BAG, Ur­teil vom 29.08.2013, 2 AZR 809/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 809/12
15 Sa 759/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

29. Au­gust 2013

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Au­gust 2013 durch die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger als Vor­sit­zen­de, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor und Dr. Rinck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wolf und Fal­ke für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 5. Ju­li 2012 - 15 Sa 759/12 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men der Tex­til­in­dus­trie. Sie hat in J/Tsche­chi­sche Re­pu­blik ei­ne un­selbständi­ge Be­triebsstätte, in der sie Ver­band­stof­fe her­stellt. Die End­fer­ti­gung der Stof­fe ein­sch­ließlich Ver­pa­ckung und Ver­sand er­folg­te an ih­rem Sitz in W/Nord­rhein-West­fa­len. Die 1965 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit Ja­nu­ar 1984 bei der Be­klag­ten am Stand­ort W als Tex­til­ar­bei­te­rin beschäftigt. Zu­letzt war sie als Vor­ar­bei­te­rin ge­gen ein Brut­to­mo­nats­ent­gelt in Höhe von 2.474,57 Eu­ro tätig.

Im Ju­ni 2011 be­schloss die Be­klag­te, die Pro­duk­ti­on in W zum 31. Ja­nu­ar 2012 vollständig ein­zu­stel­len und funk­ti­onstüch­ti­ge Ma­schi­nen nach J zu ver­brin­gen. Die Ab­tei­lun­gen Großver­sand, Wa­re­n­an­nah­me, La­ger und Qua­litäts­si­che­rung soll­ten zum 30. Ju­ni 2012 ge­schlos­sen wer­den. Der kaufmänni­sche Be­reich - be­ste­hend aus Fi­nanz­buch­hal­tung, Lohn­ab­rech­nung, Ein-und Ver­kauf - soll­te in W ver­blei­ben.

Am 27. Ju­ni 2011 zeig­te die Be­klag­te der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit die be­ab­sich­tig­te Ent­las­sung von 15 Ar­beit­neh­mern an. Mit Schrei­ben vom 28. Ju­ni 2011, das der Kläge­rin am sel­ben Tag zu­ging, kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en or­dent­lich zum 31. Ja­nu­ar 2012. Da­ne­ben kündig­te sie - bis auf zwei Aus­nah­men - die Ar­beits­verhält­nis­se der übri­gen in W ein­ge­setz­ten ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer. Die bei­den nicht gekündig­ten Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter beschäftig­te sie bis zum 30. Ju­ni 2012 wei­ter.

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Die Kläge­rin hat frist­ge­recht Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Sie hat gel­tend ge­macht, die Kündi­gung sei nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt und des­halb so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten hätten durch­aus - je­den­falls in J - be­stan­den. Die so­zia­le Aus­wahl sei feh­ler­haft. Spätes­tens nach ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von sechs Wo­chen sei sie in der La­ge ge­we­sen, die im ge­werb­li­chen Be­reich noch an­fal­len­den Ar­bei­ten zu er­le­di­gen. Zu­dem feh­le es an ei­ner wirk­sa­men Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. Ju­ni 2011 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­trags als Vor­ar­bei­te­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss die­ses Ver­fah­rens wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei wirk­sam. Sie sei durch die Ent­schei­dung zur Still­le­gung der Pro­duk­ti­on am Stand­ort W be­dingt. Die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­me ha­be sich im Kündi­gungs­zeit­punkt be­reits greif­bar ab­ge­zeich­net und sei ter­min­ge­recht um­ge­setzt wor­den. Da­mit sei­en die bis­he­ri­gen Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für die Kläge­rin weg­ge­fal­len. Ei­ne Ver­pflich­tung, die­se in der Be­triebsstätte J wei­ter­zu­beschäfti­gen, ha­be nicht be­stan­den. Ab­ge­se­hen von der Un­zu­mut­bar­keit ei­nes ent­spre­chen­den Ände­rungs­an­ge­bots er­ge­be sich aus dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, den Ar­beit­neh­mer auf ei­nem an­de­ren - frei­en - Ar­beits­platz in ei­nem ausländi­schen Be­trieb oder Be­triebs­teil wei­ter­zu­beschäfti­gen. Die so­zia­le Aus­wahl sei nicht zu be­an­stan­den. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei ord­nungs­gemäß er­folgt.
 

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Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Be­geh­ren un­verändert wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 28. Ju­ni 2011 mit Ab­lauf des 31. Ja­nu­ar 2012 auf­gelöst wor­den.

I. Die Kündi­gung ist nicht nach § 17 Abs. 2, Abs. 3 KSchG iVm. § 134 10 BGB un­wirk­sam. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - un­ter Be­zug­nah­me auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts - an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be vor Zu­gang der Kündi­gung ei­ne wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet. Die­se Würdi­gung, die von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen wird, lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Ih­rem un­strei­ti­gen Vor­brin­gen zu­fol­ge hat die Be­klag­te am 27. Ju­ni 2011 ge­genüber der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit un­ter Ver­wen­dung des dafür vor­ge­se­he­nen Form­blatts schrift­lich die Ent­las­sung von 15 Ar­beit­neh­mern an­ge­zeigt. Die An­zei­ge enthält die nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG er­for­der­li­chen Pflicht­an­ga­ben. Der Beifügung ei­ner Stel­lung­nah­me iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG be­durf­te es nicht. Ein Be­triebs­rat war bei der Be­klag­ten nicht ge­bil­det.

II. Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG un­wirk­sam. Sie ist iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

1. Die Kündi­gung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt.

a) Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ne Kündi­gung be­din­gen, können sich dar­aus er­ge­ben, dass der Ar­beit­ge­ber sich zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me ent­schließt, de­ren Um­set­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer im Be­trieb dau­er­haft ent­fal­len
 

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lässt. Ei­ne sol­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist ge­richt­lich nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit hin zu über­prüfen, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (BAG 20. De­zem­ber 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 33; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21). Oh­ne Ein­schränkung nach­zu­prüfen ist hin­ge­gen, ob die frag­li­che Ent­schei­dung tatsächlich um­ge­setzt wur­de und da­durch das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - aaO).

b) Wird die Kündi­gung auf ei­ne zu er­war­ten­de künf­ti­ge Ent­wick­lung der be­trieb­li­chen Verhält­nis­se gestützt, braucht die­se bei Kündi­gungs­aus­spruch noch nicht tatsächlich ein­ge­tre­ten zu sein. Es genügt, dass sie sich kon­kret und greif­bar ab­zeich­net (vgl. BAG 23. Fe­bru­ar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 19; 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 493/09 - Rn. 22). Das ist der Fall, wenn im Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung die auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gestütz­te, vernünf­ti­ge be­triebs­wirt­schaft­li­che Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt ist, mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist wer­de mit ei­ni­ger Si­cher­heit ein die Ent­las­sung er­for­der­lich ma­chen­der be­trieb­li­cher Grund vor­lie­gen (BAG 23. Fe­bru­ar 2012 - 2 AZR 548/10 - aaO; 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BA­GE 133, 240). Al­ler­dings muss ei­ne der ent­spre­chen­den Pro­gno­se zu­grun­de lie­gen­de ei­ge­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers be­reits im Kündi­gungs­zeit¬punkt endgültig ge­trof­fen wor­den sein. An­dern­falls kann ei­ne zum Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten führen­de Ent­schei­dung nicht si­cher pro­gnos­ti­ziert wer­den (BAG 23. Fe­bru­ar 2012 - 2 AZR 548/10 - aaO).

c) Dar­an ge­mes­sen la­gen im Kündi­gungs­zeit­punkt Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vor.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be im Ju­ni 2011 den Ent­schluss ge­fasst, ih­re Pro­duk­ti­onstätig­keit am Stand­ort W En­de Ja­nu­ar 2012 auf Dau­er ein­zu­stel­len und die „End­fer­ti­gung“ ih­rer Ver­band­stof­fe künf­tig in ih­rer tsche­chi­schen Be­triebsstätte durchführen zu las­sen. Ih­re Ent­schei­dung ha­be sie den Pla­nun­gen ent­spre­chend auch um­ge­setzt. Die­se Fest­stel­lun­gen greift die Re­vi­si­on nicht an.
 

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bb) Im Kündi­gungs­zeit­punkt war da­nach die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt, im Um­fang ent­spre­chen­der per­so­nel­ler Über­ka­pa­zitäten wer­de das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für Mit­ar­bei­ter im Pro­duk­ti­ons­be­reich am Stand­ort W mit Ab­lauf der je­wei­li­gen Kündi­gungs­frist ent­fal­len (zur Pro­duk­ti­ons­ver­la­ge­rung ins Aus­land: vgl. BAG 18. Sep­tem­ber 1997 - 2 AZR 657/96 - Rn. 12 ff.; zur Sch­ließung von Dienst­stel­len/Stand­or­ten bei gleich­zei­ti­ger Kon­zen­tra­ti­on von Auf­ga­ben an ei­nem an­de­ren Stand­ort: sie­he BAG 12. Au­gust 2010 - 2 AZR 558/09 - Rn. 17; 12. Au­gust 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 31). Zum we­sent­li­chen In­halt der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit gehört die Frei­heit zur Ge­stal­tung der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on. Sie um­fasst auch die Fest­le­gung, an wel­chem Stand­ort wel­che ar­beits­tech­ni­schen Zie­le ver­folgt wer­den. Es ist nicht Sa­che der Ar­beits­ge­rich­te, dem Ar­beit­ge­ber in­so­weit ei­ne „bes­se­re“ oder „rich­ti­ge­re“ Be­triebs- oder Un­ter­neh­mens­struk­tur vor­zu­schrei­ben (vgl. BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 21; 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BA­GE 103, 31).

cc) Für ei­ne ge­trof­fe­ne und - wie im Streit­fall - durch­geführ­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung spricht die Ver­mu­tung, dass sie aus sach­li­chen Gründen er­folgt ist und nicht auf Rechts­miss­brauch be­ruht. Es ob­lag des­halb der Kläge­rin, die Umstände dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen, aus de­nen sich er­ge­ben soll, dass die Ent­schei­dung der Be­klag­ten of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 26 mwN). Dies ist ihr nicht ge­lun­gen. Die Kläge­rin hat ge­meint, die Be­klag­te ha­be vor der Pro­duk­ti­ons­ver­la­ge­rung mit den in W beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern über ei­ne Ab­sen­kung der Vergütung ver­han­deln müssen. Das ist kein be­acht­li­cher Ein­wand. Das Un­ter­las­sen ent­spre­chen­der Bemühun­gen führt nicht da­zu, dass die Ent­schei­dung der Be­klag­ten rechts­miss­bräuch­lich wäre, zu­mal es ihr nicht nur um ei­ne Ein­spa­rung von Lohn­kos­ten ging, son­dern auch um ei­ne Re­du­zie­rung von Trans­port­kos­ten.
 

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dd) Der Um­stand, dass die Be­klag­te ih­re un­ter­neh­me­ri­sche Tätig­keit im Be­reich der „End­fer­ti­gung“ nicht vollständig auf­ge­ge­ben hat, steht der so­zia­len Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung nicht ent­ge­gen.

(1) Die Ver­la­ge­rung der mit der „End­fer­ti­gung“ zu­sam­menhängen­den Tätig­kei­ten nach J ändert - un­be­scha­det der Fra­ge, wie der Be­griff des „Be­trie­bes“ in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu ver­ste­hen ist - nichts dar­an, dass der bis­he­ri­ge Ar­beits­platz der Kläge­rin als sol­cher er­satz­los weg­ge­fal­len ist. Für die­se Be­wer­tung spricht die er­heb­li­che räum­li­che Ent­fer­nung zwi­schen den frag­li­chen Stand­or­ten, die - aus­ge­hend von der in den Vor­in­stan­zen mit­ge­teil­ten An­schrift der tsche­chi­schen Be­triebsstätte der Be­klag­ten - mehr als 800 Ki­lo­me­ter beträgt. Hin­zu kommt, dass nach dem un­wi­der­spro­che­nen Vor­brin­gen der Be­klag­ten die al­te Be­triebs­ge­mein­schaft im be­tref­fen­den Ar­beits­be­reich tatsächlich auf­gelöst wor­den ist (zur Be­triebs­ver­la­ge­rung als Be­triebs­still­le­gung: vgl. BAG 12. Fe­bru­ar 1987 - 2 AZR 247/86 - zu II 1 a der Gründe). Die Ein­stel­lung der Pro­duk­ti­on in Deutsch­land be­wirk­te über­dies, dass der Be­klag­ten nach dem 31. Ja­nu­ar 2012 ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin auf der bis­he­ri­gen Ver­trags­grund­la­ge nicht mehr möglich war. Zwar ha­ben die Par­tei­en im Ar­beits­ver­trag ei­nen be­stimm­ten Ar­beits­ort nicht aus­drück­lich ver­ein­bart. Dar­aus folgt aber nicht, dass die Be­klag­te der Kläge­rin ein­sei­tig ei­ne Tätig­keit in ih­rer tsche­chi­schen Be­triebsstätte hätte zu­wei­sen können. Ist der Ar­beits­ort nicht näher be­stimmt, kann der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer auf der Grund­la­ge sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts (§ 106 Ge­wO) al­len­falls in­ner­halb der Gren­zen des Ge­biets der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ver­set­zen (zum Mei­nungs­stand: vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 16). So­weit die Kläge­rin nach dem Ar­beits­ver­trag ver­pflich­tet sein soll­te, „auch ei­ne an­de­re Tätig­keit in der Fir­ma aus­zuüben“, kann dar­aus - un­abhängig da­von, ob es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen oder um aty­pi­sche Erklärun­gen han­delt - nicht ab­ge­lei­tet wer­den, die Be­klag­te ha­be sich ei­ne länderüberg­rei­fen­de Ver­set­zung der Kläge­rin vor­be­hal­ten wol­len. Für ein sol­ches Verständ­nis fehlt es an An­halts­punk­ten, zu­mal im Ar­beits­ver­trag als „Fir­ma“ die Be­klag­te un­ter ih­rer An­schrift in W be­zeich­net ist. Die Par­tei­en ver­ste­hen ih­re Ver­ein­ba­run­gen selbst nicht an­ders.

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(2) Die Kündi­gung ist nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Vor­rangs der Ände­rungskündi­gung un­wirk­sam. In­so­weit kann zu­guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt wer­den, dass zu­min­dest ein Teil der im Be­reich der „End­fer­ti­gung“ er­le­dig­ten Tätig­kei­ten in der tsche­chi­schen Be­triebsstätte der Be­klag­ten wei­ter­hin anfällt und dort ein ent­spre­chen­der zusätz­li­cher Ar­beits­kräfte­be­darf ent­stan­den ist. Bei den frag­li­chen Stel­len han­delt es sich nicht um „freie“ Ar­beitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG.

(a) Ei­ne Kündi­gung ist nur dann iSd. § 1 Abs. 2 KSchG durch „drin­gen­de“ be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt, wenn es dem Ar­beit­ge­ber nicht möglich ist, dem bei Aus­spruch der Kündi­gung ab­seh­ba­ren Weg­fall des Beschäfti­gungs­be­darfs durch an­de­re Maßnah­men - sei es tech­ni­scher, or­ga­ni­sa­to­ri­scher oder wirt­schaft­li­cher Art - als durch ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung zu ent­spre­chen. Das Merk­mal der „Dring­lich­keit” der be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se ist Aus­druck des Grund­sat­zes der Verhält­nismäßig­keit (ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zip), aus dem sich er­gibt, dass der Ar­beit­ge­ber vor je­der or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung von sich aus dem Ar­beit­neh­mer ei­ne so­wohl die­sem als auch ihm selbst ob­jek­tiv mögli­che an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz, ggf. zu geänder­ten Be­din­gun­gen, an­bie­ten muss (BAG 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 29; 23. No­vem­ber 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 112, 361). Die­se in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG kon­kre­ti­sier­te Kündi­gungs­schran­ke gilt un­abhängig da­von, ob in dem Be­trieb ein Be­triebs­rat be­steht und ob die­ser der Kündi­gung wi­der­spro­chen hat (BAG 2. Fe­bru­ar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 20 mwN).

(b) Erfüllt der Ar­beit­neh­mer das An­for­de­rungs­pro­fil der frag­li­chen Stel­le, be­darf es grundsätz­lich kei­ner wei­ter ge­hen­den Prüfung, ob dem Ar­beit­neh­mer die Tätig­keit zu­mut­bar ist. Das gilt auch dann, wenn de­ren Zu­wei­sung ei­ne Ver­tragsände­rung er­for­der­lich macht. Ei­ne ggf. er­for­der­li­che Ände­rungskündi­gung darf nur in „Ex­tremfällen“ un­ter­blei­ben, zB bei ei­ner völlig un­ter­wer­ti­gen Beschäfti­gung. Der Ar­beit­neh­mer soll grundsätz­lich selbst ent­schei­den können, ob er ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung un­ter veränder­ten, mögli­cher­wei­se so­gar er­heb­lich ver­schlech­ter­ten Ar­beits­be­din­gun­gen für zu­mut­bar er­ach­tet oder nicht (BAG

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23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 57, BA­GE 133, 226; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 15).

(c) Für das Feh­len ei­ner an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­keit ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Ar­beit­ge­ber dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Da­bei gilt ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs­last. Be­strei­tet der Ar­beit­neh­mer le­dig­lich den Weg­fall sei­nes bis­he­ri­gen Ar­beits­plat­zes, genügt der Vor­trag des Ar­beit­ge­bers, we­gen der be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten sei ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu den glei­chen Be­din­gun­gen nicht möglich. Will der Ar­beit­neh­mer vor­brin­gen, es sei ei­ne Beschäfti­gung an an­de­rer Stel­le möglich, ob­liegt es ihm dar­zu­le­gen, wie er sich die­se Beschäfti­gung vor­stellt. Erst dar­auf­hin muss der Ar­beit­ge­ber ein­ge­hend erläutern, aus wel­chen Gründen ei­ne Um­set­zung nicht in Be­tracht kam (BAG 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30; 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 21).

(d) Da­nach hat sich die Kläge­rin nicht auf ei­ne ge­eig­ne­te an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit be­ru­fen, so­weit sie die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, die Ar­beitsplätze in W hätten bei Ent­wick­lung ei­nes Sa­nie­rungs­kon­zepts er­hal­ten wer­den können. Der Ar­beit­ge­ber ist in den Gren­zen der Willkür frei in sei­ner Ent­schei­dung, an wel­chem Stand­ort er sei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Tätig­keit ent­fal­tet. Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten können des­halb nur im Rah­men der von ihm vor­ge­ge­be­nen Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on Berück­sich­ti­gung fin­den (vgl. BAG 27. Sep­tem­ber 2001 - 2 AZR 246/00 - zu I 1 c cc der Gründe).

(e) Die Be­klag­te muss­te der Kläge­rin zur Ver­mei­dung ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung nicht ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung in J an­bie­ten.

Der Berück­sich­ti­gung der frag­li­chen Stel­len steht zwar nicht de­ren An­for­de­rungs­pro­fil ent­ge­gen, wie die Be­klag­te ge­meint hat. Die­se hat sich hierfür le­dig­lich auf sprach­li­che Bar­rie­ren be­ru­fen. Ihr pau­scha­ler Vor­trag lässt nicht er­ken­nen, wel­che An­for­de­run­gen der Ar­beits­platz an die Sprach­kennt­nis­se der Kläge­rin ob­jek­tiv stellt und wes­halb mögli­che Hin­der­nis­se nicht in­ner­halb ei­ner zu­mut­ba­ren Ein­ar­bei­tungs­zeit hätten über­wun­den wer­den können.

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Die Be­klag­te brauch­te der Kläge­rin ein ent­spre­chen­des Ände­rungs­an­ge­bot aber des­halb nicht zu un­ter­brei­ten, weil sich die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG, den Ar­beit­neh­mer an ei­nem an­de­ren - frei­en - Ar­beits­platz im sel­ben oder in ei­nem an­de­ren Be­trieb des Un­ter­neh­mens zu beschäfti­gen, grundsätz­lich nicht auf Ar­beitsplätze in ei­nem im Aus­land ge­le­ge­nen Be­trieb oder Be­triebs­teil des Un­ter­neh­mens er­streckt. Ob dies auch dann gilt, wenn der Ar­beit­ge­ber gan­ze Be­trie­be oder doch Be­triebs­tei­le ins Aus­land ver­la­gert, be­darf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung. Es fehlt an An­halts­punk­ten dafür, dass es sich bei dem Be­reich „End­fer­ti­gung“ um ei­nen or­ga­ni­sa­to­risch ab­ge­grenz­ten Be­triebs­teil han­del­te.

(aa) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat sich mit der hier auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­ge noch nicht näher be­fasst. Sie war ent­we­der des­halb, weil sich der Ar­beit­neh­mer nicht auf ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im Aus­land be­ru­fen hat­te (vgl. BAG 18. Sep­tem­ber 1997 - 2 AZR 657/96 -), oder aus an­de­ren Gründen (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 89) nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

(bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht da­von aus, et­wai­ge Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten im Aus­land sei­en im Rah­men von § 1 Abs. 2 KSchG nicht zu berück­sich­ti­gen. Als „Be­trieb“ iSv. § 1 KSchG sei­en nur die in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ge­le­ge­nen or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­hei­ten bzw. Tei­le ei­nes Un­ter­neh­mens an­zu­se­hen (im Er­geb­nis eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 5. Mai 2011 - 5 Sa 219/11 - und - 5 Sa 220/11 -; LAG Ham­burg 11. Mai 2011 - 5 Sa 1/11 -; Ba­der/Bram/Bram § 1 KSchG Rn. 305; Hoff­mann-Re­my/Zaum­seil DB 2012, 1624; Hor­cher FA 2010, 43, 44; aA LAG Ham­burg 22. März 2011 - 1 Sa 2/11 -; SES/Schwar­ze § 1 Rn. 315; Gra­ven­horst ju­ris­PR-ArbR 41/2012 Anm. 4; Dei­nert JbAr­bR Bd. 50 S. 77, 96; mit Ein­schränkun­gen auch HWK/ Quecke 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 277; Wiss­kir­chen DB 2007, 340, 345 f.).

(cc) Dies ist je­den­falls für die hier vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on zu­tref­fend.

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(aaa) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts fin­det der Ers­te Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes - so­fern ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des Ge­set­zes kein an­de­res Er­geb­nis ge­bie­tet - nur auf in Deutsch­land ge­le­ge­ne Be­trie­be An­wen­dung (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 13; 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 18, BA­GE 125, 274). Das er­gibt die am Wort­laut, an der Sys­te­ma­tik und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te so­wie an Sinn und Zweck des § 23 KSchG ori­en­tier­te Aus­le­gung (im Ein­zel­nen BAG 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 23 ff., aaO). Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­ses Verständ­nis des kündi­gungs­schutz­recht­li­chen Be­triebs­be­griffs von Ver­fas­sungs we­gen nicht be­an­stan­det (vgl. BVerfG 12. März 2009 - 1 BvR 1250/08 -).

(bbb) Die sich dar­aus er­ge­ben­den Be­schränkun­gen des durch das Kündi­gungs­schutz­ge­setz gewähr­leis­te­ten Be­stands­schut­zes sind auch im Rah­men von § 1 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 KSchG zu berück­sich­ti­gen. Die Re­ge­lung knüpft, so­weit sie die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auf das Un­ter­neh­men aus­dehnt, an die Beschäfti­gung in „Be­trie­ben“ an. Der „Un­ter­neh­mens­be­zug“ der Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht be­steht nur mit­tel­bar, dh. ver­mit­telt über den Be­triebs­be­griff. Der Be­griff des „Be­trie­bes“ in § 1 KSchG ist grundsätz­lich nicht an­ders zu ver­ste­hen als in § 23 KSchG (st. Rspr., vgl. BAG 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 16, BA­GE 125, 274; 3. Ju­ni 2004 - 2 AZR 386/03 - Rn. 28).

(ccc) Für die Be­schränkung der Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers auf or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­hei­ten, die in Deutsch­land ge­le­gen sind, spricht ins­be­son­de­re der - be­reits für die Aus­le­gung des Be­triebs­be­griffs in § 23 Abs. 1 KSchG maßge­ben­de - Ge­sichts­punkt, dass die Fra­ge nach der So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung na­he­zu im­mer ei­ne Ein­be­zie­hung der be­trieb­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten er­for­dert. Das be­trifft - ne­ben der ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen So­zi­al­aus­wahl - in be­son­de­rem Maße die in Re­de ste­hen­de Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, dem Ar­beit­neh­mer ggf. ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung im sel­ben oder in ei­nem an­de­ren Be­trieb sei­nes Un­ter­neh­mens an­zu­bie­ten. Schon die Be­ur­tei­lung, ob freie Beschäfti­gungs­ka­pa­zitäten in ei­nem ausländi­schen Be­trieb zur
 

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Verfügung ste­hen, kann in der Re­gel nicht los­gelöst von den Rechts­verhält­nis­sen der dort täti­gen Ar­beit­neh­mer be­ur­teilt wer­den. Auch kann es sein, dass meh­re­re zur Ent­las­sung an­ste­hen­de Ar­beit­neh­mer be­triebsüberg­rei­fend um ei­ne ge­rin­ge­re Zahl frei­er Ar­beitsplätze kon­kur­rie­ren. Bei der Prüfung, wel­cher Ar­beit­neh­mer in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on bei der Stel­len­be­set­zung Vor­rang ge­nießt, ist vor­aus­ge­setzt, dass ge­genüber al­len be­trof­fe­nen Beschäftig­ten und dem Ar­beit­ge­ber das­sel­be - deut­sche - Ar­beits­recht und Kündi­gungs­schutz-recht an­ge­wen­det und durch­ge­setzt wer­den kann. Die­se Vor­aus­set­zung si­cher­zu­stel­len ist das An­lie­gen der An­knüpfung an den Be­griff des „Be­trie­bes“ in § 23 Abs. 1 KSchG (vgl. BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 16). Im Rah­men von § 1 KSchG gilt nichts an­de­res. Die Norm legt fest, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist. An­ders als in ei­nem kohären­ten Sys­tem kann der vom Ge­setz­ge­ber mit den Re­ge­lun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes an­ge­streb­te Aus­gleich ge­genläufi­ger In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers und des Ar­beit­ge­bers, ggf. aber auch der Ar­beit­neh­mer un­ter­ein­an­der, nicht ge­lin­gen.

Über­dies könn­te sonst die Frei­heit des Ar­beit­ge­bers bei der Aus­wahl ggf. neu ein­zu­stel­len­der Ar­beit­neh­mer ein­ge­schränkt sein, oh­ne dass dies dem im ausländi­schen Be­trieb gel­ten­den Recht ent­spre­chen müss­te. Auch könn­te die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, freie Ar­beitsplätze in ei­nem im Aus­land ge­le­ge­nen Be­trieb in die Verhält­nismäßig­keitsprüfung nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG ein­zu­be­zie­hen, zu­las­ten der Beschäfti­gungs­chan­cen Drit­ter ge­hen, ob­wohl die­se uU nicht die Möglich­keit hat­ten, ei­nen deut­schen Ar­beit­neh­mern ver­gleich­ba­ren Be­stands­schutz zu er­wer­ben (vgl. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 5. Mai 2011 - 5 Sa 219/11 - zu I 2.1.2 der Gründe). Dafür, dass der deut­sche Ge­setz­ge­ber solch weit­rei­chen­de Aus­wir­kun­gen des Kündi­gungs­schut­zes be­ab­sich­tigt hat, fehlt es an An­halts­punk­ten.

(ddd) Die Be­schränkung der Ver­pflich­tun­gen aus § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG auf in Deutsch­land ge­le­ge­ne „Be­trie­be“ führt nicht zu ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Un­gleich­be­hand­lung der je­wei­li­gen Be­leg­schaft. Es stellt ei­nen maßge­ben­den Un­ter­schied dar, ob ein Be­trieb im In­land oder Aus­land an­ge­sie-
 

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delt ist. Die Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers, die Fest­stel­lung der So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung an die Vor­aus­set­zung zu knüpfen, dass die frag­li­che be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land liegt, ist nicht willkürlich (vgl. BAG 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 32, BA­GE 125, 274).

(eee) Im Streit­fall kann da­hin­ste­hen, ob „freie“ Ar­beitsplätze im Aus­land dann zu berück­sich­ti­gen sind, wenn die Ar­beits­verhält­nis­se der im ausländi­schen Be­trieb täti­gen Ar­beit­neh­mer - et­wa auf­grund ei­ner Rechts­wahl - deut­schem (Kündi­gungs-)Recht un­ter­lie­gen (die Berück­sich­ti­gung sol­cher Ver­trags­verhält­nis­se je­den­falls bei der Fest­stel­lung der Be­triebs­größe iSd. § 23 Abs. 1 KSchG erwägend: BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 20). Eben­so kann of­fen blei­ben, ob sich ein Ar­beit­neh­mer dann auf ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit im Aus­land be­ru­fen kann, wenn im Ar­beits­ver­trag ei­ne Ver­set­zungs­klau­sel ver­ein­bart ist, die dem Ar­beit­ge­ber die Zu­wei­sung ei­ner ent­spre­chen­den Tätig­keit ermöglicht (befürwor­tend Hor­cher FA 2010, 43, 47). So liegt der Streit­fall nicht. Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en enthält kei­ne ent­spre­chen­de Ab­re­de. Dem Vor­brin­gen der Par­tei­en sind auch kei­ne An­halts­punk­te dafür zu ent­neh­men, dass auf die Ar­beits­verhält­nis­se der in J täti­gen Ar­beit­neh­mer deut­sches Recht zur An­wen­dung ge­lang­te. Dar­auf, ob das in­di­vi­du­el­le Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en im Fal­le sei­ner Fortführung im Aus­land wei­ter­hin deut­schem Recht un­terläge oder ob ein Sta­tu­ten­wech­sel ein­träte, kommt es nicht an (zur Pro­ble­ma­tik vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 166; Dei­nert JbAr­bR Bd. 50 S. 77, 83; Jun­ker NZA-Beil. 2012, 8, 9, 14; Pauls Be­triebs­ver­la­ge­rung ins Aus­land und Weg­zugs­frei­heit des Un­ter­neh­mers S. 27 ff.). Ein mögli­cher Wech­sel des Ver­trags­sta­tuts könn­te zwar im Rah­men der Prüfung, ob ein Ände­rungs­an­ge­bot aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ist, Be­deu­tung ge­win­nen. Er ist aber für sich ge­nom­men kein ge­eig­ne­ter Maßstab für die Be­ur­tei­lung, ob das Kündi­gungs­schutz­ge­setz dem Ar­beit­ge­ber ggf. die Ver­pflich­tung auf­er­legt, dem Ar­beit­neh­mer im We­ge der Ände­rungskündi­gung ein An­ge­bot zur Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz in ei­nem im Aus­land ge­le­ge­nen Be­trieb zu un­ter­brei­ten (vgl. Hoff­mann-Re­my/Zaum­seil DB 2012, 1624, 1625).
 

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(fff) Das Er­geb­nis wi­der­spricht nicht der Recht­spre­chung des Ach­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts, nach der von ei­nem - den Tat­be­stand der Be­triebs(teil)still­le­gung aus­sch­ließen­den - Be­triebs(teil)über­gang iSv. § 613a BGB auch bei ei­nem grenzüber­schrei­ten­den Sach­ver­halt aus­zu­ge­hen sein kann (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 36, 45). Im ent­schie­de­nen Fall ging es um die - iden­titäts­wah­ren­de - Ver­la­ge­rung ei­nes or­ga­ni­sa­to­risch ab­ge­grenz­ten Be­triebs­teils ins (grenz­na­he und über­dies deutsch­spra­chi­ge) Aus­land bei gleich­zei­ti­gem Wech­sel des Be­triebs­in­ha­bers. Ein ver­gleich­ba­rer Sach­ver­halt liegt hier nicht vor. We­der den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts noch dem bei­der­sei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gen ist zu ent­neh­men, dass es sich bei dem Auf­ga­ben­be­reich der „End­fer­ti­gung“ um ei­nen or­ga­ni­sa­to­risch ab­ge­grenz­ten Be­triebs­teil ge­han­delt hätte, der iden­titäts­wah­rend als Gan­zer nach J ver­la­gert wor­den wäre.

(ggg) Die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des Be­triebs­be­griffs mag - je nach den Umständen des Falls - ein an­de­res Er­geb­nis ge­bie­ten, wenn ein Ar­beit­ge­ber un­weit ei­ner Länder­gren­ze im In- und Aus­land meh­re­re ein­heit­lich ge­lenk­te Be­triebsstätten un­terhält und Auf­ga­ben im „klei­nem Grenz­ver­kehr“ von der ei­nen in die an­de­re Ein­heit ver­la­gert (da­zu Boigs ju­ris­PR-ArbR 8/2012 Anm. 1). Auch so liegt der Streit­fall nicht.

2. Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 1 Abs. 3 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - un­ter Be­zug­nah­me auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts - an­ge­nom­men, die Kläge­rin sei mit Ar­beit­neh­mern, die über den 31. Ja­nu­ar 2012 hin­aus in W wei­ter­beschäftigt wor­den sei­en, nicht ver­gleich­bar. Die Würdi­gung, die von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen wird, lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Auf ei­ne So­zi­al­aus­wahl mit Ar­beit­neh­mern, die in der Be­triebsstätte J beschäftigt sind, hat sich die Kläge­rin in den Vor­in­stan­zen nicht be­ru­fen. Im Übri­gen wären in die So­zi­al­aus­wahl we­gen ih­rer Be­triebs­be­zo­gen­heit je­den­falls sol­che Ar­beit­neh­mer nicht ein­zu­be­zie­hen, die im Kündi­gungs­zeit­punkt im Aus­land beschäftigt wa­ren und de­ren Ar­beits­verhält­nis nicht deut­schem Recht un­ter­lag.
 

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III. Der An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung ist dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

IV. Die Kläge­rin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Ber­ger 

Rinck 

Ra­chor

Tors­ten Fal­ke 

Wolf