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ArbG Bremen-Bremerhaven, Urteil vom 19.04.2007, 9 Ca 9381/06
| Schlagworte: | Arbeitnehmerüberlassung | |
| Gericht: | Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven | |
| Aktenzeichen: | 9 Ca 9381/06 | |
| Typ: | Urteil | |
| Entscheidungsdatum: | 19.04.2007 | |
| Leitsätze: | 1. Zur Bestimmung, ob eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung i. S. § 1 Abs 1 AÜG vorliegt, ist eine wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, um Gestaltungsmissbrauch auszuschließen und nur diejenigen Formen der Arbeitnehmerüberlassung von der Genehmigungspflicht gem. AÜG auszunehmen, die im engeren Sinn unter Betrachtung der Interessenlage aller am Dreiecksverhältnis Verleiher-Entleiher-Arbeitnehmer Beteiligten dieser Erleichterung bedürfen. Es genügt dabei nicht, alleine die Gewinnerzielungsabsicht der Arbeitgeberin im engeren Sinn zu überprüfen oder alleine aufgrund einer Gemeinnützigkeit im steuerlichen Sinn eine solche Gewinnerzielungsabsicht zu verneinen. 2. Auch wenn bei gemeinnützigen Vereinen oder gemeinnützigen Gesellschaften mit beschränkter Haftung (gGmbH) eine direkte Gewinnerzielungsabsicht in der Regel nicht vorliegt, kann sich eine Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung unter anderem daraus ergeben, dass der jeweilige Arbeitgeber seine soziale Mächtigkeit im gesellschaftlichen Gefüge und am Arbeitsmarkt überhaupt erst dadurch erlangt, dass er nicht nur Arbeitnehmer für eigene Zwecke beschäftigt, sondern als Verleiher auftritt. 3. Schließt die Schulbehörde eines Landes mit einem gemeinnütziger Verein, der gleichzeitig von ihr eine institutionelle Förderung erhält und selbst keinen Schulbetrieb unterhält, eine Rahmenvereinbarung, wonach dieser im Wege der Arbeitnehmerüberlassung Lehrer bei Unterrichtsausfällen zur Verfügung stellt (sog. Lehrerfeuerwehr), so ist von einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung i. S. § 1 AÜG auszugehen. Verfügt der Verein in einem solchen Fall nicht über eine Erlaubnis gem. § 1 Abs 1 AÜG, so gilt gem. §§ 10 Abs 1 S 1 Halbs 1, 9 Nr 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem entleihenden Land als zustande gekommen. 4. Auch wenn man nicht von einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausgehen wollte, ergäbe sich in dieser konkreten Fallgestaltung das Bestehen des Arbeitsverhältnisses zwischen der Arbeitnehmerin und dem beklagten Land unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer Gestaltungsform. |
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| Vorinstanzen: | Nachgehend Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 11.06.2008, 2 Sa 111/07 Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 02.06.2010, 7 AZR 946/08 |
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Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven
- Kammern Bremen -
Aktenzeichen: 9 Ca 9381/06
Verkündet am: 19.04.2007
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
IM NAMEN DES VOLKES!
URTEIL
In dem Rechtsstreit
S
Klägerin
Prozessbevollm.:
Rechtsanwälte
gegen
1.
2.
Beklagte
Prozessbevollm. zu 1:
Prozessbevollm zu 2:
wegen: Feststellung u.a.
hat die 9. Kammer des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven auf die mündliche Verhandlung vom 04.04.2007 durch den Richter am Arbeitsgericht als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter für Recht erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) seit dem 01.02.2005 ein unbefristetes Anstellungsverhältnis über eine Tätigkeit der Klägerin als Lehrerin im öffentlichen Schuldienst nach Maßgabe des BAT und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifbestimmungen in der jeweils gültigen Fas-
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sung sowie unter Eingruppierung der Klägerin in Vergütungsgruppe II a BAT und einer Wöchentlichen Arbeitszeit von 15 Unterrichtsstunden im Zeitraum bis 31.08.2005, von 17 Unterrichtsstunden bis 15.01.2006 und von 19 Unterrichtsstunden seit 16.01.2006 besteht und dass dieses Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungen vom 12.07.05, 31.08.05 und 13.01.06 mit dem 31.07.06 beendet wurde.
2. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Klägerin zu den unter Ziffer 1) genannten Bedingungen mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19 Unterrichtsstunden vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits über den 31.07.2006 hinaus weiterzubeschäftigen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Klägerin trägt 45 % der Kosten des Rechtsstreits; die Beklagte zu 1) 55%.
5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20 398,82 € festgesetzt.
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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil können die Beklagte zu 1. und die Klägerin Berufung einlegen. Für den Beklagten zu 2. ist kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb
einer Notfrist von einem Monat schriftlich
bei dem
Landesarbeitsgericht Bremen Parkallee 79
28209 Bremen
eingegangen sein. Sie ist gleichzeitig oder innerhalb
einer Frist von zwei Monaten
in gleicher Form schriftlich zu begründen.
Beide Fristen beginnen mit Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Berufung kann nur durch einen/eine bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt/Rechtsanwältin oder durch eine der nach § 11 Absatz 2 Satz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zugelassenen Personen (z. B. Vertreter/-in von Gewerkschaften oder Arbeitgeberverbänden) eingelegt werden. Es wird gebeten, sämtliche Schriftsätze in fünffacher Ausfertigung — für jeden weiteren Beteiligten eine Ausfertigung mehr — bei dem Landesarbeitsgericht einzureichen.
Werden die vorgenannten Vorschriften nicht eingehalten, kann das Landesarbeitsgericht - von seltenen Ausnahmefällen abgesehen - das Urteil nicht mehr abändern.
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Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 besteht, ob dieses ggf. befristet ist und ob ein Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 2 durch Befristungsablauf geendet hat.
Die am 14.10.1959 geborene Klägerin hat 1983 bzw. 1985 däs erste und zweite Staatsexamen für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen abgelegt und damit die Lehrbefähigung für die Sekundarstufe I erlangt.
Im Folgenden war sie u. a. im Bereich der Lehrerfortbildung für das Landesinstitut für Schule (LIS) tätig und hat Lehramtsstudierende an der Universität BIM unterrichtet. Hinsichtlich der Einzelheiten des Lebenslaufes der Klägerin wird auf Blatt 22 f. der Akte Bezug genommen.
Im Zeitraum vom 16.07.2001 bis 30.06.2004 hatte die Klägerin einen Arbeitsvertrages mit dem Schulverein des Schulzentrums F (81.95) und war u. a. im Rahmen eines vom Landesinstitut für Schule veranstalteten Modellversuchs "Schule als Raum -Bühne - Körperlichkeit im Medienzeitalter" an drei verschiedenen Bremer Schulen mit den Lehrerkollegien der Sekundarstufe I tätig (Schulzentrum Integrierte Stadtteil Schule, Schulzentrum /B1. 96).
Lehrerstellen im Bremischen öffentlichen Schuldienst werden vom Senator für Bildung und Wissenschaft unter der Homepage --- im Internet veröffentlicht. Es wird dort mitgeteilt, in welchen Schulstufen und Unterrichtsfächern Bedarf besteht und das Bewerbungsverfahren wird beschrieben. Hinsichtlich von Einstellungen für Vertretungszwecke auf Basis eines befristeten Arbeitsverhältnisses („Lehrerfeuerwehr") wird darauf hingewiesen, dass für diese nicht das Bewerbungsverfahren beim Senator für Bildung und Wissenschaft stattfinde, sondern sich Interessenten für solche Stellen an den mit dem Senator für Bildung und Wissenschaft kooperierenden Träger, den Beklagten zu 2, wenden könnten. Unter dem Link --- findet sich alsdann u. a. der Hinweis, dass der Beklagte zu 2 für den Bildungssenator einen Großteil der Krankenvertretung an Schulen organisiere.
Beim Beklagten zu 2 handelt es sich um einen eingetragenen Verein, der nach seiner Eigendarstellung (vgl. Zeugnis vom 31.07.2006, Blatt 94) "im außerschulischen und schulergänzenden Bildungsbereich arbeitet und (..) die Lehrerkrankenvertretung der Stadt [organisiert]".
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Zwischen dem Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 1 existiert ein Kooperationsvertrag vom 07.02./25.09.2001 mit folgendem Vertragsgegenstand:
Gegenstand dieses Vertrages ist die Bereitstellung von Personal zum Zweck der Wahrnehmung folgender Aufgaben für den Senator für Bildung und Wissenschaft
• Ergänzender Förderunterricht für Kinder und Jugendliche nicht - deutscher Herkunftssprache
• Ergänzende Förderung von Kindern mit ausgewiesener Lese - Rechtschreibschwäche
• ergänzende Maßnahmen zur Unterrichtsvertretung
Die o. a. Projekte werden in den anliegenden Einzelvereinbarungen beschrieben.
Zum Bereich „Ergänzende Maßnahme zur Unterrichtsvertretung" existiert eine Einzelvereinbarung unter dem gleichen Datum. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Vereinbarungen zwischen den Beklagten wird auf Blatt 69 bis 74 der Akte Bezug genommen.
Einen eigenen Schulbetrieb unterhält der Beklagte zu 2. nicht, er verfügt auch nicht über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß den Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Für den Zeitraum 1999 bis 2001 und 2007 bis 2009 liegen Bescheide des Finanzamtes --- über die Freistellung von der Körperschafts- und Gewerbesteuer („Förderung der Erziehung"/BI. 75) bzw. die Anerkennung als gemeinnützige Körperschaft i.S. § 44 a Abs. 4 und 7 EStG vor (BL 190).
Nach einer Nachfrage der Klägerin bei der Schule --- ob dort Vertretungsbedarf bestehe, wurde diese an den Beklagten zu 2 verwiesen. Am 01.02.2005 kam es nach einem Gespräch zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer KOR des Beklagten zu 2 zum Abschluss eines Arbeitsvertrages, der auszugsweise wie folgt lautet (BI. 11 f.):
Frau --- wird ab 01.02.2005 bis 31.07.2005 befristet eingestellt.
Die Befristung erfolgt aus folgendem Grund: § 14 Absatz 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz
Arbeitsort ist: ---
Die Einstellung erfolgt mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 21,4 Stunden.
Die regelmäßige Arbeitszeit eines entsprechenden vollbeschäftigten Mitarbeiters beträgt derzeit 38,5 Stunden.
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§ 2 Rechtsgrundlagen
Für das Arbeitsverhältnis gelten die gesetzlichen und die Bestimmungen des VBB-Tarifvertrages sowie nachfolgende Vereinbarungen und Vorschriften.
§ 3 Vergütung
Die Vergütung richtet sich nach dem Tarif des BAT HL
§ 5 Ergänzungen
1. Der/die Arbeitnehmer/in stellt der Stadtteil-Schule e. V. seine/ihre volle Arbeitszeit zur Verfügung. (...)
4. Das zeitlich befristete Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, an dem im § 1 genannten Tag. (...)
§ 6 Erholungsurlaub
Der Anspruch auf Erholungsurlaub beträgt derzeit 30 Arbeitstage pro Jahr, auf der Basis einer 5 - Tage -"Woche.
§ 7 Arbeitszeit
Die Verteilung der Arbeitszeit richtet sich nach dem jeweils im voraus aufzustellenden Dienstplan.
§ 8 Nebenabreden
Die gekündigten (BAT) - Tarifverträge über die Zuwendung und das Urlaubsgeld finden keine Anwendung.
§ 9 Wirksamkeit
Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrages sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden.
Am 12.07.2005 ist ein weiterer Arbeitsvertrag für die Zeit von 01.08.2005 bis 31.07.2006 geschlossen worden (BI. 13 f.). Dieser sah zunächst eine wöchentliche Arbeitszeit von „8 Unterrichtsstunden" vor; handschriftlich ist diese mit dem Vermerk „geändert am 25.07.05" auf 15 Unterrichtsstunden erhöht worden. Der Erholungsurlaub war mit 29 Arbeitstagen pro Jahr ausgewiesen (Einzelheiten BI. 12 f.).
Am 31.08.2005 ist ein weiterer Arbeitsvertrag geschlossen worden, der auszugsweise wie folgt lautet (Einzelheiten Bl. 15 f.):
Frau --- wird ab 01.09.2005 bis 31!01.2006 befristet eingestellt.
Die Befristung erfolgt aus folgendem Grund: § 14 Absatz 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz
Arbeitsort ist: ---
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Die Einstellung erfolgt mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 2 Unterrichtsstunden.
§ 2 Rechtsgrundlagen
Für das Arbeitsverhältnis gelten die gesetzlichen und die Bestimmungen des VBB-Tarifvertrages sowie nachfolgende Vereinbarungen und Vorschriften.
§ 3 Vergütung
Die Vergütung richtet sich nach der BAT-Tabelle für Stundenvergütung, Vergütungsgruppe III, 18,31€
§ 4 Probezeit
Die Probezeit beträgt 0 Monate
(...)
§ 6 Erholungsurlaub
Der Anspruch auf Erholungsurlaub beträgt derzeit 30 Arbeitstage pro Jahr, auf der Basis einer 5 - Tage - Woche.
§ 7 Arbeitszeit
Die Verteilung der Arbeitszeit richtet sich nach dem jeweils im voraus aufzustellenden Dienstplan.
(...)
Unter dem 13.01.2006 haben die Klägerin und der Beklagte zu 2 sodann folgende Vereinbarung getroffen (BI. 17):
Änderungsvereinbarung
§ 1 Arbeitsverhältnis vom 01.09.2005 zwischen --- e. V. und --, geb. ---. Der Arbeitsvertrag verändert sich ab dem 16.01.2006 wie folgt:
Der Vertrag verlängert sich bis zum 31.07.2006.
Die Vergütung richtet sich nach der Monatstabelle BAT Vergütungsgruppe III. Die wöchentliche Arbeitszeit erhöht sich auf 4 Unterrichtsstunden.
Sonstige Vereinbarungen und Vorschriften des Arbeitsvertrages bleiben unverändert.
Die Vergütungszahlung an die Klägerin ist durch den Beklagten zu 2 erfolgt. Die Höhe der Vergütung hat sich durch den Abschluss des Vertrages vom 12.07.2005 nicht verändert (BI. 142 f.). Zuletzt hat die Klägerin auf Basis von 19 Unterrichtsstunden eine Vergütung in Höhe von --- brutto erhalten (Abrechnung Februar 2006).
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Umfang in den Schulbetrieb eingegliedert. Dienstpläne hat sie vom Beklagten zu 2 nicht erhalten. Sie war unter anderem als Klassenlehrerin - einschließlich der in diesem Zusammenhang anfallenden Verwaltungs- und sonstigen Aufgaben (Elternabende etc.) - für eine 7. bzw. 8. Hauptschulklasse tätig und hat in weiteren Klassen unterrichtet. Sie hat an Klassen- und Gesamtkonferenzen teilgenommen und hatte sich u. a. an die Präsenszeitverordnung für die Lehrkräfte zu halten. Hinsichtlich der Einzelheiten des zeitlichen Umfangs der Einteilung der Klägerin und die jeweiligen Klassen wird auf Blatt 122 bis 125 der Akte Bezug genommen. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klägerin ab Januar 2006 darüber hinaus tätig geworden ist, ist zwischen den Parteien streitig.
Ende des Schuljahres 2005/2006 hat sich der Bevollmächtigte der Klägerin erfolglos an die Beklagte zu 1 wegen einer Übernahme in den Schuldienst gewandt.
Mit Schriftsatz vom 03.08.2006, eingegangen am 07.08.2006 hat die Klägerin die vorliegende Klage zunächst mit folgenden Anträgen erhoben:
Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten, zu 1) seit dem 01.02.2005 ein unbefristetes Anstellungsverhältnis über eine Tätigkeit der Klägerin als Lehrerin im öffentlichen Schuldienst nach Maßgabe des BAT und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifbestimmungen in der jeweils gültigen Fassung sowie unter Eingruppierung der Klägerin in Vergütungsgruppe II ,a BAT und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19 Unterrichts-stunden besteht.
Die Beklagte zu 1) wird für den Fall_ des Obsiegens der Klägerin mit dem Feststellungsantrag verpflichtet, die Klägerin zu den dort genannten Bedingungen vorläufig bis rechtskräftigen Abschluss zum Rechtsstreits über den 31.07.2006 hinaus weiterzubeschäftigen.
2. Hilfsweise,
es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) aufgrund der Befristung vom 12.07., 31.08.2005 und 13.01.2006 nicht mit dem 31.07.2006 beendet wird.
Der Beklagte zu 2) wird für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem vorstehenden Feststellungsantrag verpflichtet, die Klägerin über den 31.07.2006 vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits mit 19 Unterrichtsstunden1Woche und bei Zahlung einer Vergütung nach der Vergütungsgruppe III BAT als Lehrerin weiterzubeschäftigen.
Mit Schriftsatz vom 19.10.2006, eingegangen am 20.10.2006, hat die Klägerin mitgeteilt, .dass die Klage auch gegen den Beklagten zu 2) als Hauptantrag weiterverfolgt werde.
Die Klägerin meint, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 1 von Beginn an ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen der bei der Beklagten zu 1 beschäftigten vergleichbaren Lehrkräfte, die nach BAT II a vergütet würden, bestanden habe. Dies er-
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gebe sich aus konkludentem und faktischem Verhalten; der Beklagte zu 2 fungiere lediglich als formaler Arbeitgeber. Jedenfalls handele es sich um unzulässige Arbeitnehmerüberlassung oder überlassende Arbeitsvermittlung i.S. § 1 Abs. 2 AÜG.
Die Klägerin trägt zum Zustandekommen der Einstellung vor, dass man, nachdem sie von der Schule In den Sandwehen den-Hinweis auf den Beklagten zu 2 erhalten habe, dort keinen Anlass und keine Notwendigkeit gesehen habe, mit der Klägerin ein Vorstellung- bzw. Bewerbungsgespräch zu führen. Die Klägerin sei nur noch vom Geschäftsführer MOP des Beklagten zu 2, nachdem die ISS 4 de" 1111414.18.3 ihren Vertretungsbedarf - vermutlich über die Beklagte zu 1 - bei dem Beklagten zu 2 angemeldet habe, zwecks Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 01.02.2005 geladen worden. Darin habe sich die Arbeitsbeziehung zwischen der Klägerin Und dem Beklagten zu 2 erschöpft, von dem die Klägerin, dann nur noch die Abrechnung ihrer Vergütung - zumeist recht unregelmäßig - erhalten habe und das monatliche Nettogehalt ausbezahlt bekommen habe.
Herrn K habe die Klägerin während der gesamten Dauer ihres Beschäftigungsverhältnisses ihrer Erinnerung nach nur bei Unterzeichnung der Arbeitsverträge bzw. der Änderungsvereinbarung gesehen, wobei die Pflichtstundenerhöhungen jeweils aufgrund entsprechender. Bedarfsanmeldungen der Schulleitung der --- im erfolgt seien. Der Beklagte zu 2 habe gegenüber der Klägerin weder Vorgesetzten- noch Dienstvorgesetztenfunktionen ausgeübt, weder in persönlicher noch in fachlicher Hinsicht.
Sämtliche Weisungen habe die Klägerin ausschließlich durch die jeweilige Schulleitung der ---. Soweit die Klägerin informiert sei, beschäftige der Beklagte zu 2 in seiner Geschäftsstelle neben dem Geschäftsführer K noch zwei
Sekretärinnen. Obwohl der Beklagte zu 2 angeblich zwischen 30 und 60 Lehrkräfte/ Pädagogen unter Vertrag habe, bestehe dort auch kein Betriebsrat, sodass noch nicht einmal die Gelegenheit bestanden habe, durch die Teilnahme an Betriebsversammlungen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Beklagten zu 2 kennen zu lernen.
Die Klägerin sei von Anfang an auch als Klassenlehrerin eingesetzt worden, was für eine Vertretungslehrkraft unüblich sein dürfte, da Klassenlehrer für gewöhnlich eine Klasse über ein Schuljahr hinweg kontinuierlich begleiteten.
Der Einsatz der Klägerin an der --- sei auch nicht konkret einem der Teilprojekte der Einzelvereinbarung zum Kooperationsvertrag zuzuordnen. Zwar sei ihre Einstellung zunächst durch eine längere Erkrankung einer anderen Lehrkraft, Frau M veranlasst gewesen, die seit dem 10.01.2005 infolge des tragi-
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schen Verlustes eines Sohnes arbeitsunfähig ausgefallen gewesen sei. Frau F, habe sich dann aber, vermutlich schon zum Schuljahr 2005/2006, spätestens aber zum 01.02.2006 ah die Schule --- versetzen lassen, wo sie seit dem 01.02.2006 im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme als Lehrkraft tätig sei. Die Klägerin sei also jedenfalls seit dem 01.02.2006 nicht mehr als Vertretungskraft für Frau F beschäftigt gewesen und sei auch davor schon unterrichtlich in anderen Klassen eingesetzt worden, ohne dass dies durch den krankheitsbedingten Ausfall von Frau Feig veranlasst gewesen wäre.
Soweit die Arbeitszeit durch die Verträge vom 31.08.2005 bzw. vom 13.01.2006 aufgestockt sei, sei die Klägerin durch die Beklagten nicht über eine irgendwie geartete Vertretung informiert worden.
Nach Kenntnis der Klägerin organisiere der Beklagte zu 2 weniger die Krankenvertretung an Schulen, sondern stelle die pro forma bei ihm eingestellten Lehrkräfte der Beklagten zu 1 auch in anderen Fällen personeller Engpässe zur Verfügung.
Hinsichtlich des Umfangs des Einsatzes trägt, die Klägerin vor, dass sich bis zum 15.01.2006 die wöchentliche Unterrichtspflichtstundenzahl auf 15 Unterrichtsstunden zuzüglich 2 weiterer Unterrichtsstunden gemäß dem Arbeitsvertrag vom 21.08.2005 [gemeint wohl: 31.08.2005] belaufen habe.
Am 12.01.2056 habe Herr Je der Schulleiter der ISS, die Klägerin, die zu dieser Zeit für kurze Zeit krankgeschrieben gewesen sei, zu Hause angerufen, um ihr die "freudige Mitteilung zu machen, dass die --- mir 4 Unterrichtsstunden mehr bewilligt habe". Zu dieser Zeit sei die Klägerin mit 17 Unterrichtsstunden tätig gewesen, weshalb sie davon ausgegangen sei, dass ihr nunmehr zusätzlich 4, zusammen also 21 Unterrichtsstunden, bewilligt worden seien. Am darauf folgenden Montag habe die Klägerin mit Herrn --- in dessen Büro gesprochen. Dieser habe angedeutet, dass er sie höchstwahrscheinlich als Vertretung in der „nullten" Stunde mit Förderunterricht im Fach Deutsch einsetzen wolle, er das aber noch nicht genau wisse. Die Klägerin habe daraufhin erwidert, das ja nach den Sommerferien 2006 ein Musik-Theater-Projekt geplant sei, für das sich die Kollegin --- ihren Stundenplan um 2 Stunden aufgestockt habe, sie und Frau --- aber noch gar keine Planungszeit für das Projekt gehabt hätten. Außerdem stehe die Entwicklung des Curriculums für den ganz neu geplanten Projektunterricht an, in dem die Fächer Darstellendes Spiel, Kunst und Musik zusammengefasst werden sollten. Dafür müssten noch Projektideen entwickelt werden. Schließlich gebe es auch noch Anfragen für eine
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so genannte Probearbeit der Klägerin mit Frau ---. Herr --- habe das zur Kenntnis genommen und erklärt, er wolle sich das überlegen.
Am 26. und 27. April 2004 habe die Klägerin dann zusammen mit 4 Kollegen eine Dienstfahrt nach V--- unternommen, wo das Darstellende Spiel an der --- schon seit Jahren in Unterricht integriert gewesen sei. Es hätten Planungsgespräche mit den Kollegen gefolgt und die Klägerin habe zusammen mit Frau --- in zwei 6. Klassen unterrichtet und Einzel-Stimmunterricht auf Anfrage der stellvertretenden Schulleiterin gegeben. Die Klägerin habe über diese zusätzlichen Arbeitszeiten kein "Tagebuch" geführt, da sie davon ausgegangen sei, dass diese dem Schulleiter bekannt gewesen sei.
Zum Stundeneinsatz sei noch zu vermerken, dass sie an jedem zweiten Mittwoch an der Präsenzpflicht teilzunehmen hatte und bis 17:15 Uhr in der Schule habe anwesend sein müssen. Außerdem habe Herr Jä011e sie verpflichtet, an der Fortbildung „Performatives Spiel" teilzunehmen, die zweimal monatlich mittwochs von 15 bis 17 Uhr im Landesinstitut für Schule stattgefunden habe. Als Klassenlehrerin einer 7. / 8. Hauptschullasse habe die Klägerin zwei Elternabende im Schuljahr organisiert und regelmäßig 1-stündige Telefonate mit Eltern und dem Sozialdienst geführt. Darüber hinaus habe es wegen einiger schwieriger Schüler regelmäßig Ordnungsmaßnahmekonferenzen gegeben. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Kläger zum Einsatz wird auf Blatt 163 ff. der Akte Bezug genommen.
Im Übrigen vertritt die Klägerin die Auffassung, dass die mit dem Beklagten zu 2 vereinbarte Befristung unwirksam sei, da ein sachlicher Grund nicht ersichtlich sei. Ein eventuell beim Entleiher vorliegender Sachgrund würde auch nicht zur Begründung einer Befristung beim Verleiher herangezogen werden können. Eine sachgrundlose Befristung sei ebenfalls nicht möglich, da es sich nicht um eine Verlängerung, sondern um eine Veränderung des Arbeitsvertrages gehandelt habe. Die Arbeitszeit sei mit dem Arbeitsvertrag vom 12.07.2005 von Zeitstunden auf Unterrichtsstunden verändert worden und der Urlaub sei von 30 auf 29 Arbeitstage reduziert worden. Hinsichtlich des weiteren diesbezüglichen Vortrages wird auf Blatt 88 ff. Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt zuletzt:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht aufgrund der Befristungen vom 12.07.2005, 31.08.2005 und 13.01.2006 mit dem 31.07.2006 beendet wurde und zwischen den Parteien ein unbefristetes Anstellungsverhältnis über eine Tätigkeit der Klägerin als Lehrerin im öffentlichen Schuldienst nach Maßgabe des BAT und den diesen er-
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gänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifbestimmungen in der jeweils gültigen Fassung sowie unter Eingruppierung der Klägerin in Vergütungsgruppe 11 a BAT und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 21 Unterrichtsstunden besteht. Die Beklagte zu 1) wird für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem Feststellungsantrag verpflichtet, die Klägerin zu den dort genannten Bedingungen vorläufig bis rechtskräftigen Abschluss zum Rechtsstreits über den 31.07.2006 hinaus weiterzubeschäftigen.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) aufgrund der Befristung vom 12.07., 31.08.2005 und 13.01.2006 nicht mit dem '31.07.2006 beendet wird.
Der Beklagte zu 2) wird für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem vor-stehenden Feststellungsantrag verpflichtet, die Klägerin über den 31.07.2006 vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des' Rechtsstreits mit 21 Unterrichtsstunden/Woche und bei Zahlung einer Vergütung nach der Vergütungs-gruppe III BAT als Lehrerin weiterzubeschäftigen.
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 2 vertritt die Auffassung, dass zwischen ihm und der Klägerin ein wirksam befristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe.
Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sei weder direkt noch entsprechend anzuwenden. Beim Beklagten zu 2 handle es sich um eine gemeinnützige Körperschaft, insoweit sei er nicht berechtigt, Gewinn zu erzielen. Die Gemeinnützigkeit habe während des gesamten Vertragszeitraums bestanden. Eine Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung werde deshalb nicht benötigt und nicht erteilt. Der Beklagte erhalte von seinem einzigen Auftraggeber keine Zuwendungen, die ihm die Erzielung von Gewinnen ermöglichten. Vielmehr müsse er exakt die bei ihm anfallenden Verwaltungskosten für die von ihm seitens der Beklagten zu 1 erfolgenden Zahlungen nachweisen. Nur diese nachgewiesenen Verwaltungskosten würden dem Beklagten zu 2 im Hinblick auf die sich aus dem Kooperationsvertrag ergebenden Leistungen gewährt.
Die von der Klägerin dargestellten Umstände der Eingliederung in den Schulbetrieb ergäben sich aus dem Merkmal des Leiharbeitsverhältnisses. Unabhängig davon, ob es sich um gewerbsmäßige oder nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung handle, erschöpfe sich der Betriebszweck des eigentlichen Arbeitgebers, also hier des Beklagten zu 2, gerade darin, Dritten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung zur Verfügung
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zu stellen. Schon begrifflich setze deshalb ein Leiharbeitsverhältnis voraus, dass der Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten eingegliedert sei und dessen Weisungen hinsichtlich der Arbeitsausführung unterliegen müsse. Mit der Überlassung des Leiharbeitnehmers werde dem Entleiher auf Zeit derjenige Teil des Direktionsrechts übertragen, den der Entleiher zur konkreten Steuerung des Arbeitseinsatzes des überlassenen Arbeitnehmers in seinem Betrieb benötige. Genau diese Voraussetzungen lägen aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 hinsichtlich des Einsatzes der Klägerin als Lehrerin befristet bis zum 31.07.2006 vor.
Das von Seiten des Beklagten zu 2 mit der Klägerin am 01.02.2005 geführte Gespräch habe ergeben, dass die Klägerin für den Einsatz als Lehrerin geeignet gewesen sei. Da auch schon von Seiten der Schule ein Einverständnis für den vertretungsweisen Einsatz der Klägerin bestanden habe und mitgeteilt worden sei, habe sich Herr mit dem Vorstellungsgespräch, welches zugleich das Einstellungsgespräch gewesen sei, begnügen können. Für Herrn K. habe fest gestanden, dass der Klägerin im Einzelnen bewusst gewesen sei, dass sie befristet für den Beklagten in der --- als Lehrerin in der Sekundarstufe I eingesetzt werde. Weitere Gespräche hätten dann bei Unterzeichnung der weiteren Verträge stattgefunden. Auch bei diesen Unterredungen habe die Klägerin nicht in Frage gestellt, dass sie Arbeitnehmerin des Beklagten zu 2 sei. Ihr sei auch bekannt gewesen, dass die Erstellung der Dienstpläne wie auch die Einteilung und dementsprechende Weisungsbefugnisse an die Schulleitung delegiert worden seien.
Hinsichtlich der Befristung vertritt der Beklagte zu 2 die Auffassung, dass die Klägerin die Befristung nicht fristgerecht gemäß § 17 KSchG angegriffen habe. Im Übrigen sei die Befristung wirksam. Entgegen der Bezeichnung habe es sich um eine sachgrundlose Befristung gehandelt. Der Vertrag vom 12.07.2005 weise insoweit keine Abweichung hinsichtlich der Arbeitszeit gegenüber dem Arbeitsvertrag vom 01.02.2005 auf. Im ersten Arbeitsvertrag sei die Gesamtarbeitszeit angegeben worden, weil der Beklagte zu 2 gegenüber der Berufsgenossenschaft verpflichtet gewesen sei, bei Lehrern nicht lediglich die Unterrichtsstunden mitzuteilen, sondern die gesamte Arbeitszeit, die sich aus dieser Unterrichtszeit ergebe. Die dort angegebenen 21,4 Stunden entsprächen 15 Unterrichtsstunden, das Verhältnis sei identisch mit dem Verhältnis von 38,5 Stunden zu 27 Unterrichtsstunden bei einer Vollzeitbeschäftigung in der Sekundarstufe I. Im Übrigen habe Herr K Klägerin ausdrücklich erklärt, dass die Arbeitszeit nur eine formale Formulierung der tatsächlich zu leisteten Unterrichtsstunden darstelle.
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Hinsichtlich der Angabe der Urlaubsdauer habe es sich um ein ganz offensichtliches Versehen gehandelt, welches durch den Nachtrag vom 31.08.2005 korrigiert worden sei. Im Übrigen wirke sich die Urlaubsdauer aufgrund der Tätigkeit der Klägerin überhaupt nicht materiell aus, da sie ohnehin während der gesamten Schulferien Urlaub gehabt habe.
Bei den Verträgen vom 31.08.2005 bzw. vom 13.01.2006 habe es sich um befristete Aufstockungen der Arbeitszeit um zunächst 2 Stunden und dann um insgesamt vier Stunden gehandelt, welche aufgrund der Individualvereinbarung keiner Inhaltskontrolle unterlägen. Es liege aber auch keine unangemessene Benachteiligung vor, da ein sachlicher Grund für die Befristung der Aufstockung vorgelegen habe. An der --- habe zusätzlich ein erkrankter Lehrer, nämlich Herr --- vertreten werden müssen. Als sich ergeben habe, dass Herr B noch länger krank sein würde, sei die Unterrichtszeit mit Wirkung ab 16.01.2006 auf 4 Unterrichtsstunden erhöht worden. Die Klägerin habe allerdings Herrn --- direkt, sondern aufgrund eines Ringtausches innerhalb der Schule vertreten. Wie auch das gesamte Arbeitsverhältnis sei die Aufstockung deshalb bis zum 31.07.2006 befristet gewesen, weil Ende Juli 2006 das Schuljahr geendet habe. Zu diesem Zeitpunkt habe der Vertretungsbedarf sowohl hinsichtlich des Herrn B--- als auch hinsichtlich der Mitarbeiterin ---.
Hinsichtlich der eigentlich vereinbarten Arbeitszeit von 15 Unterrichtsstunden sei die Klägerin als Teilvertretung für die erkrankte Klassenlehrerin Frau r eingesetzt worden.
Der Schulleiter JAN habe von der Klägerin nie Mehrarbeit oder zusätzliche Stunden abverlangt, er habe ihr auch nicht mitgeteilt, dass 4 Unterrichtsstunden mehr bewilligt worden seien. Verlangt worden seien nur die Nebenarbeiten, die normalerweise von einem Lehrer neben seinen Unterrichtsstunden geleistet werden müssten. Für die Fortbildung habe die Klägerin im zweiten Schulhalbjahr extra 2 Freistunden pro Woche erhalten. Die von der Klägerin angeführten Maßnahmen entsprächen letzten Endes nur dem, was üblicherweise im Rahmen eines normalen Arbeitsalltags eines Lehrers bewältigt werden müsse. Die Klägerin habe während der gesamten Dauer ihres Arbeitsverhältnisses zu keinem Zeitpunkt versucht, die tatsächliche Arbeitszeit klarzustellen und nie den Ausgleich von angeblicher Mehrarbeit beansprucht.
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Der Personaleinsatz sei aufgrund des Kooperationsvertrages mit dem Beklagten zu 2 erfolgt. Die Bereitstellung von Personal durch diesen erfolge nicht gewerbsmäßig. Das entscheidende Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit sei die Gewinnerzielungsabsicht und diese sei aufgrund des Kooperationsvertrages - dort § 11 - gerade ausgeschlossen. Der Beklagte zu 2 erhalte für die Durchführung des. Vertretungsprogramms eine Zuwendung im Rahmen der institutionellen Förderung, die auch die Verwaltungskosten beinhalte und exakt nachgewiesen werden müsse (Einzelheiten BI. 120/126). Nur diese werde von der Beklagten zu 1 gewährt. Es sei auch nicht erkennbar, dass der Beklagte zu 2 mittelbar wirtschaftliche Vorteile aus der Arbeitnehmerüberlassung ziehe. Unabhängig davon sei der Beklagte zu 2 als gemeinnützige Einrichtung anerkannt, weil er ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen Zwecken gemäß § 51 Abgabenordnung diene. Er sei deshalb von der Körperhaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit.
Es könne auch kein Zweifel daran bestehen, dass der Beklagte zu 2 alle üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko trage.
Soweit es um die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zum Beklagten zu 2 gehe, schließe sich die Beklagte zu 1 zur Vermeidung von Wiederholungen den Ausführungen des Beklagten zu 2 an.
Zum Umfang des Einsatzes der Klägerin im Zeitraum vom 16.01. bis 31.07.2006 trägt die Beklagte zu 1 noch vor, dass diese mit 19 Unterrichtsstunden eingesetzt worden sei (Einzelheiten Bl. 119/122 ff).
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen sowie den Inhalt der Akten Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist gegen die Beklagte zu 1 weitgehend begründet; gegen den Beklagten zu 2 ist sie hingegen unbegründet.
I.
1. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 besteht seit dem 01.02.2005 gen,. §§ 10 Abs. 1 Satz 1 1.HS, 9 Nr. 1 AÜG kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis, da der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die Überlassung von Personal zur Unterrichtsvertretung in Krankheitsfällen an Bremischen Schulen gewerbsmäßig Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat, ohne über die gern. § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zu verfügen.
a) Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem anderen Unternehmen (Entleiher) Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, die in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen ausführen (vgl. z. B. Bundesarbeitsgericht, Beschluss 20.04.2005, 7 ABR 20/04, NZA 05, 1006 ff.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt; davon gehen auch die Parteien aus. Die Klägerin, deren Arbeitgeber laut Arbeitsvertrag der Beklagten zu 2 war, war vollständig in den Schulbetrieb der Beklagten zu 1 eingegliedert und hat dort Arbeitsleistung nach Weisungen der Beklagten zu 1 bzw. deren Mitarbeitern erbracht.
b) Der Beklagte zu 2 verfügte und verfügt nicht über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gern. § 1 AÜG.
c) Der Beklagte zu 2 hat jedenfalls im Hinblick auf die streitgegenständliche Überlassung von Lehrkräften zur Krankheitsvertretung in Schulen der Beklagten zu 1 gewerbsmäßig Arbeitnehmerüberlassung betrieben. Ob der Betrieb des Beklagten zu 2 im Übrigen Arbeitnehmerüberlassung - ob gewerbsmäßig oder nicht betreibt, kann dahinstehen, da es bei Mischbetrieben auf die einzelne Überlassung ankommt (ErfK/Wank, 7. Aufl., § 1 AÜG, Rn. 34 m.w.N.).
aa) Zur Bestimmung der Gewerbsmäßigkeit genügt es nach Überzeugung der Kammer nicht, alleine die Gewinnerzielungsabsicht der Arbeitgeberin im engeren Sinn zu überprüfen oder alleine aufgrund einer eventuellen steuerlichen Gemeinnützigkeit eine solche Gewinnerzielungsabsicht 'zu verneinen. Vielmehr ist eine wertende Betrachtung
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aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, um Gestaltungsmissbrauch auszuschließen und nur diejenigen Formen der Arbeitnehmerüberlassung von der Genehmigungspflicht auszunehmen, die im engeren Sinn unter Betrachtung der Interessenlage aller am Dreiecksverhältnis Verleiher-Entleiher-Arbeitnehmer Beteiligten dieser Erleichterung bedürfen. Dabei ist der Gesetzeszweck des AÜG zu beachten, nämlich einerseits legale Arbeitnehmerüberlassung zu regeln, andererseits illegale Arbeitnehmerüberlassung zu bekämpfen (BT-Drs. 6/2303, S. 9 f.).
bb) Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit findet sich in verschiedenen Rechtsgebieten und wird auch unterschiedlich bestimmt. Die arbeitsrechtliche Literatur und Rechtsprechung geht weit überwiegend davon aus, dass im Rahmen des AÜG der gewerberechtliche Begriff der Gewerbsmäßigkeit maßgeblich ist (Schüren/Hamann, AÜG, 2. Aufl., § 1 Rn. 276 ff.; ErfKM/ank, 7. Aufl., § 1 AÜG, Rn. 41 ff.).
Das Bundesarbeitsgericht führt in einer Entscheidung zu einer konzerninternen Personalführungsgesellschaft (Beschluss vom 20.04.2005, a.a.O.,) zum Begriff „gewerbsmäßig" aus:
„aa) Unter gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen. Das entscheidende Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht, wobei es nicht darauf ankommt, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird (BAG 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - BAGE 65, 43 = AP AÜG § 1 Nr. 15 = EzA AÜG § 1 Nr. 2, zu 12 a bb der Gründe). Die Gewinnerzielungsabsicht setzt voraus, dass aus der Sicht des Handelnden die Möglichkeit einer Gewinnerzielung besteht (vgl. Schüren/Hamann AÜG 2. Aufl. § 1 Rn. 313). Gewinn ist dabei jede geldwerte Leistung, die der Verleiher über die Deckung seiner Kosten hinaus erzielt (vgl. Becker/VVulfgramm AÜG 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rn., 29; Göbel RdA 1980, 204, 210; Schaub Arbeitnehmerüberlassung 2001 S. 242). Eine Gewinnerzielungsabsicht im gewerberechtlichen Sinne liegt regelmäßig nur dann vor, wenn ein Überschuss der Erträge gegenüber, den Aufwendungen angestrebt wird (vgl. zu Begriff der Gewerbsmäßigkeit nach § 55 Abs. 1 GewO: BGH 30. August 1994 - 4 StR 45/94 - NStZ 1995, 38, zu ll 1 a der Gründe). Demzufolge handelt der Verleiher mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn er das Entgelt für die Überlassung des Leiharbeitnehmers so bemisst, dass es die Kosten übersteigt. Deckt dagegen das Überlassungsentgelt allenfalls die Selbstkosten des Arbeitgebers, liegt grundsätzlich keine Gewinnerzielungsabsicht vor (Becker/Wulfgramm aaO; Martens DB 1985, 2144;' 2150; Schaub Arbeitnehmerüberlassung 2001 S. 243). Auch wenn bei Wirtschaftsunternehmen grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sie aus der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehen wollen, gilt das nicht für konzernangehörige Personalführungsgesellschaften. Ebenso wie bei konzerninternen vorübergehenden Abordnungen fehlt es vielmehr auch bei der konzernangehörigen Personalführungsgesellschaft in der Regel an der Absicht, aus der Arbeitnehmerüberlassung einen Gewinn zu erzielen (Becker/Wulfgramm AÜG 3. Aufl. Einleitung Rn. 27 a; Martens DB 1985
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aa0) . Die im Konzern zur Vereinheitlichung der Arbeitsrechtsbeziehungen gebildete Personalführungsgesellschaft ist jedenfalls dann nicht auf Gewinnerzielung angelegt, wenn sie als eine Service-Agentur und ausgelagerte Personalabteilung auf Selbstkostenbasis betrieben wird, um die angeschlossenen Konzernunternehmen bei der formalen Abwicklung von Arbeitsverträgen zu unterstützen."
In einer Entscheidung vom 25.01.2005 (1 ABR 61/03, NZA 05, 1200 ff. <1202>) geht das Bundesarbeitsgericht im Fall eines gemeinnützigen Vereins weiter davon aus, dass das Anstreben eines mittelbaren Gewinns zur Annahme der Gewinnerzielungsabsicht ausreiche. An einer solchen Gewinnerzielungsabsicht fehle es aber, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der Personalkosten erfolgen solle und dem Verleiher daraus auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen würden.
In der Literatur wird das Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit zum Teil auch schon dann angenommen, wenn ein als gemeinnützig anerkanntes Verleihunternehmen lediglich Funktionen der Personalbeschaffung für den Entleiher erfüllt oder durch dessen Einschaltung die im Entleiherbetrieb geltenden Arbeitsbedingungen unterlaufen werden sollen. Gewerbsmäßigkeit sei auch dann zu bejahen, wenn nur das Unternehmen, welches die Arbeitnehmer anfordert, einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt (Ulber, AÜG, 3. Aufl., § 1, Rn. 154)
cc) Die herrschende Meinung übersieht mit ihrer Beschränkung auf den engen Begriff der Gewinnerzielungsabsicht bei gemeinnützigen Arbeitgebern, dass in erheblichem Umfang Arbeitsverhältnisse dem Schutz der Regelungen des AÜG entzogen werden und insbesondere im Bereich sozialer, von öffentlichen Mitteln abhängiger Träger Arbeitnehmerüberlassung zur Verlagerung des Arbeitgeberrisikos auch im Kernbereich der Tätigkeit (vgl. dazu aus anderem Blickwinkel: Kirchengerichtshof der Evangelischen Kirche in Deutschland, Beschluss vom 09.10.2006, 11-0124/M35-06, Juris) und zur Verschlechterung von Arbeitsbedingungen verwendet wird, ohne ein Mindestmaß an sozialem Schutz, wie durch das AÜG gewährt, zur Verfügung zu stellen. Dies gilt insbesondere nach Wegfall der zeitlichen Begrenzung der Arbeitnehmerüberlassung seit der entsprechenden Änderung des AÜG zum 01.01.2003 bzw. 01.01.2004. Die Rechtsprechung wird damit nach Auffassung der Kammer ihrem verfassungsrechtlichem Schutzauftrag aus Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. dazu zuletzt: BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, Beschluss vom 23.11.2006, 1 BvR 1909/06, NZA 07, 85 ff.) nicht hinreichend gerecht, da der einzelne Arbeitnehmer häufig nicht die Wahl hat, zu entschieden, bei welchem Arbeitgeber er tätig werden will. Der vorliegende Fall mit dem Quasi-
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Monopol der Beklagten im Bereich der Beschäftigung von Lehrern an Schulen ist dafür instruktiv.
Die o.g Rechtsprechung übersieht auch, dass gerade im Bereich der gemeinnützigen Vereine oder gGmbH's zwar eine direkte Gewinnerzielungsabsicht .in der Regel nicht vorliegt, aber der Träger seine soziale Mächtigkeit im gesellschaftlichen Gefüge und am Arbeitsmarkt überhaupt erst dadurch erlangt, dass er als Arbeitgeber auftritt. Ein Verein wie der Beklagte zu 2 hat am Arbeitsmarkt und als Arbeitgeber eine sehr viel geringere Bedeutung, sofern er lediglich selbst für eigene Vereinszwecke Arbeitnehmer beschäftigt. Tritt er aber als Arbeitnehmerüberlasser für andere Institutionen und insbesondere für die öffentliche Hand als Quasi-Monopolisten für die Beschäftigung von Lehrern auf, so steigt seine Bedeutung erheblich und er bedarf zur Abwicklung wiederum mehr eigenen Personals. Gleichzeitig befindet er sich in der finanziellen Abhängigkeit des Zuschussgebers — wiederum der öffentlichen Hand — und muss sich deren Bedingungen beugen, will er seine gesteigerte soziale Mächtigkeit behalten.
Dabei soll nicht verkannt werden, dass gerade im Bereich der Tätigkeit von gemeinnützigen Institutionen die Ergänzung des Begriffs der. Gewerbsmäßigkeit um eine werten-de Betrachtung in der Praxis zu Abgrenzungsproblemen und Rechtsunsicherheiten führt. Die bisherige Rechtsprechung hat den Vorteil, dass durch die steuerliche Anerkennung eines Arbeitgebers als gemeinnützig praktisch auch die Frage der Gewerbsmäßigkeit und damit der Erlaubnispflicht im Fall der Arbeitnehmerüberlassung geklärt ist. Lediglich in den — kaum vorkommenden und für die Arbeitnehmer kaum nachzuvollziehenden — Fällen, dass doch Gewinne gemacht werden, würden Arbeitnehmer bei gemeinnützigen Trägern den Regelungen der §§ 9,10 AÜG unterfallen. Der Vorteil dieser Rechtsprechung ist jedoch gleichzeitig ihr Nachteil, da damit faktisch die Kontrolle eines erheblichen Beschäftigungsbereichs aufgegeben wird und die Arbeitnehmer in diesem Bereich der Arbeitnehmerüberlassung — nunmehr zeitlich unbegrenzt sehr viel geringerem Schutz unterliegen.
Die hier vertretene erweiternde Auslegung des Begriffes der Gewerbsmäßigkeit im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz führt auch nicht zu einer unangemessenen Beschränkung der Möglichkeiten der Nutzung der Arbeitnehmerüberlassung. Vielmehr bleibt Arbeitnehmerüberlassung sowohl im sozialen als auch im öffentlichen Bereich ohne weiteres zulässig, sie bedarf nur häufiger der Erlaubnis gemäß § 1 AÜG. Sie unterliegt damit der - sozialpolitischen erwünschten - Kontrolle, ob die jeweiligen Verleiher über die ‚erforderliche Zuverlässigkeit verfügen - was gerade im Vereinsbereich nicht
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ohne weiteres der Fall ist - und ob insbesondere der Grundsatz der Entgeltgleichheit gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG eingehalten wird. Auch die bei gemeinnützigen, aber gewerbsmäßig auftretenden Verleihern beschäftigten Arbeitnehmer unterliegen damit den gesetzlichen Grundregeln und Schutzvorschriften im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung.
dd) Nimmt man bezogen auf den streitgegenständlichen Sachverhalt eine wertende Betrachtung vor, so ist. die Tätigkeit des Beklagten zu 2 im Bereich der Personalüberlassung für die Krankheitsvertretung an Schulen als gewerbsmäßig anzusehen.
Bei der Unterrichtsvertretung wegen des Ausfalls von Lehrern an Schulen handelt es sich um einen Kernbereich der öffentlichen Aufgaben der Beklagten zu 1. Diese Aufgabe verlagert sie auf den Beklagten zu 2, der selbst weder einen Schulbetrieb unterhält, noch — soweit ersichtlich — in anderer Weise im Bereich der Überlassung von Lehrkräften an Schulen tätig ist.. Im Rahmen des existierenden Kooperationsvertrages und der Einzelvereinbarung hierzu macht die Beklagte zu 1 dem Beklagten zu 2 in erheblichem Umfang Vorgaben, welches Personal (§§ 3, 5 Abs. 2,. 10 Ziffer 2 Kooperationsvertrag, C.1.Einzelvereinbarung) zu welchen Bedingungen (§ 6 Abs. 3 Kooperationsvertrag, C 2 Abs. 2 Einzelvereinbarung) von diesem in welchem Umfang (C. 1. Einzelvereinbarung) bei der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt wird. In der Öffentlichkeit verweist die Beklagte zu 1 im Rahmen ihres Internetauftritts Interessenten an entsprechenden Stellen für Unterrichtsvertretung (sog. „Lehrerfeuerwehr") direkt an den Beklagten zu 2. Der Beklagte zu 2 ist in nicht unerheblichen Umfang im Bereich der Überlassung von Lehrkräften tätig;'nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin hat er „zwischen 30 und 60 Lehrkräfte/Pädagogen unter Vertrag". Der Beklagte zu 2 erhält von der Beklagten zu 1 nach übereinstimmendem Vortrag beider Beklagten eine Zuwendung im Rahmen einer institutionellen Förderung, die auch Verwaltungskosten beinhaltet, die nachgewiesen und abgerechnet wird. Auch wenn man als richtig unterstellt, dass für die Durchführung des Vertretungsprogramm keine besonderen Verwaltungskosten beantragt oder bewilligt wurden, so liegt doch auf der Hand, dass die Verwaltungskosten in umso größerem Umfang anfallen, je mehr sich die Tätigkeit des Beklagten zu 2 im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung ausweitet. Der Beklagte zu 2 ist daher in diesem Tätigkeitsfeld nicht mehr in einem Umfang tätig, der als nicht-gewerbsmäßig angesehen werden könnte.
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besteht gern. §§ 10 Abs. 1 Satz 1 1.HS, 9 Nr. 1 AÜG von Beginn der Tätigkeit der Klägerin, also seit dem 01.02.2005, ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1.
2. Auch wenn man den Darlegungen unter 1. zur erweiterten Auslegung des Begriffes gewerbsmäßig im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht folgen wollte, so ergibt sich das Bestehen des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer Gestaltungsform (vgl. dazu Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 07.01.2005, 6 Sa 2008/04, NZA-RR 2005, 353 ff. und Brors/Schüren, BB 2004, 2745 ff. <2752>).
Die Beklagte zu 1, die Quasi - Monopolarbeitgeber im Bereich der Beschäftigung von Lehrkräften an Schulen ist, nutzt diese Monopolstellung aus, um Kernaufgaben des öffentlichen Schulträger, nämlich die Beschäftigung von Lehrkräften, auf den Beklagten zu 2 auszulagern. Sie entledigt sich damit des entsprechenden Arbeitgeberrisikos und der Bindung an tarifvertragliche und personalvertretungsrechtliche Regelungen, ohne die Vorteile des Einsatzes qualifizierten und selbst ausgewählten Personals zu verlieren. Die Beklagte zu 1 nimmt nach dem Inhalt der Kooperationsvereinbarung und der tatsächlichen Handhabung in erheblichem Umfang Einfluss auf die personelle Auswahl und die Inhalte der Arbeitsverträge beim Beklagten zu 2, indem sie beispielsweise die Höhe der Vergütung auf die Vergütungsgruppe BAT III begrenzt. In der Außendarstellung verweist sie im Rahmen ihres Internetauftritts Lehrkräfte, die für Vertretungszwecke beschäftigt werden wollen oder sollen, direkt auf den Beklagten zu 2. und schließt damit aus, dass diese bei ihr selbst beschäftigt werden oder dass kommerzielle Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen, die über die Erlaubnis nach § 1 AÜG verfügen und an die sonstigen Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes gebunden sind, in diesem Bereich erfolgreich tätig werden können. Sie bedient sich dabei des — nach eigenen Angaben— gemeinnützigen Beklagten zu 2, der selbst ohne die Kooperationsvereinbarung mit der Beklagte zu 1 im Bereich der Beschäftigung von Lehrern im Schulbetrieb nicht tätig werden könnte und weit weniger Bedeutung hätte. Dadurch, dass sich die Beklagte zu 1 gezielt eines auch nach ihren Angaben gemeinnützigen Vereins bedient, erschließt sie sich wiederum die Möglichkeit auf diesen erheblichen Einfluss zu nehmen. Der Beklagte zu 2 ist von der Vereinbarung mit der Beklagten zu 1 und deren finanziellen Leistungen abhängig, will er im Bereich der Beschäftigung von Lehrkräften an Schulen ernsthaft tätig sein. Gleichzeitig entzieht die Beklagte zu 1 —folgt man der bisherigen Rechtsprechung zur „Gewerbsmäßigkeit" — den betroffenen Arbeitnehmern durch die Auswahl des Beklagten zu 2 als Kooperationspartner bewusst
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des Schutzes der Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Dies stellt in der Gesamtschau eine Konstruktion dar, die rechtlich nicht billigenswert ist.
Hinsichtlich des genauen Inhaltes des zur Beklagten zu 1 bestehenden Arbeitsverhältnisses kann dann aufgrund der identischen Interessenlage auf die entsprechenden Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zurückgegriffen werden.
3. Das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 seit 01.02.2005 bestehende Arbeitsverhältnis ist unbefristet und durch die zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 vereinbarten Befristungen nicht beendet worden.
a) Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG gilt ein zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer kraft Gesetzes zustande gekommenes Arbeitsverhältnis als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur. befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt.
Bei dieser Vorschrift handelt es sich um* eine Spezialregelung, die eine eigenständige Befristungsgrundlage darstellt und den Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes vorgeht (ErfK-Wank, 7. Aufl., § 10 AÜG Rn. 30 f.: Fiktion der Befristung; Schüren/Schüren, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 2. Aufl., § 10 Rn. 50). Eine sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz scheidet danach aus, wirksam kann eine Befristung nur sein, sofern ein die Befristung sachlich rechtfertigender Grund beim Entleiher vorliegt (Ulber, AÜG, 3. Aufl., Rn. 30; Schüren, a.a.O., Rn. 56, 60; Sandmann/Marschall, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Art. 1 § 10 Anm. 18). Als Maßstab für die Prüfung, ob .ein Sachgrund für die Befristung vorliegt, kann allerdings wegen der Inhaltsgleichheit der Fragestellung - auf die Maßstäbe des § 14 Abs: 1 TzBfG (Schüren, a.a.O., Rn. 54 f.) und die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Dies gilt nach Auffassung der Kammer auch im Hinblick auf die befristeten Stundenaufstockungen, da es sich um ein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes und nicht um eine Inhaltskontrolle des zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 geschlossenen Arbeitsvertrages handelt (vgl. dazu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.07.2005, 7 AZR 486/04, NZA 06, 40 ff.). Auf die Umstände beim Verleiher kommt es dagegen nicht bzw. allenfalls insoweit an, als teilweise weitergehend verlangt wird, dass die Befristungsabrede auch bei Vorliegen einer gültigen Erlaubnis bezogen auf den Verleiher wirksam sein müsste (Ulber, a. a. 0., Rn. 27). Der Schriftform bedarf eine Befristung nach § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG — mangels Anwendbarkeit des
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§ 14 Abs. 4 TzBfG und im Hinblick auf den Charakter als gesetzliche Befristungsgrundlage — nicht.
b) Die Frage, ob -die Beklagte zu 2 das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin wirksam sachgrundlos befristen könnte und ob die Klägerin eine solche Befristung rechtzeitig im Sinne des § 17 Teilzeit- und Befristungsgesetz angegriffen hat, ist daher vorliegend nicht relevant. Maßgeblich ist allein, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin befristet vom Beklagten zu 2 entliehen hat, ob hierfür ein sachlicher Grund vorlag und ob die Klägerin dies ggf. rechtzeitig geltend gemacht hat.
c) Es ist bereits zweifelhaft, ob bezogen auf die verschiedenen Zeiträume. im Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 eine nur befristete Tätigkeit der Klägerin bei der Beklagten zu 1 im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorgesehen war (vgl. dazu Ulber, a.a.O., Rn. 27; Schüren, a.a.O., Rn. 53, 58). Die Beklagte zu 1 hat hierzu konkret nichts vorgetragen, sondern sich hinsichtlich der Befristung lediglich auf den Vortrag des Beklagten zu 2 berufen und sich diesen zu Eigen gemacht. Konkreten Vortrag zu entsprechenden Überlassungsvereinbarungen ersetzt dies allerdings nicht; solcher ist auch nicht aus dem Vortrag des Beklagten zu 2 zu entnehmen.
d) Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass befristete Überlassungen für die Dauer der zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 jeweils befristet abgeschlossenen Verträge vorlagen, so fehlt es an einem hinreichenden Grund für. eine wirksame Befristung entsprechend den Maßstäben des § 14 Abs. 1 TzBfG.
Der Beklagte zu 2 - dessen Vortrag sich die Beklagte zu 1 zu Eigen gemacht hat - hat sich insoweit zunächst auf eine sachgrundlose Befristung berufen. Ergänzend hat er später darauf hingewiesen, dass die Klägerin vertretungsweise eingesetzt worden ist und hat hierzu weiter vorgetragen. Dieser Vortrag reicht jedoch nicht aus, um eine Sachgrundbefristung zu rechtfertigen.
aa) Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 15.02.2006 (7 AZR 232/05, NZA 06, 781 ff.) die Grundsätze zur Zulässigkeit einer Befristung. aufgrund Vertretungsbedarfs wie folgt zusammengefasst:
Die Einstellung eines Arbeitnehmers zur Vertretung eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats als Befristungsgrund anerkannt und mit In-Kraft-Treten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gesetzlich geregelt (13. .Oktober 2004 - 7 AZR 654/03 - AP TzBfG § 14 Nr. 13 = EzA TzBfG § 14 Nr. 14, zu I 3 b der Gründe; 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - AP TzBfG § 14 Nr. 11 = EzA TzBfG §
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14 Nr. 9, zu III 1 der Gründe; 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr 257, zu III 1 der Gründe; 21. Februar 2001 - 7 AZR 200/00 - BAGE 97, 86 = AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 226 = EzA BGB § 620 Nr. 174,, zu III der Gründe) .
a) Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die Aufgaben der vorübergehend ausfallenden Stammkraft erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Denn die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt ( BAG 25. August 2004 - 7 AZR 32/04. - AP TzBfG § 14 Nr. 15 = EzA TzBfG § 14 Nr. 11, zu Ill 1 der Gründe; 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - AP TzBfG § 14 Nr. 11 = EzA TzBfG § 14 Nr. 9, zu III 1 der Gründe; 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 257, zu Ill 1 der Gründe) . Der Arbeitgeber .kann bei einem vorübergehenden Ausfall eines Stammarbeitnehmers darüber bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will, bb er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Arbeitnehmer zu erledigenden, .Arbeitsaufgaben einem anderen Mitarbeiter zuweist oder ob er dessen Aufgaben ganz oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen lässt ( BAG 21. Februar 2001 - 7 AZR 107/00 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 228 = EzA BGB § 620 Nr. 176, zu 3 der Gründe mwN) : Der Arbeitgeber kann den zeitweiligen Ausfall eines Mitarbeiters und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft auch zum Anlass für eine Umorganisation nehmen, die dazu führt, dass ein völlig neuer Arbeitsplan erstellt wird,' in dem die Aufgaben des zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter übertragen werden, dieser für Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht und für diese anderen Aufgaben nunmehr eine Ersatzkraft eingestellt wird ( BAG 21. März 1990 - 7 AZR 286/89 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 135 = EzA BGB § 620 Nr. 106, zu Ill 1 c aa der Gründe) . Die vom Arbeitgeber anlässlich der vertretungsbedingten befristeten Einstellung vorgenommene Umorganisation kann schließlich dazu führen, dass in Folge des nunmehr geschaffenen Arbeitsplans ein nach seinen Inhalten neuer Arbeitsplatz entsteht, der nach der bisherigen Arbeitsorganisation noch nicht vorhanden war.
b) Der Sachgrund der Vertretung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und .der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Das Erfordernis eines Kausalzusammenhangs soll gewährleisten, dass der Vertretungsfall für die Einstellung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers ursächlich und der vom Arbeitgeber geltend gemachte Sachgrund der Vertretung nicht nur vorgeschoben ist. Fehlt der Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Die befristete Einstellung beruht dann nicht auf dem durch die Abwesenheit des Vertretenen geschaffenen vorübergehenden Bedarf an der Arbeitsleistung des Vertreters. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung.
aa) Nimmt der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum Anlass für eine befristete Beschäftigung, ist auf Grund der Umstände bei Vertragsabschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. In den Fällen der unmittelbaren Vertretung hat der Arbeitgeber dazulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren. Wird die Tätigkeit des
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zeitweise ausgefallenen Arbeitnehmers nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zum Nachweis des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Nimmt der Arbeitgeber den Ausfall eines Mitarbeiters zum Anlass, die Aufgaben in seinem Bereich oder seiner Dienststelle neu zu verteilen, so muss er zunächst die bisher dem vertretenen Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben darstellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere andere Arbeitnehmer zu schildern. Schließlich ist darzulegen; dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben.
bb) Da der Arbeitgeber auf Grund seines. Organisationsrechts in seiner Entscheidung über die Umverteilung .der Arbeitsaufgaben des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters frei ist, kann er von der Neuverteilung der Arbeitsaufgaben absehen und dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Tätigkeiten übertragen, die der vertretene Arbeitnehmer zu keiner Zeit ausgeübt hat. Der für den Sachgrund der Vertretung notwendige Kausalzusammenhang besteht in diesem Fall, wenn der Vertreter mit Aufgaben betraut wird; die von dem Vertretenen nach dessen Rückkehr ausgeübt werden könnten. Der Arbeitgeber muss nach dem Arbeitsvertrag berechtigt sein, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer bei seiner Weiterarbeit oder nach seiner Rückkehr nicht dessen bisherige Tätigkeiten, sondern einen anderen Aufgabenbereich zuzuweisen.
Werden dem Vertreter die Aufgaben des zu vertretenden Arbeitnehmers auf diese Weise weder unmittelbar noch mittelbar übertragen, liegt der für eine auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gestützte Befristungsabrede erforderliche Kausalzusammenhang nur vor, wenn der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten gedanklich zuordnet. Nur dann beruht die Einstellung des Vertre-ters auf der, Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers.
Die gedankliche Zuordnung des Arbeitgebers, welchem, vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer die vom Vertreter ausgeübten Tätigkeiten übertragen werden könnten, muss erkennbar sein. Die Verdeutlichung der Überlegungen des Arbeitgebers kann beispielsweise durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag oder im Rahmen der Beteiligung der Arbeitnehmervertretung bei der Einstellung erfolgen. Diese Festlegung bildet die Grundlage für die gerichtliche Kontrolle der Befristungsabrede. Ohne eine erkennbare Festlegung des Arbeitgebers kann nicht beurteilt werden, ob der Sachgrund der Vertretung tatsächlich vorliegt oder nur vorgeschoben ist. Schließt beispielsweise der Arbeitgeber für die Abwesenheitszeit eines Arbeitnehmers mehrere befristete Arbeitsverträge ab, könnte er sich ansonsten gegenüber jedem der befristet Beschäftigten darauf berufen, dass der Vertretene nach seiner Rückkehr jeweils deren Aufgaben übernehmen könnte. Dementsprechend hat der Senat den Sachgrund der Vertretung bejaht, wenn die Zuordnung zwischen einem zeitweilig abwesenden Arbeitnehmer und dem Vertreter aus der Angabe im Arbeitsvertrag ersichtlich, war und der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich die Möglichkeit hatte, dem ausfallenden Mitarbeiter bei seiner Rückkehr die Aufgaben des Vertreters im Wege des Direktionsrechts zu übertragen (15. August 2001 - 7 AZR 263/00 - BAGE 98, 337 = AP BErzGG § 21 Nr. 5 = EzA BErzGG § 21 Nr. 4, zu B III 1 und 2 der Gründe) . Eine fachliche Austauschbarkeit zwischen dem Vertretenem und dem Vertreter reicht hingegen nicht aus ( BAG 13. Oktober 2004 ¬7 AZR 654/03 - AP TzBfG § 14 Nr. 13 = EzA TzBfG § 14 Nr. 14, zu I 3 d bb der Gründe; 25. August 2004 - 7 AZR 32/04 - AP TzBfG § 14 Nr. 15 = EzA TzBfG § 14 Nr. 11, zu III 2 der Gründe) : Allein aus der befristeten Einstellung eines
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nach Ausbildung und Erfahrungswissen mit dem Vertretenen vergleichbaren Arbeitnehmers kann nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit geschlossen werden, dass der Vertragsschluss auf den Vertretungsfall zurückzuführen ist.
bb) Geht man von diesen zu § 14 Abs. 1 TzBfG entwickelten Grundsätzen aus, auf die für § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG zurückgegriffen werden kann, so fehlt es an hinreichendem Vortrag der Beklagten zur sachlichen Rechtsfertigung einer Befristung.
Zwar hat die Klägerin im Zeitraum vom 01.02.2005 bis 31.07.2005 zunächst unstreitig eine erkrankte Lehrkraft (Frau Falbe vertreten. Allerdings ist aus dem Vortrag der Beklagten schon nicht erkennbar, dass sich der Einsatz der Klägerin auf die Vertretung der Frau feig bekränkt hat oder wie sich Aufgabenverteilung an der Schule im Hinblick auf den Ausfall im Einzelnen gestaltet hat. Die Klägerin hat insoweit nämlich darauf hingewiesen, dass sie nicht nur, in Klassen tätig geworden ist, die Frau Weg gehabt hätte, sondern auch mit anderen Aufgaben beschäftigt worden sei. Unabhängig hiervon fehlt es aber an die jeder konkreten Darlegung der 'Beklagten, wie sich die Vertretungs- und Einsatzsituation bei Abschluss des Vertrages vom 12.07.2005 und, bei Vereinbarung der Stundenaufstockungen vom 31.08.2005 bzw. 13.01.2006 konkret gestaltet hat. Die Klägerin hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass die Lehrerin --- vermutlich schon zum Schuljahr 2005/2006, spätestens aber zum Halbjahreswechsel an eine andere Schule (S0410114.0. Spe) versetzt wurde. Hinsichtlich der Stundenaufstockungen ist die Vertiefungs- und Einsatzsituation erst recht nicht nachvollziehbar. Die-Beklagten haben zunächst dargelegt, dass diese aufgrund der Erkrankung des Lehrers EIS erfolgt sei, aber die Klägerin diesen nicht direkt vertreten habe, sondern im Wege eines so genannten Ringtausches innerhalb der Schule. Nähere Angaben zu diesem Ringtausch fehlen ebenso, wie eine Erklärung dafür, warum im Januar 2006 dann eine weitere Stundenaufstockung erfolgte, die wiederum mit der Vertretung dieses-Lehrers begründet wurde.
Insgesamt ist daher das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne § 10 Abs. 1 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht erkennbar, so dass sich die Klägerin in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1 befindet.
e) Ob auf die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Befristung gern. § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Klagefrist des § 17 TzBfG Anwendung finden kann (so Ulber, a.a.O., Rn. 30) erscheint aufgrund der Spezialregelung des § 10 AÜG und des Fehlens einer entsprechenden Verweisung zweifelhaft. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da die Klägerin mit der — gegen die Beklagte zu 1 von Anfang an unbedingten - Klageer-
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hebung vom 07117.08.2006 die Klagefrist gewahrt hätte, da die Befristung am 31.07.2006 ausgelaufen ist. Sowohl aus dem Klageantrag als auch aus der weiteren Begründung war für die• Beklagte zu 1. erkennbar, dass die Klägerin die Feststellung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1 begehrt und sich gegen die vereinbarten Befristungen zur Wehr setzen will.
Da sich die Beklagte zu 1 unter Bezugnahme auf den Vortrag der Beklagten zu 2 auf die mit dieser vereinbarten Befristungen bezogen hatte, war zur Klarstellung zusätzlich in den Tenor aufzunehmen, dass diese das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben:
4. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 bestimmt sich hinsichtlich der Arbeitszeit gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 AÜG nach den Vereinbarungen, die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossen wurden. Die Arbeitszeit der Klägerin betrug danach zunächst 15 Unterrichtsstunden bis 31.08.2005; dann 17 Unterrichtsstunden bis 15.01.2006 und zuletzt 19 Unterrichtsstunden seit 16.01.2006.
Zur Klarstellung war in den Tenor aufzunehmen, wie hoch die Arbeitszeit in den genannten Zeiträumen war.
a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin im Zeitraum vom 01.02.2005 bis 31.08.2005 mit,15 Unterrichtsstunden pro Woche tatsächlich eingesetzt worden ist. Auch wenn im Arbeitsvertrag vom 01.02.2005 von einer Arbeitszeit von 21,4 Wochen-stunden die Rede ist, so handelt es sich dabei um Zeitstunden, die umgerechnet 15 Unterrichtsstunden entsprechen. Davon sind offensichtlich auch die Parteien in der schulischen Praxis einvernehmlich ausgegangen und die Klägerin ist in diesem Um-fang nach den vorgelegten und unstreitigen Einsatzplänen (BI. 122) eingesetzt worden. Soweit sich die Klägerin — in anderem Zusammenhang — nunmehr darauf berufen hat, dass nach der „Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) vom 02.12.1998 15 Unterrichtsstunden 25 Zeitstunden entsprechen würden, so führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Selbst wenn dies zutreffen sollte und die genannte Regelung anwendbar wäre, so sind die Parteien einvernehmlich von 15 Unterrichtsstunden ausgegangen und haben das Arbeitsverhältnis danach abgewickelt, unabhängig davon, wieviele Zeitstunden dies konkret bedeutet hätte.
b) Im Zeitraum von 01.09.2005 bis 15.01.2006 ist sodann aufgrund des Vertrages vom 31.08.05 unstreitig ein Einsatz mit 17 Unterrichtsstunden pro Woche erfolgt.
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c) Ab dem 16.01.2006 betrug die Wochenarbeitszeit der Klägerin 19 Unterrichtsstunden; hinsichtlich des weitergehenden Klageantrags (21 Unterrichtstunden) war die Klage abzuweisen.
Der Umfang der Arbeitszeit ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag vom 12.07.2005, der eine Arbeitszeit von 15 Unterrichtsstunden vorsieht, in Verbindung mit den späteren Arbeitszeiterhöhungen. Die Arbeitszeit ist zunächst mit Vertrag vom 31.08.2005 befristet bis zum 31.01.2006 um 2 Unterrichtsstunden aufgestockt worden. Dieser Vertrag ist dann durch Änderungsvereinbarung vom 13.01.2006 bis 31.07.2006 verlängert worden und die Arbeitszeit hat sich auf zusätzliche 4 Unterrichtsstunden erhöht. Zwar wird aus der Zusammenschau der beiden Verträge auf den ersten Blick nicht ganz deutlich, ob durch die Änderungsvereinbarung der Klägerin vier weitere Unterrichtsstunden zugewiesen werden sollten oder nur insgesamt die Aufstockung auf 4 Stunden erhöht wer-den sollte. Für die letztgenannte Auslegung spricht allerdings, dass die Änderungs Vereinbarung in ihrem ersten Satz ausdrücklich auf § 1 des Arbeitsverhältnisses vom 01.09.2005 - dabei handelt es sich um die Aufstockung um zwei Unterrichtsstunden -Bezug nimmt und sodann verschiedene Veränderungen dieses Vertrages, einschließlich einer Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit „auf" (nicht „um") 4 Unterrichtsstunden vorgenommen werden.
Die Klägerin ist im Zeitraum ab 16.01.2006 dann auch mit einer Arbeitszeit von 19 Unterrichtsstunden eingesetzt und für eine Arbeitszeit von 19 Unterrichtsstunden vergütet worden, ohne dass sie sich hiergegen gewandt hätte. Offensichtlich ist auch sie von diesem Stundenumfang ausgegangen. Nach den vorgelegten und nicht bestrittenen Einsatzplänen ist die, Klägerin im Unterrichtsbetrieb mit 19 Stunden eingeplant und eingesetzt worden, wobei dieser Stundenumfang auf 14 Unterrichtsstunden, eine Entlastungsstunde für die Tätigkeit als Klassenlehrerin, 2 Entlastungsständen für die Teilnahme an der Fortbildung „Performatives Spiel" und 2 Entlastungsstunden für die „Entwicklung einer Bühnenchoreographie und die Unterstützling des Sandradios" auf-geteilt worden ist (Blatt 122): Soweit die Klägerin einen tatsächlichen höheren Stundenumfang behauptet, so lassen die entsprechenden Darlegungen nicht erkennen, dass der Umfang ihrer Tätigkeit zum einen das überschritten hätte, was zusätzlich zu den Unterrichtsstunden an üblichen Aufgaben für eine Lehrkraft anfällt, ohne damit die Regelarbeitszeit zu überschreiten. Zum anderen bezieht sich der Vortrag der Klägerin zum Teil auf Tätigkeiten, für die sie Entlastungsstunden erhalten hat, so wenn sich die Klägerin beispielsweise auf ihre Fortbildung „Performatives Spiel" bezieht und auf die
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Zusammenarbeit mit Frau --- selbst wenn die Klägerin aber im Einzelfall in erhöhtem Umfang tätig gewesen sein sollte, so ist nicht erkennbar, dass es sich' 'dabei um einen dauerhaften, den Umfang. der regelmäßigen Arbeitszeit erhöhenden Einsatz gehandelt hat. Auch der Vortrag der Klägerin zum Zustandekommen der Erhöhung und zu den Gesprächen mit dem Schulleiter --- führen zu keinem anderen Ergebnis, da es gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 AOG maßgeblich auf die tatsächlich mit dem Verleiher getroffenen Regelungen und nicht auf Vorgespräche mit dem Personal des Entleihers ankommt.
5. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 AUG bestimmen sich der Inhalt und die Dauer des Arbeitsverhältnisses im Übrigen nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen.
Die Klägerin hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass für Lehrkräfte die bei der Beklagten im Angestelltenverhältnis beschäftigt sind, die Regelungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) bzw. die diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifbestimmungen in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden und dass vergleichbare Lehrkräfte bei der Beklagten nach der Vergütungsgruppe BAT II a vergütet werden. Von diesem Vortrag war daher auszugehen, so dass sich auch das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nach den genannten tariflichen Regelungen bestimmt und sie nach BAT II a zu vergüten ist.
II.
Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 1 zu den oben genannten Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu.
Ein solcher Beschäftigungsanspruch ergibt sich letztlich aus dem verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Art. 1, 2 GG), das ihm im bestehenden Arbeitsverhältnis auch eine vertragsgemäße Betätigung sichert.
Für den Fall des gekündigten Arbeitsverhältnisses überwiegt dieses Beschäftigungsinteresse jedenfalls dann das entgegenstehende Interesse des Arbeitgebers, wenn gleichzeitig ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes erstinstanzliches Urteil ergeht. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG GS vom 27.02.1985, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Der vorlie-
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gende Sachverhalt ist hinsichtlich der Interessenlage der Parteien vergleichbar, so dass die o.g. Rechtsprechung auf den Fall der erstinstanzlichen Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses gern. § 10 AÜG übertragen werden kann.
Tatsachen, die ein besonderes Arbeitgeberinteresse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers begründen könnten, sind nicht vorgetragen worden.
Dieser Weiterbeschäftigungsanspruch ist auf den Zeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits beschränkt.
III.
Die Klage gegen den Beklagten zu 2 war hingegen hinsichtlich des Feststellungsantrages als unbegründet abzuweisen, da mit diesem wie oben dargelegt von Beginn an kraft Gesetzes kein Arbeitsverhältnis bestanden hatte. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist insoweit nicht zur Entscheidung angefallen.
IV.
Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 46 ArbGG i.V.m. § 92 ZPO und § 61 Abs. 1 ArbGG. Bei, der Streitwertbemessung wurde von monatlichen Bruttogehältern von 2684,84 € (BAT III, 21 Unterrichtsstunden), 3086,07 € (BAT II a, 21 Unterrichtsstunden) und 2792,16 € (BAT II a, 19 Unterrichtsstunden) ausgegangen. Die Klägerin und die Beklagte zu 1. haben die Kosten zu tragen soweit sie unterlegen sind. Die Beklagte zu 1 ist unterlegen mit einem Wert von drei Gehältern ä 2792,16 € für den Feststellungsantrag und einem weiteren Gehalt für den Weiterbeschäftigungsantrag. Die Klägerin ist unterlegen mit einem Wert von 3 Gehältern ä 2684,84 € für den Feststellungsantrag hinsichtlich des Beklagten zu 2 und der Differenz zwischen der Vergütung für 19 und 21 Unterrichtsstunden für Feststellungs- und Weiterbeschäftigungsantrag hinsichtlich der Beklagten zu 1.
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Dr. Martin Hensche Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Kontakt: 030 / 26 39 620 hensche@hensche.de |
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