BAG, Ur­teil vom 19.05.2010, 5 AZR 162/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 162/09
6 Sa 1291/07

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Mai 2010

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Mai 2010 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter St­ein­mann und Il­gen­fritz-Donné für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird - un­ter Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on im Übri­gen - das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 19. No­vem­ber 2008 - 6 Sa 1291/07 - auf­ge­ho­ben, so­weit es über die Vergütung für Ja­nu­ar bis De­zem­ber 2006 in Höhe von 17.040,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen und über die Kos­ten ent­schie­den hat.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütungs­ansprüche des Klägers für den Zeit­raum 25. Ja­nu­ar 2005 bis 31. De­zem­ber 2006.

Die Be­klag­te, ein Un­ter­neh­men im Kon­zern der Deut­schen Bahn AG, er­bringt Ser­vice­leis­tun­gen ent­lang des Schie­nen­net­zes der DB Netz AG. Der 1960 ge­bo­re­ne Kläger stand bei ihr von Sep­tem­ber 2002 bis zum 30. April 2007 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Im Ar­beits­ver­trag vom 30. Au­gust 2002 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ua.:

„§ 2 - Tätig­keit und Ein­satz­ort

Der Ar­beit­neh­mer wird als ge­werb­li­cher Mit­ar­bei­ter der Nie­der­las­sung Mit­te, Zuständig­keits­be­reich Stütz­punkt Ful­da, ein­ge­stellt und mit den ein­schlägi­gen Tätig­kei­ten (Si­po, Sa­kra, AzF, Büp etc.) nach Wei­sung sei­ner Vor­ge­setz­ten beschäftigt, so­weit er hier­zu die Befähi­gung be­sitzt.
Er ist ver­pflich­tet, auf An­wei­sung auch an­de­re zu­mut­ba­re Tätig­kei­ten zu ver­rich­ten.

Die BRG kann den Ar­beit­neh­mer je­der­zeit an ei­nem an­de­ren Ein­satz­ort oder Dienst­stel­le in­ner­halb oder außer­halb des dem Ar­beit­neh­mer zu­ge­wie­se­nen Be-

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rei­ches zum Ein­satz brin­gen bzw. dort­hin ver­set­zen. ...

§ 4 - Vergütung

Der Ar­beit­neh­mer wird in die Ent­gelt­grup­pe L 3 (Hes­sen) nach dem je­weils gel­ten­den Ent­gelt­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­mer/in­nen der für die BRG Ser­vice­ge­sell­schaft Leip­zig mbH, Be­reich Fahr­weg­diens­te, ein­ge­stuft. Darüber hin­aus fin­den die im o. g. Ta­rif­ver­trag ver­ein­bar­ten Grundsätze für die Ein­grup­pie­rung An­wen­dung.

Die Ne­ben­leis­tun­gen er­ge­ben sich aus dem je­weils gel­ten­den Ent­gelt­ta­rif­ver­trag der BRG Ser­vice­ge­sell­schaft Leip­zig mbH, Be­reich Fahr­weg­diens­te.

§ 5 - An­wend­bar­keit von Ta­rif­verträgen

Auf die­sen Ver­trag fin­den die Be­stim­mun­gen des gel­ten­den Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für die Ar­beit­neh­mer/in­nen der BRG Ser­vice­ge­sell­schaft Leip­zig mbH, Be­reich Fahr­weg-diens­te, so­wie die ihn ergänzen­den Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen in der je­weils gülti­gen Fas­sung An­wen­dung.
...

§ 7 - Al­ko­hol- und Dro­gen­kon­sum

Der Ar­beit­neh­mer wur­de aus­drück­lich auf die Fol­gen von Al­ko­hol- und Dro­gen­kon­sum während der Ausübung der Tätig­keit hin­ge­wie­sen. Der Ar­beit­neh­mer darf we­der al­ko­ho­li­siert noch un­ter Dro­gen ste­hend zur Ar­beit er­schei­nen noch während der Ar­beits­zeit und der Pau­sen al­ko­ho­li­sche Ge­tränke oder Dro­gen zu sich neh­men.

Ein Ver­s­toß ge­gen die­se Re­ge­lung kann ar­beits­recht­li­che Schrit­te bis zur frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­ver­tra­ges durch die BRG zur Fol­ge ha­ben.
...“

Seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses war der Kläger als Si­che­rungs­pos­ten (Si­po) /Si­che­rungs­auf­sichts­kraft (Sa­kra) ein­ge­setzt und er­hielt zu­letzt ei­ne mo­nat­li­che Grund­vergütung von 1.420,00 Eu­ro brut­to. We­gen Dro­gen­abhängig­keit un­ter­zog er sich vom 25. Sep­tem­ber 2003 bis zum 28. Ja­nu­ar 2004 ei­ner sta­ti­onären Entwöhnungs­be­hand­lung und war an­sch­ließend - mit Aus­nah­me ei­nes Ein­sat­zes als Bahnüber­g­angs­pos­ten (Büp) vom 15. bis zum

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17. Ju­ni 2004 - ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben bis zum 24. Ja­nu­ar 2005. Da­nach hat der Kläger mit ei­ge­nen und Schrei­ben ver­schie­de­ner Rechts­anwälte der Be­klag­ten mehr­fach sei­ne Ar­beits­leis­tung an­ge­bo­ten, ab dem 16. De­zem­ber 2005 auch un­ter Be­zug­nah­me auf ei­ne Ein­satzmöglich­keit im Be­reich Ve­ge­ta­ti­ons­ar­bei­ten. Sei­ne Beschäfti­gung lehn­te die Be­klag­te we­gen feh­len­der Bahn­dienst­taug­lich­keit ab.

Mit sei­ner am 7. Fe­bru­ar 2007 er­ho­be­nen Kla­ge hat der Kläger Vergütung für den Zeit­raum 25. Ja­nu­ar 2005 bis 31. De­zem­ber 2006 in Höhe von 1.420,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich aus den Rechts­gründen des An­nah­me­ver­zugs und des Scha­dens­er­sat­zes gel­tend ge­macht und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit sei nicht auf ei­ne sol­che als Si­che­rungs­pos­ten, Si­che­rungs­auf­sichts­kraft oder Bahnüber­g­angs­pos­ten be­schränkt. Wenn er die­se Ar­bei­ten nicht mehr ver­rich­ten könne, sei die Be­klag­te ver­pflich­tet, ihn in der Ve­ge­ta­ti­on ein­zu­set­zen. Er hat vor­ge­tra­gen, bei ei­ner Un­ter­su­chung durch den Bahn­arzt Dr. S am 23. De­zem­ber 2005 ha­be die­ser auf Be­fra­gen des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den erklärt, der Kläger sei für Ve­ge­ta­ti­ons­ar­bei­ten taug­lich. Da­bei sei auch ei­ne körper­li­che Un­ter­su­chung er­folgt, die er­ge­ben ha­be, dass kei­ner­lei ge­sund­heit­li­che Be­den­ken ge­gen ei­ne Beschäfti­gung als Ve­ge­ta­ti­ons­ar­bei­ter bestünden. Im Jahr 2005 ha­be die Be­klag­te meh­re­re Ar­beitsplätze in der Ve­ge­ta­ti­on mit Neu­ein­stel­lun­gen be­setzt. Zu­min­dest könne er die Tätig­kei­ten der dort als Land­schafts­pfle­ger beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer M und P R über­neh­men, de­nen die Be­klag­te per Di­rek­ti­ons­recht ei­ne Tätig­keit als Si­che­rungs­pos­ten oder Si­che­rungs­auf­sichts­kraft zu­wei­sen dürfe.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 32.990,48 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz nach be­stimm­ter zeit­li­cher Staf­fe­lung zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat vor­ge­tra­gen, der Kläger sei we­der fach­lich noch auf­grund sei­ner ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen in der La­ge, Ve­ge­ta­ti­ons­ar­bei­ten zu ver­rich­ten. Zu­dem sei in der frag­li­chen Zeit in der Ve­ge­ta­ti­on ein Ar­beits­platz nicht frei ge­we­sen, zu ei­nem
 

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Aus­tausch des Klägers ins­be­son­de­re mit den Ar­beit­neh­mern R ha­be kei­ne Ver­pflich­tung be­stan­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Kla­ge­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist teil­wei­se be­gründet. 

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht er­kannt, dass die Kla­ge für den Zeit­raum 25. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber 2005 un­be­gründet ist. In­so­weit war die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen (§ 561 ZPO).

Auf der Grund­la­ge des bis­her fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts kann der Se­nat nicht ent­schei­den, ob und in wel­chem Um­fang die Kla­ge für den Zeit­raum 1. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber 2006 be­gründet ist. Da­zu be­darf es noch wei­te­rer Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Das führt zur teil­wei­sen Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und im Um­fang der Auf­he­bung zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der Kläger hat für die Zeit vom 25. Ja­nu­ar 2005 bis zum 31. De­zem­ber 2006 kei­nen An­spruch auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Die Be­klag­te be­fand sich während des strei­ti­gen Kla­ge­zeit­raums nicht im An­nah­me­ver­zug.

1. Das An­ge­bot der Er­brin­gung der vor dem strei­ti­gen Kla­ge­zeit­raum aus­geübten Tätig­kei­ten als Si­che­rungs­pos­ten, Si­che­rungs­auf­sichts­kraft oder Bahnüber­g­angs­pos­ten konn­te die Be­klag­te nicht in An­nah­me­ver­zug ver­set­zen, § 297 BGB. Da­nach kommt der Gläubi­ger nicht in Ver­zug, wenn der Schuld­ner zur Zeit des An­ge­bots außer­stan­de ist, die Leis­tung zu be­wir­ken. Nach nicht an­ge­grif­fe­ner Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts war der Kläger im strei-

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ti­gen Kla­ge­zeit­raum aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht in der La­ge, ei­ne Tätig­keit als Si­che­rungs­pos­ten, Si­che­rungs­auf­sichts­kraft oder Bahnüber­g­angs­pos­ten zu ver­rich­ten.

2. Das An­ge­bot ei­ner Tätig­keit in der Ve­ge­ta­ti­on konn­te die Be­klag­te nicht in An­nah­me­ver­zug ver­set­zen, weil es nicht die zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung be­traf, § 294 BGB.

a) Nach die­ser Vor­schrift setzt der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung so an­bie­tet, wie sie zu be­wir­ken ist. Die iSv. § 294 BGB zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung ist (nur dann) iden­tisch mit der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten, wenn die Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers im Ar­beits­ver­trag kon­kret be­stimmt ist. Ist da­ge­gen - wie hier - die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­ben, ob­liegt es nach § 106 Satz 1 Ge­wO dem Ar­beit­ge­ber, den In­halt der zu leis­ten­den Ar­beit näher zu be­stim­men (ganz herr­schen­de Mei­nung, vgl. nur ErfK/Preis 10. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 2, 11). Erst die durch die wirk­sa­me Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts näher be­stimm­te Tätig­keit ist die iSv. § 294 BGB zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung.

Zwi­schen den Par­tei­en steht außer Streit, dass der Kläger vor dem strei­ti­gen Kla­ge­zeit­raum aus­sch­ließlich als Si­che­rungs­pos­ten/Si­che­rungs­auf­sichts­kraft und nach sei­ner Entwöhnungs­be­hand­lung drei Ta­ge als Bahnüber­g­angs­pos­ten ein­ge­setzt war. Durch die Zu­wei­sung die­ser Tätig­kei­ten hat die Be­klag­te den In­halt der Ar­beits­leis­tung gem. § 106 Satz 1 Ge­wO näher be­stimmt. Das An­ge­bot ei­ner Tätig­keit in der Ve­ge­ta­ti­on be­traf des­halb - un­abhängig von den sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen für ein wirk­sa­mes, den Ar­beit­ge­ber in An­nah­me­ver­zug ver­set­zen­des An­ge­bot - nicht die zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung.

b) Kann der Ar­beit­neh­mer, des­sen Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­ben ist, die vom Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons-

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rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO wirk­sam näher be­stimm­te Tätig­keit aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht mehr ausüben, aber ei­ne an­de­re, im Rah­men der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten, ist das An­ge­bot ei­ner „lei­dens­ge­rech­ten Ar­beit“ oh­ne Be­lang, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber nicht durch ei­ne Neu­ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts die­se zu der iSv. § 294 BGB zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung be­stimmt hat. An­de­ren­falls könn­te der Ar­beit­neh­mer den In­halt der ar­beits­ver­trag­lich nur rah­menmäßig um­schrie­be­nen Ar­beits­leis­tung selbst kon­kre­ti­sie­ren. Das wi­derspräche § 106 Satz 1 Ge­wO. Die Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht ist nach § 106 Satz 1 Ge­wO Sa­che des Ar­beit­ge­bers. Ver­langt der Ar­beit­ge­ber ei­ne be­stimm­te Ar­beit in recht­lich ein­wand­frei­er Art und Wei­se, kommt er nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer die­se Ar­beit ab­lehnt und statt­des­sen ei­ne an­de­re, eben­falls ver­trags­gemäße Ar­beit an­bie­tet (Se­nat 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BA­GE 126, 316). Mit der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts wird die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit näher be­stimmt und ist ab die­sem Zeit­punkt bis zur - wirk­sa­men - Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die kon­kret ge­schul­de­te Leis­tung (so schon BAG 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10).

Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers be­steht dar­in, dem Ar­beit­neh­mer über­haupt die Ar­beitsmöglich­keit zu eröff­nen, den Ar­beits­ab­lauf fort­lau­fend zu pla­nen und die Ar­beits­mit­tel be­reit­zu­stel­len (vgl. ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 40; Münch-KommBGB/Hens­s­ler 5. Aufl. § 615 Rn. 22). Aus § 296 BGB lässt sich aber kei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers her­lei­ten, die von ihm wirk­sam kon­kre­ti­sier­te Ar­beits­pflicht nach den Wünschen des Ar­beit­neh­mers neu zu be­stim­men. Da­von zu tren­nen ist die Fra­ge, ob die vom Ar­beit­ge­ber un­ter­las­se­ne Zu­wei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags­gemäßer Ar­beit ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Scha­dens­er­satz be­gründen kann (da­zu un­ter II).

c) Al­ler­dings hat der Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 8. No­vem­ber 2006 (- 5 AZR 51/06 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17) aus­geführt, die Ein­schränkung der Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers
 

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stünde dem An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen, wenn die­ser die ihm mögli­che und zu­mut­ba­re Zu­wei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags-gemäßer Ar­beit un­ter­las­se. Dem lag aber der Fall ei­ner Leh­re­rin zu­grun­de, de­ren Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag mit „Leh­rer im An­ge­stell­ten­verhält­nis“ um-schrie­ben war und die vom Ar­beit­ge­ber zunächst als Sport­leh­re­rin ein­ge­setzt wur­de, später ne­ben Sport auch die Fächer Tex­til­ge­stal­tung und Kunst un­ter-rich­te­te und zu­letzt aus­sch­ließlich Un­ter­richt in die­sen Fächern er­teil­te. Da­mit hat­te der Ar­beit­ge­ber die ar­beits­ver­trag­lich nur rah­menmäßig um­schrie­be­ne Tätig­keit zu­letzt gem. § 106 Satz 1 Ge­wO auf Un­ter­richt in den Fächern Tex­til­ge­stal­tung und Kunst kon­kre­ti­siert. Der Ver­lust der Eig­nung für ei­ne Tätig­keit als Sport­leh­re­rin war des­halb für die Leis­tungsfähig­keit (§ 297 BGB) oh­ne Be­lang. In sei­ner Ent­schei­dung vom 27. Au­gust 2008 (- 5 AZR 16/08 - Rn. 13, 19 AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26) hat der Se­nat zwar an­ge­nom­men, die Ein­schränkung der Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers stünde dem An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen, wenn die­ser die ihm mögli­che und zu­mut­ba­re Zu­wei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags­gemäßer Ar­beit un­ter­las­se, zu­gleich aber be­tont, die Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht nach § 106 Satz 1 Ge­wO sei Sa­che des Ar­beit­ge­bers.

So­weit die letzt­ge­nann­te Ent­schei­dung da­hin­ge­hend ver­stan­den wer­den könn­te, das An­ge­bot ei­ner an­de­ren als der vom Ar­beit­ge­ber nach § 106 Satz 1 Ge­wO näher be­stimm­ten Leis­tung könne den Ar­beit­ge­ber in An­nah­me­ver­zug ver­set­zen, hält der Se­nat dar­an nicht fest.

d) Dem steht die Recht­spre­chung des Sechs­ten und Neun­ten Se­nats nicht ent­ge­gen.

Der Sechs­te Se­nat hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 13. Au­gust 2009 (- 6 AZR 330/08 - Rn. 15, AP BGB § 241 Nr. 4) un­ter Be­zug­nah­me auf die Recht­spre­chung des Fünf­ten Se­nats aus­geführt, die Ein­schränkung der Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers schließe den An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers nicht aus, wenn es dem Ar­beit­ge­ber möglich und zu­mut­bar sei, dem krank­heits­be­dingt nur ein­ge­schränkt leis­tungsfähi­gen Ar­beit­neh­mer

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leis­tungs­ge­rech­te und ver­trags­gemäße Ar­beit zu­zu­wei­sen und er dies un­ter­las­se. Der Ent­schei­dung lag je­doch die be­son­de­re Fall­kon­stel­la­ti­on zu­grun­de, dass der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer ta­rif­li­che Ansprüche auf Um­set­zung und Ein­kom­mens­si­che­rung gel­tend mach­te. Die Ausführun­gen zum An­nah­me­ver­zug bei ein­ge­schränk­ter Leis­tungsfähig­keit wa­ren nicht tra­gend.

Der Neun­te Se­nat hat im Fal­le ei­nes schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers er­kannt, des­sen Ein­schränkung der Leis­tungsfähig­keit auf­grund der Be­hin­de­rung ste­he dem An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers bei un­bil­li­ger Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts nicht ent­ge­gen (4. Ok­to­ber 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 14, BA­GE 116, 121). Bei be­schränk­ter Leis­tungsfähig­keit auf­grund ei­ner Be­hin­de­rung sei der Ar­beit­ge­ber nach § 106 Satz 3 Ge­wO ver­pflich­tet, im Rah­men der Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts auf Be­hin­de­run­gen des Ar­beit­neh­mers Rück­sicht zu neh­men. Ob dem zu fol­gen ist, kann im vor­lie­gen­den Fall da­hin­ge­stellt blei­ben, denn der Kläger ist nicht be­hin­dert iSd. Ge­set­zes.

II. Es kommt ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen ent­gan­ge­ner Vergütung in Be­tracht.

1. Dem Kläger steht ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 280 Abs. 1 BGB zu, wenn die Be­klag­te schuld­haft ih­re Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB da­durch ver­letzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neu­ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­wies.

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist je­de Par­tei des Ar­beits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen ih­res Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Dies dient dem Schutz und der Förde­rung des Ver­trags­zwecks (BAG 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 77). Im Ar­beits­verhält­nis können die Ver­trags­part­ner des­halb zur Ver­wirk­li­chung des Leis­tungs­in­ter­es­ses zu leis­tungs­si­chern­den Maßnah­men ver­pflich­tet sein. Da­zu gehört auch die Pflicht, im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Ver­trags­part­ner die Vor­aus­set­zun­gen für die Durchführung des Ver­trags zu schaf­fen, Erfüllungs­hin­der­nis­se nicht ent­ste­hen zu las­sen bzw. zu be­sei­ti­gen und dem an­de­ren Teil den an­ge­streb­ten Leis­tungs-

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er­folg zu­kom­men zu las­sen. Im Rah­men der Mit­wir­kungs­pflicht kann es auch ge­bo­ten sein, auf den Wunsch nach Ver­trags­an­pas­sung als Re­ak­ti­on auf un­er­war­te­te Ände­run­gen der tatsächli­chen Verhält­nis­se ein­zu­ge­hen, ins­be­son­de­re wenn an­de­ren­falls in Dau­er­schuld­verhält­nis­sen Un­vermögen des Schuld­ners droht (BAG 13. Au­gust 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, AP BGB § 241 Nr. 4; vgl. auch Münch­KommBGB/Roth 5. Aufl. § 241 Rn. 60, 63).

b) Ist der Ar­beit­neh­mer aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht mehr in der La­ge, die vom Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO näher be­stimm­te Leis­tung zu er­brin­gen, kann es die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ge­bie­ten, dass der Ar­beit­ge­ber von sei­nem Di­rek­ti­ons­recht er­neut Ge­brauch macht und die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Leis­tung in­ner­halb des ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rah­mens an­der­wei­tig der­art kon­kre­ti­siert, dass dem Ar­beit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung wie­der möglich wird. Dem­ent­spre­chend ist kündi­gungs­recht­lich der Ar­beit­ge­ber auch bei dau­ern­der Unmöglich­keit, den Ar­beit­neh­mer in sei­nen bis­he­ri­gen Tätig­keits­be­reich zu beschäfti­gen, erst dann zur Kündi­gung be­rech­tigt, wenn das aus der persönli­chen Sphäre des Ar­beit­neh­mers re­sul­tie­ren­de Hin­der­nis nicht nur ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz, son­dern auch ei­ner Beschäfti­gung an an­de­rer Stel­le ent­ge­gen­steht (st. Rspr., vgl. zu­letzt BAG 26. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 34 mwN, NZA 2010, 628).

aa) Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Neu­be­stim­mung der Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Um­set­zung auf ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ver­langt und dem Ar­beit­ge­ber mit­ge­teilt hat, wie er sich sei­ne wei­te­re, die auf­ge­tre­te­nen Leis­tungs­hin­der­nis­se aus-räum­en­de Beschäfti­gung vor­stellt. Dem Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers muss der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig ent­spre­chen, wenn ihm die in der Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit lie­gen­de Neu­be­stim­mung der zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung zu­mut­bar und recht­lich möglich ist.

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bb) Zu­mut­bar ist dem Ar­beit­ge­ber die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit, wenn dem kei­ne be­trieb­li­chen Gründe, zu de­nen auch wirt­schaft­li­che Erwägun­gen zählen können, oder die Rück­sicht­nah­me­pflicht ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern ent­ge­gen­ste­hen.

Be­trieb­li­che Gründe wer­den in der Re­gel der Zu­wei­sung ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit nicht ent­ge­gen­ste­hen, wenn ein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz frei ist und der Ar­beit­ge­ber Be­darf für die Tätig­keit hat.

Ist ein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz nicht frei, kann al­so die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit nur durch den Aus­tausch mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern er­fol­gen, ist wei­ter zu prüfen, ob ei­ner Um­set­zung ne­ben be­trieb­li­chen Gründen die dem Ar­beit­ge­ber ge­genüber al­len Ar­beit­neh­mern ob­lie­gen­de Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ent­ge­gen­steht. Letz­te­res ist an­zu­neh­men, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer, der den an­der­wei­ti­gen Ar­beits­platz in­ne hat, nicht im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne an­de­re Tätig­keit zu­wei­sen kann oder die Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die­sem Ar­beit­neh­mer ge­genüber nicht bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen würde. Un­zu­mut­bar ist ein Aus­tausch fer­ner dann, wenn der aus­zu­tau­schen­de Ar­beit­neh­mer ei­nem Ar­beits­platz­wech­sel sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gert und der Ar­beit­ge­ber Ge­fahr lie­fe, bei Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts ei­nem Pro­zess über die Wirk­sam­keit der Maßnah­me aus­ge­setzt zu sein. Die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ver­langt vom Ar­beit­ge­ber nicht, die Be­lan­ge ei­nes Ar­beit­neh­mers un­ter Hint­an­stel­lung ei­ge­ner Be­lan­ge oder sol­cher an­de­rer Ar­beit­neh­mer durch­zu­set­zen. Der Ar­beit­ge­ber braucht des­halb das Ri­si­ko, dass ein „zwangs­wei­se“ aus­ge­tausch­ter Ar­beit­neh­mer die Wirk­sam­keit der (Neu-)Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts ge­richt­lich über­prüfen lässt, nicht ein­zu­ge­hen.

cc) Recht­lich möglich ist die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit, wenn ihr kei­ne recht­li­chen Hin­der­nis­se ent­ge­gen­ste­hen. Ins­be­son­de­re kann die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­ten, sich be­triebs­ver­fas­sungs­wid­rig zu ver­hal­ten. Stimmt der Be­triebs­rat den mit ei­nem Aus­tausch von Ar­beit­neh­mern ver­bun­de­nen Ver­set­zun­gen (§ 95 Abs. 3 Be­trVG) nicht gem. § 99 Abs. 1 Be­trVG zu, ist der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet,
 

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dem sei­ne bis­he­ri­ge Tätig­keit nicht mehr ver­rich­ten können­den Ar­beit­neh­mer ei­ne an­de­re Tätig­keit zu­zu­wei­sen. Eben­so we­nig ver­langt die Rück­sicht­nah­me­pflicht vom Ar­beit­ge­ber, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG durch­zuführen (zur krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung im Er­geb­nis eben­so BAG 29. Ja­nu­ar 1997 - 2 AZR 9/96 - BA­GE 85, 107).

2. Nach die­sen Grundsätzen kommt ein An­spruch des Klägers auf Scha­dens­er­satz we­gen ent­gan­ge­ner Vergütung in Be­tracht, al­ler­dings erst für den Zeit­raum 1. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber 2006.

a) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der Kläger erst­mals mit Schrei­ben vom 16. De­zem­ber 2005 auf sei­nen mögli­chen Ein­satz mit Ve­ge­ta­ti­ons­ar­bei­ten Be­zug ge­nom­men und da­mit frühes­tens zu die­sem Zeit­punkt die Um­set­zung auf ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ver­langt. Selbst wenn die Be­klag­te im An­schluss dar­an ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, dem Kläger ei­ne Tätig­keit im Be­reich Land­schafts­pfle­ge zu­zu­wei­sen, muss der Be­klag­ten ei­ne ge­wis­se Zeit zur Prüfung, ins­be­son­de­re der dem Ver­lan­gen des Klägers mögli­cher­wei­se ent­ge­gen­ste­hen­den ei­ge­nen Be­lan­ge oder von Be­lan­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer zu­ge­stan­den wer­den. Un­ter Berück­sich­ti­gung des Er­for­der­nis­ses der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats und des­sen Stel­lung­nah­me­frist nach § 99 Abs. 3 Be­trVG kommt des­halb ein Ver­schul­den der Be­klag­ten vor dem 1. Ja­nu­ar 2006 nicht in Be­tracht. In­so­weit war die Re­vi­si­on des Klägers zurück­zu­wei­sen (§ 561 ZPO).

b) Für den Zeit­raum 1. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber 2006 kann der Se­nat auf der Grund­la­ge des bis­her fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts nicht ent­schei­den, ob und in wel­chem Um­fang die Kla­ge be­gründet ist. Das führt zur teil­wei­sen Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und - im Um­fang der Auf­he­bung - zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
 

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aa) Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob der Kläger für Ar­bei­ten im Be­reich der Land­schafts­pfle­ge über­haupt fach­lich und ge­sund­heit­lich ge­eig­net war und ist. Fest­stel­lun­gen da­zu hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ge­trof­fen.

bb) Im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts können - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat - selbst bei ei­ner Ver­set­zungs­klau­sel nur gleich-wer­ti­ge Tätig­kei­ten zu­ge­wie­sen wer­den. Die Gleich­wer­tig­keit ori­en­tiert sich bei An­wen­dung ei­nes ta­rif­li­chen Vergütungs­grup­pen­sys­tems in der Re­gel an die­sem Sys­tem. Der Ar­beit­ge­ber kann des­halb dem Ar­beit­neh­mer kei­ne nied­ri­ger zu be­wer­ten­de Tätig­keit im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts zu­wei­sen, selbst wenn er die höhe­re Vergütung, die der bis­he­ri­gen Tätig­keit ent­spricht, wei­ter-zah­len würde (BAG 13. Au­gust 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 26, AP BGB § 241 Nr. 4; 30. Au­gust 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 14). Ei­ne höher-wer­ti­ge Tätig­keit muss der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer nicht zu­wei­sen, weil sie ei­ner Beförde­rung gleichkäme, auf die kein An­spruch be­steht (BAG 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 23, BA­GE 127, 353; 31. Ok­to­ber 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 1 der Gründe, AP BPers­VG § 46 Nr. 5, je­weils mwN) und zu der auch die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­ten kann. In Be­tracht kommt des­halb als an­der­wei­ti­ge (lei­dens­ge­rech­te) Tätig­keit des Klägers nur die ei­nes Land­schafts­pfle­gers. Die­se ist ta­rif­lich der­sel­ben Ent­gelt­grup­pe zu­ge­ord­net wie die vom Kläger früher aus­geübte Tätig­keit ei­nes Si­che­rungs­pos­tens bzw. ei­ner Si­che­rungs­auf­sichts-kraft. Da­ge­gen wird die Tätig­keit ei­nes Land­schafts­pfle­ge­hel­fers ta­rif­lich nied­ri­ger, die ei­nes Land­schafts­tech­ni­kers ta­rif­lich höher be­wer­tet.

cc) Ein Ar­beits­platz als Land­schafts­pfle­ger war im Zeit­raum 1. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber 2006 nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht frei. Ein Aus­tausch des Klägers mit dem aus­sch­ließlich als Land­schafts­pfle­ger täti­gen Ar­beit­neh­mer R wäre nur dann in Be­tracht ge­kom­men, wenn die Zu­wei­sung der bis­he­ri­gen Tätig­keit des Klägers an den Ar­beit­neh­mer R möglich, die­ser ins­be­son­de­re für die Tätig­keit ge­eig­net ge­we­sen wäre, die Zu­wei­sung bil­li­gem Er­mes­sen nach § 106 Satz 1 Ge­wO ent­spro­chen und der Ar­beit­neh­mer

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R den Ar­beits­platz­wech­sel hin­ge­nom­men hätte. Da­zu fehlt es bis­lang an Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Ei­nen Aus­tausch des Klägers mit dem zwei­ten Ar­beit­neh­mer glei­chen Na­mens, der nicht aus­sch­ließlich als Land­schafts­pfle­ger, son­dern nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf­grund sei­ner Kennt­nis­se im EDV-Be­reich auch im In­nen­dienst mit vor­be­rei­ten­der Fak­tu­rie­rung, An­ge­bots­er­stel­lung, Aus­wer­tung der Ein­satz­wech­seltätig­keit und Be­darfs­an­for­de­rung ein­ge­setzt wird, brauch­te die Be­klag­te nicht in Be­tracht zu zie­hen. Der Kläger hat we­der ei­ne Tätig­keit im In­nen­dienst ver­langt noch dar­ge­tan, dass er fach­lich in der La­ge wäre, die­se (Teil-) Auf­ga­ben die­ses Ar­beit­neh­mers zu über­neh­men.

dd) Ob be­trieb­li­che Gründe ei­nem Aus­tausch ent­ge­gen­stan­den, kann an­hand der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts eben­so we­nig ab­sch­ließend ge­prüft wer­den, wie die Fra­ge, ob und ab wel­chem Zeit­punkt ein Un­ter­las­sen des Aus­tau­sches schuld­haft ge­we­sen wäre. Al­lein die Er­for­der­nis­se ei­ner bahnärzt­li­chen Un­ter­su­chung des Ar­beit­neh­mers R auf des­sen Eig­nung für ei­ne Tätig­keit als Si­che­rungs­pos­ten oder Si­che­rungs­auf­sichts­kraft und ei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht näher kon­kre­ti­sier­ten „kurz­fris­ti­gen Qua­li­fi­zie­rung“ rei­chen nicht aus, die ei­nem Aus­tausch ent­ge­gen­ste­hen­den be­trieb­li­chen Gründe an­zu­neh­men.

ee) Nicht auf­geklärt ist, ob die Be­klag­te den Be­triebs­rat be­tei­ligt hat. Soll­te sie im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum bis zum 31. De­zem­ber 2006 beim Be­triebs­rat nicht die Zu­stim­mung zu ei­ner Ver­set­zung des Klägers und des Ar­beit­neh­mers R nach § 99 Abs. 1 Be­trVG be­an­tragt ha­ben, ob­wohl sie zu ei­nem Aus­tausch der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, könn­te sich die Be­klag­te im Rah­men des Scha­dens­er­satz­an­spruchs nicht auf die feh­len­de Zu­stim­mung des Be­triebs­rats be­ru­fen.

ff) Be­jaht das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch dem Grun­de nach, wird es auf­zuklären ha­ben, ob dem Kläger bei der Ent­ste­hung des Scha­dens ein Mit­ver­schul­den (§ 254 Abs. 1 BGB) vor­zu­wer­fen ist. Das könn­te der Fall sein, wenn ihn an dem Un­vermögen, die bis­he­ri­ge Tätig­keit

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aus­zuüben, ein Ver­schul­den trifft (vgl. zur kündi­gungs­recht­li­chen Berück­sich­ti­gung des Ver­schul­dens ei­nes Ar­beit­neh­mers an der Unmöglich­keit, ihn mit sei­nen bis­he­ri­gen Auf­ga­ben wei­ter zu be­trau­en BAG 26. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 38, NZA 2010, 628).

Müller-Glöge 

Laux 

Biebl

Rolf St­ein­mann 

Il­gen­fritz-Donné