BAG, Ur­teil vom 16.05.2017, 9 AZR 572/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 572/16
8 Sa 463/16
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
16. Mai 2017

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. Mai 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Zim­mer­mann so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kran­zusch und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Lipp­haus für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 12. Ju­li 2016 - 8 Sa 463/16 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Kläge­rin ver­langt nach Ein­tritt in die Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit Scha­dens­er­satz we­gen in der Ar­beits­pha­se der Al­ters­teil­zeit nicht gewähr­ter Ur­laubs­ta­ge.

Die am 7. März 1955 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten, ei­ner öffent­lich-recht­li­chen Rund­funk­an­stalt, seit dem 1. Mai 1989 als Re­dak­teu­rin ge­gen ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung iHv. zu­letzt 3.551,00 Eu­ro beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det ua. der Man­tel­ta­rif­ver­trag zwi­schen dem Hes­si­schen Rund­funk und der Ta­rif­ge­mein­schaft im Hes­si­schen Rund­funk (MTV HR) An­wen­dung. Zum Ur­laubs­an­spruch war im MTV HR ua. Fol­gen­des ge­re­gelt:

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Er­ho­lungs­ur­laub

1. Der Ar­beit­neh­mer hat in je­dem Ur­laubs­jahr An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub un­ter Zah­lung der Dienst­bezüge (§ 19), der Fa­mi­li­en­zu­schläge und der sons­ti­gen fes­ten Be­stand­tei­le der Vergütung, die nicht nur vorüber­ge­hend ge­zahlt wer­den.

2. Ur­laubs­jahr ist das Ka­len­der­jahr.

3. Der Jah­res­ur­laub beträgt

a) ...

nach dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr 31 Ar­beits­ta­ge.

Ar­beits­ta­ge sind die Ta­ge von Mon­tag bis Frei­tag, aus­ge­nom­men ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge.

...“

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Für den Zeit­raum vom 1. April 2012 bis zum 31. März 2018 be­gründe­ten die Par­tei­en auf der Grund­la­ge des „Ta­rif­ver­trags über Al­ters­teil­zeit­ar­beit im Hes­si­schen Rund­funk vom 5. No­vem­ber 2009“ (TV ATZ 2009) ein Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis im Block­mo­dell mit ei­ner Ar­beits­pha­se bis zum 31. März 2015. Im Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en vom 17. Ju­ni 2010 heißt es aus­zugs­wei­se:

„Die Ein­zel­hei­ten Ih­rer Rechts­be­zie­hun­gen zum hr während der Al­ters­teil­zeit rich­ten sich nach dem o. g. Ta­rif­ver­trag. Mit Ab­lauf der pas­si­ven Al­ters­teil­zeit en­det Ihr Ar­beits­verhält­nis zum hr.“

§ 4 Ziff. 5 TV ATZ 2009 lau­tet:

„5. Während der ak­ti­ven Al­ters­teil­zeit wird Er­ho­lungs­ur­laub in dem gemäß MT­VHR je­weils zu­ste­hen­den Um­fang gewährt. Während der pas­si­ven Al­ters­teil­zeit entfällt ein Er­ho­lungs­ur­laub.

Ar­beit­neh­me­rin­nen/Ar­beit­neh­mer, die im Lau­fe ei­nes Ur­laubs­jah­res von der ak­ti­ven in die pas­si­ve Al­ters­teil­zeit wech­seln, er­hal­ten für je­den Beschäfti­gungs­mo­nat die­ses Ur­laubs­jah­res in ak­ti­ver Al­ters­teil­zeit ein Zwölf­tel des Jah­res­ur­laubs.

Im Übri­gen fin­det § 36 Ziff. 6 MT­VHR ent­spre­chen­de An­wen­dung.“

Mit Schrei­ben vom 12. De­zem­ber 2014 be­an­trag­te die Kläge­rin für das Ka­len­der­jahr 2015 31 Ur­laubs­ta­ge. Die Be­klag­te gewähr­te ihr un­ter Ab­leh­nung des An­trags im Übri­gen nur acht Ur­laubs­ta­ge.

Mit ih­rer der Be­klag­ten am 14. Au­gust 2015 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin we­gen der Nicht­gewährung von 23 Ur­laubs­ta­gen für das Ka­len­der­jahr 2015 Er­satz in Geld ver­langt. Sie hat gel­tend ge­macht, ihr ha­be für das Ka­len­der­jahr 2015 ein un­gekürz­ter Ur­laubs­an­spruch von 31 Ar­beits­ta­gen zu­ge­stan­den. Die bei ei­nem Wech­sel von ei­nem Voll­zeit- in ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis gel­ten­den Um­rech­nungs­grundsätze fänden bei ei­nem Wech­sel von der Ar­beits-in die Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit kei­ne An­wen­dung. Ei­ne Ur­laub­s­um­rech­nung nach erfüll­ter War­te­zeit be­nach­tei­li­ge sie we­gen ih­rer Teil­zeit. Ihr Ur­laubs­an­spruch sei auch nicht nach § 4 Ziff. 5 Abs. 2 TV ATZ 2009 um­zu­rech-

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nen. Die­se Re­ge­lung sei we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 BUrlG un­wirk­sam. We­gen der Unmöglich­keit der Ur­laubs­gewährung in der Frei­stel­lungs­pha­se könne sie den Scha­dens­er­satz in Geld be­reits vor der recht­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­lan­gen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 3.769,52 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15. Au­gust 2015 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat gel­tend ge­macht, der Kläge­rin ha­be für das Ka­len­der­jahr 2015 le­dig­lich ein Ur­laubs­an­spruch im Um­fang von acht Ar­beits­ta­gen zu­ge­stan­den. Im Jahr des Über­gangs von der Ar­beits- in die Frei­stel­lungs­pha­se sei der Ur­laubs­an­spruch ent­spre­chend den zu ei­nem Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis mit wöchent­lich we­ni­ger Ar­beits­ta­gen ent­wi­ckel­ten Grundsätzen um­zu­rech­nen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Kläge­rin die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Der Kläge­rin steht vor der recht­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­der der be­an­spruch­te Scha­dens­er­satz in Geld noch die Ab­gel­tung von 23 Ar­beits­ta­gen Er­satz­ur­laub aus dem Jahr 2015 zu. Der Se­nat muss des­halb nicht ent­schei­den, ob die Kläge­rin im Jahr 2015 ei­nen Ur­laubs­an­spruch im Um­fang von 31 Ar­beits­ta­gen hat­te.

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I. Die Kläge­rin kann von der Be­klag­ten nicht nach § 251 Abs. 1 BGB statt der Gewährung von Er­satz­ur­laub Scha­dens­er­satz in Geld ver­lan­gen, weil ein An­spruch auf Er­satz­ur­laub we­gen des Ein­tritts in die Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit nicht mehr rea­li­siert wer­den kann. Der An­spruch auf Ab­gel­tung von Er­satz­ur­laub rich­tet sich nach den Vor­ga­ben des § 7 Abs. 4 BUrlG. So­weit der Se­nat in der Ver­gan­gen­heit an­ge­nom­men hat, der an die Stel­le des Er­satz­ur­laubs­an­spruchs tre­ten­de Scha­dens­er­satz­an­spruch in Geld ergäbe sich aus § 251 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 6. Au­gust 2013 - 9 AZR 956/11 - Rn. 20; 20. April 2012 - 9 AZR 504/10 - Rn. 12), wird dar­an nicht fest­ge­hal­ten.

1. Hat der Ar­beit­ge­ber den vom Ar­beit­neh­mer recht­zei­tig ver­lang­ten Ur­laub nicht gewährt, wan­delt sich der im Ver­zugs­zeit­raum ver­fal­le­ne Ur­laubs­an­spruch gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 Satz 2 und § 249 Abs. 1 BGB in ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch um, der die Gewährung von Er­satz­ur­laub zum In­halt hat (st. Rspr., zB BAG 12. April 2016 - 9 AZR 659/14 - Rn. 14; 19. Ja­nu­ar 2016 - 9 AZR 507/14 - Rn. 21). Ein Scha­dens­er­satz in Geld (§ 251 Abs. 1 BGB) we­gen des ver­fal­le­nen Ur­laubs vor der recht­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wäre fak­tisch ei­ne nicht zulässi­ge Ab­gel­tung von Ur­laub während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Er­satz­ur­laubs­an­spruch tritt als Scha­dens­er­satz­an­spruch (§ 249 Abs. 1 BGB) an die Stel­le des ursprüng­li­chen Ur­laubs­an­spruchs (BAG 26. Ju­ni 1986 - 8 AZR 75/83 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 52, 254). Er be­wirkt, dass der Ur­laubs­an­spruch trotz sei­nes Erlöschens am En­de des Ur­laubs­jah­res bzw. des Über­tra­gungs­zeit­raums bei recht­zei­ti­gem Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers nicht oh­ne Kom­pen­sa­ti­on un­ter­geht, und dient so­mit der Si­cher­stel­lung des auf be­zahl­te Frei­stel­lung ge­rich­te­ten Ur­laubs­an­spruchs.

2. Mit der Ent­ste­hung des Er­satz­ur­laubs­an­spruchs erhält der Ar­beit­neh­mer be­reits Scha­dens­er­satz im We­ge der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on. Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB fest­ge­leg­ten Grund­satz der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ist der Zu­stand her­zu­stel­len, der be­ste­hen würde, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wäre. Da­nach kann der Ar­beit­neh­mer ver­lan­gen, so ge­stellt zu

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wer­den, als sei der von ihm recht­zei­tig gel­tend ge­mach­te und vom Ar­beit­ge­ber nicht gewähr­te Ur­laub nicht ver­fal­len. Der Er­satz­ur­laubs­an­spruch ist so­mit auf den Fort­be­stand des An­spruchs auf be­zahl­te Frei­stel­lung un­ter den Be­din­gun­gen des BUrlG ge­rich­tet. Dies hat zur Fol­ge, dass der Er­satz­ur­laubs­an­spruch - mit Aus­nah­me des Fris­ten­re­gimes (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 24) - den Mo­da­litäten des ver­fal­le­nen Ur­laubs­an­spruchs un­ter­liegt. Dies gilt so­wohl für die In­an­spruch­nah­me als auch für die Ab­gel­tung des Er­satz­ur­laubs. Für ei­ne An­wen­dung des § 251 Abs. 1 BGB bleibt kein Raum. Die Her­stel­lung des vor dem schädi­gen­den Er­eig­nis be­ste­hen­den Zu­stands er­folgt durch die (Wie­der-)Einräum­ung ei­nes An­spruchs auf be­zahl­te Frei­stel­lung. Hier­durch ist die Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on be­wirkt, nicht erst durch die Frei­stel­lung selbst. Kann Letz­te­re durch den Weg­fall der Ar­beits­pflicht tatsächlich nicht gewährt wer­den, liegt kei­ne Unmöglich­keit iSv. § 251 Abs. 1 BGB, son­dern ein durch § 7 Abs. 4 BUrlG be­son­ders ge­re­gel­ter Fall des Leis­tungsstörungs­rechts (vgl. BAG 20. Sep­tem­ber 2011 - 9 AZR 416/10 - Rn. 23, BA­GE 139, 168) vor.

II. Die Kläge­rin hat mit Be­en­di­gung der Ar­beits­pha­se des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses kei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung von Er­satz­ur­laub nach Maßga­be des § 7 Abs. 4 BUrlG.

1. Nach § 7 Abs. 4 BUrlG ist der (Er­satz-)Ur­laub ab­zu­gel­ten, wenn er we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ganz oder teil­wei­se nicht mehr gewährt wer­den kann. Die­se Vor­schrift er­laubt ei­ne Ab­gel­tung nicht gewähr­ten (Er­satz-)Ur­laubs nur bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (BAG 16. Ok­to­ber 2012 - 9 AZR 234/11 - Rn. 19). Dar­un­ter ist des­sen recht­li­che Be­en­di­gung zu ver­ste­hen. Dies er­gibt sich schon aus dem Be­griff „Ar­beits­verhält­nis“, mit dem die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer zu­sam­men­fas­send be­zeich­net wer­den und die re­gelmäßig durch ei­nen Ar­beits­ver­trag be­gründet wer­den. Ist das Ar­beits­verhält­nis ein Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis, en­det es iSv. § 7 Abs. 4 BUrlG zum ver­ein­bar­ten End­ter­min und nicht be­reits mit dem Über­gang von der Ar­beits- in die Frei­stel­lungs­pha­se (so auch für das Be­am­ten­verhält­nis BVerwG 19. No­vem­ber 2015 - 2 C 3.15 - Rn. 16). Das Ar­beits­verhält­nis be­steht während der Frei­stel­lungs­pha­se fort. Zwar hat der

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Ar­beit­neh­mer kei­ne Ar­beits­ver­pflich­tung, weil er sei­ne Leis­tung in der Ar­beits­pha­se be­reits er­bracht hat. Der Ar­beit­ge­ber ist aber zur Ent­gelt­leis­tung ver­pflich­tet, so­dass auch kein Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses in der Frei­stel­lungs­pha­se ein­tritt. Auch ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 7 Abs. 4 BUrlG ist nicht ge­bo­ten. Ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke liegt nicht vor (BAG 16. Ok­to­ber 2012 - 9 AZR 234/11 - Rn. 19 mwN).

2. Da­nach ist die für die Ab­gel­tung von Er­satz­ur­laub er­for­der­li­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en nicht ein­ge­tre­ten. Das Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis be­steht während der Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit fort und en­det erst mit Ab­lauf des 31. März 2018.

III. Die Kläge­rin hat die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Brühler
Krasshöfer
Zim­mer­mann
Lipp­haus
Kran­zusch