BAG, Ur­teil vom 18.07.2012, 7 AZR 783/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 783/10
5 Sa 196/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Rhein­land-Pfalz

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

18. Ju­li 2012

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Ju­li 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Zwan­zi­ger und Prof. Dr. Kiel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Will­ms und Busch für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 9. Au­gust 2010 - 5 Sa 196/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags. 

Die Be­klag­te beschäftigt über 100 Ar­beit­neh­mer in meh­re­ren Fi­lia­len ih­res Ein­zel­han­dels. Die Kläge­rin war dort seit dem 1. März 2002 auf der Grund­la­ge von vier be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen als Verkäufe­r­in beschäftigt, zu­letzt in der Fi­lia­le A auf­grund Ar­beits­ver­trags vom 31. Ja­nu­ar 2008 in der Zeit vom 1. Fe­bru­ar 2008 bis zum 30. No­vem­ber 2009. Als Be­fris­tungs­grund sah der letz­te Ar­beits­ver­trag die Ver­tre­tung des Ar­beit­neh­mers L vor. Be­vor Herr L in der Zeit vom 1. Fe­bru­ar 2008 bis zum 17. De­zem­ber 2009 El­tern­zeit in An­spruch nahm, ar­bei­te­te er in der Ver­kaufs­stel­le U. Im Au­gust 2009 be­an­trag­te Herr L Teil­zeit­beschäfti­gung während der El­tern­zeit. Er wur­de dar­auf­hin ne­ben der Kläge­rin in A zunächst ab 7. Sep­tem­ber 2009 in Teil­zeit und ab dem 1. Ok­to­ber 2009 in Voll­zeit beschäftigt. Eben­so wie Herr L war die Kläge­rin für die Ver­kaufs­stel­len A, U und R ein­ge­stellt wor­den.

Die Kläge­rin hat mit der am 4. No­vem­ber 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­fris­tung ih­res letz­ten Ar­beits­ver­trags sei un­wirk­sam. Der Sach­grund der Ver­tre­tung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG lie­ge nicht vor. In Wirk­lich­keit sei ein dau­er­haf­ter Beschäfti­gungs­be­darf ge­ge­ben. Dafür spre­che nicht nur der par­al­le­le Ein­satz mit Herrn L in der Ver­kaufs­stel­le A, son­dern der Um­stand ei­nes ins­ge­samt fast acht Jah­re be­ste­hen­den, drei­mal verlänger­ten be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses. Nach dem Ur­teil des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on (im Fol­gen­den: Ge­richts­hof

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oder EuGH) in der Sa­che Kücük vom 26. Ja­nu­ar 2012 (- C-586/10 - AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80) müsse ge­prüft wer­den, ob bei wie­der­hol­ten Ver­tre­tungs­be­fris­tun­gen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG das Beschäfti­gungs­ri­si­ko in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se auf die Ar­beit­neh­me­rin ab­gewälzt wor­den sei. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Be­fris­tungs­ket­te sei­en ge­ge­ben.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Be­fris­tungs­ab­re­de in dem Ar­beits­ver­trag vom 31. Ja­nu­ar 2008 nicht zum 30. No­vem­ber 2009 be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die Be­fris­tung sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt. Die Kläge­rin sei zur Ver­tre­tung des Mit­ar­bei­ters L beschäftigt wor­den. Bei Ab­schluss des letz­ten be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags ha­be kein An­halts­punkt dafür be­stan­den, dass der Mit­ar­bei­ter L vor dem En­de der El­tern­zeit ei­nen An­trag auf Teil­zeit­beschäfti­gung stel­len wer­de. Die Be­fris­tung sei nicht des­halb un­wirk­sam, weil das Ar­beits­verhält­nis ins­ge­samt vier­mal be­fris­tet wor­den sei. Auch die wie­der­hol­te Be­fris­tung we­gen der mehr­fa­chen Ver­hin­de­rung der zu ver­tre­ten­den Stamm­kraft ste­he der Pro­gno­se des künf­ti­gen Weg­falls des Ver­tre­tungs­be­darfs nicht ent­ge­gen. Es sei grundsätz­lich Sa­che des Ar­beit­ge­bers darüber zu ent­schei­den, ob die­ser sei­nen Be­darf an Ar­beits­kräften mit un­be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen oder - bei ent­spre­chen­dem Be­darf - auch mit be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen de­cke. Die­se Recht­spre­chung des Se­nats ha­be der EuGH in dem Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80) bestätigt. Al­lein die Häufig­keit und Dau­er der vor­her­ge­hen­den Be­fris­tun­gen spre­che im vor­lie­gen­den Fall nicht dafür, dass sie - die Be­klag­te - sich in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se auf den Sach­grund der Ver­tre­tung be­ru­fen hätte.

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Kla­ge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat auf­grund der in dem Ar­beits­ver­trag vom 31. Ja­nu­ar 2008 ver­ein­bar­ten Be­fris­tung am 30. No­vem­ber 2009 ge­en­det. Die Be­fris­tung ist durch den Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG ge­recht­fer­tigt. Der Se­nat hält nach er­neu­ter Prüfung so­wie un­ter Berück­sich­ti­gung des Ur­teils des EuGH vom 26. Ja­nu­ar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80) an den zum Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG ent­wi­ckel­ten Grundsätzen fest. Die­se sind grundsätz­lich aus­rei­chend, um Ar­beit­neh­mer vor rechts­miss­bräuch­li­chen Mehr­fach­be­fris­tun­gen iSd. § 5 Nr. 1 der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 (im Fol­gen­den: Rah­men­ver­ein­ba­rung) zu schützen. Darüber hin­aus ver­langt der Ge­richts­hof al­ler­dings ei­ne um­fas­sen­de Miss­brauchs­kon­trol­le un­ter Ein­be­zie­hung sämt­li­cher Umstände ein­sch­ließlich der Zahl und der Ge­samt­dau­er der in der Ver­gan­gen­heit mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­verträge. Die­se zusätz­li­che Prüfung ist im deut­schen Recht nach den Grundsätzen des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) vor­zu­neh­men. Vor­lie­gend be­steht bei ei­ner acht Jah­re un­ter­schrei­ten­den Ge­samt­dau­er der ins­ge­samt vier be­fris­te­ten Ar­beits­verträge kein An­halts­punkt dafür, dass bei der letz­ten Be­fris­tungs­ab­re­de der an sich vor­han­de­ne Sach­grund der Ver­tre­tung miss­bräuch­lich ein­ge­setzt wur­de.

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I. Ge­gen­stand der vor­lie­gen­den in zulässi­ger Wei­se be­reits vor dem Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit er­ho­be­nen (vgl. et­wa BAG 23. Ju­ni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 8; 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 620 Hoch­schu­len Nr. 7) Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge ist aus­sch­ließlich die letz­te zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­ne Be­fris­tungs­ab­re­de.

1. Al­ler­dings ist ein Ar­beit­neh­mer, wie der Se­nat zu­letzt mit Ur­teil vom 24. Au­gust 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hoch­schu­len Nr. 9) klar­ge­stellt hat, grundsätz­lich nicht ge­hin­dert, auch frühe­re Be­fris­tungs­ab­re­den - frei­lich un­ter Be­ach­tung der Drei-Wo­chen-Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG - im Kla­ge­weg an­zu­grei­fen. Ins­be­son­de­re darf die For­mu­lie­rung in frühe­ren Ent­schei­dun­gen, prin­zi­pi­ell un­ter­lie­ge nur die in dem letz­ten Ver­trag ver­ein­bar­te Be­fris­tung der Be­fris­tungs­kon­trol­le (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07 - Rn. 15, BA­GE 130, 313), nicht da­hin (miss-)ver­stan­den wer­den, der Ar­beit­neh­mer könne ei­ne frühe­re Be­fris­tung nicht zum Ge­gen­stand ei­ner Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge ma­chen. Den Streit­ge­gen­stand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) be­stimmt auch im Be­fris­tungs­kon­troll­pro­zess der Kläger. Mit der zu­vor ver­wen­de­ten For­mu­lie­rung und der sich an­sch­ließen­den Be­gründung hat der Se­nat le­dig­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass ein Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig (ty­pi­scher­wei­se) die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags ge­richt­lich nicht mehr er­folg­reich gel­tend ma­chen kann, wenn er mit dem Ar­beit­ge­ber „vor­be­halt­los“ ei­nen Fol­ge­ver­trag schließt und da­durch den vor­he­ri­gen Ver­trag auf­hebt (vgl. BAG 24. Au­gust 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch ha­ben die frühe­ren Ausführun­gen des Se­nats zu den Vor­aus­set­zun­gen und Be­din­gun­gen ei­nes be­acht­li­chen „Vor­be­halts“ ty­pi­sie­ren­den Cha­rak­ter und sind nicht als zwin­gen­de, die Tat­sa­chen­ge­rich­te bin­den­de Aus­le­gungs­re­geln zu ver­ste­hen. Ob die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en mit dem Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags ei­nen vor­he­ri­gen Ver­trag auf­he­ben, be­stimmt sich nach dem In­halt der auf den Ver­trags­schluss ge­rich­te­ten Wil­lens­erklärun­gen. Die­ser ist vom Ge­richt der Tat­sa­chen­in­stanz durch Aus­le­gung der bei Ab­schluss des Fol­ge­ver­trags ab­ge­ge­be­nen aus­drück­li­chen und kon­klu­den­ten Erklärun­gen der Par­tei­en zu er­mit­teln (BAG 24. Au­gust 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).
 

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2. Vor­lie­gend hat die Kläge­rin je­doch aus­sch­ließlich die letz­te zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­te Be­fris­tung zum Ge­gen­stand ih­rer Kla­ge ge­macht. Die Be­schränkung der Kon­trol­le auf die zu­letzt ge­schlos­se­ne Be­fris­tungs­ab­re­de schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechts­wirk­sam­keit die­ser Be­fris­tung, ins­be­son­de­re bei der un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände vor­zu­neh­men­den Miss­brauchs­kon­trol­le, auch die vor­an­ge­gan­ge­nen be­fris­te­ten Verträge zu berück­sich­ti­gen sind.

II. Für die in dem letz­ten Ar­beits­ver­trag vom 31. Ja­nu­ar 2008 für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar 2008 bis zum 30. No­vem­ber 2009 ver­ein­bar­te Be­fris­tung gab es, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, ei­nen Sach­grund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG. Der Se­nat hält un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung des Ur­teils des Ge­richts­hofs vom 26. Ja­nu­ar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80) un­ein­ge­schränkt an den von ihm zum Sach­grund der Ver­tre­tung ent­wi­ckel­ten Grundsätzen fest.

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG zur Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags er­for­der­li­cher sach­li­cher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG vor, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird. Ne­ben die­ser all­ge­mei­nen Re­ge­lung be­stimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen­der sach­li­cher Grund ge­ge­ben ist, wenn ein Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers für die Dau­er ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz, ei­ner El­tern­zeit, ei­ner auf Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung be­ru­hen­den Ar­beits­frei­stel­lung zur Be­treu­ung ei­nes Kin­des oder für die­se Zei­ten zu­sam­men oder für Tei­le da­von ein­ge­stellt wird. Die­se Vor­schrift re­gelt ei­nen Son­der­fall der Ver­tre­tungs­be­fris­tung (vgl. da­zu BAG 5. Ju­ni 2007 - 9 AZR 82/07 - Rn. 60, BA­GE 123, 30; 17. No­vem­ber 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BA­GE 136, 168). Der Se­nat ist bis­lang in ständi­ger Recht­spre­chung in Fällen der Ver­tre­tungs­be­fris­tung ins­be­son­de­re von fol­gen­den Grundsätzen aus­ge­gan­gen (vgl. et­wa 17. No­vem­ber 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

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a) Der die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen­de sach­li­che Grund liegt in Fällen der Ver­tre­tung dar­in, dass für die Wahr­neh­mung der Ar­beits­auf­ga­ben durch ei­ne Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich be­grenz­tes Bedürf­nis be­steht, weil der Ar­beit­ge­ber an den vorüber­ge­hend aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter, dem die Auf­ga­ben an sich ob­lie­gen, recht­lich ge­bun­den ist und er mit des­sen Rück­kehr rech­net (BAG 17. No­vem­ber 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BA­GE 136, 168). Der Sach­grund liegt zum ei­nen vor, wenn der be­fris­tet zur Ver­tre­tung ein­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter die vorüber­ge­hend aus­fal­len­de Stamm­kraft un­mit­tel­bar ver­tritt und die von ihr bis­lang aus­geübten Tätig­kei­ten er­le­digt. Not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für ei­ne Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ist das aber nicht. Der Ver­tre­ter kann viel­mehr auch mit an­de­ren Auf­ga­ben be­traut wer­den. Da­bei muss al­ler­dings si­cher­ge­stellt sein, dass die Beschäfti­gung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers we­gen des Ar­beits­kräfte­be­darfs er­folgt, der durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­steht. Fehlt die­ser Kau­sal­zu­sam­men­hang, ist die Be­fris­tung nicht durch den Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tigt (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57). Wer­den dem be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer Auf­ga­ben über­tra­gen, die der ver­tre­te­ne Mit­ar­bei­ter nie aus­geübt hat, be­steht der er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang nach der Recht­spre­chung des Se­nats gleich­wohl, wenn der Ar­beit­ge­ber recht­lich und tatsächlich in der La­ge wäre, dem vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Ar­beit­neh­mer im Fal­le sei­ner An­we­sen­heit die dem Ver­tre­ter zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben zu über­tra­gen. In die­sem Fall ist al­ler­dings zur Gewähr­leis­tung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der zeit­wei­li­gen Ar­beits­ver­hin­de­rung der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­ter des­sen Auf­ga­ben ei­nem oder meh­re­ren vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Beschäftig­ten nach außen er­kenn­bar ge­dank­lich zu­ord­net. Dies kann ins­be­son­de­re durch ei­ne ent­spre­chen­de An­ga­be im Ar­beits­ver­trag ge­sche­hen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 72 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 65).

b) Nach der Se­nats­recht­spre­chung steht selbst ein ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf dem Vor­lie­gen ei­nes Sach­grunds im Sin­ne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3

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Tz­B­fG nicht ent­ge­gen. Ent­schei­dend ist al­lein, ob bei der letz­ten Be­fris­tungs­ab­re­de ein Ver­tre­tungs­fall vor­lag. Im Fal­le ei­ner so­ge­nann­ten „Dau­er­ver­tre­tung“ kann al­ler­dings die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags mit dem Ver­tre­ter un­wirk­sam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn be­reits im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags zu er­war­ten ist, dass über das En­de der Ver­trags­lauf­zeit hin­aus ein wei­te­rer, die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ermögli­chen­der Ver­tre­tungs­be­darf vor­han­den sein wird. Es liegt in der frei­en Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, ob er bei ei­nem wei­te­ren Ver­tre­tungs­be­darf er­neut den bis­he­ri­gen Ver­tre­ter oder ei­nen an­de­ren Ar­beit­neh­mer mit der Ver­tre­tung be­traut oder ob er sich in sons­ti­ger Wei­se be­hilft. Ei­ne zur Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung führen­de „Dau­er­ver­tre­tung“ liegt aber vor, wenn der Ar­beit­neh­mer von vorn­her­ein nicht le­dig­lich zur Ver­tre­tung ei­nes be­stimm­ten, vorüber­ge­hend an der Ar­beits­leis­tung ver­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers ein­ge­stellt wird, son­dern be­reits bei Ver­trags­schluss be­ab­sich­tigt ist, ihn für ei­ne zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses noch nicht ab­seh­ba­re Viel­zahl von Ver­tre­tungsfällen auf Dau­er zu beschäfti­gen. In die­sem Fall ist der Sach­grund der Ver­tre­tung vor­ge­scho­ben und da­her un­be­acht­lich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57; 17. No­vem­ber 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BA­GE 136, 168).

c) Al­lein die große An­zahl der mit ei­nem Ar­beit­neh­mer ab­ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­verträge oder die Ge­samt­dau­er ei­ner „Be­fris­tungs­ket­te“ führen nach der Recht­spre­chung des Se­nats nicht da­zu, dass an den Sach­grund der Ver­tre­tung „stren­ge­re An­for­de­run­gen“ zu stel­len sind. Glei­ches gilt für die An­for­de­run­gen an die Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs durch die Rück­kehr des ver­tre­te­nen Mit­ar­bei­ters, die nach der Recht­spre­chung des Se­nats Teil des Sach­grunds der Ver­tre­tung ist. Auch in Fällen wie­der­hol­ter Ver­tre­tung kann grundsätz­lich da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Ver­tre­te­ne nach Be­en­di­gung der Frei­stel­lung oder Be­ur­lau­bung sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten wie­der erfüllen wird (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57; 17. No­vem­ber 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BA­GE 136, 168; Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Un­ter-

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schied zwi­schen Mehr­be­darfs- und Ver­tre­tungs­be­fris­tung be­tont). Nur wenn der Ar­beit­ge­ber auf­grund ihm vor­lie­gen­der In­for­ma­tio­nen er­heb­li­che Zwei­fel dar­an ha­ben muss, dass die zu ver­tre­ten­de Stamm­kraft über­haupt wie­der an ih­ren Ar­beits­platz zurück­keh­ren wird, kann dies dafür spre­chen, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nur vor­ge­scho­ben ist. Dann kann die Be­fris­tung un­wirk­sam sein (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, aaO; 17. No­vem­ber 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

aa) In frühe­ren, vor In­kraft­tre­ten des Tz­B­fG er­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen ist der Se­nat al­ler­dings auch in Fällen der Ver­tre­tungs­be­fris­tung da­von aus­ge­gan­gen, dass sich mit der An­zahl wie­der­hol­ter be­fris­te­ter Ar­beits­verträge die Kon­troll­in­ten­sität bei der Prüfung des Sach­grunds erhöhe (vgl. et­wa 22. No­vem­ber 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätz­lich auch noch 6. De­zem­ber 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BA­GE 96, 320; 27. Ju­ni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

bb) Hier­an hat der Se­nat je­doch später nicht mehr fest­ge­hal­ten. Er hat viel­mehr an­ge­nom­men, dass selbst die große An­zahl der mit ei­nem Ar­beit­neh­mer ab­ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­verträge nicht da­zu führt, an die Prüfung, ob der Sach­grund der Ver­tre­tung vor­liegt, be­son­ders stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Der Sach­grund der Ver­tre­tung liegt vor, wenn ein Ar­beit­neh­mer zur De­ckung ei­nes Beschäfti­gungs­be­darfs ein­ge­stellt ist, der durch die vorüber­ge­hen­de Ar­beits­ver­hin­de­rung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers ver­ur­sacht wird. Für die Be­ur­tei­lung, ob die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, kommt es nicht dar­auf an, ob der be­fris­tet ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer be­reits zu­vor im Rah­men be­fris­te­ter Ar­beits­verträge bei dem Ar­beit­ge­ber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57; zu­stim­mend Goo­ren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Ha­ko/Mest­werdt 4. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 92; Sie­vers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Ri­char­di S. 501, 510).

cc) Die geänder­te Recht­spre­chung stieß ver­schie­dent­lich auf Kri­tik. Es wur­de ver­langt, die An­for­de­run­gen an die Pro­gno­se mit zu­neh­men­der Wie­der-

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ho­lung zu verschärfen, wenn sich die­se im­mer wie­der als falsch er­wie­sen ha­be. Der Ar­beit­ge­ber müsse des­halb je­weils de­tail­lier­ter dar­le­gen, aus wel­chem tatsächli­chen, ob­jek­ti­ven Grund er bei Ab­schluss des letz­ten Ar­beits­ver­trags da­von aus­ge­gan­gen sei, dass ei­ne hin­rei­chend ho­he Wahr­schein­lich­keit für den Weg­fall des Beschäfti­gungs­bedürf­nis­ses mit Ab­lauf der Be­fris­tung be­stan­den ha­be und die Über­nah­me in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis nicht möglich ge­we­sen sei (vgl. ua. Ba­der/Bram/Ba­der Stand Ju­ni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Back­haus 4. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 58 ff.; Ha­Ko-Tz­B­fG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 35; KR/Lip­ke 9. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 145; ders. FS Et­zel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 9; Persch Kern­fra­gen des Be­fris­tungs­rechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Grei­ner RdA 2010, 148, 149; Masch­mann in An­nuß/Thüsing Tz­B­fG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Mei­nel/Heyn/Herms Tz­B­fG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80; HWK/Schma­len­berg 5. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 27; Schlach­ter in Laux/Schlach­ter Tz­B­fG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; eben­so LAG Köln Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LA­GE Tz­B­fG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Er­le­di­gung der Haupt­sa­che nicht ent­schie­den, vgl. aber die Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts Jääski­nen vom 15. Sep­tem­ber 2011 - C-313/10 - [Jan­sen] Rn. 38).

2. Der Se­nat hält nach dem Ur­teil des EuGH vom 26. Ja­nu­ar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80) an den zur Ver­tre­tungs­be­fris­tung ent­wi­ckel­ten Grundsätzen fest. Die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs ver­an­lasst hin­sicht­lich des Sach­grunds der Ver­tre­tung kei­ne Ände­rung des Prüfungs­maßstabs. Das gilt zum ei­nen für die Grundsätze zur un­mit­tel­ba­ren und mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung so­wie zur Rechts­fi­gur der ge­dank­li­chen Zu­ord­nung, zum an­de­ren aber auch im Fal­le ei­nes beim Ar­beit­ge­ber vor­han­de­nen ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs. Auch müssen Ver­tre­tungs­be­fris­tun­gen mit zu­neh­men­der An­zahl und Dau­er der be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se we­der „stren­ger“ kon­trol­liert wer­den noch sind an ei­ne Rück­kehr­pro­gno­se mit der Zeit erhöhte An­for­de­run­gen zu stel­len.

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a) Ins­be­son­de­re an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG vom Se­nat ent­wi­ckel­ten Rechts­fi­gur der ge­dank­li­chen Zu­ord­nung wur­de im Schrift­tum vor al­lem mit uni­ons­recht­li­chen Erwägun­gen Kri­tik geübt (vgl. Bro­se NZA 2009, 706, 707; Ei­se­mann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlach­ter in Laux/Schlach­ter Tz­B­fG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Masch­mann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Grei­ner RdA 2010, 148; Grei­ner Anm. zu EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 34; Stau­din­ger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Das Ur­teil des EuGH vom 26. Ja­nu­ar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80) gibt kei­nen An­lass, die­se Recht­spre­chung auf­zu­ge­ben.

aa) Der Ge­richts­hof ver­langt für ei­nen sach­li­chen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ge­nau be­zeich­ne­te, kon­kre­te Umstände, die ei­ne be­stimm­te Tätig­keit kenn­zeich­nen und da­her in die­sem spe­zi­el­len Zu­sam­men­hang den Ein­satz auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge recht­fer­ti­gen können. Die­se Umstände können sich et­wa aus der be­son­de­ren Art der Auf­ga­ben, zu de­ren Erfüllung die Verträge ge­schlos­sen wor­den sind, und de­ren We­sens­merk­ma­len oder ge­ge­be­nen­falls aus der Ver­fol­gung ei­nes le­gi­ti­men so­zi­al­po­li­ti­schen Ziels durch ei­nen Mit­glied­staat er­ge­ben (EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27, AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [An­gel­i­da­ki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die na­tio­na­len Nor­men, wel­che die Umstände der Ver­tre­tung be­zeich­nen, müssen sich da­zu ob­jek­ti­ver und trans­pa­ren­ter Prüfungs­kri­te­ri­en be­die­nen, um zu gewähr­leis­ten, dass die Verlänge­rung be­fris­te­ter Verträge tatsächlich ei­nem ech­ten Be­darf ent­spricht so­wie zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zwecks ge­eig­net und er­for­der­lich ist (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29, 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [An­gel­i­da-ki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

bb) Die für Ver­tre­tungs­be­fris­tun­gen ent­wi­ckel­te Rechts­fi­gur der ge­dank­li­chen Zu­ord­nung hält den An­for­de­run­gen stand, die nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs an ob­jek­ti­ve und trans­pa­ren­te Kri­te­ri­en zu stel­len sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19 mwN, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 72 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 65). Durch das Er­for­der­nis der ge­dank­li­chen Ausübung

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des Di­rek­ti­ons­rechts wird si­cher­ge­stellt, dass der Ar­beit­ge­ber den vorüber­ge­hen­den Aus­fall ei­ner Stamm­kraft nicht zur Recht­fer­ti­gung der be­fris­te­ten Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers anführen kann, die mit dem Aus­fall der Stamm-kraft in kei­nem Zu­sam­men­hang steht. Durch die darüber hin­aus vom Se­nat ge­for­der­te Do­ku­men­ta­ti­on der ge­dank­li­chen Zu­ord­nung wird ver­hin­dert, dass der Ar­beit­ge­ber den Aus­fall ei­ner Stamm­kraft miss­braucht, um ei­nen oder meh­re­re Ar­beit­neh­mer be­fris­tet in ei­nem zeit­li­chen Um­fang ein­zu­stel­len, der über den Um­fang der Tätig­keit der vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Stamm­kraft hin­aus­geht (BAG 20. Ja­nu­ar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 68 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 72 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 65; vgl. be­reits 15. Fe­bru­ar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BA­GE 117, 104). Die­se Do­ku­men­ta­ti­on schließt es außer­dem aus, dass der Ar­beit­ge­ber die Auf­ga­ben des Ver­tre­ters im Nach­hin­ein ei­ner an­de­ren Stamm­kraft zu­ord­net, wenn sich et­wa her­aus­stel­len soll­te, dass der be­zeich­ne­te Ar­beit­neh­mer die Auf­ga­ben des Ver­tre­ters nicht hätte wahr­neh­men können.

b) Der Se­nat hält nach der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs vom 26. Ja­nu­ar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80) an sei­ner Recht­spre­chung fest, wo­nach selbst ein beim Ar­beit­ge­ber tatsächlich vor­han­de­ner ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf dem Vor­lie­gen ei­nes Sach­grunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG nicht ent­ge­gen-steht.

aa) Die Recht­spre­chung des EuGH, wo­nach die Verlänge­rung oder Wie­der­ho­lung auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verhält­nis­se zur De­ckung ei­nes zeit­wei­li­gen Be­darfs nicht da­zu miss­braucht wer­den darf, ei­nen tatsächlich „ständi­gen und dau­ern­den Be­darf“ zu de­cken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [An­gel­i­da­ki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), ver­an­lass­te den Se­nat, den Ge­richts­hof zu fra­gen, ob und in­wie­weit nach des­sen Verständ­nis ein „ständi­ger und dau­ern­der Be­darf“, zu des­sen Ab­de­ckung be­fris­te­te Ar­beits­verträge nicht miss­braucht wer­den dürfen, auch im Fal­le ei­nes „ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs“ vor­liegt, der sich dar­aus er­gibt, dass auf­grund der
 

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Größe des Be­triebs oder der Dienst­stel­le so­wie der Häufig­keit der ins­be­son­de­re durch länge­ren Son­der­ur­laub be­ding­ten Ab­we­sen­heit von Stamm­ar­beit­neh­mern die­se ständig durch Ver­tre­tungs­kräfte er­setzt wer­den müssen, und der Ver­tre­tungs­be­darf statt durch den Ab­schluss auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge auch durch ei­ne Per­so­nal­re­ser­ve ge­deckt wer­den könn­te, die aus un­be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern be­steht (BAG 17. No­vem­ber 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Te­nor und Rn. 32 f., BA­GE 136, 168).

bb) Der EuGH hat die Fra­ge ver­neint. Er ver­langt vom Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich nicht, ei­nen ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darf durch ei­ne Per­so­nal­re­ser­ve aus un­be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern aus­zu­glei­chen (vgl. 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80). Der Ge­richts­hof sieht es als un­ver­meid­lich an, dass in ei­ner Ver­wal­tung, die über ei­ne große Zahl von Mit­ar­bei­tern verfügt, im­mer wie­der Ver­tre­tungs­be­fris­tun­gen ins­be­son­de­re auf­grund des Aus­falls von Beschäftig­ten durch Krank­heits-, Mut­ter­schafts- oder El­tern­ur­laub er­for­der­lich wer­den. Un­ter die­sen Umständen könne die vorüber­ge­hen­de Ver­tre­tung von Ar­beit­neh­mern ei­nen sach­li­chen Grund im Sin­ne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung bil­den, der so­wohl die Be­fris­tung der mit den Ver­tre­tungs­kräften ge­schlos­se­nen Verträge als auch, bei Be­darf, de­ren Verlänge­rung recht­fer­ti­ge, so­fern die in­so­weit in der Rah­men­ver­ein­ba­rung auf­ge­stell­ten An­for­de­run­gen be­ach­tet würden (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO). Dies gel­te um­so mehr, wenn mit der na­tio­na­len Re­ge­lung zur Ver­tre­tungs­be­fris­tung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Zie­le ver­folgt würden, die als le­gi­ti­me so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le an­er­kannt sei­en (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO). Aus dem bloßen Um­stand, dass ein Be­darf an Ver­tre­tungs­kräften durch den Ab­schluss un­be­fris­te­ter Verträge ge­deckt wer­den könne, fol­ge des­halb nicht, dass ein Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich han­de­le und da­mit so­wohl ge­gen § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung als auch ge­gen die na­tio­na­le Re­ge­lung zu ih­rer Um­set­zung ver­s­toße, wenn er be­sch­ließe, auf be­fris­te­te Verträge zurück­zu­grei­fen, um auf ei­nen vorüber­ge­hen­den Man­gel an Ar­beits­kräften zu re­agie­ren, selbst wenn die­ser wie­der­holt oder so­gar dau­er­haft auf­tre­te (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, aaO). Der Be­darf an Ver­tre­tungs-

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kräften blei­be ein vorüber­ge­hen­der, weil der ver­tre­te­ne Ar­beit­neh­mer nach Be­en­di­gung sei­nes Ur­laubs, der den Grund für die zeit­wei­li­ge Ver­hin­de­rung an der Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben dar­stel­le, sei­ne Tätig­keit wie­der auf­neh­men wer­de (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38, aaO).

c) Die Ent­schei­dung des EuGH vom 26. Ja­nu­ar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richt­li­nie 99/70/EG = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80) zwingt auch nicht da­zu, die Sach­grund­prüfung bei Ver­tre­tungs­be­fris­tun­gen mit zu­neh­men­der An­zahl und Dau­er der be­fris­te­ten Verträge zu in­ten­si­vie­ren oder an die Rück­kehr­pro­gno­se erhöhte An­for­de­run­gen zu stel­len (vgl. auch Bau­er/von Me­dem SAE 2012, 25, 27; Goo­ren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80 un­ter VII; Tem­ming ELR 2012, 43, 47; Wen­de­ling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Ab­schluss des re­gelmäßig der ge­richt­li­chen Prüfung un­ter­fal­len­den letz­ten be­fris­te­ten Ver­trags ein Ver­tre­tungs­fall vor­lag, ist grundsätz­lich nicht von der An­zahl und Dau­er der vor­an­ge­gan­ge­nen be­fris­te­ten Verträge abhängig. Al­ler­dings führt der Ge­richts­hof - auch in Ab­gren­zung zu der im Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren in der Rechts­sa­che Kücük ver­tre­te­nen Auf­fas­sung (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - Rn. 42, aaO) - im Ur­teil ua. aus, „der Um­stand, dass die Zahl oder die Dau­er der be­fris­te­ten Verträge Ge­gen­stand der in Pa­ra­graf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Verträge vor­ge­se­he­nen Präven­tiv­maßnah­men ist“, be­deu­te nicht, „dass die­se Kri­te­ri­en kei­ne Aus­wir­kung auf die Be­ur­tei­lung der in Pa­ra­graf 5 Nr. 1 Buchst. a an­ge­spro­che­nen sach­li­chen Gründe ha­ben können“ (26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO). Dar­aus folgt aber nicht et­wa, dass auf­grund ei­ner großen An­zahl und/oder Dau­er der be­fris­te­ten Verträge be­reits das Vor­lie­gen des Sach­grunds der Ver­tre­tung frag­lich würde. Das in der Ent­schei­dung an­ge­leg­te Prüfpro­gramm ist viel­mehr ein an­de­res. Auch der EuGH sieht es für die Sach­grund­prüfung als ent­schei­dend an, dass bei ei­ner Mehr­zahl auf­ein­an­der­fol­gen­der Verträge je­der der be­fris­te­ten Verträge für sich ge­nom­men ge­schlos­sen wird, um ei­ne vorüber­ge­hen­de Ver­tre­tung si­cher­zu­stel­len (26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38, aaO). Al­ler­dings ist nach der Kon­zep­ti­on des Ge­richts­hofs die Be­fris­tungs­kon­trol­le mit der Fest­stel­lung des Vor­lie­gens des Sach­grunds nicht in je­dem Fall ab­ge­schlos­sen.

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Viel­mehr ist es sei­ner Auf­fas­sung nach „not­wen­dig, dass die zuständi­gen Stel­len auch bei Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des, der grundsätz­lich den Rück­griff auf auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se recht­fer­tigt, er­for­der­li­chen­falls al­le mit der Verlänge­rung die­ser Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se ver­bun­de­nen Umstände berück­sich­ti­gen, da sie Hin­wei­se auf ei­nen Miss­brauch ge­ben können, den die­se Be­stim­mung ver­hin­dern soll“ (26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, vgl. auch Rn. 51, aaO). Die­se je nach den Umständen trotz des Vor­lie­gens ei­nes Sach­grunds ge­bo­te­ne um­fas­sen­de Miss­brauchs­kon­trol­le ist er­for­der­li­chen­falls nach deut­schem Recht in ei­nem zwei­ten Schritt ent­spre­chend den Maßstäben ei­nes in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) durch­zuführen (da­zu un­ten III).

3. Da­nach liegt für die streit­be­fan­ge­ne Be­fris­tung ein Sach­grund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat oh­ne Rechts­feh­ler fest­ge­stellt, dass die im Ar­beits­ver­trag vom 31. Ja­nu­ar 2008 ver­ein­bar­te be­fris­te­te Beschäfti­gung der Kläge­rin zur Ver­tre­tung des Ar­beit­neh­mers L er­folg­te, der sich in der Zeit vom 1. Fe­bru­ar 2008 bis zum 17. De­zem­ber 2009 in El­tern­zeit be­fand.

a) Die Be­klag­te hat die Kläge­rin zwar nicht auf dem Ar­beits­platz in der Ver­kaufs­stel­le U ein­ge­setzt, den sie dem Ar­beit­neh­mer L vor sei­ner El­tern­zeit zu­ge­wie­sen hat­te. Sie beschäftig­te die Kläge­rin viel­mehr in der Fi­lia­le A. Die Be­klag­te hat aber die Auf­ga­ben der als Ver­tre­tungs­kraft ein­ge­stell­ten Kläge­rin im schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 31. Ja­nu­ar 2008 er­kenn­bar dem ab­we­sen­den Mit­ar­bei­ter L ge­dank­lich zu­ge­ord­net.

b) Nach den nicht mit Ver­fah­rensrügen an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hätte die Be­klag­te dem Ar­beit­neh­mer L, der in der Ver­kaufs­stel­le in U ein­ge­setzt wur­de, die Auf­ga­ben der in der Fi­lia­le A beschäftig­ten Kläge­rin zu­wei­sen können.

c) Der Wirk­sam­keit der Be­fris­tung steht es nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te dem im Au­gust 2009 ge­stell­ten An­trag des Ar­beit­neh­mers L auf Beschäfti­gung während sei­ner El­tern­zeit ent­spro­chen und ihn ab dem

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7. Sep­tem­ber 2009 zunächst als Teil­zeit­kraft und ab dem 1. Ok­to­ber 2009 mit vol­ler Ar­beits­zeit in der Ver­kaufs­stel­le A ein­ge­setzt hat. Zu dem für die Be­fris­tungs­kon­trol­le maßgeb­li­chen Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses mit der Kläge­rin am 31. Ja­nu­ar 2008 zeich­ne­te sich die­se Ent­wick­lung nicht ab.

III. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil stellt sich auch nicht des­halb als un­zu­tref­fend dar, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ge­prüft hat, ob sich die Be­klag­te un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler im vor­lie­gen­den Fall maßgeb­li­chen Umstände ein­sch­ließlich der Zahl und Ge­samt­dau­er der in der Ver­gan­gen­heit mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­verträge in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se (§ 242 BGB) auf das Vor­lie­gen ei­nes Sach­grunds be­ru­fen hat. Im vor­lie­gen­den Fall be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die Be­klag­te die Möglich­kei­ten zur wie­der­hol­ten Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin rechts­miss­bräuch­lich aus­ge­nutzt hat. Dies kann der Se­nat auf­grund der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts selbst ab­sch­ließend ent­schei­den.

1. Wie sich aus dem Ur­teil des EuGH vom 26. Ja­nu­ar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80) zwei­fels­frei er­gibt, dürfen sich die na­tio­na­len Ge­rich­te bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le nicht nur auf die Prüfung des gel­tend ge­mach­ten Sach­grunds der Ver­tre­tung be­schränken. Viel­mehr ob­liegt es den Ge­rich­ten, „stets al­le Umstände des Ein­zel­falls zu prüfen und da­bei na­ment­lich die Zahl der mit der­sel­ben Per­son oder zur Ver­rich­tung der glei­chen Ar­beit ge­schlos­se­nen auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Verträge zu berück­sich­ti­gen, um aus­zu­sch­ließen, dass Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zurück­grei­fen, mögen die­se auch au­gen­schein­lich zur De­ckung ei­nes Ver­tre­tungs­be­darfs ge­schlos­sen wor­den sein“ (EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO un­ter Ver­weis auf EuGH 12. Ju­ni 2008 - C-364/07 - [Vas­silak­is ua.] Rn 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [An­gel­i­da­ki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I¬3071). Zwar „schließt das Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des im Sin­ne von Pa­ra­graf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Verträge ei­nen Miss­brauch“ nach Auf­fas­sung des Ge­richts­hofs „grundsätz­lich aus“ (26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Den­noch ist es nach dem

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Ur­teil des EuGH „in An­be­tracht des Ziels, das mit al­len nach Pa­ra­graf 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Verträge er­grif­fe­nen Maßnah­men ver­folgt wird, not­wen­dig, dass die zuständi­gen Stel­len auch bei Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des, der grundsätz­lich den Rück­griff auf auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se recht­fer­tigt, er­for­der­li­chen­falls al­le mit der Verlänge­rung die­ser Ar­beits­verträge und -verhält­nis­se ver­bun­de­nen Umstände berück­sich­ti­gen, da sie Hin­wei­se auf ei­nen Miss­brauch ge­ben können, den die­se Be­stim­mung ver­hin­dern soll“ (26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Ge­richts­hof hat da­mit aus­drück­lich (vgl. 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rah­men des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens vom Se­nat ge­stell­te Fra­ge an­ge­knüpft, ob und in wel­cher Wei­se die na­tio­na­len Ge­rich­te bei der ih­nen ob­lie­gen­den Miss­brauchs­kon­trol­le in Fällen der mit dem Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tig­ten Be­fris­tung die An­zahl und Dau­er der be­reits in der Ver­gan­gen­heit mit dem­sel­ben Ar­beit­neh­mer ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­verträge zu berück­sich­ti­gen ha­ben (BAG 17. No­vem­ber 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BA­GE 136, 168).

2. Für die hier­nach uni­ons­recht­lich ge­bo­te­ne Miss­brauchs­kon­trol­le eig­net sich nach bun­des­deut­schem Recht der all­ge­mei­ne Prüfungs­maßstab des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (vgl. Goo­ren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) als Ge­bot der Red­lich­keit und all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­ausübung be­schränkt so­wohl sub­jek­ti­ve Rech­te als auch Rechts­in­sti­tu­te und Nor­men (Pa­landt/Grüne­berg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechts­miss­brauch setzt vor­aus, dass ein Ver­trags­part­ner ei­ne an sich recht­lich mögli­che Ge­stal­tung in ei­ner mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­ren Wei­se nur da­zu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des an­de­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind. Beim in­sti­tu­tio­nel­len Miss­brauch er­gibt sich der Vor­wurf be­reits aus Sinn und Zweck des Rechts­in­sti­tuts, beim in­di­vi­du­el­len Rechts­miss­brauch da­ge­gen folgt er erst aus dem Ver­hal­ten (vgl. allg. Stau­din­ger/Loo­schel­ders/Ol­zen [2009] § 242 Rn. 218). Die in­sti­tu­tio­nel­le Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le ver­langt da­her we­der ein sub­jek­ti­ves Ele­ment noch ei­ne Um­ge­hungs­ab­sicht.

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Ei­ner An­wen­dung der Grundsätze des Rechts­miss­brauchs steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­fris­tungs­vor­schrif­ten im Tz­B­fG ab­sch­ließen­de Spe­zi­al­re­ge­lun­gen dar­stel­len und die auf „ob­jek­ti­ve Ge­set­zes­um­ge­hung“ gestütz­te frühe­re Dog­ma­tik ab­gelöst ha­ben (da­zu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 2). Die­ser durch den Ge­setz­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Pa­ra­dig­men­wech­sel schließt ei­nen Schutz vor ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Nut­zung der durch das Tz­B­fG eröff­ne­ten Be­fris­tungsmöglich­keit nicht aus. Dem­ent­spre­chend hat der Se­nat bei Vor­lie­gen ent­spre­chen­der An­halts­punk­te schon bis­her im Rah­men der Be­fris­tungs­kon­trol­le ge­prüft, ob Rechts­fol­gen, die sich an sich aus ei­nem Rechts­in­sti­tut er­ge­ben, aus­nahms­wei­se zurück­tre­ten müssen, weil sie zu ei­nem un­trag­ba­ren Er­geb­nis führen. Auch die Aus­nut­zung der durch das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz vor­ge­se­he­nen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten kann un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen rechts­miss­bräuch­lich sein, et­wa wenn meh­re­re recht­lich und tatsächlich ver­bun­de­ne Ver­trags­ar­beit­ge­ber in be­wuss­tem und ge­woll­tem Zu­sam­men­wir­ken mit ei­nem Ar­beit­neh­mer auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge nur ab­sch­ließen, um auf die­se Wei­se über die nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG vor­ge­se­he­nen Be­fris­tungsmöglich­kei­ten hin­aus sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen an­ein­an­der­rei­hen zu können (vgl. zum Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BA­GE 97, 317; zur sach­grund­lo­sen Be­fris­tung be­reits 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BA­GE 120, 34 und zu­letzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 81 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 75).

3. Die nach den Grundsätzen des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs vor­zu­neh­men­de Prüfung ver­langt ei­ne Würdi­gung sämt­li­cher Umstände des Ein­zel­falls (so auch EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80).

a) Kri­te­ri­en, die bei ei­ner Ge­samtwürdi­gung auf ei­nen Ge­stal­tungs­miss­brauch hin­deu­ten können, müssen dem Schutz­kon­zept des § 14 Tz­B­fG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung Rech­nung tra­gen. Er­laubt das Kon­zept des Tz­B­fG die Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen bei Vor­lie­gen ei­nes Sach­grunds, er­gibt sich zwin­gend, dass die Schwel­le zur miss­bräuch­li­chen

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Fort­set­zung an­ein­an­der­ge­reih­ter Verträge deut­lich über der­je­ni­gen lie­gen muss, die für die Be­fris­tungs­kon­trol­le nach § 14 Abs. 1 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeb­lich ist. Auch ist zu berück­sich­ti­gen, dass nach dem Ur­teil des Ge­richts­hofs selbst ein dau­er­haf­ter Ver­tre­tungs­be­darf dem Ab­schluss von Ver­tre­tungs­be­fris­tun­gen nicht grundsätz­lich ent­ge­gen­steht (26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80). Der Ar­beit­ge­ber muss ei­nem ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darf nicht durch ei­ne Per­so­nal­re­ser­ve be­geg­nen, die von vorn­her­ein den Raum für ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Per­so­nal­pla­nung ein­engt. Auf der an­de­ren Sei­te darf die Ge­stal­tungsmöglich­keit der Ver­tre­tungs­be­fris­tung, die das Ge­setz dem Ar­beit­ge­ber als Re­ak­ti­on auf den zeit­wei­li­gen Aus­fall der Ar­beits­kraft zu­bil­ligt, nicht zur dau­er­haf­ten Um­ge­hung des auch durch das Tz­B­fG gewähr­leis­te­ten Be­stands­schut­zes ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer zweck­ent­frem­det wer­den (vgl. Bau­er/von Me­dem SAE 2012, 25, 29). An­de­ren­falls wäre für Ar­beit­neh­mer, die dau­er­haft ei­ner tatsächli­chen Per­so­nal­re­ser­ve aus be­fris­tet Beschäftig­ten an­gehören, das be­fris­te­te und nicht mehr das un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis der Nor­mal­fall; für sie wäre ei­ne Be­fris­tung nicht nur „vorüber­ge­hend“ le­gi­ti­miert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80 un­ter III 2 b bb). Die­ses Er­geb­nis stünde nicht mit dem Leit­bild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung im Ein­klang, nach dem das be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis die Aus­nah­me des un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses dar­stellt (all­ge­mei­ner Erwägungs­grund 6 der Rah­men­ver­ein­ba­rung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

b) Das Ge­bot ei­ner um­fas­sen­den Würdi­gung sämt­li­cher Umstände des Ein­zel­falls birgt oh­ne ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung die­ser Umstände für Rechts­un­ter­wor­fe­ne und Rechts­an­wen­der ei­ne nicht un­er­heb­li­che Rechts­un­si­cher­heit. In dem nach dem Ur­teil des Ge­richts­hofs er­schie­ne­nen Schrift­tum wer­den da­her un­ter­schied­li­che Vor­schläge ge­macht, wie die Miss­brauchsprüfung ins­be­son­de­re durch an die An­zahl und Dau­er der be­fris­te­ten Verträge an­knüpfen­de, quan­ti­fi­zie­ren­de (Stu­fen-)Mo­del­le kon­kre­ti­siert wer­den könn­te (vgl. et­wa Preis/Loth Anm. zu EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80; Bro­se/Sa­gan NZA 2012, 308, 310; Tem­ming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

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c) Das Er­for­der­nis, bei der Be­ur­tei­lung der miss­bräuch­li­chen Aus­nut­zung der an sich auf­grund ei­nes Sach­grunds eröff­ne­ten Be­fris­tungsmöglich­keit sämt­li­che Umstände des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen, ermöglicht we­der ei­ne ab­sch­ließen­de Be­zeich­nung al­ler zu berück­sich­ti­gen­den Umstände noch ei­ne quan­ti­ta­ti­ve An­ga­be, wo die zeit­li­chen und/oder zah­lenmäßigen Gren­zen ge­nau lie­gen, bei de­nen ein Miss­brauch in­di­ziert oder gar zwin­gend von ei­nem sol­chen aus­zu­ge­hen ist. Zum der­zei­ti­gen Stand der Rechts­ent­wick­lung ist der Se­nat ge­hal­ten, Umstände zu be­nen­nen, die bei der Miss­brauchsprüfung ei­ne Rol­le spie­len können und in quan­ti­ta­ti­ver Hin­sicht ei­ne gro­be Ori­en­tie­rung zu ge­ben. Er kann da­mit die Be­ur­tei­lung vor­neh­men, dass je­den­falls bei ei­ner Ge­samt­dau­er von sie­ben Jah­ren und neun Mo­na­ten so­wie von vier Be­fris­tun­gen An­halts­punk­te für ei­nen Ge­stal­tungs­miss­brauch noch nicht vor­lie­gen, während in der am sel­ben Tag ent­schie­de­nen Sa­che - 7 AZR 443/09 - bei ei­ner Ge­samt­dau­er von mehr als elf Jah­ren und 13 Be­fris­tun­gen ei­ne miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung in­di­ziert und der Ar­beit­ge­ber ge­hal­ten ist, ent­las­ten­de Umstände vor­zu­tra­gen.

aa) Von be­son­de­rer Be­deu­tung für die Be­ur­tei­lung ei­nes mögli­chen Rechts­miss­brauchs sind die Ge­samt­dau­er der be­fris­te­ten Verträge so­wie die An­zahl der Ver­trags­verlänge­run­gen. Der Ge­richts­hof hat die Be­deu­tung die­ser bei­den Fak­to­ren be­son­ders her­vor­ge­ho­ben (vgl. 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80). Das ent­spricht dem Ziel der Rah­men­ver­ein­ba­rung. Die­se er­fasst nicht be­reits die erst­ma­li­ge Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern dient der Ver­hin­de­rung des Miss­brauchs von auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Verträgen (vgl. EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [An­gel­i­da­ki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77). Der wie­der­hol­te Rück­griff auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge, der als ei­ne Quel­le po­ten­zi­el­len Miss­brauchs zu Las­ten der Ar­beit­neh­mer ge­se­hen wird, soll ein­ge­grenzt wer­den, um die „Pre­ka­ri­sie­rung der La­ge der Beschäftig­ten“ zu ver­hin­dern (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die
 

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Fra­ge, ob ei­ne hier­nach grundsätz­lich zu ver­hin­dern­de „Be­fris­tungs­ket­te“ vor­liegt, wird maßgeb­lich be­stimmt durch die An­zahl der be­fris­te­ten Ver­trags­verlänge­run­gen so­wie de­ren Ge­samt­dau­er. Das be­deu­tet zu­gleich, dass länge­re zeit­li­che Un­ter­bre­chun­gen ge­gen die An­nah­me von „auf­ein­an­der­fol­gen­den Ar­beits­verhält­nis­sen“ oder „Be­fris­tungs­ket­ten“ spre­chen können (vgl. da­zu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

Von Be­deu­tung kann bei der Be­ur­tei­lung fer­ner sein, ob der Ar­beit­neh­mer stets auf dem­sel­ben Ar­beits­platz mit den­sel­ben Auf­ga­ben beschäftigt wird oder ob es sich um wech­seln­de, ganz un­ter­schied­li­che Auf­ga­ben han­delt (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80). Auch wenn ein ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf der An­nah­me des Sach­grunds der Ver­tre­tung nicht ent­ge­gen­steht und da­her ge­eig­net ist, die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ver­tre­ter zu recht­fer­ti­gen, ist er den­noch ein Um­stand, der im Rah­men ei­ner um­fas­sen­den Miss­brauchs­kon­trol­le in die Ge­samtwürdi­gung ein­be­zo­gen wer­den kann. Bei zu­neh­men­der An­zahl und Dau­er der je­weils be­fris­te­ten Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers kann es ei­ne miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der dem Ar­beit­ge­ber an sich recht­lich eröff­ne­ten Be­fris­tungsmöglich­keit dar­stel­len, wenn er ge­genüber ei­nem be­reits langjährig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer trotz der tatsächlich vor­han­de­nen Möglich­keit ei­ner dau­er­haf­ten Ein­stel­lung im­mer wie­der auf be­fris­te­te Verträge zurück­greift.
 

Zu berück­sich­ti­gen ist fer­ner die Lauf­zeit der ein­zel­nen be­fris­te­ten Verträge so­wie die Fra­ge, ob und in wel­chem Maße die ver­ein­bar­te Be­fris­tungs­dau­er zeit­lich hin­ter dem zu er­war­ten­den Ver­tre­tungs­be­darf zurück­bleibt. Wird trotz ei­nes tatsächlich zu er­war­ten­den lan­gen Ver­tre­tungs­be­darfs in ra­scher Fol­ge mit dem­sel­ben Ar­beit­neh­mer ei­ne Viel­zahl kurz­fris­ti­ger Ar­beits­verhält­nis­se ver­ein­bart, liegt die Ge­fahr des Ge­stal­tungs­miss­brauchs näher, als wenn die ver­ein­bar­te Be­fris­tungs­dau­er zeit­lich nicht hin­ter dem pro­gnos­ti­zier­ten Ver­tre­tungs­be­darf zurück­bleibt.

Bei der Ge­samtwürdi­gung können da­ne­ben zahl­rei­che wei­te­re Ge­sichts­punk­te ei­ne Rol­le spie­len. Zu den­ken ist da­bei ins­be­son­de­re an bran-
 

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chen­spe­zi­fi­sche Be­son­der­hei­ten et­wa bei Sai­son­be­trie­ben. Auch können bei der Ge­samt­be­ur­tei­lung grund­recht­lich gewähr­leis­te­te Frei­hei­ten von beträcht­li­cher Be­deu­tung sein. Dies gilt ins­be­son­de­re für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Pres­se­frei­heit und die Frei­heit der Be­richt­er­stat­tung durch Rund­funk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG ga­ran­tier­te Frei­heit von Kunst und Wis­sen­schaft, For­schung und Leh­re.

bb) Ge­naue quan­ti­ta­ti­ve Vor­ga­ben hin­sicht­lich Ge­samt­dau­er und/oder An­zahl der be­fris­te­ten Verträge, nach de­nen ein Miss­brauch an­zu­neh­men ist, würden dem Ge­bot, im Ein­zel­fall al­le Umstände in ei­ne Ge­samtwürdi­gung ein­zu­be­zie­hen, nicht ge­recht. Nach Auf­fas­sung des Se­nats können für die ge­bo­te­ne Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le aber der­zeit in quan­ti­ta­ti­ver Hin­sicht gro­be Ori­en­tie­rungs­hil­fen ge­ge­ben wer­den, die im Lau­fe der wei­te­ren Ent­wick­lung der Recht­spre­chung aus Gründen der Rechts­si­cher­heit ggf. noch wei­ter zu kon­kre­ti­sie­ren sind. Zur Be­stim­mung der Schwel­le ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Ge­stal­tung von Sach­grund­be­fris­tun­gen kann zum ei­nen - wie vom Schrift­tum an­ge­regt - an die ge­setz­li­chen Wer­tun­gen in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG an­ge­knüpft wer­den. Die Vor­schrift macht ei­ne Aus­nah­me von dem Er­for­der­nis der Sach­grund­be­fris­tung und er­leich­tert da­mit den Ab­schluss von be­fris­te­ten Verträgen bis zu der fest­ge­leg­ten Höchst­dau­er von zwei Jah­ren bei ma­xi­mal drei­ma­li­ger Verlänge­rungsmöglich­keit. Sie kenn­zeich­net den nach Auf­fas­sung des Ge­setz­ge­bers un­ter al­len Umständen un­pro­ble­ma­ti­schen Be­reich. Ist ein Sach­grund nach § 14 Abs. 1 Tz­B­fG ge­ge­ben, lässt erst das er­heb­li­che Über­schrei­ten die­ser Grenz­wer­te den Schluss auf ei­ne miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung zu (zu­tr. Goo­ren ZESAR 2012, 225, 228). Zu­min­dest re­gelmäßig be­steht hier­nach bei Vor­lie­gen ei­nes die Be­fris­tung an sich recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds kein ge­stei­ger­ter An­lass zur Miss­brauchs­kon­trol­le, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG für die sach­grund­lo­se Be­fris­tung be­zeich­ne­ten Gren­zen nicht um ein Mehr­fa­ches über­schrit­ten sind. Wer­den die­se Gren­zen je­doch al­ter­na­tiv oder ins­be­son­de­re ku­mu­la­tiv mehr­fach über­schrit­ten, ist ei­ne um­fas­sen­de Miss­brauchs­kon­trol­le ge­bo­ten, in de­ren Rah­men es Sa­che des Ar­beit­neh­mers ist, noch wei­te­re für ei­nen Miss­brauch spre­chen­de Umstände vor­zu­tra­gen. Wer­den die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ge­nann­ten Gren­zen al­ter­na­tiv

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oder ins­be­son­de­re ku­mu­la­tiv in be­son­ders gra­vie­ren­dem Aus­maß über­schrit­ten, kann ei­ne miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Möglich­keit zur Sach­grund­be­fris­tung in­di­ziert sein. In ei­nem sol­chen Fall hat al­ler­dings der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig die Möglich­keit, die An­nah­me des in­di­zier­ten Ge­stal­tungs­miss­brauchs durch den Vor­trag be­son­de­rer Umstände zu ent­kräften.

4. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze ist bei der vor­lie­gen­den Dau­er der vier be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se von ins­ge­samt sie­ben Jah­ren und neun Mo­na­ten kein An­halts­punkt für ei­nen Miss­brauch zu er­ken­nen. Zahl und Ge­samt­dau­er der be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se be­fin­den sich un­ter­halb der Schwel­le, die auf ei­nen Rechts­miss­brauch hin­deu­ten. Auch die sons­ti­gen Umstände ge­ben kei­nen An­lass ei­ner ge­gen­tei­li­gen An­nah­me.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Lin­sen­mai­er 

Zwan­zi­ger 

Kiel

Will­ms 

Busch