BAG, Ur­teil vom 13.12.2011, 9 AZR 420/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 420/10
7 Sa 220/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Nürn­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
13. De­zem­ber 2011

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. De­zem­ber 2011 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer als Vor­sit­zen­den, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Suckow und Klo­se so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Meh­nert und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Neu­mann für Recht er­kannt:
 

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Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 9. März 2010 - 7 Sa 220/10 - auf­ge­ho­ben. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bam­berg - Kam­mer Co­burg - vom 20. Mai 2009 - 3 Ca 61/06 C - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons- und des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Kläge­rin be­gehrt von dem Be­klag­ten - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung -, aus den Jah­ren 2005 und 2006 re­sul­tie­ren­den Ur­laub ab­zu­gel­ten.

Zwi­schen den Par­tei­en be­stand im Zeit­raum vom 1. Sep­tem­ber 2004 bis zum 30. No­vem­ber 2007 ein Ar­beits­verhält­nis. Der Be­klag­te beschäftig­te die Kläge­rin als Buch­hal­te­rin in Teil­zeit. Die Kläge­rin er­brach­te ih­re Ar­beits­leis­tung an fünf Ta­gen in der Wo­che und er­ziel­te ein mo­nat­li­ches Brut­to­ein­kom­men iHv. 900,00 Eu­ro. Die Kläge­rin hat­te An­spruch auf 31 Ta­ge Jah­res­ur­laub.

Der Be­klag­te mel­de­te die Kläge­rin mit Wir­kung zum 30. No­vem­ber 2005 bei der für die Kläge­rin zuständi­gen Kran­ken­kas­se mit der Be­gründung ab, er ha­be das Ar­beits­verhält­nis gekündigt. Zu die­sem Zeit­punkt stand der Kläge­rin nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ein Ur­laubs­an­spruch von 24,5 Ta­gen zu.

Im Zeit­raum vom 30. No­vem­ber 2005 bis zum 15. Ja­nu­ar 2006 war die Kläge­rin durch­ge­hend ar­beits­unfähig er­krankt.

Im Ja­nu­ar 2006 er­hob die Kläge­rin Kündi­gungs­schutz­kla­ge.
 

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In der Zeit vom 16. Fe­bru­ar bis zum 8. Ju­ni 2006, vom 18. No­vem­ber bis zum 1. De­zem­ber 2006 und vom 12. April bis zum 20. April 2007 war die Kläge­rin er­neut ar­beits­unfähig er­krankt.

Mit rechts­kräfti­gem Teil­ur­teil vom 16. Mai 2007 gab das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt.

Im Zeit­raum vom 22. Ok­to­ber bis zum 3. De­zem­ber 2007 war die Kläge­rin wie­der­um ar­beits­unfähig er­krankt.

Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te mit Wir­kung zum 30. No­vem­ber 2007. 

Der Be­klag­te gewähr­te der Kläge­rin we­der im Jahr 2006 noch im Jahr 2007 Er­ho­lungs­ur­laub.

Mit Schrift­satz vom 4. De­zem­ber 2007, der dem Be­klag­ten am 6. De­zem­ber 2007 zu­ge­stellt wor­den ist, ver­lang­te die Kläge­rin von dem Be­klag­ten ua., Ur­laub aus den Jah­ren 2005 und 2006 ab­zu­gel­ten.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Ur­laubs­an­spruch sei nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG ver­fal­len. We­gen der Be­haup­tung des Be­klag­ten, er ha­be das Ar­beits­verhält­nis wirk­sam gekündigt, sei es ihr auf­grund von Umständen, die sie nicht zu ver­tre­ten ha­be, unmöglich ge­we­sen, den Ur­laub zu neh­men.

Die Kläge­rin hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung - be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 2.305,47 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 7. De­zem­ber 2007 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die Ur­laubs­ansprüche, de­ren Ab­gel­tung die Kläge­rin ver­lan­ge, sei­en gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG ver­fal­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung - ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se ab­geändert und der Kla­ge

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ua. hin­sicht­lich der Ur­laubs­ab­gel­tung statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Be­klag­te, die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts wie­der­her­zu­stel­len.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. So­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Un­recht ab­geändert und den Be­klag­ten ver­ur­teilt, Ur­laub aus den Jah­ren 2005 und 2006 in Höhe von ins­ge­samt 55,5 Ta­gen ab­zu­gel­ten. Der Kläge­rin steht der er­ho­be­ne Zah­lungs­an­spruch nicht zu.

I. Die Kla­ge ist - ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts - im Um­fang der An­fech­tung un­be­gründet. Die Kläge­rin hat ge­genüber dem Be­klag­ten kei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung von Ur­laubs­ansprüchen aus den Jah­ren 2005 und 2006 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG. Die­se Ur­laubs­ansprüche be­stan­den bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30. No­vem­ber 2007 nicht mehr.

1. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG hat der Ar­beit­ge­ber den Ur­laub ab­zu­gel­ten, wenn der Ur­laub we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ganz oder teil­wei­se nicht mehr gewährt wer­den kann. Der Ur­laub muss im lau­fen­den Ka­len­der­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG). Ei­ne Über­tra­gung des Ur­laubs auf das nächs­te Ka­len­der­jahr ist nur statt­haft, wenn drin­gen­de be­trieb­li­che oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe dies recht­fer­ti­gen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Im Fall der Über­tra­gung muss der Ur­laub in den ers­ten drei Mo­na­ten des fol­gen­den Ka­len­der­jah­res gewährt und ge­nom­men wer­den (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Be­klag­te ha­be 55,5 Ar­beits­ta­ge Ur­laub aus den Jah­ren 2005 und 2006 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ab­zu­gel­ten. Bis zum 30. No­vem­ber 2007, dem Zeit­punkt, zu dem das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te, sei­en die Ur­laubs­ansprüche nicht ver­fal­len. Mit der Be­haup­tung, er ha­be das Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung zum
 

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30. No­vem­ber 2005 wirk­sam gekündigt, ha­be der Be­klag­te den Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin in Ab­re­de ge­stellt. Der Kläge­rin sei es des­halb aus von ihr nicht zu ver­tre­ten­den Gründen unmöglich ge­we­sen, den Ur­laub zu neh­men. Der Streit­fall sei mit dem Fall ver­gleich­bar, dass ein Ar­beit­neh­mer in­fol­ge krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit dar­an ge­hin­dert sei, sei­nen Ur­laubs­an­spruch in­ner­halb der ge­setz­li­chen Ver­falls­zeiträume zu rea­li­sie­ren.

3. Das ist un­zu­tref­fend. Die Ur­laubs­ansprüche der Kläge­rin aus den Jah­ren 2005 und 2006 sind spätes­tens mit Ab­lauf des 31. März 2007 ver­fal­len.

a) Man­gels ab­wei­chen­der ar­beits- oder ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen bin­det § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG den Ur­laubs­an­spruch an das Ur­laubs­jahr (so grund­le­gend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 a der Gründe, BA­GE 39, 53). Der Ur­laubs­an­spruch verfällt am En­de des Ur­laubs­jah­res, wenn nicht ei­ner der in § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG ge­nann­ten Über­tra­gungs­gründe vor­liegt (vgl. BAG 21. Ju­ni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 1 a der Gründe, AP In­sO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Be­ste­hen drin­gen­de be­trieb­li­che oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe, wird der Ur­laub ip­so iu­re auf die ers­ten drei Mo­na­te des Fol­ge­jah­res über­tra­gen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 52, BA­GE 130, 119). In die­sem Fall ver­langt § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, dass der Ar­beit­ge­ber den An­teil des Ur­laubs­an­spruchs, der vor dem lau­fen­den Ur­laubs­jahr ent­stan­den ist, in­ner­halb des ers­ten Quar­tals gewährt, da­mit ei­ne zeit­na­he Er­ho­lung des Ar­beit­neh­mers gewähr­leis­tet ist (vgl. BAG 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, NZA 2012, 29). Nimmt der Ar­beit­neh­mer den über­tra­ge­nen Ur­laub nicht bis zum 31. März, verfällt der Ur­laubs­an­spruch. Ei­ne Aus­nah­me hat der Se­nat im An­schluss an die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vom 20. Ja­nu­ar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg. 2009, I-179) für die Fälle an­er­kannt, in de­nen es dem Ar­beit­neh­mer auf­grund von ihm nicht zu ver­tre­ten­der Umstände unmöglich ge­we­sen ist, den Ur­laub vor Ab­lauf des Über­tra­gungs­zeit­raums zu neh­men (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 18 f., BA­GE 134, 196).
 

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b) Die­sen Grundsätzen zu­fol­ge ist der Ur­laubs­an­spruch, des­sen Ab­gel­tung die Kläge­rin ver­langt, teil­wei­se mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2006, im Übri­gen mit Ab­lauf des 31. März 2007 ver­fal­len.

aa) Nach den un­an­ge­foch­te­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat­te die Kläge­rin am 30. No­vem­ber 2005 An­spruch auf 24,5 Ar­beits­ta­ge Ur­laub. Da die Kläge­rin im Zeit­raum vom 30. No­vem­ber 2005 bis zum 15. Ja­nu­ar 2006 ar­beits­unfähig er­krankt war, wur­de die­ser Ur­laubs­an­spruch in das Jahr 2006 über­tra­gen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Ist es dem Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit unmöglich, sei­nen Ur­laub am Jah­res­en­de zu neh­men, liegt ein Über­tra­gungs­grund in der Per­son des Ar­beit­neh­mers vor. Denn der Ar­beit­ge­ber ist aus Rechts­gründen ge­hin­dert, dem auf­grund sei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit von der Ar­beits­ver­pflich­tung be­reits be­frei­ten Ar­beit­neh­mer Ur­laub zu er­tei­len. Ur­laub und Ar­beits­unfähig­keit schließen sich ge­gen­sei­tig aus (vgl. BAG 29. Ju­li 2003 - 9 AZR 270/02 - zu B I 2 b bb (1) der Gründe, BA­GE 107, 124).

bb) Zu dem über­tra­ge­nen Ur­laubs­an­spruch (24,5 Ar­beits­ta­ge) trat am 1. Ja­nu­ar 2006 der An­spruch auf Ur­laub für das Ur­laubs­jahr 2006 (31 Ar­beits-ta­ge). Der Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin be­lief sich dem­nach zu Be­ginn des Jah­res 2006 auf 55,5 Ar­beits­ta­ge.

cc) Der aus dem Jahr 2005 über­tra­ge­ne Ur­laub (24,5 Ar­beits­ta­ge) be­stand un­ge­ach­tet des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG be­stimm­ten Über­tra­gungs­zeit­raums über den 31. März 2006 fort. Denn die Kläge­rin war oh­ne ihr Ver­schul­den dar­an ge­hin­dert, den über­tra­ge­nen Ur­laub zu neh­men. Ursächlich hierfür war ih­re krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit im Zeit­raum vom 16. Fe­bru­ar bis zum 8. Ju­ni 2006. Der Kläge­rin kann da­bei nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, sie hätte ih­ren Rest­ur­laub aus dem Jahr 2005 während der Zeit ih­rer Ar­beitsfähig­keit vom 16. Ja­nu­ar 2006 bis zum Be­ginn der er­neu­ten krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit am 16. Fe­bru­ar 2006 neh­men können. Der Ar­beit­neh­mer ist nicht ver­pflich­tet, nach Wie­der­her­stel­lung sei­ner Ar­beitsfähig­keit im Über­tra­gungs­zeit­raum un­mit­tel­bar Ur­laub zu neh­men. Dies würde den Über­tra­gungs­zeit­raum von drei Mo­na­ten des Fol­ge­jah­res gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG un­zulässig

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verkürzen. Er darf viel­mehr für die Fest­le­gung der zeit­li­chen La­ge sei­nes Ur­laubs die­sen Zeit­raum voll ausschöpfen. Die­se Grundsätze gel­ten auch für den ar­beits­ver­trag­li­chen Mehr­ur­laub. Es ist des­halb recht­lich nicht er­heb­lich, ob es sich da­bei um ei­nen Teil des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs oder aber um ar­beits­ver­trag­li­chen Mehr­ur­laub han­del­te. Für das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei-en gel­ten we­der ar­beits- noch ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen, wo­nach der über-ge­setz­li­che Mehr­ur­laub an­de­ren Re­geln als der durch § 3 Abs. 1 BUrlG ga­ran­tier­te Min­des­t­ur­laub fol­gen soll (vgl. zu ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen: BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 34, EzA BUrlG § 7 Nr. 123).

dd) Am 31. De­zem­ber 2006 ver­fiel ein Teil des Ur­laubs­an­spruchs gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG; im Übri­gen wur­de er auf das Ur­laubs­jahr 2007 über­tra­gen und ver­fiel später.

(1) Vom En­de des Jah­res 2006 ge­rech­net, war der An­spruch auf Ur­laub im Um­fang von 44,5 Ar­beits­ta­gen erfüll­bar, da der Gewährung kei­ne Hin­der­nis­se ent­ge­gen­stan­den. In die­sem Um­fang ver­fiel der Ur­laubs­an­spruch.

Der Ur­laub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur in­so­weit auf den Über­tra­gungs­zeit­raum über, als er we­gen ei­nes Über­tra­gungs­grun­des nicht mehr vollständig erfüllt wer­den kann. An­sons­ten er­lischt der erfüll­ba­re Teil mit Ab­lauf des Ka­len­der­jah­res (vgl. BAG 24. No­vem­ber 1992 - 9 AZR 549/91 - zu 2 der Gründe, AP BUrlG § 1 Nr. 23 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 102). Dies gilt auch im Fal­le ei­ner lang­wie­ri­gen krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit, wenn der Ar­beit­neh­mer im Ka­len­der­jahr so recht­zei­tig ge­sund und ar­beitsfähig wird, dass er in der ver­blei­ben­den Zeit sei­nen Ur­laub neh­men kann (vgl. BAG 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 20, NZA 2012, 29).

(2) Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts gilt dies un­be­scha­det des Um­stands, dass die Par­tei­en in den Jah­ren 2006 und 2007 ei­nen Be­stands­rechts­streit vor dem Ar­beits­ge­richt Bam­berg führ­ten. Ins­be­son­de­re gibt die re­for­mier­te Recht­spre­chung des Se­nats im Nach­gang zu der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on in der Rechts­sa­che Schultz-Hoff (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - Slg. 2009, I-179) kei­nen

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An­lass, § 7 Abs. 3 Satz 1 bis Satz 3 BUrlG zu­guns­ten der Kläge­rin ein­schränkend an­zu­wen­den.

(a) Im Hin­blick auf Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (ABl. EU L 299 vom 18. No­vem­ber 2003 S. 9; im Fol­gen­den: Ar­beits­zeit­richt­li­nie) hat der Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 24. März 2009 (BAG - 9 AZR 983/07 - BA­GE 130, 119) an­ge­nom­men, § 7 Abs. 3 BUrlG sei da­hin­ge­hend fort­zu­bil­den, dass Ur­laub, den ein Ar­beit­neh­mer we­gen krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit we­der im Ur­laubs­jahr noch in­ner­halb des Über­tra­gungs­zeit­raums ha­be neh­men können, nicht ver­fal­le. Da­nach wirkt sich die ver­bind­li­che Aus­le­gung, die Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on ge­fun­den hat (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Slg. 2009, I-179), auf das deut­sche Ur­laubs­recht aus. Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ist da­hin aus­zu­le­gen, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach de­nen der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub bei Ab­lauf des Be­zugs­zeit­raums und/oder ei­nes im na­tio­na­len Recht fest­ge­leg­ten Über­tra­gungs­zeit­raums auch dann er­lischt, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben war und sei­ne Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums fort­be­stand, wes­halb er sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te.

(b) Die Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen der Se­nat ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung befürwor­tet, lie­gen im Streit­fall nicht vor. Un­abhängig da­von, dass die Par­tei­en in den Jah­ren 2006 und 2007 ei­nen Be­stands­rechts­streit führ­ten, war es der Kläge­rin möglich, Ur­laub zu neh­men.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­stand, wie das Ar­beits­ge­richt mit Teil­ur­teil vom 16. Mai 2007 fest­stell­te, über den 30. No­vem­ber 2005 un­gekündigt fort und en­de­te erst mit Ab­lauf des 30. No­vem­ber 2007. Der Ar­beit­ge­ber ist - an­ders als im Fall der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers - recht­lich nicht ge­hin­dert, ei­nem Ar­beit­neh­mer in ei­nem un­wirk­sam gekündig­ten und des­halb fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis Ur­laub zu er­tei­len.
 

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Dies gilt nach bis­he­ri­ger Se­nats­recht­spre­chung un­abhängig da­von, ob die Par­tei­en ei­nen Rechts­streit über den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses führen (vgl. BAG 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 14, AP BUrlG § 7 Nr. 38 = EzA BUrlG § 7 Nr. 119).

(3) Der Se­nat ist nicht ge­hal­ten, den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on in­so­weit um ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung zu er­su­chen. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, an die Art. 267 Abs. 3 AEUV die Vor­la­ge­pflicht knüpft, lie­gen nicht vor.

(a) Gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV ent­schei­det der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on im We­ge der Vor­ab­ent­schei­dung über die Gültig­keit und die Aus­le­gung der Hand­lun­gen ua. der Or­ga­ne und Ein­rich­tun­gen der Uni­on. Wird ei­ne der­ar­ti­ge Fra­ge in ei­nem schwe­ben­den Ver­fah­ren bei ei­nem ein­zel­staat­li­chen Ge­richt ge­stellt, des­sen Ent­schei­dun­gen selbst nicht mehr mit Rechts­mit­teln des in­ner­staat­li­chen Rechts an­ge­foch­ten wer­den können, so ist die­ses Ge­richt zur An­ru­fung des Ge­richts­hofs ver­pflich­tet (Art. 267 Abs. 3 AEUV). Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie be­stimmt, dass die Mit­glied­staa­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men tref­fen, da­mit je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen nach Maßga­be der Be­din­gun­gen für die In­an­spruch­nah­me und die Gewährung erhält, die in den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und/oder nach den ein­zel­staat­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­hen sind.

(b) Der Ge­richts­hof hat mehr­fach be­tont, Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ste­he ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung nicht ent­ge­gen, die den Ver­lust des Ur­laubs­an­spruchs am En­de ei­nes Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Über­tra­gungs­zeit­raums be­stimmt, wenn der Ar­beit­neh­mer tatsächlich die Möglich­keit hat­te, den Ur­laub zu neh­men (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 26, NZA 2011, 1333; 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg. 2009, I-179). Des­halb kann der Ur­laub in den fol­gen­den Ur­laubs­jah­ren ver­fal­len, wenn der Ar­beit­neh­mer ihn nicht recht­zei­tig ge­nom­men hat und er nicht an der Ur­laubs­nah­me we­gen Ar­beits­unfähig­keit ge­hin­dert war (BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 39, EzA BUrlG § 7 Nr. 123). Im Streit­fall war

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es der Kläge­rin nach ih­rer Ge­ne­sung im Ju­ni 2006 teil­wei­se möglich, in den Ge­nuss des Ur­laubs, des­sen Ab­gel­tung sie ver­langt, zu ge­lan­gen. Denn das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­stand bis zum 30. No­vem­ber 2007 fort.

ee) So­weit der Be­klag­te den Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin we­gen der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin im Zeit­raum vom 18. No­vem­ber bis zum 1. De­zem­ber 2006 (10 Ar­beits­ta­ge) nicht erfüllen konn­te, liegt ein Um­stand in der Per­son der Kläge­rin vor, der zu ei­ner Über­tra­gung des Ur­laubs auf das Jahr 2007 führ­te (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG).

ff) Der auf das Jahr 2007 über­tra­ge­ne Ur­laubs­an­spruch (10 Ar­beits­ta­ge) ver­fiel am En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums am 31. März 2007 (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG). Die Kläge­rin hat kei­ne Umstände vor­ge­tra­gen, die dar­auf schließen ließen, ihr sei es un­ver­schul­det nicht möglich ge­we­sen, den Ur­laub im ers­ten Quar­tal des Jah­res 2007 zu neh­men.

II. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig (§ 561 ZPO). Der Kla­ge­an­spruch steht der Kläge­rin auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes (Ab­gel­tung von Er­satz­ur­laub) zu. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, an die die § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB ei­ne Entschädi­gungs­pflicht des Be­klag­ten knüpfen, lie­gen nicht vor.

1. Ist der An­spruch auf Leis­tung gemäß § 275 Abs. 1 BGB aus­ge­schlos­sen, weil die Leis­tung unmöglich ist, be­stim­men sich die Rech­te des Gläubi­gers gemäß § 275 Abs. 4 BGB ua. nach den §§ 280, 283 BGB. § 283 Satz 1 BGB be­stimmt, dass der Gläubi­ger in die­sen Fällen un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 280 Abs. 1 BGB Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ver­lan­gen kann. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubi­ger Er­satz des Scha­dens ver­lan­gen, der da­durch ent­steht, dass der Schuld­ner ei­ne Pflicht aus dem Schuld­verhält­nis ver­letzt. Un­ge­ach­tet des­sen, dass § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Haf­tung des Schuld­ners an ein Ver­schul­den knüpft, be­stimmt § 287 Satz 2 BGB, dass der Schuld­ner, der sich im Ver­zug mit der Leis­tung be­fin­det, auch für Zu­fall ein­zu-

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ste­hen hat, es sei denn, dass der Scha­den auch bei recht­zei­ti­ger Leis­tung ein­ge­tre­ten wäre. Der Schuld­ner be­fin­det sich mit der ge­schul­de­ten Leis­tung in Ver­zug, wenn er auf ei­ne Mah­nung des Gläubi­gers nicht leis­tet, die nach dem Ein­tritt der Fällig­keit er­folgt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Mah­nung be­darf es nicht, wenn der Schuld­ner die Leis­tung ernst­haft und endgültig ver­wei­gert (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

2. Ein Er­satz­ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin für den ver­fal­le­nen Ur­laub war nicht ent­stan­den, weil sich der Be­klag­te zu dem Zeit­punkt, da der Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin in­fol­ge sei­ner ge­setz­li­chen Be­fris­tung nach § 7 Abs. 3 BUrlG ver­fiel, nicht mit der Ur­laubs­gewährung im Ver­zug be­fand.

a) Die Kläge­rin mahn­te den Be­klag­ten erst­mals mit Schrift­satz vom 4. De­zem­ber 2007; zu die­sem Zeit­punkt war der Ur­laubs­an­spruch be­reits un­ter­ge­gan­gen.

Der Um­stand, dass die Kläge­rin im Ja­nu­ar 2006 Kündi­gungs­schutz­kla­ge beim Ar­beits­ge­richt Bam­berg er­hob, recht­fer­tigt es nicht, ab­wei­chend zu ur­tei­len. Der Se­nat hat in ständi­ger Recht­spre­chung an­ge­nom­men, dass die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge re­gelmäßig nicht die Gel­tend­ma­chung von Ur­laubs­ansprüchen des Ar­beit­neh­mers zum In­halt hat (vgl. BAG 18. Sep­tem­ber 2001 - 9 AZR 571/00 - zu II 2 a aa der Gründe; 18. Ja­nu­ar 2000 - 9 AZR 803/98 - zu I 2 a der Gründe; 9. No­vem­ber 1999 - 9 AZR 915/98 - zu II 2 b aa der Gründe; 21. Sep­tem­ber 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 b und c der Gründe, BA­GE 92, 299; 17. Ja­nu­ar 1995 - 9 AZR 664/93 - zu I 2 b der Gründe, BA­GE 79, 92). Vor dem Hin­ter­grund die­ser ständi­gen Recht­spre­chung muss­te der Be­klag­te in der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht zu­gleich auch die Auf­for­de­rung zur Ur­laubs­gewährung se­hen.

b) Ei­ne Mah­nung war auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ent­behr­lich. Die Kläge­rin konn­te es nicht als ernst­haf­te und endgütli­ge Wei­ge­rung des Be­klag­ten an­se­hen, ih­re Ur­laubs­ansprüche zu erfüllen, als der Be­klag­te der Kläge­rin ge­genüber die An­sicht ver­trat, er ha­be das Ar­beits­verhält­nis wirk­sam gekündigt.

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aa) An die An­nah­me, der Schuld­ner ver­wei­ge­re ernst­haft und endgültig die Erfüllung ei­ner ihm ob­lie­gen­den Leis­tung, sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Ei­ne Erfüllungs­ver­wei­ge­rung liegt nur vor, wenn der Schuld­ner un­miss­verständ­lich und ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten un­ter kei­nen Umständen nach­kom­men. Es müssen des­halb Umstände vor­lie­gen, die es aus­ge­schlos­sen er­schei­nen las­sen, dass er sich von ei­ner Frist­set­zung hätte um­stim­men las­sen (vgl. BGH 13. Ju­li 2011 - VIII ZR 215/10 - Rn. 24, NJW 2011, 3435). Das ist re­gelmäßig nur an­zu­neh­men, wenn er sich be­harr­lich wei­gert, die Leis­tung zu er­brin­gen (vgl. BGH 15. März 1996 - V ZR 316/94 - zu II 2 der Gründe, NJW 1996, 1814). Denn nur in die­sem Fall ent­behrt ei­ne Mah­nung ih­res Sin­nes, den Schuld­ner zu ver­trags­ge­rech­tem Ver­hal­ten an­zu­hal­ten (vgl. zur Nach­frist­set­zung: BGH 30. Ok­to­ber 1991 - VIII ZR 9/91 - zu 2 der Gründe, NJW 1992, 235).

bb) Die in an­de­rem Zu­sam­men­hang geäußer­te An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ein Ar­beit­ge­ber, der den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses be­strei­te, leug­ne zu­gleich sei­ne Ver­pflich­tung, dem Ar­beit­neh­mer Ur­laub zu er­tei­len, wi­der­spricht der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­tritt in ständi­ger Recht­spre­chung die Auf­fas­sung, we­der ei­ner or­dent­li­chen noch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gungs­erklärung könne oh­ne Wei­te­res der In­halt bei­ge­mes­sen wer­den, der Ar­beit­ge­ber wer­de, wenn der Ar­beit­neh­mer den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend ma­che, die für die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs nöti­ge Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht ver­wei­gern. Denn der Ar­beit­ge­ber ha­be ein wirt­schaft­li­ches In­ter­es­se dar­an, ei­nem Ar­beit­neh­mer auf des­sen Wunsch Ur­laub zu er­tei­len, um die Ku­mu­la­ti­on von An­nah­me­ver­zugs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen zu ver­hin­dern (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 c der Gründe, BA­GE 92, 299; so zu­letzt BAG 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 15, AP BUrlG § 7 Nr. 38 = EzA BUrlG § 7 Nr. 119). Im Hin­blick auf die­se ständi­ge Recht­spre­chung konn­te die Kläge­rin die Kündi­gungs­erklärung nicht als ernst­haf­te und endgülti­ge Erfüllungs­ver­wei­ge­rung ver­ste­hen und dar­auf ver­trau­en, dass ei­ne Mah­nung ent­behr­lich sei.
 

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c) Der Se­nat lässt of­fen, ob er an die­ser über­kom­me­nen Recht­spre­chung, wie sie un­ter II 2 a und II 2 b dar­ge­stellt ist, für die Zu­kunft fest­hal­ten wird. Denn der Ar­beit­ge­ber gerät durch Aus­spruch ei­ner rechts­un­wirk­sa­men Kündi­gung in An­nah­me­ver­zug, da er dem Ar­beit­neh­mer bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist die Ar­beitsmöglich­keit ent­zieht (BAG 5. No­vem­ber 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Es spricht ei­ni­ges dafür, die­se Grundsätze künf­tig auch für die Kehr­sei­te der Ar­beits­pflicht, nämlich die Be­frei­ung hier­von durch Ur­laubs­gewährung an­zu­wen­den.

III. Da die Haupt­for­de­rung nicht be­steht, ist die Kla­ge auch in Be­zug auf den von der Kläge­rin er­ho­be­nen Zins­an­spruch un­be­gründet.

IV. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons- und des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

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Klo­se 

Suckow

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Neu­mann