Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gun­gen (AGB) - Ne­ben­tä­tig­keits­ver­bot

• Wel­che For­men ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­bentätig­keits­ver­bo­te gibt es?
• Wel­ches In­ter­es­se ha­ben Ar­beit­ge­ber dar­an, dass ih­re Ar­beit­neh­mer Ne­bentätig­kei­ten un­ter­las­sen?
• Wo­zu die­nen ar­beits­ver­trag­li­che Ne­bentätig­keits­ver­bo­te?
• Sind Ne­bentätig­keits­ver­bo­te all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) des Ar­beit­ge­bers?
• Wann sind Ne­bentätig­keits­ver­bo­te un­wirk­sam?
• Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) - Ne­bentätig­keits­ver­bot?
• Was kön­nen wir für Sie tun?

Wel­che For­men ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­bentätig­keits­ver­bo­te gibt es?

Ver­trag­li­che Ne­bentätig­keits­ver­bo­te be­schränken die Frei­heit des Ar­beit­neh­mers zur Ausübung ei­ner Ne­bentätig­keit in ver­schie­de­nem Maße. Die härtes­te Be­schränkung ver­bie­tet sämt­li­che Ne­bentätig­kei­ten. Ei­ne sol­che Klau­sel könn­te z.B. so lau­ten

(Klau­sel 1) „Während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses ist dem Mit­ar­bei­ter die Auf­nah­me ei­ner ent­gelt­li­chen oder un­ent­gelt­li­chen Ne­bentätig­keit ver­bo­ten.“

oder auch so:

(Klau­sel 2) „Der Mit­ar­bei­ter stellt sei­ne gan­ze Ar­beits­kraft un­ter Aus­schluss jeg­li­cher ent­gelt­li­chen oder un­ent­gelt­li­chen Ne­bentätig­keit dem Un­ter­neh­men zur Verfügung.“

Ei­ne den Ar­beit­neh­mer we­ni­ger stark be­las­ten­de Klau­sel ver­bie­tet zwar Ne­bentätig­kei­ten, aber nicht ge­ne­rell, son­dern nur in dem Um­fang, wie von ih­nen ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers aus­geht. Ei­ne sol­che Klau­sel könn­te z.B. lau­ten:

(Klau­sel 3) „Ne­bentätig­kei­ten sind ver­bo­ten, so­weit sie ge­gen be­rech­tig­te In­ter­es­sen des Un­ter­neh­mens ver­s­toßen. Dies ist ins­be­son­de­re der Fall bei Kon­kur­renztätig­keit, bei Über­schrei­tung der zulässi­gen Höchst­ar­beits­zeit nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz so­wie bei ei­ner Er­werbstätig­keit während des Ur­laub oder während ei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit, so­weit da­durch der Er­ho­lungs­zweck des Ur­laubs oder die Ge­ne­sung ver­ei­telt wird.“

Da die­se Klau­sel dem Ar­beit­neh­mer die Be­ur­tei­lung der (oft schwie­ri­gen) Fra­ge überlässt, ob ei­ne be­stimm­te Ne­bentätig­keit ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten verstößt oder nicht, ist sie auf­grund der da­mit ver­bun­de­nen Rechts­un­si­cher­hei­ten aus Sicht des Ar­beit­neh­mers un­an­ge­neh­mer als fol­gen­de Ver­bots­klau­sel, die Ne­bentätig­kei­ten zwar erst ein­mal ge­ne­rell ver­bie­tet, al­ler­dings si­gna­li­siert, dass der Ar­beit­ge­ber je nach der Art der Ne­bentätig­keit zu ei­ner Ge­neh­mi­gung be­reit wäre:

(Klau­sel 4) „Ent­gelt­li­che und un­ent­gelt­li­che Ne­bentätig­kei­ten sind dem Mit­ar­bei­ter ver­bo­ten, wenn sie nicht vom Un­ter­neh­men aus­drück­lich er­laubt wor­den sind.“

Will der Ar­beit­ge­ber auf der Grund­la­ge die­ser Art von Ne­bentätig­keits­klau­sel, ei­nem „Ver­bot mit Er­laub­nis­vor­be­halt“, den In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers noch wei­ter ent­ge­gen­kom­men, könn­te die Klau­sel so ab­ge­fasst sein:

(Klau­sel 5) „Ent­gelt­li­che und un­ent­gelt­li­che Ne­bentätig­kei­ten sind dem Mit­ar­bei­ter ver­bo­ten, wenn sie vom Un­ter­neh­men nicht vor Auf­nah­me der Tätig­keit aus­drück­lich er­laubt wor­den sind. Das Un­ter­neh­men ist ver­pflich­tet, die Er­laub­nis zu er­tei­len, wenn die Ne­bentätig­keit sei­nen be­rech­tig­ten In­ter­es­sen nicht oder nur un­we­sent­lich zu­wi­der läuft.“

Sch­ließlich gibt es auch ar­beits­ver­trag­li­che Ne­bentätig­keits­ver­bo­te, die ei­gent­lich gar kei­ne sind, son­dern den Ar­beit­neh­mer nur zur An­zei­ge von Ne­bentätig­kei­ten ver­pflich­ten. Hier behält sich der Ar­beit­ge­ber auf der Grund­la­ge der In­for­ma­tio­nen, die der Ar­beit­neh­mer ihm ge­ben muss, die Un­ter­sa­gung ei­ner Ne­bentätig­keit vor. Ei­ne sol­che Ne­bentätig­keits­klau­sel könn­te z.B. lau­ten:

(Klau­sel 6) „Der Mit­ar­bei­ter ver­pflich­tet sich, ent­gelt­li­che und un­ent­gelt­li­che Ne­bentätig­kei­ten dem Un­ter­neh­men spätes­tens vier Wo­chen vor Auf­nah­me der Ne­bentätig­keit schrift­lich oder per E-Mail an­zu­zei­gen. Das Un­ter­neh­men behält sich vor, die Ne­bentätig­keit zu un­ter­sa­gen, wenn sie sei­nen be­rech­tig­ten In­ter­es­sen nicht nur un­we­sent­lich zu­wi­der läuft.“

Wel­ches In­ter­es­se ha­ben Ar­beit­ge­ber dar­an, dass ih­re Ar­beit­neh­mer Ne­bentätig­kei­ten un­ter­las­sen?

Ar­beit­ge­ber wol­len sich mit Hil­fe von ar­beits­ver­trag­li­chen Ne­bentätig­keits­ver­bo­ten da­vor ab­si­chern, dass der Ar­beit­neh­mer durch an­stren­gen­de und/oder zeit­rau­ben­de Ne­ben­beschäfti­gun­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­nachlässigt.

Ne­bentätig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers können dem Ar­beit­ge­ber aber auch recht­li­che Pro­ble­me be­sche­ren, bei­spiels­wei­se dann, wenn die Ar­beits­zei­ten ei­nes Ne­ben­ar­beits­verhält­nis­ses zu­sam­men mit den Ar­beits­zei­ten des Haupt­ar­beits­verhält­nis­ses die zulässi­gen Höchst­gren­zen nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz über­schrei­ten, die im All­ge­mei­nen bei acht St­un­den pro Ar­beits­tag und bei 48 St­un­den pro Wo­che (Mon­tag bis Sams­tag) lie­gen. Recht­li­che Schwie­rig­kei­ten kann der Ar­beit­ge­ber auch be­kom­men, wenn er ei­nen Mi­ni­job­ber beschäftigt, der zusätz­lich ei­nen wei­te­ren Mi­ni­job ausübt (was ver­bo­ten ist, da man nur ei­nen Mi­ni­job ausüben darf).

Wei­ter­hin können Ar­beit­neh­mer mit Ne­bentätig­kei­ten ge­gen ih­re ge­setz­li­che Pflicht ver­s­toßen, ih­rem Ar­beit­ge­ber während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne Kon­kur­renz zu ma­chen.

Sch­ließlich be­steht aus Ar­beit­ge­ber­sicht die Ge­fahr, dass Ar­beit­neh­mer in lei­ten­der Stel­lung mit be­stimm­ten Ne­bentätig­kei­ten dem An­se­hen des Ar­beit­ge­bers, sei­nem „Image“, scha­den.

Wo­zu die­nen ar­beits­ver­trag­li­che Ne­bentätig­keits­ver­bo­te?

Die oben auf­gezähl­ten, vom An­satz her be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers dar­an, dass ih­re Ar­beit­neh­mer be­stimm­te Ne­bentätig­kei­ten un­ter­las­sen, sind auch oh­ne aus­drück­li­che ar­beits­ver­trag­li­che Ne­bentätig­keits­ver­bo­te weit­ge­hend geschützt.

So ist es bei­spiels­wei­se Ar­beit­neh­mern ver­bo­ten, oh­ne Ein­wil­li­gung ih­res Ar­beit­ge­bers in des­sen Geschäfts­zweig Geschäfte zu ma­chen. Die­ses Ver­bot folgt für kaufmänni­sche An­ge­stell­te aus § 60 Han­dels­ge­setz­buch (HGB) und für al­le an­de­ren Ar­beit­neh­mer aus dem Prin­zip von Treu und Glau­ben (§ 242 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB). Nähe­re In­for­ma­tio­nen hier­zu fin­den Sie un­ter Hand­buch Ar­beits­recht: Wett­be­werbs­ver­bot.

Auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­ben­pflicht sind wei­ter­hin auch be­son­ders an­stren­gen­de oder zeit­rau­ben­de Ne­ben­beschäfti­gun­gen ver­bo­ten, wenn die­se da­zu führen, dass der Ar­beit­neh­mer auf­grund Übermüdung oder we­gen Kon­zen­tra­ti­ons­schwächen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht mehr ord­nungs­gemäß erfüllen kann. Und auch ei­ne an­stren­gen­de Ne­ben­er­werbstätig­keit während ei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit ist be­reits kraft Ge­set­zes (§ 242 BGB) ver­bo­ten, wenn sie die Ge­ne­sung des Ar­beit­neh­mers verzögert oder ihr sonst­wie ab­träglich ist.

Vor die­sem Hin­ter­grund ver­fol­gen die meis­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Ne­bentätig­keits­ver­bo­te zwei Zie­le:

Zum ei­nen sol­len die Ver­bo­te, die der Ar­beit­neh­mer bei Ne­bentätig­kei­ten oh­ne­hin schon auf­grund ge­setz­li­cher Re­ge­lun­gen oder auf­grund der Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te be­ach­ten muss, in­halt­lich aus­ge­wei­tet wer­den. Ei­ne sol­che ver­trag­li­che Aus­wei­tung der den Ar­beit­neh­mer tref­fen­den Ne­bentätig­keits­ver­bo­te ist zwar nur in en­gen Gren­zen möglich, da Ne­bentätig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers durch sei­ne im Grund­ge­setz (GG) ab­ge­si­cher­te Be­rufs­frei­heit (Art.12 GG) geschützt sind, doch be­steht hier im­mer­hin noch ein be­stimm­ter, vom Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) an­er­kann­ter Re­ge­lungs­spiel­raum für die ar­beits­ver­trag­li­che Ge­stal­tung.

Zum an­de­ren möch­ten Ar­beit­ge­ber kla­re ar­beits­ver­trag­li­che (Ver­fah­rens-)Re­ge­lun­gen Strei­tig­kei­ten darüber ver­mei­den, ob ei­ne be­stimm­te vom Ar­beit­neh­mer aus­geübte oder an­ge­streb­te Ne­bentätig­keit gemäß dem all­ge­mei­nen Ar­beits­recht ver­bo­ten ist oder nicht. Denn es nützt dem Ar­beit­neh­mer prak­tisch we­nig, dass Ne­bentätig­kei­ten recht­lich un­zulässig sind, wenn sie sei­ne „be­rech­tig­ten In­ter­es­sen nicht nur un­er­heb­lich be­ein­träch­ti­gen“. An die Stel­le sol­cher „Gum­mi­re­ge­lun­gen“ sol­len ein­deu­ti­ge ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen tre­ten wie z.B. die Klau­sel, dass al­le Ne­bentätig­kei­ten ver­bo­ten sind, wenn der Ar­beit­ge­ber sie nicht aus­drück­lich ge­stat­tet hat.

Sind Ne­bentätig­keits­ver­bo­te all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) des Ar­beit­ge­bers?

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) sind gemäß § 305 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB):

• vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen,
• die für ei­ne Viel­zahl von Verträgen aus­ge­ar­bei­tet wur­den, und
• die ei­ne Ver­trags­par­tei, der AGB-Ver­wen­der, der an­de­ren Ver­trags­par­tei bei Ab­schluss ei­nes Ver­trags stellt.

Wie an die­ser ge­setz­li­chen De­fi­ni­ti­on deut­lich wird, geht es beim The­ma AGB um das „Klein­ge­druck­te“ ei­nes Ver­trags. Auch in Ar­beits­verträgen kom­men AGB oft vor, wo­bei der Ar­beit­ge­ber die AGB in sei­nem In­ter­es­se ent­wirft und dem Ar­beit­neh­mer zur An­nah­me stellt. Ver­trags­be­stim­mun­gen sind kei­ne AGB, wenn sie in­di­vi­du­ell aus­ge­han­delt sind, was bei Ar­beits­verträgen meist nur bei Haupt­leis­tungs­pflich­ten wie z.B. dem Ar­beits­lohn oder der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit der Fall ist - wenn über­haupt, da auch die Ar­beits­zeit und Be­zah­lung oft­mals ein­sei­tig und for­mu­lar­ver­trag­lich vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­ge­ben wer­den. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den Sie un­ter Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB).

Ne­bentätig­keits­ver­bo­te sind prak­tisch im­mer AGB. Sie be­tref­fen we­der Haupt­pflich­ten des Ar­beit­ge­bers noch Haupt­pflich­ten des Ar­beit­neh­mers, son­dern al­lein die Ne­ben­pflicht des Ar­beit­neh­mers zum Un­ter­las­sen von Ne­bentätig­kei­ten. Da­her wer­den die meis­ten Ar­beit­neh­mer sie bei Ver­trags­schluss nicht wirk­lich be­ach­ten, son­dern als Teil des vom Ar­beit­ge­ber ge­stell­ten Klau­sel­wer­kes ak­zep­tie­ren, d.h. kon­kre­te Ver­hand­lun­gen über den In­halt von ar­beits­ver­trag­li­chen Ne­bentätig­keits­ver­bo­ten gibt es - von Aus­nah­mefällen ab­ge­se­hen - nicht.

Als AGB müssen Ne­bentätig­keits­ver­bo­te ins­be­son­de­re fol­gen­de An­for­de­run­gen erfüllen:

• Sie dürfen nicht an ver­steck­ter Stel­le in den Ver­trag hin­ein­ge­mo­gelt wer­den (sonst sind sie als „über­ra­schen­de Klau­seln“ zu be­wer­ten und wer­den nicht Ver­trags­be­stand­teil, § 305c Abs.1 BGB). Am bes­ten wer­den Ne­bentätig­keits­ver­bo­te un­ter ei­ner Über­schrift wie z.B. „Ne­bentätig­keit“ in den Ver­trag auf­ge­nom­men.
• Ne­bentätig­keits­ver­bo­te müssen für ei­nen „durch­schnitt­li­chen“ Ar­beit­neh­mer klar und verständ­lich sein (sonst sind sie nicht „trans­pa­rent“ und ha­ben aus die­sem Grund kei­ne Gel­tung, § 307 Abs.1 Satz 2 BGB).
• Ne­bentätig­keits­ver­bo­te dürfen kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers ent­hal­ten (sonst ha­ben sie aus die­sem Grund kei­ne Gel­tung, § 307 Abs.1 Satz 1, Abs.2 BGB).

Wann sind Ne­bentätig­keits­ver­bo­te un­wirk­sam?

Wie oben erwähnt ver­bie­tet das Ge­set­zes­recht zu­sam­men mit un­ge­schrie­be­nen ar­beits­recht­li­chen Re­geln Ne­bentätig­kei­ten nicht all­ge­mein, son­dern im Er­geb­nis nur dann, wenn über­wie­gen­de und be­rech­tig­te Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­sen ei­ner Ne­bentätig­keit ent­ge­gen­ste­hen. So­weit sie Ne­bentätig­kei­ten da­nach er­laubt sind, sind sie so­gar grund­ge­setz­lich geschützt, nämlich durch die Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers (Art.12 GG). Vor die­sem Hin­ter­grund sind ar­beits­ver­trag­li­che Aus­wei­tun­gen der Ne­bentätig­keits­ver­bo­te, die Ar­beit­neh­mer oh­ne­hin (d.h. oh­ne ver­trag­li­che Re­ge­lung) be­ach­ten müssen, durch AGB nur in en­gen Gren­zen möglich.

So erklärt § 307 Abs.1 Satz 1 BGB vom Ar­beit­ge­ber ge­stell­te AGB für un­wirk­sam, wenn sie den Ar­beit­neh­mer „ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben“ in ei­ner „un­an­ge­mes­se­nen“ Wei­se be­nach­tei­li­gen. Das bei den oben ge­nann­ten Klau­seln (1) und (2) der Fall, die dem Ar­beit­neh­mer aus­nahms­los jeg­li­che Ne­bentätig­keit un­ter­sa­gen. Ei­ne so weit­ge­hen­de Ein­schränkung der Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers ist sach­lich nicht ge­recht­fer­tigt. Mit ei­ner sol­chen Klau­sel ver­sucht der Ar­beit­ge­ber, sei­ne In­ter­es­sen ein­sei­tig bzw. oh­ne Rück­sicht auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers durch­zu­set­zen.

Sind Ne­bentätig­keits­klau­seln un­wirk­sam, fällt der Ar­beit­ge­ber nicht tief, da dann die oh­ne jeg­li­che Ver­trags­re­ge­lung gel­ten­den ge­setz­li­chen und richter­recht­li­chen Re­ge­lun­gen zum The­ma Ne­bentätig­keit zur Gel­tung kom­men. Die­se Re­ge­lun­gen bringt die obi­ge Klau­sel (3) ganz gut zum Aus­druck. Sie ist da­her zwei­fel­los recht­lich zulässig, aber nur „de­kla­ra­to­risch“; d.h. sie gibt den Rechts­zu­stand wie­der, der oh­ne­hin bzw. oh­ne ver­trag­li­che Re­ge­lung gilt. Da­mit ist die Klau­sel zwar recht­lich in Ord­nung, aber witz­los.

Ne­bentätig­keits­klau­sel (4) ist in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, da sie für ei­nen „durch­schnitt­li­chen“ Ar­beit­neh­mer nicht klar und verständ­lich ist. Das müssen AGB-Klau­seln aber gemäß § 307 Abs.1 Satz 2 BGB sein, d.h. sie müssen „trans­pa­rent“ sein. An­dern­falls sind sie un­wirk­sam. Die In­trans­pa­renz von Klau­sel (4) folgt dar­aus, dass sie ei­nen ganz we­sent­li­chen, auf­grund der Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers un­ver­zicht­ba­ren Zu­satz nicht enthält, nämlich die klar­stel­len­de Ergänzung, dass der Ar­beit­ge­ber zur Ge­neh­mi­gung ei­ner vom Ar­beit­neh­mer an­ge­streb­ten Ne­bentätig­keit ver­pflich­tet ist, wenn die Ne­bentätig­keit den be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers nicht oder nur un­we­sent­lich zu­wi­der läuft.

Die­sen not­wen­di­gen Zu­satz enthält Klau­sel (5), die da­her wirk­sam ist. Ar­beits­recht­lich noch „schöner“ wäre sie, wenn sie den Ar­beit­neh­mer da­vor schützen würde, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nen An­trag auf Ne­bentätig­keits­ge­neh­mi­gung all­zu lan­ge un­be­ar­bei­tet vor sich her­schiebt. Mit ei­nem sol­chen Zu­satz könn­te Klau­sel (5) idea­ler­wei­se lau­ten:

„Ent­gelt­li­che und un­ent­gelt­li­che Ne­bentätig­kei­ten sind dem Mit­ar­bei­ter ver­bo­ten, wenn sie vom Un­ter­neh­men nicht vor Auf­nah­me der Tätig­keit aus­drück­lich er­laubt wor­den sind. Das Un­ter­neh­men ist ver­pflich­tet, die Er­laub­nis zu er­tei­len, wenn die Ne­bentätig­keit sei­nen be­rech­tig­ten In­ter­es­sen nicht oder nur un­we­sent­lich zu­wi­der läuft. Un­ter­sagt das Un­ter­neh­men nicht bin­nen ei­nes Mo­nats nach An­zei­ge ei­ne ge­plan­te Ne­bentätig­keit, gilt die­se als er­laubt.“

Kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 307 Abs.1 Satz 1 BGB enthält schließlich auch Klau­sel (6). Da der Ar­beit­neh­mer auch hier nicht schon un­mit­tel­bar nach An­zei­ge ei­ner ge­plan­ten Ne­bentätig­keit mit die­ser be­gin­nen kann, son­dern dem Ar­beit­ge­ber erst ein­mal min­des­tens vier Wo­chen Zeit zur Über­prüfung las­sen muss, läuft die­se Klau­sel im Er­geb­nis auf ei­ne ähn­li­che (ge­rin­ge) Be­las­tung des Ar­beit­neh­mers hin­aus wie Klau­sel (5).

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• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/078 Kündi­gung we­gen Ne­bentätig­keit trotz Krank­heit
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• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/099 Ne­bentätig­keit bei der Kon­kur­renz

Letzte Überarbeitung: 3. September 2021