BAG, Ur­teil vom 25.10.2007, 6 AZR 662/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 662/06
13 Sa 1585/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

25. Ok­to­ber 2007

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Wi­der­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­ter, Wi­derkläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. Ok­to­ber 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Arm­brüster und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Mark­wat und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ma­ti­as­ke für Recht er­kannt:

- 2 - 

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 2. Mai 2006 - 13 Sa 1585/05 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­on noch über den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie über Ansprüche des Klägers auf Ka­ren­zentschädi­gung aus ei­nem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot.

Der am 6. No­vem­ber 1960 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 1. Ju­li 2000 beim Be­klag­ten als an­ge­stell­ter Steu­er­be­ra­ter zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ver­dienst iHv. 3.932,00 Eu­ro beschäftigt. Er er­hielt zusätz­lich für sei­ne Kin­der ei­nen Kin­der­gar­ten­bei­trag iHv. 92,00 Eu­ro so­wie ein Weih­nachts­geld. Im Ar­beits­ver­trag vom 27. Ju­ni 2000 ist Fol­gen­des be­stimmt:
„..

§ 6
Wett­be­werbs­ver­bot während des An­stel­lungs­verhält­nis­ses

(1) Der An­ge­stell­te hat sei­ne ge­sam­te Ar­beits­kraft aus­sch­ließlich für die Be­lan­ge der Pra­xis des Pra­xis­in­ha­bers zur Verfügung zu stel­len. Ihm ist ins­be­son­de­re ei­ne selbständi­ge frei­be­ruf­li­che Tätig­keit nicht ge­stat­tet. Ein Ver­s­toß ge­gen die­se Be­stim­mung be­rech­tigt den Pra­xis­in­ha­ber zur frist­lo­sen Kündi­gung.

(2) Für den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die­se Ver­pflich­tung hat der An­ge­stell­te ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe des zwei­fa­chen Be­tra­ges der hierfür ver­ein­nahm­ten Ho­no­ra­re an den Pra­xis­in­ha­ber ab­zuführen. Un­be­scha­det des Zah­lungs­an­spru­ches ge­gen den An­ge­stell­ten hat der Pra­xis­in­ha­ber ein Auf­rech­nungs- und Zurück­be­hal­tungs­recht bezüglich des Ge­halts und sons­ti­ger Vergütun­gen des An­ge­stell­ten. Die Ver­trags­stra­fe wird auch oh­ne den Nach­weis ei­nes durch die Ver­trags­ver­let­zung er­lit­te­nen Scha­dens ver­wirkt. Die Gel­tend­ma­chung ei­nes wei­te­ren Scha­dens ist je­doch nicht aus­ge­schlos­sen.

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§ 7
Wett­be­werbs­ver­bot nach Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses
(Man­dats­schutz­klau­sel)

(1) Der An­ge­stell­te ver­pflich­tet sich, während der Dau­er von zwei Jah­ren nach Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses bei Be­gründung ei­ner ei­ge­nen Pra­xis nicht für Auf­trag­ge­ber tätig zu wer­den, die in den letz­ten drei Jah­ren vor Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses Auf­trag­ge­ber des Pra­xis­in­ha­bers wa­ren. Die­se Ver­pflich­tung gilt auch, wenn der An­ge­stell­te in ei­ner So­zietät oder als Geschäftsführer oder persönlich haf­ten­der Ge­sell­schaf­ter ei­ner Steu­er­be­ra­tungs­ge­sell­schaft tätig wird.

...

(3) Der Pra­xis­in­ha­ber zahlt dem An­ge­stell­ten für die Dau­er des in Abs. 1 ver­ein­bar­ten Wett­be­werbs­ver­bots ei­ne Entschädi­gung iHv. 50 % der zu­letzt von ihm be­zo­ge­nen ver­tragsmäßigen Leis­tun­gen. Die Entschädi­gung wird je­weils am Schluss ei­nes Mo­nats ge­zahlt. Auf die Entschädi­gung ist an­zu­rech­nen, was der An­ge­stell­te während der Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots durch an­der­wei­ti­ge Ver­wer­tung sei­ner Ar­beits­kraft er­wirbt oder zu er­wer­ben böswil­lig un­terlässt. Das gilt je­doch nur in­so­weit, als die Entschädi­gung un­ter Hin­zu­rech­nung die­ses Be­tra­ges den Be­trag der zu­letzt von ihm be­zo­ge­nen ver­tragsmäßigen Leis­tun­gen um mehr als 10 % - falls der An­ge­stell­te durch das Wett­be­werbs­ver­bot zur Ver­le­gung sei­nes Wohn­sit­zes ge­zwun­gen ist um mehr als 25 % - über­steigt. Ent­spre­chen­des gilt, wenn der An­ge­stell­te zwi­schen­zeit­lich Ar­beits­lo­sen­un­terstützung erhält.

 

...

(7) Der Pra­xis­in­ha­ber kann vor Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses durch schrift­li­che Erklärung auf das Wett­be­werbs­ver­bot mit der Wir­kung ver­zich­ten, daß er mit Ab­lauf ei­nes Jah­res seit der Erklärung von der Ver­pflich­tung zur Zah­lung der Entschädi­gung frei wird.

...

§ 14
Ur­laub

(1) Dem An­ge­stell­ten wird ein jähr­li­cher Ur­laub von 25 Ar­beits­ta­gen gewährt. Bei der Fest­le­gung des Ur­laubs, die durch den Pra­xis­in­ha­ber im Ein­ver­neh­men mit dem An­ge­stell­ten er­folgt, sind die Be­lan­ge der Pra­xis zu berück­sich­ti­gen.

...

§ 17

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Be­ginn und Dau­er des An­stel­lungs­verhält­nis­ses

...

(4) Das An­stel­lungs­verhält­nis kann von bei­den Sei­ten mit ei­ner Frist von 3 Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de durch Kündi­gung be­en­det wer­den. Un­berührt blei­ben die Vor­schrif­ten des Ge­set­zes über die Fris­ten für die Kündi­gung von An­ge­stell­ten bei langjähri­ger Beschäfti­gung. Je­de ge­setz­li­che Verlänge­rung der Kündi­gungs­fris­ten zu­guns­ten des An­ge­stell­ten gilt in glei­cher Wei­se auch zu­guns­ten des Pra­xis­in­ha­bers.

...

§ 18
Aus­schlußfris­ten

(1) Al­le Ansprüche aus dem An­stel­lungs­verhält­nis und sol­che, die mit dem An­stel­lungs­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen, sind in­ner­halb von 6 Mo­na­ten nach Fällig­keit, spätes­tens je­doch in­ner­halb von 3 Mo­na­ten nach Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses, gel­tend zu ma­chen. Ansprüche, die nicht in­ner­halb die­ser Frist gel­tend ge­macht wer­den, sind ver­wirkt.

(2) Lehnt die Ge­gen­par­tei den An­spruch ab oder erklärt sie sich nicht in­ner­halb von ei­nem Mo­nat nach der Gel­tend­ma­chung des An­spruchs, so verfällt die­ser, wenn er nicht in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach der schrift­li­chen Ab­leh­nung oder dem Frist­ab­lauf ge­richt­lich gel­tend ge­macht wird.
...”

Mit Schrei­ben vom 26. März 2004, das dem Kläger am sel­ben Tag über­ge­ben wur­de, erklärte der Be­klag­te ei­ne Ände­rungskündi­gung zum 30. April 2004. Mit die­ser Ände­rungskündi­gung woll­te der Be­klag­te die ver­trag­li­che Ent­gelt­re­ge­lung ändern. Statt des ver­ein­bar­ten Fest­ge­halts bot der Be­klag­te dem Kläger ei­ne Vergütung iHv. 50 % des von ihm getätig­ten Net­to­um­sat­zes als Brut­to­ge­halt an. Der Kläger nahm das Ände­rungs­an­ge­bot nicht an und er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Mit Schrei­ben vom 29. Ju­ni 2004 teil­te der Be­klag­te dem Kläger mit, er ver­zich­te auf das ver­ein­bar­te nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot. In ei­nem wei­te­ren Schrei­ben vom sel­ben Tag erklärte der Be­klag­te, aus der Kündi­gung vom 26. März 2004 kei­ne Rech­te mehr her­zu­lei­ten. Der Kläger lehn­te mit Schrei­ben vom 13. Ju­li 2004 die zu­vor er­folg­te Auf­for­de­rung des Be­klag­ten, die Ar­beit wie­der auf­zu­neh­men, ab.

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Das Ar­beits­ge­richt gab mit Ur­teil vom 29. Sep­tem­ber 2004 der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt. Das Ur­teil wur­de dem Kläger En­de Ok­to­ber 2004 zu­ge­stellt.

Am Sonn­abend, dem 6. No­vem­ber 2004, kündig­te der Kläger in ei­ner Zei­tungs­an­zei­ge die Eröff­nung sei­ner Steu­er­be­ra­tungs­pra­xis an. In der An­non­ce heißt es: „Ab Mon­tag bin ich als Steu­er­be­ra­ter für Sie da”. Mit Schrei­ben vom 17. No­vem­ber 2004 mach­te der Be­klag­te we­gen der Pra­xiseröff­nung Ansprüche auf Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe gel­tend.

In ei­nem an das Ar­beits­ge­richt ge­sen­de­ten Te­le­fax vom 25. No­vem­ber 2004 erklärte der Kläger den Ver­zicht auf Rechts­mit­tel ge­gen das in dem Kündi­gungs-schutz­pro­zess er­gan­ge­ne Ur­teil des Ar­beits­ge­richts. In ei­nem wei­te­ren Schrei­ben vom 25. No­vem­ber 2004, das dem Be­klag­ten am sel­ben Tag persönlich über­ge­ben wur­de, heißt es:

„...
hier­mit ver­wei­ge­re ich bin­nen ei­ner Wo­che nach Rechts­kraft des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ol­den­burg vom 29. Sep­tem­ber 2004, Ak­ten­zei­chen - 2 Ca 243/04 -, in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 12 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei Ih­nen.

Mit dem Zu­gang die­ser Erklärung er­lischt nach § 12 KSchG das Ar­beits­verhält­nis. Ich ha­be in der N Str. die Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit be­gon­nen und be­reits die er­for­der­li­chen for­ma­len und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men hierfür ge­trof­fen.

Aus wett­be­werbs­recht­li­chen Gründen ha­be ich je­doch bis zum heu­ti­gen Ta­ge von der Über­nah­me von Man­da­ten ab­ge­se­hen.

Nach Zu­gang die­ser Erklärung wer­de ich ab so­fort mei­ne steu­er­be­ra­ten­de Tätig­keit durch die Über­nah­me von Man­da­ten auf­neh­men.
...”

Mit sei­ner am 22. Fe­bru­ar 2005 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger vom Be­klag­ten die Zah­lung von Ar­beits­vergütung, Ur­laubs­ab­gel­tung so­wie Ka­ren­zentschädi­gung für die Zeit vom 25. No­vem­ber 2004 bis zum 30. April 2005 in Höhe von mo­nat­lich 2.031,00 Eu­ro zzgl. 16 % USt. (= 2.355,96 Eu­ro) ver­langt. In Be­zug auf die Ka­ren­zentschädi­gung hat der Kläger gel­tend ge­macht, der Be­klag­te sei ab dem 25. No­vem­ber 2004 zur Zah­lung ver­pflich­tet. Das Ar­beits­verhält­nis ha­be in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 12 KSchG durch sei­ne Erklärung vom 25. No­vem­ber 2004 ge­en­det. Bis da­hin ha­be er kei­nen Wett­be­werb un­ter­nom­men.

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Der Kläger hat in der Re­vi­si­on be­an­tragt, den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 9.895,04 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins in ge­staf­fel­ter Höhe zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ar­beits­verhält­nis sei durch die Erklärung vom 25. No­vem­ber 2005 nicht auf­gelöst wor­den. Das Son­derkündi­gungs­recht nach § 12 KSchG ste­he dem Kläger nicht zu, weil er sich selbständig ge­macht ha­be. Da das Ar­beits­verhält­nis über den 25. No­vem­ber 2005 hin­aus fort­be­stan­den ha­be, könne der Kläger kei­ne Ka­ren­zentschädi­gung ver­lan­gen. Der Kläger ha­be die in § 6 Abs. 2 ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fe ver­wirkt. Er ha­be spätes­tens ab dem 8. No­vem­ber 2004 ge­gen das ar­beits­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ver­s­toßen. Da sich die Ver­trags­stra­fe auf den zwei­fa­chen Be­trag der durch das wett­be­werbs­wid­ri­ge Ver­hal­ten ver­ein­bar­ten Ho­no­ra­re be­lau­fe, sei der Kläger ver­pflich­tet, ihm Aus­kunft über die Höhe der Ho­no­ra­re zu er­tei­len.

Im We­ge der Wi­der­kla­ge hat der Be­klag­te be­an­tragt, den Kläger zu ver­ur­tei­len, Aus­kunft zu er­tei­len, wel­che Ho­no­ra­re er aus selbständi­ger Tätig­keit in der Zeit vom 1. Ju­li 2004 bis zum 31. März 2005 er­zielt hat.

Der Kläger hat be­an­tragt, die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat den gel­tend ge­mach­ten Vergütungs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen - rechts­kräftig - zum Teil statt­ge­ge­ben und im Übri­gen die Kla­ge in­so­weit - rechts­kräftig - ab­ge­wie­sen. Es hat an­ge­nom­men, die dem Be­klag­ten am 25. No­vem­ber 2004 über­ge­be­ne Erklärung des Klägers vom sel­ben Tag ha­be nicht ana­log § 12 KSchG zur so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses geführt. Die Erklärung sei je­doch in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­zu­deu­ten, die das Ar­beits­verhält­nis zum 31. März 2005 auf­gelöst ha­be. Dem Kläger ste­he da­her für die Zeit bis zum 31. März 2005 kei­ne Ka­ren­zentschädi­gung zu, die dies­bezügli­che Kla­ge sei nur für den Mo­nat April 2005 be­gründet. Auf die Ka­ren­zentschädi­gung sei kei­ne Um­satz­steu­er zu leis­ten. We­gen des wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Klägers könne der Be­klag­te vom Kläger Aus­kunft über die vom 25. No­vem­ber 2004 bis zum 31. März 2005 er­ziel­ten Ho­no­ra­re ver­lan­gen.

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Der Kläger hat das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts mit der Be­ru­fung an­ge­grif­fen, so­weit das Ar­beits­ge­richt sei­ne er­ho­be­nen Ansprüche auf Zah­lung ei­ner Ka­ren­zent-schädi­gung für die Zeit vom 25. No­vem­ber 2004 bis zum 31. März 2005 ab­ge­wie­sen und der Wi­der­kla­ge statt­ge­ge­ben hat. Der Be­klag­te hat sich mit sei­ner Be­ru­fung ge­gen die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung für April 2005 ge­wandt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fun­gen bei­der Par­tei­en zurück­ge­wie­sen. Mit der nur für den Kläger zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Zah­lungs­be­geh­ren für die Zeit vom 25. No­vem­ber 2004 bis zum 31. März 2005 wei­ter und be­an­tragt darüber hin­aus Ab­wei­sung der Wi­der­kla­ge.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist nicht be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge in dem in der Re­vi­si­on noch anhängi­gen Um­fang zu Recht ab­ge­wie­sen und der Wi­der­kla­ge in­so­weit zu Recht statt­ge­ge­ben.

I. Das Ar­beits­verhält­nis hat bis zum 31. März 2005 be­stan­den. Es ist nicht ana­log § 12 KSchG durch die Erklärung des Klägers vom 25. No­vem­ber 2004 mit so­for­ti­ger Wir­kung er­lo­schen. Der Kläger hat da­her für die Zeit vom 25. No­vem­ber 2004 bis zum 31. März 2005 kei­nen An­spruch nach § 75a HGB iVm. § 7 des Ar­beits­ver­trags vom 27. Ju­ni 2000 auf Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung.

1. Das Ar­beits­verhält­nis ist durch die Erklärung des Klägers vom 25. No­vem­ber 2004 nicht mit so­for­ti­ger Wir­kung be­en­det wor­den. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Ausübung des Son­derkündi­gungs­rechts nach § 12 KSchG lie­gen nicht vor.

a) Nach § 12 KSchG kann der Ar­beit­neh­mer bin­nen ei­ner Wo­che nach Rechts­kraft des Ur­teils durch Erklärung ge­genüber dem al­ten Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei die­sem ver­wei­gern, wenn nach der Ent­schei­dung des Ge­richts das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht, der Ar­beit­neh­mer je­doch in­zwi­schen ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen ist. Mit dem Zu­gang der Erklärung er­lischt das Ar­beits­verhält­nis. Die Erklärungs­frist des § 12 Satz 1 KSchG ist ge­wahrt, wenn der Ar­beit­neh­mer schon vor Rechts­kraft des Ur­teils dem Ar­beit­ge­ber mit­teilt, im Fal­le des Ob­sie­gens im Kündi­gungs­schutz­pro­zess das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis nicht fort­set-

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zen zu wol­len (BAG 19. Ok­to­ber 1972 - 2 AZR 150/72 - AP KSchG 1969 § 12 Nr. 1 = EzA KSchG § 12 Nr. 1).

b) Der Kläger hat zwar in­ner­halb der Wo­chen­frist des § 12 Satz 1 KSchG erklärt, das Ar­beits­verhält­nis beim Be­klag­ten nicht fort­set­zen zu wol­len. Für die Wah­rung die­ser Frist ist da­bei un­er­heb­lich, ob das im Kündi­gungs­schutz­pro­zess er­gan­ge­ne Ur­teil des Ar­beits­ge­richts vom 29. Sep­tem­ber 2004 schon rechts­kräftig war, als der Kläger dem Be­klag­ten am 25. No­vem­ber 2004 das Schrei­ben vom sel­ben Tag überg­ab, weil der Kläger das Son­derkündi­gungs­recht auch vor Rechts­kraft die­ses Ur­teils ausüben konn­te. Die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen für die wirk­sa­me Ausübung des Son­derkündi­gungs­rechts aus § 12 KSchG lie­gen je­doch nicht vor. Der Kläger ist nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist während des Laufs des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses kein neu­es Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen, son­dern hat sich selbständig ge­macht. Nach dem Wort­laut des § 12 KSchG be­steht in die­sem Fall kein Son­derkündi­gungs­recht. Der Kläger konn­te das Ar­beits­verhält­nis nur durch or­dent­li­che Kündi­gung un­ter Be­ach­tung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de kündi­gen.

c) § 12 KSchG ist nicht ent­spre­chend an­wend­bar, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne selbständi­ge Tätig­keit auf­nimmt (eben­so ErfK/Kiel 7. Aufl. § 12 KSchG Rn. 4; APS/Biebl 3. Aufl. § 12 KSchG Rn. 5; BB­DW/Dörner § 12 KSchG Rn. 10; Ha­Ko-Fie­big 3. Aufl. § 12 KSchG Rn. 14; von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 12 Rn. 2; Löwisch/Spin­ner KSchG 9. Aufl. § 12 Rn. 5; Stahl­ha­cke/Vos­sen Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1905c). Die Ge­gen­auf­fas­sung, die an­nimmt, we­gen ei­ner ähn­li­chen In­ter­es­sen- und Pflich­ten­kol­li­si­on bei ei­ner selbständi­gen Tätig­keit sei ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 12 KSchG in die­sen Fällen ge­bo­ten (HK-KSchG/Dorn­dorf 4. Aufl. § 12 Rn. 8; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger-Kitt­ner KSchR 6. Aufl. § 12 KSchG Rn. 6; KR-Rost 8. Aufl. § 12 KSchG Rn. 8a), ver­mag nicht zu über­zeu­gen.

aa) Der sys­te­ma­ti­sche Zu­sam­men­hang zwi­schen § 12 und § 11 KSchG macht deut­lich, dass der in § 12 KSchG ver­wen­de­te Be­griff des „Ar­beits­verhält­nis­ses” wört­lich zu neh­men ist und des­we­gen ei­ne plan­wid­ri­ge Lücke als Vor­aus­set­zung für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 12 KSchG bei Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit nicht vor­liegt. In § 11 KSchG ist die An­rech­nung ei­nes an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes ge­re­gelt, den der Ar­beit­neh­mer in der Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist er­zielt hat (§ 11

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Satz 1 Nr. 1 KSchG) oder hätte ver­die­nen können, wenn er es nicht böswil­lig un­ter­las­sen hätte, ei­ne ihm zu­mut­ba­re „Ar­beit” an­zu­neh­men (§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG). Die An­rech­nung ei­nes an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes nach § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG hat nicht nur zu er­fol­gen, wenn der Ar­beit­neh­mer ein an­de­res Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen ist, son­dern eben­so, wenn er durch an­der­wei­ti­ge „Ar­beit” ei­nen Ver­dienst er­zielt hat. An­re­chen­bar ist des­halb auch ein Ver­dienst, den der Ar­beit­neh­mer aus ei­ner selbständi­gen Tätig­keit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist er­langt hat (BAG 16. Ju­ni 2004 - 5 AZR 508/03 - BA­GE 111, 123, 130). Die Ob­lie­gen­heit zur An­nah­me ei­ner zu­mut­ba­ren „Ar­beit” iSv. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG kann im Ein­zel­fall auch die Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen, nicht auf ei­nem Dau­er­schuld­verhält­nis be­ru­hen­den Er­werbstätig­keit be­tref­fen (vgl. BAG 11. Ja­nu­ar 2006 - 5 AZR 98/05 - BA­GE 116, 359, 363). Während
§ 11 Satz 1 Nr. 1 und 2 KSchG ge­ra­de nicht auf den in „Ar­beits­verhält­nis­sen” er­lang­ten bzw. zu er­zie­len­den Ver­dienst ab­stellt, son­dern auf das, was der gekündig­te Ar­beit­neh­mer durch „Ar­beit” ver­dient hat oder hätte ver­die­nen können, stellt das Ge­setz in § 12 KSchG als Vor­aus­set­zung für die Ausübung des dort ge­re­gel­ten Son­derkündi­gungs­rechts aus­drück­lich auf das Ein­ge­hen ei­nes „Ar­beits­verhält­nis­ses” ab. Nur wenn der Ar­beit­neh­mer nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen ist, steht ihm das dort ge­re­gel­te Son­derkündi­gungs­recht zu. Dies spricht dafür, dass der Ge­setz­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer be­wusst nur in die­sem Fall ein Son­derkündi­gungs­recht einräum­en woll­te. Der ge­setz­li­che Ge­samt­zu­sam­men­hang steht da­mit der An­nah­me ent­ge­gen, § 12 KSchG ent­hal­te für den Fall der Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke.

bb) Ge­gen ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke spricht des Wei­te­ren, dass die Ein­ge­hung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und die Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit ty­pi­scher­wei­se auf sehr un­ter­schied­li­chen Mo­ti­ven des Ar­beit­neh­mers be­ru­hen und des­halb die In­ter­es­sen­la­ge des Ar­beit­neh­mers in den bei­den Fällen kei­nes­wegs gleich ist. Ent­schließt sich der Ar­beit­neh­mer zur Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit, ist das je­den­falls in der Re­gel nicht nur für ei­ne vorüber­ge­hen­de Zeit be­ab­sich­tigt. Ty­pi­scher­wei­se hat der Ar­beit­neh­mer - wie vor­lie­gend auch der Kläger - bei Be­ginn ei­ner selbständi­gen Tätig­keit nicht un­er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Auf­wen­dun­gen, für die er häufig so­gar Dar­le­hens­ver­pflich­tun­gen ein­ge­hen muss. Er hat in vie­len Fällen Geschäftsräume an­zu­mie­ten, Büro- oder sons­ti­ges Ma­te­ri­al an­zu­schaf­fen und durch kos­ten­in­ten­si­ve Wer­be­maßnah­men auf sein Ge­wer­be bzw. auf sei­ne Dienst­leis­tun­gen auf­merk­sam zu ma­chen und Ak­qui­si­ti­on zu be­trei­ben. Das be­deu­tet, dass ein Ar­beit­neh­mer, der sich zur Selbständig­keit ent­schließt, ty­pi­scher­wei­se nicht nach ge­won­ne­nem Kündi­gungs-

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schutz­pro­zess sein un­wirk­sam gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen wird. In die­sem Fal­le müss­te er sei­ne selbständi­ge Tätig­keit auf­ge­ben. Die An­lau­fin­ves­ti­tio­nen wären ver­geb­lich ge­we­sen. Von ei­nem Ar­beit­neh­mer, der nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ei­ne selbständi­ge Tätig­keit auf­neh­men will, ist des­halb zu er­war­ten, dass er sein Ar­beits­verhält­nis zu dem Zeit­punkt kündigt, zu dem er den Geschäfts­be­trieb auf­neh­men möch­te. Den im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag hat er dann ent­spre­chend zeit­lich zu be­gren­zen.

Dem­ge­genüber ist die In­ter­es­sen­la­ge ei­nes Ar­beit­neh­mers, der nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber ein Ar­beits­verhält­nis ein­geht, grundsätz­lich an­ders zu be­ur­tei­len. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Ar­beit­neh­mer Ar­beits­an­ge­bo­te der Agen­tur für Ar­beit, die sich auf die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­zie­hen, gemäß § 144 Abs. 1 Nr. 2 SGB III an­neh­men muss, wenn nicht ein wich­ti­ger Grund zur Ab­leh­nung vor­liegt und er nicht ei­ne Sperr­zeit we­gen Ar­beitsab­leh­nung in Kauf neh­men will. Hin­zu kommt, dass für den Ar­beit­neh­mer kei­ne größeren fi­nan­zi­el­len Auf­wen­dun­gen an­fal­len, wenn er ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ein­geht. Das dem Ar­beit­neh­mer in § 12 KSchG ein­geräum­te Wahl­recht ist des­halb ge­ra­de dann sinn­voll und für den Ar­beit­neh­mer von Wert, wenn er nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen ist. Des Wei­te­ren be­steht auch nur bei der Ein­ge­hung ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses die aus der persönli­chen Abhängig­keit fol­gen­de be­son­de­re Pflich­ten­kol­li­si­on, die durch das Son­derkündi­gungs­recht nach § 12 KSchG be­sei­tigt wer­den soll (Ha­Ko-Fie­big § 12 KSchG Rn. 14). Aus die­sen Gründen ist es bei ty­pi­sie­ren­der Be­trach­tung ein­leuch­tend, dass § 12 KSchG dem Ar­beit­neh­mer nur für den Fall der Be­gründung ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses ein Son­derkündi­gungs­recht einräumt und nicht auch bei Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit.

2. Die Erklärung des Klägers vom 25. No­vem­ber 2004 hat das Ar­beits­verhält­nis zum 31. März 2005 auf­gelöst. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Um­deu­tung (§ 140 BGB) der Erklärung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zum nächst zulässi­gen Ter­min hat der Kläger nicht an­ge­grif­fen. Da nach § 17 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags ei­ne Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de ver­ein­bart war, en­de­te das Ar­beits­verhält­nis am 31. März 2005.

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3. Der Kläger hat bis zum 31. März 2005 kei­nen An­spruch ge­gen den Be­klag­ten auf Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung, weil das Ar­beits­verhält­nis bis da­hin fort­be­stan­den hat.

a) Ha­ben die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot iSv. § 74 HGB ver­ein­bart, kann der Ar­beit­ge­ber gemäß § 75a HGB vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch schrift­li­che Erklärung auf das Wett­be­werbs­ver­bot ver­zich­ten. Der Ver­zicht be­wirkt ei­ner­seits, dass die Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers zur Un­ter­las­sung von Wett­be­werb für die Zeit nach der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (§ 74 Abs. 1 HGB) so­fort en­det. An­de­rer­seits bleibt der Ar­beit­ge­ber aber noch für die Dau­er ei­nes Jah­res zur Zah­lung der Ka­ren­zentschädi­gung ver­pflich­tet (BAG 17. Fe­bru­ar 1987 - 3 AZR 59/86 - AP HGB § 75a Nr. 4 = EzA HGB § 75 Nr. 14). Der Entschädi­gungs­an­spruch be­steht des­halb im Fal­le ei­nes Ver­zichts nach § 75a HGB auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der Jah­res­frist nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne Kon­kur­renztätig­keit ausübt (HWK/Dil­ler 2. Aufl. § 75a HGB Rn. 14; Münch­KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne 2. Aufl. § 75a Rn. 9).

b) Die Pflicht zur Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung be­steht al­ler­dings nur für die Zeit nach der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. So­lan­ge das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht, hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen Vergütungs­an­spruch. Et­wai­ge Leis­tungsstörun­gen, wie ei­ne länger als sechs Wo­chen an­dau­ern­de krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit oder ein Ar­beits­aus­fall, der auf man­geln­der Leis­tungsfähig­keit bzw. Leis­tungs­wil­lig­keit iSv. § 297 BGB be­ruht, führen nicht zu ei­nem An­spruch auf Zah­lung der Ka­ren­zentschädi­gung nach § 75a HGB während des fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses. Denn die Pflicht zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung gründet letzt­lich auf dem zunächst ver­ein­bar­ten nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot, für des­sen Dau­er nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 74 Abs. 2 HGB ei­ne Entschädi­gung zu zah­len ist. Im Fal­le ei­nes Ver­zichts nach § 75a HGB verkürzt sich für den Ar­beit­ge­ber le­dig­lich die Dau­er der Leis­tungs­pflicht.

4. Ob der Be­klag­te auf die vom Ar­beits­ge­richt dem Kläger zu­ge­spro­che­ne Ka­ren­zentschädi­gung für den Mo­nat April 2005 auch Um­satz­steu­er zu zah­len hat, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Der Kläger hat in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht die Zah­lung von Um­satz­steu­er für die­sen Mo­nat be­an­tragt. Hier­auf hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­drück­lich hin­ge­wie­sen. Der Kläger hat hier­ge­gen kei­ne be­gründe­te Ver­fah­rensrüge er­ho­ben.

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II. Die Re­vi­si­on des Klägers ist auch nicht be­gründet, so­weit er sich ge­gen die vom Be­klag­ten im We­ge der Wi­der­kla­ge er­ho­be­nen Aus­kunfts­ansprüche wen­det. Der Be­klag­te kann vom Kläger gemäß § 242 BGB Aus­kunft über die in der Zeit vom 25. No­vem­ber 2004 bis zum 31. März 2005 er­ziel­ten Ho­no­ra­re ver­lan­gen. In­so­weit gel­ten die­sel­ben Grundsätze wie bei der Ver­pflich­tung zur Aus­kunfts­er­tei­lung zur Durch­set­zung von Scha­dens­er­satz­ansprüchen nach § 61 HGB (vgl. BAG 21. Ok­to­ber 1970 - 3 AZR 479/69 - AP BGB § 242 Aus­kunfts­pflicht Nr. 13).

1. Der Be­klag­te hat dar­ge­legt, dass der Kläger nach § 6 des Ar­beits­ver­trags ver­pflich­tet war, bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe des zwei­fa­chen Be­trags der hierfür ver­ein­bar­ten Ho­no­ra­re an ihn ab­zuführen. Nach er­teil­ter Aus­kunft ist da­her ein Leis­tungs­an­spruch des Be­klag­ten möglich. Der Kläger hat die Wirk­sam­keit die­ser Klau­sel nicht in Fra­ge ge­stellt.

2. Der Kläger hat einräumt, in der Zeit vom 25. No­vem­ber 2004 bis zum 31. März 2005 steu­er­be­ra­ten­de Tätig­keit aus­geübt und Man­da­te über­nom­men zu ha­ben. Da­mit hat er ge­gen das im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis gel­ten­de Wett­be­werbs­ver­bot ver­s­toßen. Nach § 6 des Ar­beits­ver­trags so­wie gemäß § 60 HGB war er ver­pflich­tet, bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses Wett­be­werb zu un­ter­las­sen. Aus dem vom Be­klag­ten am 29. Ju­ni 2004 erklärten Ver­zicht auf das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot er­gibt sich nichts an­de­res. Mit dem Ver­zicht des Ar­beit­ge­bers nach § 75a HGB ver­zich­tet der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich nicht zu­gleich auf die Rech­te aus § 60 HGB (Bau­er/Dil­ler Wett­be­werbs­ver­bo­te 4. Aufl. Rn. 393; Heymann/Hens­s­ler HGB 2. Aufl. § 75a Rn. 4). Bei­de Wett­be­werbs­ver­bo­te sind zu un­ter­schei­den. Während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses gilt von Ge­set­zes we­gen nach § 60 HGB auch oh­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ein Wett­be­werbs­ver­bot. Dem­ge­genüber be­darf es zur Be­gründung ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots für die Zeit nach der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ner be­son­de­ren Ver­ein­ba­rung, die den An­for­de­run­gen der §§ 74 ff. HGB zu genügen hat. Ver­zich­tet der Ar­beit­ge­ber nur auf das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot, übt er ein ihm in § 75a HGB ein­geräum­tes Recht aus. Der Erklärung kann des­halb nicht oh­ne Wei­te­res ent­nom­men wer­den, dass da­mit zu­gleich auf das im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis nach § 60 HGB gel­ten­de Wett­be­werbs­ver­bot ver­zich­tet wer­de. Vor­lie­gend sind kei­ne Umstände er­sicht­lich, die ei­ne sol­che An­nah­me recht­fer­ti­gen.

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III. Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

 

Fi­scher­mei­er 

Dr. Arm­brüster 

Linck

H. Mark­wat 

Ma­ti­as­ke