LAG Nürn­berg, Ur­teil vom 21.09.2009, 6 Sa 808/08

6 Sa 808/08

4 Ca 1659/08

 

Verkündet am: 21.09.2009

(Ar­beits­ge­richt Nürn­berg) 

 

H...,
Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg
Im Na­men des Vol­kes
UR­TEIL
In dem Rechts­streit

J... B...

- Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und An­schluss­be­ru­fungskläger -

 

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te/r:

Rechts­anwälte M... & Part­ner

g e g e n

Fir­ma R... I... GmbH,
ver­tre­ten durch die Geschäftsführer A... Pf... und B... Be...

- Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und An­schluss­be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te/r:
Herrn S... K... Ver­band Sp... und L... No... e.V.,

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erlässt die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. März 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt V e t t e r als Vor­sit­zen­den und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fal­len­ba­cher und Böhmländer

im Na­men des Vol­kes

fol­gen­des

Ur­teil:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten und die An­schluss­be­ru­fung des Klägers ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 23.09.2008, Az. 4 Ca 1659/08, wer­den zurück­ge­wie­sen.

II. Bei der Kos­ten­ent­schei­dung ers­ter In­stanz hat es sein Be­wen­den. Von den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat der Kläger 2/7, die Be­klag­te 5/7 zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung ei­ner ehe­ma­li­gen Ar­beit­ge­be­rin zur Zah­lung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs an den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer.

Der am 30.05.1947 ge­bo­re­ne Kläger war seit 25.08.1967 bei der Be­klag­ten als Kraft­fah­rer für die Nie­der­las­sung N... beschäftigt. Er er­hielt zu­letzt ein Brut­to­ent­gelt oh­ne Spe­sen von et­wa 2.600,- € mo­nat­lich, mit Spe­sen von et­wa 2.900,- € mo­nat­lich. Die Be­klag­te beschäftig­te zu­letzt ins­ge­samt über 250 Ar­beit­neh­mer in ei­ner größeren Zahl von Nie­der­las­sun­gen. In der Nie­der­las­sung N..., in der ein Be­triebs­rat be­steht, beschäftig­te sie zu­letzt 13 Ar­beit­neh­mer, da­von fünf in Voll­zeit als Kraft­fah­rer; der Beschäftig­te Ni..., der seit De­zem­ber 2000 Al­ters­ru­he­geld be­zieht, wur­de darüber hin­aus spo­ra­disch zur Durchführung von Klein­trans­por­ten ein­ge­setzt. Die sie­ben in der Ver­wal­tung täti­gen Ar­beit­neh­mer, un­ter de­nen drei als ge­ringfügig beschäftig­te Aus­hil­fen tätig sind, dis­po­nie­ren und or­ga­ni­sie­ren Trans­port­dienst­leis­tun­gen. 87% des in der Nie­der­las­sung N... er­ziel­ten Um­sat­zes wur­den über die fremd­ver­ge­be­nen Trans­por­te er­zielt.

Mit Schrei­ben vom 22.02.2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit Wir­kung zum 28.02.2009 mit der Be­gründung, sie ha­be sich ent­schlos­sen, den Fuhr­park der Nie­der­las­sung N... still­zu­le­gen. Drei wei­te­re Kraft­fah­rer er­hiel­ten eben­falls Kündi­gun­gen zum ge­nann­ten Zeit­punkt. Der Kraft­fah­rer B..., Be­triebs­rats­mit­glied, schied we-

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gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze oh­ne­hin zum 30.11.2008 aus. Der Mit­ar­bei­ter Ni... soll­te wei­ter in ge­rin­gem Um­fang und von Fall zu Fall für die Durchführung von Klein­trans­por­ten zur Verfügung ste­hen.

Mit sei­ner am 11.03.2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich der Kläger zunächst ge­gen die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ge­wandt und auch Wei­ter­beschäfti­gung be­an­tragt. Mit am 19.06.2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz hat er den An­spruch ge­stellt, ei­ne Ab­fin­dung nach § 113 Be­trVG we­gen feh­len­der Durchführung ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs zu zah­len. Zu­letzt hat er al­lein die­sen An­trag auf­recht­er­hal­ten und Kündi­gungs­schutz- so­wie Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag zurück­ge­nom­men.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der An­spruch auf Ab­fin­dung er­ge­be sich dar­aus, dass die Be­klag­te mit der Sch­ließung des Fuhr­parks der Nie­der­las­sung N... ei­ne Be­triebsände­rung durch­geführt ha­be, oh­ne mit dem Be­triebs­rat über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ver­han­delt zu ha­ben. Die Per­so­nal­re­du­zie­rung in der Nie­der­las­sung N... be­tref­fe ein­sch­ließlich des als Fah­rer ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mers Ni... sechs von 13 Ar­beit­neh­mern und da­mit ei­nen we­sent­li­chen Be­triebs­teil. Oh­ne­hin han­de­le es sich beim nun­mehr still­ge­leg­ten Fuhr­park um ei­nen we­sent­li­chen Be­triebs­teil. Je­den­falls in Be­trie­ben mit nicht mehr als 20 Ar­beit­neh­mern könne auf die Re­gel­wer­te des § 17 Abs. 1 KSchG nicht zurück­ge­grif­fen wer­den. Quan­ti­ta­tiv han­de­le es sich um die Still­le­gung ei­nes Be­triebs­teils mit ei­ner Be­leg­schaft von 46% des Ur­sprungs­be­triebs. Qua­li­ta­tiv sei der Fuhr­park als be­triebs­wirt­schaft­lich und tech­nisch ab­grenz­ba­re Or­ga­ni­sa­ti­on in­ner­halb des Be­trie­bes zu be­trach­ten. Der Fuhr­park sei so­zu­sa­gen die Herz­kam­mer der Nie­der­las­sung N... ge­we­sen, ein wich­ti­ger Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich mit drei Lkw, al­so für den Be­trieb ins­ge­samt we­sent­li­chen An­la­gen. Durch die Fremd­ver­ga­be die­ser Leis­tun­gen würden auch Pro­duk­ti­ons­me­tho­de und Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on geändert.

Der Kläger hat vor dem Ar­beits­ge­richt da­her – nach Zurück­nah­me der auf die Kündi­gung be­zo­ge­nen Anträge – zu­letzt fol­gen­den An­trag ge­stellt:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger ei­ne Ab­fin­dung nach § 113 Be­trVG zu zah­len, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, ein Ab­fin­dungs­an­spruch be­ste­he nicht, weil ei­ne Be­triebsände­rung nicht vor­lie­ge. Beim Fuhr­park der Nie­der­las­sung N... han­de­le es sich we­der um ei­nen gan­zen Be­trieb noch um ei­nen we­sent­li­chen Be­triebs­teil. Ein sol­cher lie­ge nur dann vor, wenn der be­trof­fe­ne Be­triebs­teil in­ner­halb der Ge­samt­or­ga­ni­sa­ti­on im Verhält­nis zum Ge­samt­be­trieb von er­heb­li­cher wirt­schaft­li­cher Be­deu­tung sei. Die wirt­schaft­li­che Be­deu­tung des Fuhr­parks sei je­doch ge­ring ge­we­sen. Der Fuhr­park ha­be aus vier Lastzügen und ei­nem klei­nen Lie­fer­wa­gen be­stan­den. Mit die­sem Fuhr­park sei­en im Jahr 2007 nur 13% des Um­sat­zes von et­wa 3,127 Mio. Eu­ro ab­ge­wi­ckelt wor­den. Auch quan­ti­ta­tiv feh­le es am Merk­mal der We­sent­lich­keit. Von der Still­le­gung sei­en nur vier Kraft­fah­rer be­trof­fen ge­we­sen, weil das Ar­beits­verhält­nis des Mit­ar­bei­ters B... we­gen Er­rei­chens der ver­ein­bar­ten Al­ters­gren­ze oh­ne­hin schon zum 30.11.2008, und da­mit vor der Sch­ließung, aus­ge­lau­fen sei. Das oh­ne­hin äußerst ge­ringfügi­ge Aus­hilfs­verhält­nis des Mit­ar­bei­ters Ni..., der im ers­ten Halb­jahr 2008 nur ins­ge­samt 36 St­un­den zur Durchführung von Klein­trans­por­ten ein­ge­setzt wor­den sei, sol­le wei­ter­lau­fen. Für die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on ha­be der Fuhr­park, wie der An­teil an den Umsätzen zei­ge, kei­ne er­heb­li­che Be­deu­tung. Die Still­le­gung des Fuhr­parks sei auch nicht als grund­le­gen­de Ände­rung der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on an­zu­se­hen; der Be­triebs­zweck der Nie­der­las­sung be­ste­he in der Durchführung von Spe­di­ti­ons­geschäften, al­so in der Or­ga­ni­sa­ti­on von Trans­por­ten. An die­ser Zweck­set­zung ände­re sich durch die Still­le­gung des ei­ge­nen Fuhr­parks nichts. Auch der Geschäfts­ab­lauf ände­re sich nur un­we­sent­lich. Für den Dis­po­nen­ten sei es un­er­heb­lich, ob er die Trans­port­auf­ga­be an ei­ge­ne oder an frem­de Mit­ar­bei­ter ver­ge­be. Ins­ge­samt führe die vollständi­ge Um­stel­lung auf Fremd­ver­ga­be eher zu ei­ner Ver­rin­ge­rung der Ver­wal­tungs­leis­tun­gen.

Die Be­klag­te trägt vor, sie ha­be – ob­wohl der Auf­fas­sung, es lie­ge kei­ne Be­triebsände­rung vor – am 07.02.2008 mit dem Be­triebs­rat über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ge­spro­chen. Es sei ein frei­wil­li­ger So­zi­al­plan an­ge­bo­ten wor­den. Nähe­res er­ge­be sich aus ei­nem Ver­merk vom 11.02.2008, auf den Be­zug ge­nom­men wer­de (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten­ver­tre­ter vom 11.07.2008, Bl. 34 f. d.A.).

Das Ar­beits­ge­richt hat mit En­dur­teil vom 23.09.2008 wie folgt er­kannt:

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 25.000,- brut­to als Nach­teils­aus­gleich zu zah­len.

2. Von den Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te 60%, der Kläger 40%.

3. Der Streit­wert wird auf € 25.000,- fest­ge­setzt.

4. Die Be­ru­fung wird nicht ge­son­dert zu­ge­las­sen.

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Das Ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im we­sent­li­chen da­mit be­gründet, bei der Still­le­gung des Fuhr­parks der Nie­der­las­sung N... han­de­le es sich um ei­ne Be­triebsände­rung nach § 111 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 Be­trVG. Da­nach lie­ge ei­ne Ein­schränkung des gan­zen Be­trie­bes oder von we­sent­li­chen Be­triebs­tei­len auch dann vor, wenn ein Per­so­nal­ab­bau ei­ne ge­wis­se Min­dest­zahl von Ar­beit­neh­mern be­tref­fe. Die Recht­spre­chung ori­en­tie­re sich für die Min­dest­zahl an den Zah­len und Pro­zent­an­ga­ben des § 17 Abs. 1 KSchG. Hier­bei han­de­le es sich je­doch um Re­gel­wer­te, die im Ein­zel­fall auch un­ter­schrit­ten wer­den könn¬ten. In Klein­be­trie­ben könne oh­ne­hin nicht auf die Re­gel­wer­te des § 17 Abs. 1 KSchG zurück­ge­grif­fen wer­den. Hier könne ei­ne Be­triebsände­rung an­ge­nom­men wer­den, wenn nach Kopf­zah­len min­des­tens 30% der im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer von ei­ner Maßnah­me be­trof­fen sei­en. Die Be­klag­te ha­be vier von ursprüng­lich 13 Ar­beit­neh­mern gekündigt; da­mit sei der Schwel­len­wert von 30% schon über­schrit­ten. Zu berück­sich­ti­gen sei zu­dem, dass ein wei­te­rer Mit­ar­bei­ter oh­ne Kündi­gung aus­ge­schie­den sei. Auch sei­en un­ter den nicht gekündig­ten Mit­ar­bei­tern vier nur ge­ringfügig beschäftigt. Berück­sich­ti­ge man nicht rei­ne Kopf­zah­len, son­dern auch die Ar­beits­an­tei­le, erhöhe sich die Quo­te der von der Maßnah­me be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­tern noch­mals beträcht­lich. Die Be­klag­te ha­be nicht aus­rei­chend ver­sucht, ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit dem Be­triebs­rat her­bei­zuführen; sie ha­be ins­be­son­de­re nicht die Ei­ni­gungs­stel­le an­ge­ru­fen. Als Nach­teils­aus­gleich sei ei­ne Ab­fin­dungs­zah­lung von 25.000,- € an­ge­mes­sen. Zweck die­ser Ab­fin­dung sei, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen Aus­gleich für Vermögens- und Nicht­vermögensschäden zu gewähren, die sich aus dem Ver­lust des Ar­beits­plat­zes ergäben. Fak­to­ren sei­en die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit und das Le­bens­al­ter des Ar­beit­neh­mers. Aus­ge­hend von der am Ge­richts­stand­ort gebräuch­li­chen Ab­fin­dungs­for­mel von ei­nem Drit­tel ei­nes Mo­nats­ge­halts pro Beschäfti­gungs­jahr er­rech­ne sich ein Ab­fin­dungs­be­trag von gut 35.000,- €. Zu be­ach­ten sei je­doch, dass die vor­lie­gen­de Be­triebsände­rung nicht so­zi­al­plan­pflich­tig sei. Die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung sei wirk­sam. Vor die­sem Hin­ter­grund hätte der Kläger auch bei Ein­hal­tung der for­mel­len Schrit­te des Ver­suchs zur Er­zie­lung ei­nes In­ter­es­sen¬aus­gleichs kei­nen An­spruch auf Ab­fin­dung ge­habt. Es kom­me hin­zu, dass die Be­klag­te ernst­haf­te Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich nicht aus bösem Wil­len, son­dern aus ei­nem Rechts­irr­tum un­ter­las­sen ha­be, weil sie da­von aus­ge­gan­gen sei, dass auch im Klein­be­trieb die Zah­len des § 17 Abs. 1 KSchG maßgeb­lich sei­en. Da die Be­klag­te mit dem Be­triebs­rat des­sen un­ge­ach­tet über die Still­le­gung ge­spro­chen und auch ei­nen frei­wil­li­gen So­zi­al­plan an­ge­bo­ten ha­be, sei kei­ne be­son­de­re Sank­ti­onswürdig­keit ge­ge­ben.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ist der Be­klag­ten aus­weis­lich der Post­zu­stel­lungs­ur­kun­de am 06.10.2008 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­klag­te hat durch ih­re Pro­zess­ver­tre­ter mit

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Schrift­satz vom 03.11.2008, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am 04.11.2008, Be­ru­fung ein­le­gen las­sen. Sie hat ih­re Be­ru­fung mit Schrift­satz ih­rer Pro­zess­ver­tre­ter vom 04.12.2008, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Tag, be­gründet. Die­se Be­ru­fungs­be­gründung ist den Ver­tre­tern des Klägers am 09.12.2008 förm­lich zu­ge­stellt wor­den. Des­sen Er­wi­de­rungs­frist ist auf­grund am 10.12.2008 ein­ge­gan­ge­nen An­trags bis 20.02.2009 verlängert wor­den. Der Kläger hat mit Schrift­satz vom 17.02.2009, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am 18.12.2009, An­schluss­be­ru­fung ein­ge­legt.

Zur Be­gründung ih­rer Be­ru­fung trägt die Be­klag­te vor, das Ar­beits­ge­richt ha­be fälsch­lich das Vor­lie­gen ei­ner Be­triebsände­rung an­ge­nom­men. Nach der Richt­schnur des § 17 Abs. 1 KSchG müss­ten hierfür min­des­tens sechs Ar­beit­neh­mer be­trof­fen sein. Die­se Gren­ze sei vor­lie­gend mit der Ent­las­sung von vier Mit­ar­bei­tern nicht er­reicht. Der aus Al­ters­gründen oh­ne­hin aus­schei­den­de Ar­beit­neh­mer sei hierfür ir­re­le­vant. Der Ge­setz­ge­ber ha­be auf die Un­ter­gren­ze von sechs Ar­beit­neh­mern auch in an­de­ren Vor­schrif­ten, et­wa in § 112a Be­trVG, ab­ge­stellt, eben­so wie in § 17 Abs. 1 KSchG. Die­ser Rechts­ge­dan­ke tref­fe auch für die An­nah­me ei­ner Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG zu. Selbst wenn man ei­ne an­de­re Auf­fas­sung ver­tre­te, sei auch in Klein­be­trie­ben nicht in je­dem Fall auf die Gren­ze von 30% ab­zu­stel­len. Mit ab­neh­men­der Be­triebs­größe müsse die re­la­ti­ve Be­deu­tung der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ge­genüber der Rest­be­leg­schaft stei­gen. Aus die­sem Grund würden in der Li­te­ra­tur auch an­de­re Grenz­wer­te, et­wa 33,33%, ver­tre­ten. Letz­te­re Gren­ze sei vor­lie­gend kei­nes­falls über­schrit­ten. Auch sei die qua­li­ta­ti­ve Be­deu­tung der Maßnah­me zu berück­sich­ti­gen. Bei Durchführung ei­ner Ge­samt­abwägung wäre das Ar­beits­ge­richt zum Er­geb­nis ge­kom­men, dass kei­ne Be­triebsände­rung vor­lie­ge, weil ei­ne außer­gewöhn­li­che, über die lau­fen­de Geschäftsführung hin­aus­ge­hen­de Maßnah­me vor­lie­gen müss­te, die das Ge­präge der be­trieb­li­chen Ein­heit verändern würde. Vor­lie­gend sei die wirt­schaft­li­che Be­deu­tung des Fuhr­parks mit nur 13% der er­ziel­ten Umsätze als ge­ring an­zu­se­hen. Für die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on sei es na­he­zu oh­ne Be­deu­tung, ob die zu or­ga­ni­sie­ren­den Trans­por­te mit ei­ge­nen Fahr­zeu­gen und Fah­rern oder über Fremd­fir­men ab­ge­wi­ckelt würden. Die kun­den­sei­ti­ge Ab­wick­lung blei­be hier­von gänz­lich un­berührt. Das Ge­präge des Be­triebs sei durch die Still­le­gung des Fuhr­parks un­verändert ge­blie­ben. Im Hin­blick auf die Ab­fin­dungshöhe ha­be das Ar­beits­ge­richt nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt, dass die Aus­sich­ten des Klägers auf dem Ar­beits­markt nicht schlecht sei­en. Es sei all­ge­mein be­kannt, dass in Deutsch­land Fahr­per­so­nal ex­trem knapp sei und dass er­fah­re­ne Fah­rer hände­rin­gend ge­sucht würden. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auch nicht hin­rei­chend in die Erwägun­gen ein­ge­stellt, dass höchst­rich­ter­lich noch nicht hin­rei­chend geklärt sei, un­ter wel­chen Umständen im Klein­be­trieb ei­ne Be­triebsände­rung an­zu­neh­men sei. Aus die­sem Grund kom­me ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von al­len­falls ei­nem Drit­tel des in § 10 KSchG nor­mier­ten Höchst­be­tra­ges in Be­tracht. Der sich er­rech­nen­de Be­trag sei we­gen der gu­ten Aus­sich­ten des Klägers auf dem Ar­beits­markt noch zu min­dern.

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Der Kläger hat be­strit­ten, dass aus­rei­chend Aus­sich­ten auf dem Ar­beits­markt vor­han­den sei­en und gel­tend ge­macht, dass auch das Ar­beits­ge­richt ei­nen Ab­fin­dungs­be­trag von 35.000,- € als Aus­gangs­punkt er­rech­net ha­be. Die vom Ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­nen Ab­schläge sei­en ge­ra­de im Hin­blick auf sein Al­ter nicht ge­recht­fer­tigt. Auf ein Ver­schul­den der Be­klag­ten kom­me es ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts nicht an. Ge­recht­fer­tigt sei ein Ab­fin­dungs­be­trag von min­des­tens 35.000,- €.

Die Be­klag­te stellt da­her in der Be­ru­fung den An­trag,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 23.09.2008 (Az. 4 Ca 1659/08) ab­zuändern und nach dem Schluss­an­trag des Be­ru­fungs­be­klag­ten der ers­ten In­stanz zu er­ken­nen.

Der Kläger be­an­tragt

Zurück­wei­sung der Be­ru­fung.

Im We­ge der An­schluss­be­ru­fung be­an­tragt er,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 23.09.2008 (4 Ca 1659/08) teil­wei­se ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger ei­ne Ab­fin­dung nach § 113 Be­trVG zu zah­len, de­ren Höhe grundsätz­lich in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, aber 35.000,- € nicht un­ter­schrei­ten soll­te.

Die Be­klag­te be­an­tragt hier­zu

Zurück­wei­sung der An­schluss­be­ru­fung des Klägers.

Der Kläger ist der Auf­fas­sung, die Be­klag­te be­strei­te zu Un­recht das Vor­lie­gen ei­ner Be­triebsände­rung. Seit der No­vel­lie­rung des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes im Jahr 2001 könne für Klein­be­trie­be nicht auf die Staf­fel des § 17 Abs. 1 KSchG zurück­ge­grif­fen wer­den. Auch das Ar­beits­ge­richt Duis­burg ge­he für Klein­be­trie­be von ei­ner Schwel­le der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer von 30% aus. Außer­dem ha­be sich das Ge­präge durch die Still­le­gung des Fuhr­parks verändert, weil dort in er­heb­li­chem Maße Per­so­nal- und Sach­mit­tel ein­ge­setzt ge­we­sen sei­en. Aus die­sem Grund sei auch ei­ne Ein­schränkung des gan­zen Be­trie­bes ge­ge­ben, die nicht in bloßem Per­so­nal­ab­bau be­ste­he. Auch lie­ge ei­ne Be­triebsände­rung im Sin­ne der Nr. 4 des § 111 Be­trVG vor, da die für ein Un­ter­neh­men der

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Trans­port­bran­che un­erläss­li­chen Trans­port­leis­tun­gen fremd­ver­ge­ben wer­den soll­ten. Hier­durch wer­de auch die Pro­duk­ti­ons­me­tho­de und die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on verändert.

Die Be­klag­te wen­det ein, das Ar­beits­ge­richt ha­be nicht aus­rei­chend be­ach­tet, dass nur vier Ar­beit­neh­mer ent­las­sen wor­den sei­en. Der Ar­beit­neh­mer B... sei we­gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze und nicht we­gen der Still­le­gung aus­ge­schie­den. Es sei falsch, dass die Durchführung von Trans­port­leis­tun­gen für ein Un­ter­neh­men der Trans­port­bran­che un­erläss­lich sei. Die meis­ten Spe­di­teu­re führ­ten Trans­port­leis­tun­gen nicht selbst durch. Das Tätig­keits­bild bei ihr sei nach der Still­le­gung des Fuhr­parks na­he­zu iden­tisch; die Auf­träge, die durch ei­ge­ne Fahr­ten durch­geführt wor­den sei­en und ei­nen Um­fang von 13% am Um­satz ge­habt hätten, sei­en nicht weg­ge­fal­len, son­dern würden nun­mehr eben­falls über Dritt­fir­men ab­ge­wi­ckelt. Das Ge­präge der be­trieb­li­chen Ein­heit ha­be sich hier­durch nicht verändert. Der Geschäfts­ab­lauf sei na­he­zu gleich ge­blie­ben. Sch­ließlich sei das Aus­maß des be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ver­hal­tens als ge­ring zu be­wer­ten; sie, die Be­klag­te, ha­be mit dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ge­spro­chen, ha­be sich im Grun­de hier­auf ge­ei­nigt und die­sen le­dig­lich nicht schrift­lich nie­der­ge­legt, wie sich aus dem Be­spre­chungs­ver­merk vom 04.12.2008 er­ge­be. Sie wei­se dar­auf hin, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf die Kla­ge im Fall des Kol­le­gen des Klägers, eben­falls früher in der Nie­der­las­sung N... tätig, ab­ge­wie­sen ha­be.

Die Kam­mer hat Be­weis er­ho­ben zur Fra­ge, ob und mit wel­cher Wahr­schein­lich­keit ein 61-jähri­ger Kraft­fah­rer mit langjähri­ger Er­fah­rung Aus­sicht ha­be, im Raum N... ei­ne neue Stel­le als Kraft­fah­rer zu er­hal­ten, durch Aus­kunft der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, Re­gio­nal­di­rek­ti­on Nord­bay­ern. Hin­sicht­lich der er­hal­te­nen An­ga­ben wird auf das Schrei­ben der Re­gio­nal­di­rek­ti­on vom 07.04.2009 nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men (Bl. 137 ff. d.A.). Die Par­tei­en ha­ben sich im Ver­hand­lungs­ter­min vom 09.03.2009 aus­drück­lich mit ei­ner Ver­wer­tung der Aus­sa­ge oh­ne zusätz­li­che münd­li­che Ver­hand­lung ein­ver­stan­den erklärt. Die Be­klag­te hat mit Schrift­satz vom 10.06.2009 (Bl. 145 d.A.) und durch Erklärung ih­res Pro­zess­ver­tre­ters ge­genüber dem Kam­mer­vor­sit­zen­den aus­drück­lich auf er­neu­te Durchführung ei­ner münd­li­chen Ver­hand­lung ver­zich­tet und um Ent­schei­dungs­verkündung ge­be­ten. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf den Tat­be­stand des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils (Bl. 49 ff. d.A.), die zwi­schen den Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Nie­der­schrift über die Ver­hand­lung vom 09.03.2009 (Bl. 121 f. f.A.).Be­zug ge­nom­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe:

I. 

Be­ru­fung und An­schluss­be­ru­fung sind zulässig. Sie sind ins­be­son­de­re in­ner­halb der hierfür ge­setz­lich be­stimm­ten Fris­ten ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Der für die Be­ru­fung nöti­ge Be­schwer­de­wert ist er­reicht (§ 64 Abs. 2b ArbGG). Die für die An­schluss­be­ru­fung nor­mier­te Frist ist mit der Frist zur Be­ru­fungs­er­wi­de­rung wirk­sam durch Verfügung des Vor­sit­zen­den vom 11.12.2008 au­to­ma­tisch mit­verlängert wor­den (vgl. Ger­mel­mann/Matt-hes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl.2009, § 64 Rn. 106; Zöller-Heßler, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 524 Rn. 10).

II. 

Be­ru­fung und An­schluss­be­ru­fung sind aber nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te zu­tref­fend zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 25.000,- € an den Kläger ver­ur­teilt. Die Be­ru­fungs­kam­mer folgt den eingängi­gen und zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts, de­nen sie sich wei­test­ge­hend an­sch­ließt, so dass auf ei­ne er­neu­te, nur wie­der­ho­len­de Dar­stel­lung ver­zich­tet wer­den kann (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Höhe der fest­ge­setz­ten Ab­fin­dung und die von den Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz vor­ge­tra­ge­nen Ar­gu­men­te ist hin­zu­zufügen:

1. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten und ent­ge­gen auch der An­sicht des LAG Düssel­dorf im Ur­teil vom 05.03.2009 (5 Sa 1626/08, zi­tiert nach ju­ris) – be­tref­fend den Fall des Kol­le­gen des Klägers und eben­falls die hier zu be­wer­ten­de Still­le­gung des Fuhr­parks in der Nie­der­las­sung N... – ist vor­lie­gend von ei­ner Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 111 S. 3 Nr. 1 Be­trVG aus­zu­ge­hen.

a. Da­bei ist zunächst zu be­ach­ten, dass ein un­mit­tel­ba­rer Rück­schluss auf die in § 17 Abs. 1 KSchG als we­sent­lich an­ge­se­he­nen Gren­zen bei Klein­be­trie­ben nichts her­gibt. Für die bis­he­ri­ge ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung konn­te die Pro­ble­ma­tik nicht auf­tre­ten, weil bis zur Be­trVG-Re­form vom 27.07.2001 (BGBl. I, 1852) die Be­tei­li­gungs­pflicht des Be­triebs­rats nach §§ 111 ff. Be­trVG nur dann in Be­tracht kam, wenn im Be­trieb selbst mehr als zwan­zig wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig beschäftigt wa­ren. Nun­mehr be­steht die Be­tei­li­gungs­pflicht un­abhängig von der Größe des Be­trie­bes im­mer schon dann, wenn das Un­ter­neh­men mit sei­ner Beschäftig­ten­zahl die Schwel­le der ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer­zahl über­schrei­tet. Dies ist vor­lie­gend un­strei­tig der Fall.

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b. Die Be­klag­te hat den Fuhr­park still­ge­legt, al­so ei­nen auch nach An­ga­ben der Be­klag­ten vom rest­li­chen Be­trieb, in dem in ers­ter Li­nie Spe­di­ti­ons­geschäfte über Fremd­fir­men ab­ge­wi­ckelt wer­den, ab­grenz­ba­ren Teil des Klein­be­trie­bes. Da­mit geht es vor­lie­gend nicht al­lein dar­um, ob die Zahl der ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mer in Form ei­nes rei­nen Per­so­nal­ab­baus die Gren­ze über­schrei­tet, bei der al­lei­ne die­ser Ab­bau ei­ne Ein­schränkung des gan­zen Be­trie­bes oder von we­sent­li­chen Be­triebs­tei­len dar­stellt. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob der Fuhr­park selbst als we­sent­li­cher Teil des ursprüng­li­chen Be­trie­bes an­zu­se­hen war. Zwar ist für die Qua­li­fi­ka­ti­on ei­nes still­ge­leg­ten Be­triebs­teils als „we­sent­lich“ im Sin­ne des § 111 S. 3 Nr. 1 Be­trVG in ers­ter Li­nie eben­falls – wie beim rei­nen Per­so­nal­ab­bau – auf die in § 17 Abs. 1 KSchG zum Aus­druck kom­men­de Wer­tent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers ab­zu­stel­len (zu­letzt BAG vom 18.03.2008, 1 ABR 77/06, zi­tiert nach ju­ris, Rn. 19). Al­ler­dings kann die­se Zah­len­staf­fel des § 17 Abs. 1 KSchG für die­se Kon­stel­la­ti­on der Still­le­gung ei­nes Be­triebs­teils nicht wie bei ei­nem vom Ar­beit­ge­ber ver­an­lass­ten Per­so­nal­ab­bau vollständig über­nom­men wer­den mit der Fol­ge, dass auch im Klein­be­trieb die Ar­beits­verhält­nis­se von min­des­tens sechs Ar­beit­neh­mern aus be­trieb­li­chen Gründen be­en­det wer­den müss­ten (so wohl Fit­ting/En­gels/Schmidt/ Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er, Be­trVG, 24. Aufl. 2008, § 111 Rn. 75 und ins­bes. 48; aus­drück­lich auch Stef­fan in Ha­Ko-Be­trVG, 2. Aufl. 2006, § 111 Rn. 25; Hess in HSWGN, Be­trVG, 7. Aufl. 2008, § 111 Rn. 107; SWS, Be­trVG, 9. Aufl. 2002, § 111-113 Rn. 45a; Löwisch/Kai­ser, Be­trVG, 5. Aufl. 2002, § 111 Rn. 25; auch Lin­ge­mann NZA 2002, 934, 936, der die Zah­len­staf­fel des § 17 Abs. 1 KSchG al­ler­dings un­rich­tig als al­lein maßgeb­lich be­trach­tet). Ins­be­son­de­re führt der Hin­weis auf § 112a Abs. 1 Be­trVG, der für die So­zi­al­plan­pflicht von ei­ner Min­dest­zahl von sechs be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern aus­geht, hierfür nicht wei­ter; § 112a Be­trVG be­schränkt die So­zi­al­plan­pflicht beim rei­nen Per­so­nal­ab­bau; die Vor­schrift greift nicht bei an­de­ren Tat­beständen des § 111 S. 3 Be­trVG, auch nicht bei der Teil­still­le­gung, in der über den bloßen Per­so­nal­ab­bau hin­aus we­sent­li­che be­trieb­li­che Struk­tu­ren ein­ge­schränkt oder we­sent­li­che Be­triebs­tei­le still­ge­legt wer­den. Für die Fra­ge der Still­le­gung ei­nes Be­triebs­teils hat es im übri­gen das Bun­des­ar­beits­ge­richt schon vor der Be­trVG-Re­form 2001 für möglich ge­hal­ten, dass auch ein klei¬ner Be­triebs­teil mit we­ni­ger als sechs Beschäftig­ten als „we­sent­li­cher“ Be­triebs­teil im Sin­ne des § 111 S. 3 Nr. 1 Be­trVG an­ge­se­hen wer­den könn­te, und des­sen Be­deu­tung für den Ge­samt­be­trieb ge­prüft (BAG vom 07.08.1990, 1 AZR 445/89, zi­tiert nach ju­ris, Rn. 25 ff.: Still­le­gung ei­nes Be­triebs­teils mit drei Schäre­rin­nen und ei­nem Vor­ar­bei­ter in ei­nem Be­trieb mit 27 Ar­beit­neh­mern).

 

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c. Das rei­ne Ab­stel­len auf die Be­trof­fen­heit von mehr als fünf Ar­beit­neh­mern er­scheint zu­min­dest für die Teil­still­le­gung auch auf­grund ei­ner wei­te­ren Über­le­gung als aus­ge­schlos­sen. Für die Still­le­gung des gan­zen Be­trie­bes kann auch in Klein­be­trie­ben nach dem kla­ren Ge­set­zes­wort­laut nicht auf die Min­dest­zahl von sechs be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern ab­ge­stellt wer­den. Würde der Ar­beit­ge­ber ei­nen Klein­be­trieb mit sie­ben oder acht Beschäftig­ten nicht still­le­gen, son­dern mit ei­ner Be­set­zung von zwei oder drei Per­so­nen auf­recht­er­hal­ten, würde nach der ge­nann­ten Auf­fas­sung – im Ge­gen­satz zur ge­sam­ten Still­le­gung – we­gen Nicht­er­rei­chens der Min­dest­zahl von mehr als fünf be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern dann kei­ne Be­triebsände­rung vor­lie­gen – ob­wohl die We­sent­lich­keit für die­sen Fall, be­trach­tet man, wie seit der Be­trVG-Re­form 2001 ge­setz­lich vor­ge­schrie­ben, nur die vor­her be­ste­hen­de be­trieb­li­che Ein­heit, kei­nes­falls ver­neint wer­den könn­te.

d. Die Kam­mer schließt sich da­her der Auf­fas­sung an, dass in Fortführung der Staf­fel des § 17 Abs. 1 KSchG nach un­ten in Klein­be­trie­ben auch klei­ne­re Ar­beit­neh­mer­zah­len zur An­nah­me ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils und ei­ner Be­triebsände­rung aus­rei­chen können. Da­bei er­scheint es in Fortführung der Staf­fel des § 17 Abs. 1 KSchG in der Tat als sinn­voll, in Be­trie­ben mit bis zu 20 Ar­beit­neh­mern auf die not­wen­di­ge Zahl von min­des­tens 30% be­trof­fe­ner Ar­beit­neh­mer ab­zu­stel­len (so über­zeu­gend Ri­char­di-An­nuß, Be­trVG, 11. Aufl. 2008, § 111 Rn. 74; GK-Oet­ker, Be­trVG, 8. Aufl. 2005, § 111 Rn. 73; Sch­wei­bert in Wil­le­sen/Ho­hen­statt/Schwei-bert/Seibt, Um­struk­tu­rie­rung und Über­tra­gung von Un­ter­neh­men, 3. Aufl. 2008, Buch­sta­be C Rn. 21; jetzt auch Koch in Schaub, Ar­beits­rechts­hand­buch, 13. Aufl. 2009, § 244 Rn. 16a; Gil­len/Vah­le NZA 2005, 1385, 1386; Däubler in Däubler/ Kitt­ner/Kle­be, Be­trVG, 11. Aufl. 2008, § 111 Rn. 45a geht von ei­nem Drit­tel be­trof­fe­ner Ar­beit­neh­mer aus; ein Drit­tel befürwor­tend auch LAG Düssel­dorf vom 05.03.2009, 5 Sa 1626/09, zi­tiert nach ju­ris, Rn. 41; an­ge­sichts der ge­rin­gen Zah­len­größen und der Not­wen­dig­keit zur Auf­run­dung – „min­des­tens“ – dürf­ten die Un­ter­schie­de ge­ring sein).

e. Vor­lie­gend han­delt es sich bei quan­ti­ta­ti­ver Be­trach­tung beim still­ge­leg­ten Be­triebs­teil Fuhr­park um ei­nen we­sent­li­chen Be­triebs­teil. Im Be­triebs­teil wa­ren fünf von ins­ge­samt 13 Ar­beit­neh­mern beschäftigt. Da­bei ist für die Fra­ge der quan­ti­ta­tiv zu be­stim­men­den We­sent­lich­keit nicht ent­schei­dend, dass der Ar­beit­neh­mer B... nicht im Zu­ge der Teil­still­le­gung gekündigt wur­de, son­dern auf­grund des na­he­zu zeit­glei­chen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den ist. Hier­auf – auf die Zahl der im Rah­men des Per­so­nal­ab­baus auf Ver­an­las­sung des Ar­beit­ge­bers aus­ge­schie­de­nen Ar­beit­neh­mer – kommt es nur beim rei­nen Per­so­nal­ab­bau an, weil nach Sinn und Zweck des In­ter­es­sen­aus­gleichs in

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die­sem Fall die Aus­wir­kun­gen auf die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer be­trach­tet wer­den müssen, die den Ar­beits­platz we­gen der vom Ar­beit­ge­ber ver­an­lass­ten Ein­schränkung des Be­trie­bes ver­lo­ren ha­ben. An­ders liegt der Fall, wenn es um die Qua­li­fi­zie­rung ei­nes weg­fal­len­den Be­triebs­teils als „we­sent­lich“ oder un­we­sent­lich geht. Dann sind al­lein die Größen­ord­nun­gen des weg­fal­len­den im Verhält­nis zum ursprüng­li­chen Be­trieb ins Verhält­nis zu set­zen, un­abhängig da­von, aus wel­chem Grund und auf­grund wel­cher Rechts­ge­stal­tung die Ar­beitsplätze nun­mehr endgültig weg­ge­fal­len sind. Aus­zu­ge­hen ist vor­lie­gend da­her da­von, dass fünf von ursprüng­lich 13 Ar­beitsplätzen ent­fal­len sind (eben­so LAG Düssel­dorf, a.a.O.). Die Gren­ze von 30% – auch die Gren­ze von ei­nem Drit­tel – ist da­mit, stellt man al­lein auf die Quan­tität des Be­triebs­teils ab, über­schrit­ten.

f. Dies gilt um­so mehr, wenn man mit Blick auf die Größe des still­ge­leg­ten Teils nicht
auf die rei­nen Kopf­zah­len ab­stellt – was für die Er­rei­chung der Größen­ord­nung für den Per­so­nal­ab­bau zwin­gend er­scheint –, son­dern wenn man auch die Ar­beits­zeit­an­tei­le in die Abwägung ein­be­zieht. Die Be­klag­te trägt selbst vor, dass von den ver­blei­ben­den acht Ar­beit­neh­mern vier als Ge­ring­ver­die­ner tätig sind, da­von ei­ner nur zur Aus­hil­fe mit ei­ner St­un­den­zahl von zu­letzt ins­ge­samt 36 St­un­den im Halb¬jahr. Stellt man dies zusätz­lich in Rech­nung, dann war der still­ge­leg­te Teil mit fünf Vol­l­ar­beitsplätzen, be­zo­gen auf den Ein­satz von Ar­beits­kraft, prak­tisch eben­so groß wie der ver­blei­ben­de Teil mit vier Voll­zeit- und vier Ge­ring­zeit­kräften. Aus die­sem Grund be­ste­hen für die Be­ru­fungs­kam­mer an der We­sent­lich­keit des still­ge­leg­ten Teils, be­trach­tet man schon die Quan­tität im Verhält­nis zum ursprüng­li­chen Ge­samt­be­trieb, kei­ne Zwei­fel.

g. Nach Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer ist – in­so­weit ent­ge­gen der Auf­fas­sung des LAG Düssel­dorf – nicht zusätz­lich auf ei­ne be­son­de­re wirt­schaft­li­che Be­deu­tung des still­ge­leg­ten Teils im Verhält­nis zum Ge­samt­be­trieb ab­zu­stel­len. So­weit die wirt­schaft­li­che Be­deu­tung her­an­ge­zo­gen wird, wird dies in den­je­ni­gen Kon­stel­la­tio­nen ge­prüft, in de­nen die not­wen­di­ge quan­ti­ta­ti­ve We­sent­lich­keit nicht er­reicht ist. Aus die­sem Grund hat das BAG im Ur­teil vom 19.01.1999 (1 AZR 342/98, zi­tiert nach ju­ris) zunächst aus­geführt, die We­sent­lich­keit des Be­triebs­teils könne sich aus der Be­deu­tung des Be­triebs­teils in­ner­halb der Ge­samt­or­ga­ni­sa­ti­on er­ge­ben (Rn. 42); ein Be­triebs­teil könne „darüber hin­aus“ auch dann we­sent­lich sein, wenn in ihm ein er­heb­li­cher Teil der Ge­samt­be­leg­schaft beschäftigt wer­de (vgl. Rn. 43). Das BAG hat in die­ser Ent­schei­dung ei­ne über die quan­ti­ta­tiv fest­ge­stell­te „We­sent­lich­keit“ ei­ne zusätz­li­che qua­li­ta­ti­ve Be­deu­tung ge­ra­de nicht ver­langt. Das­sel­be gilt für die Ent­schei­dung vom 08.06.1999 (1 AZR 696/98, eben­falls zi­tiert nach ju­ris). Dort legt das BAG dar, dass sich die We­sent­lich­keit zwar aus der Be-

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deu­tung für den Ge­samt­be­trieb er­ge­ben könne, dass im Re­gel­fall ein Be­triebs­teil aber nur dann als we­sent­lich an­ge­se­hen wer­den könne, wenn in ihm auch ein er­heb­li­cher Teil der Be­leg­schaft beschäftigt sei (Rn. 31). Ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung zusätz­lich zur Beschäfti­gung ei­nes er­heb­li­chen Teils der Be­leg­schaft im still­ge­leg­ten Teil wird al­so ge­ra­de nicht ver­langt.

h. Das­sel­be gilt für das vom LAG Düssel­dorf zi­tier­te Ur­teil des BAG vom 27.06.2002 (2 AZR 489/01, zi­tiert nach ju­ris). Dort hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zunächst erklärt, die Recht­spre­chung ha­be „das Vor­lie­gen ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils im Re­gel­fall nur dann be­jaht, wenn in dem frag­li­chen Be­triebs­teil ein er­heb­li­cher Teil der Ge­samt­be­leg­schaft beschäftigt“ sei, wo­bei auf die Zah­len­wer­te des § 17 Abs. 1 KSchG ab­zu­stel­len sei (Rn. 24). Der Satz, „auch wenn man darüber hin­aus bei der Prüfung, ob ein we­sent­li­cher Be­triebs­teil vor­liegt, die wirt­schaft­li­che und sons­ti­ge Be­deu­tung des Be­triebs­teils mit berück­sich­tigt“ (Rn. 25), zielt er­kenn­bar dar­auf ab, die­se Be­deu­tung könne da­zu führen, dass der im Streit­fall quan­ti­ta­tiv nicht we­sent­li­che Teil mögli­cher­wei­se qua­li­ta­tiv von ei­ner sol­chen Be­deu­tung sein könne, dass ei­ne Be­triebsände­rung trotz der feh­len­den Größe an­ge­nom­men wer­den könn­te. Dies ent­spricht auch der sons­ti­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. So hat das BAG et­wa im Be­schluss vom 28.03.2006 (1 ABR 5/05, zi­tiert nach ju­ris) aus­geführt (Rn. 41): „Mit neun Ar­beit­neh­mern er­reich­te sie (ge­meint: die Grup­pe der Ar­beit­neh­mer) nicht annähernd den Zah­len­wert des § 17 Abs. 1 KSchG, der grundsätz­lich er­for­der­lich ist, um von ei­nem we­sent­li­chen Be­triebs­teil im Sin­ne des § 111 S. 3 Nr. 1 Be­trVG aus­ge­hen zu können (..). Sie hat­te für den Ge­samt­be­trieb auch kei­ne sol­che Schlüssel­funk­ti­on, dass es auf­grund ei­ner qua­li­ta­ti­ven Be­trach­tung ge­recht­fer­tigt wäre, trotz Nicht­er­rei­chens des Schwel­len­wer­tes des § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KSchG von ei­nem we­sent­li­chen Be­triebs­teil aus­zu­ge­hen. Da­her konn­te da­hin­ste­hen, ob ein Be­triebs­teil auch un­abhängig von der Zahl der in ihm Beschäftig­ten auf Grund an­de­rer Umstände, ins­be­son­de­re sei­ner Be­deu­tung für den Ge­samt­be­trieb, als we­sent­li­cher Be­triebs­teil an­ge­se­hen wer­den kann.“ Die­se Grundsätze wer­den wie­der­holt im Be­schluss des BAG vom 18.03.2008 (1 ABR 77/06). Auch dort wird zunächst fest­ge­stellt, dass die Ab­tei­lung mit zehn Ar­beit­neh­mern nicht annähernd den Zah­len­wert des § 17 Abs. 1 KSchG, der grundsätz­lich er­for­der­lich sei, um von ei­nem we­sent­li­chen Be­triebs­teil aus­zu­ge­hen, er­rei­che. Es sei auch nicht er­sicht­lich, dass dem still­ge­leg­ten Teil ei­ne sol­che Schlüssel­funk­ti­on zu­kom­me, dass es auf Grund ei­ner qua­li­ta­ti­ven Be­trach­tung ge­recht­fer­tigt wäre, „trotz Nicht­er­rei­chens des Schwel­len­wer­tes“ von ei­nem we­sent­li­chen Be­triebs­teil aus­zu­ge­hen (Rn. 19).

 

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i. All die­se Ent­schei­dun­gen zei­gen, dass es für die Prüfung der We­sent­lich­keit dann, wenn die Zahl der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer quan­ti­ta­tiv er­reicht war, auf ei­ne zusätz­li­che Be­deu­tung des Be­triebs­teils in qua­li­ta­ti­ver Hin­sicht nicht mehr an­kommt.

j. Die Kam­mer hält es im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des LAG Düssel­dorf nicht für an­ge­bracht, für die Teil­still­le­gung in Klein­be­trie­ben hierfür ei­ne Aus­nah­me zu ma­chen und zusätz­lich zur quan­ti­ta­ti­ven Be­trof­fen­heit ei­ne qua­li­ta­ti­ve We­sent­lich­keit zu ver­lan­gen (dort Rn. 43). Ei­ne Ab­wei­chung von all­ge­mei­nen Maßstäben für Klein­be­trie­be recht­fer­tigt sich nicht schon dar­aus – wor­auf die Ar­gu­men­ta­ti­on des LAG Düssel­dorf hin­deu­ten könn­te –, dass Klein­be­trie­be in § 17 Abs. 1 KSchG nicht er­fasst sind. Nicht der Ge­setz­ge­ber hat nämlich be­stimmt, dass für die An­nah­me der We­sent­lich­keit die Zah­len­staf­fel des § 17 Abs. 1 KSchG her­an­zu­zie­hen wäre, son­dern das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­wen­det die­se Staf­fel im Rah­men ei­ner nicht ab­sch­ließen­den „Richt­schnur“ (vgl. schon BAG vom 06.06.1978, 1 AZR 495/75, zi­tiert nach ju­ris, Rn. 27; eben­so BAG vom 07.08.1990, a.a.O., Rn. 20). Die Kam­mer kann auch sonst kei­ne Be­gründung hierfür er­ken­nen. Für die Fest­stel­lung, ob über die Men­ge der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ein Be­triebs­teil von er­heb­li­cher Größe ist, sind eben nicht Ar­beits­markt­ge­sichts­punk­te – wie bei § 17 KSchG – maßgeb­lich. Ent­schei­dend ist der Blick auf die­je­ni­ge Ein­heit, für die ein Be­triebs­rat gewählt ist und die aus die­sem Grund als „Be­trieb“ im Sin­ne des § 111 S. 3 Nr. 1 Be­trVG an­zu­se­hen ist (BAG vom 19.01.1999, a.a.O., Rn. 41; BAG vom 08.06.1999, 1 AZR 696/98, zi­tiert nach ju­ris, Rn. 20). Die­se be­trieb­li­che Ein­heit ist für die Fra­ge, ob ein Be­trieb still­ge­legt wird, aber auch für die Fra­ge, ob ein Teil ei­nes sol­chen Be­triebs still­ge­legt wird, als Aus­gangs­größe maßgeb­lich. Dies ent­spricht dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers im Be­trVG-Re­form­ge­setz 2001. In der Be­gründung zu die­sem Ge­setz heißt es aus­drück­lich (BT-Drs. 14/5714 vom 02.04.2003, S. 51 zu Nr. 70): „An den Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für das Vor­lie­gen ei­ner kon­kre­ten Be­triebsände­rung ändert sich da­durch nichts. Die Be­ur­tei­lung bleibt un­verändert be­triebs­be­zo­gen.“ Dies gilt nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers auch für Klein­be­trie­be; das Auf­stel­len zusätz­li­cher An­for­de­run­gen hierfür ne­ben der Fortführung der Staf­fel des § 17 Abs. 1 KSchG – un­ter Be­ach­tung des Ver­laufs der im­mer wei­te­ren Ab­sen­kung bei größeren Ein­hei­ten – auf Klein­be­trie­be ist nicht ge­recht­fer­tigt. Aus die­sem Grund kann es da­hin­ste­hen, ob die qua­li­ta­ti­ve Be­deu­tung sich am Bei­trag am Ge­samt­um­satz erschöpfen kann und ob hierfür ent­schei­dend sein kann, ob die ver­blei­ben­de Be­leg­schaft ih­re Tätig­keit im we­sent­li­chen un­verändert fortführen kann (so LAG Düssel­dorf, a.a.O.).

k. Nach all­dem kommt es für die Prüfung der We­sent­lich­keit des still­ge­leg­ten Be­triebs­teils auf die wirt­schaft­li­che Be­deu­tung für den Ge­samt­be­trieb oder für den

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ver­blei­ben­den Rest­be­trieb nicht an. Die Be­klag­te hat schon quan­ti­ta­tiv be­trach­tet ei­nen we­sent­li­chen Teil des N... Be­trie­bes still­ge­legt. Es liegt ei­ne Be­triebsände­rung vor.

2. Die Be­klag­te hat ih­re sich aus §§ 111 ff. Be­trVG er­ge­ben­den Pflich­ten ver­letzt. Sie trägt zwar vor, sie ha­be mit dem Be­triebs­rats­mit­glied B... über die Still­le­gung des Fuhr­parks ge­spro­chen und ei­nen frei­wil­li­gen So­zi­al­plan an­ge­bo­ten. Sie hat sich hier­bei auf den Ver­merk vom 11.02.2008 be­ru­fen. Die­ser Vor­trag der Be­klag­ten kann als zu­tref­fend un­ter­stellt wer­den. Die Be­klag­te hat ih­re Pflich­ten da­mit nicht in vol­lem Um­fang erfüllt. Sie trägt selbst nicht vor, dass sie mit dem Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ab­ge­schlos­sen hätte, dass sie sich mit dem Be­triebs­rats­mit­glied B... über die Still­le­gung des Fuhr­parks ge­ei­nigt hätte. Dies zeigt auch der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te Ver­merk vom 11.02.2008, in dem von ei­ner Ei­ni­gung ge­ra­de nicht die Re­de ist. Auch würde es hierfür an der in § 112 Abs. 1 S. 1 Be­trVG vor­ge­schrie­be­nen Schrift­form feh­len. Hat es aber kei­ne Ei­ni­gung ge­ge­ben, dann hätte die Be­klag­te wei­ter ver­su­chen müssen, ei­ne sol­che Ei­ni­gung noch her­bei­zuführen. Sie hätte, so­weit der Be­triebs­rat hier­auf nicht aus­drück­lich ver­zich­tet hätte – was auch die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen hat –, hier­zu die Ei­ni­gungs­stel­le an­ru­fen und ei­nen Ei­ni­gungs­ver­such mit de­ren Hil­fe vor­neh­men müssen (ständi­ge Recht­spre­chung seit BAG vom 18.12.1984, 1 AZR 176/82; BAG vom 20.11.2001, 1 AZR 97/01, Rn. 15, je­weils zi­tiert nach ju­ris). Sie hat die­sen Ver­such nicht un­ter­nom­men. Da­mit be­steht ein An­spruch auf Nach­teils­aus­gleich nach § 113 Abs. 3 Be­trVG zu­guns­ten des Klägers.

3. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt als Nach­teils­aus­gleich ei­nen Be­trag von 25.000,- € zu­guns­ten des Klägers fest­ge­setzt. Durch die Ver­wei­sung auf § 10 KSchG, in dem höhe­re Ab­fin­dungs­gren­zen bei länge­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit und höhe­rem Le­bens­al­ter fest­ge­schrie­ben sind, hat der Ge­setz­ge­ber ge­zeigt, dass es ne­ben dem bis­he­ri­gen Ent­gelt des Ar­beit­neh­mers maßgeb­lich auf die­se bei­den Ge­sichts­punk­te an­kommt. Darüber hin­aus ist auch die La­ge auf dem Ar­beits­markt bei der Be­rech­nung der Ab­fin­dung von Be­deu­tung (BAG vom 10.12.1996, 1 AZR 290/96, zi­tiert nach ju­ris, Rn. 30 und 38). Da­ne­ben kann das Aus­maß des be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers berück­sich­tigt wer­den (BAG vom 20.11.2001, 1 AZR 97/01, Rn. 16; BAG vom 22.07.2003, 1 AZR 541/02, Rn. 24, eben­falls zi­tiert nach ju­ris). Auch die tatsächlich er­lit­te­nen Nach­tei­le sind zu be­ach­ten (BAG vom 13.06.1989, 1 AZR 819/87, Rn. 40; BAG vom 24.08.2006, 8 AZR 317/05, Rn. 61, je­weils zi­tiert nach ju­ris). Darüber hin­aus können auch be­son­de­re so­zia­le Umstände des Ar­beit­neh­mers zusätz­lich Be­ach­tung fin­den (KR-Spil­ger, Ge­mein­schafts­kom­men­tar zum Be­trVG, 8. Aufl. 2007, § 10 KSchG Rn. 52).

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Legt man die­se Kri­te­ri­en zu­grun­de, so ist – aus­ge­hend von ei­nem Brut­to­ent­gelt oh­ne Spe­sen, weil da­von aus­zu­ge­hen ist, dass die­sen ent­spre­chen­de Auf­wen­dun­gen des Klägers ent­ge­gen­ge­stan­den ha­ben – ent­spre­chend den An­ga­ben der Par­tei­en ein Mo­nats­ent­gelt von 2.600,- € zu­grun­de zu le­gen. Im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung be­stand das Ar­beits­verhält­nis mehr als 40 Jah­re. Der Kläger war mehr als 61 Jah­re alt. Es ergäbe sich – un­abhängig da­von, ob man von ei­ner beim Ar­beits­ge­richt Nürn­berg „übli­chen“ Faust­for­mel von 1/3 Mo­nats­ge­halt pro Beschäfti­gungs­jahr aus­ge­hen kann wie das Ar­beits­ge­richt oder von ei­ner all­ge­mein „übli­chen“ For­mel von 1/2 (so das LAG Rhein­land-Pfalz vom 06.11.2007, 3 Sa 375/07, zi­tiert nach ju­ris, Rn. 26) – ei­ne den Be­trag von 25.000,- € über­stei­gen­de Ab­fin­dungs­sum­me. Ir­gend­wel­che persönli­chen so­zia­len Umstände hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen. Zu berück­sich­ti­gen ist zu sei­nen Guns­ten auch, dass nach der von den Par­tei­en nicht be­an­stan­de­ten Aus­kunft der Ar­beits­agen­tur prak­tisch kei­ne Aus­sicht für den Kläger be­stand und be­steht, auf dem Ar­beits­markt un­ter­zu­kom­men. Zu berück­sich­ti­gen ist al­ler­dings auch, dass ein er­heb­li­ches Fehl­ver­hal­ten der Be­klag­ten nicht fest­zu­stel­len ist. Sie ver­tritt in ei­ner strei­ti­gen, noch nicht höchst­rich­ter­lich ent­schie­de­nen Rechts­fra­ge ei­ne ver­tret­ba­re Auf­fas­sung. Das Maß des be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ver­hal­tens ist al­so ge­ring. Dies ist zu ih­ren Guns­ten zu berück­sich­ti­gen. Ob So­zi­al­plan­pflicht be­stand, ist un­er­heb­lich; § 112a Be­trVG mit sei­ner Ein­schränkung kommt je­den­falls nicht zur An­wen­dung, weil sich die Be­triebsände­rung nicht auf die bloße Ent­las­sung be­schränkt, so dass ei­ne Her­ab­set­zung we­gen feh­len­der So­zi­al­plan­pflicht, wie das Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, nicht ver­an­lasst ist. Zu be­ach­ten ist aber, dass die Nach­tei­le des Klägers we­gen der Möglich­keit zum bal­di­gen Ren­ten­be­zug be­grenzt sind. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers ist zum 28.02.2009 be­en­det wor­den. Bis zum Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­ren­te hat er noch ei­nen Zeit­raum von drei Jah­ren und drei Mo­na­ten zu über­brücken. Da­bei hat er die Möglich­keit, 24 Mo­na­te Ar­beits­lo­sen­geld und dann vor­ge­zo­ge­ne Al­ters­ren­te – wenn­gleich mit Ab­schlägen – zu be­zie­hen (Kütt­ner, Per­so­nal­buch 2009, Al­ters­ren­te Rn. 48). Dem Ar­beit­neh­mer sol­len je­doch Nach­tei­le aus­ge­gli­chen wer­den, er soll aber kei­ne Vor­tei­le ge­genüber dem­je­ni­gen Stand er­zie­len, den er oh­ne die Kündi­gung er­reicht hätte (so zu­tref­fend auch LAG Ber­lin vom 23.07.2006, 7 Sa 2371/05, zi­tiert nach ju­ris). Es recht­fer­tigt sich un­ter Abwägung all die­ser Ge­sichts­punk­te ei­ne Fest­set­zung auf 25.000,- €. Die Te­n­o­rie­rung als Brut­to­be­trag, wie sie das Ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­men hat, soll da­bei ver­deut­li­chen, dass die­ser Be­trag nicht un­gekürzt zur Aus­zah­lung kom­men kann, son­dern dass der Ar­beit­ge­ber die hier­auf an­fal­len­den Steu­er­beträge ab­zu­zie­hen hat.

4. Nach all­dem hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ent­schie­den. Dem Kläger steht der An­spruch, wie ihn das Ar­beits­ge­richt te­n­o­riert hat, zu. Be­ru­fung und An­schluss­be­ru­fung sind als un­be­gründet zurück­zu­wei­sen.

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5. Die Kos­ten­ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts, das auch die zurück­ge­nom­me­nen Anträge des Klägers zu berück­sich­ti­gen hat­te, ist von den Par­tei­en nicht an­ge­grif­fen wor­den und auch nicht zu be­an­stan­den. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens sind ent­spre­chend dem Ob­sie­gen bzw. Un­ter­lie­gen der Par­tei­en an­tei­lig zu tra­gen (§ 64 Abs. 7 ArbGG, § 92 Abs. 1 ZPO).

6. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on er­folgt we­gen der grundsätz­li­chen Be­deu­tung und we­gen der Ab­wei­chung zur Ent­schei­dung des LAG Düssel­dorf vom 05.03.2009 (5 Sa 1626/08) im eben­falls den Nürn­ber­ger Be­trieb der Be­klag­ten be­tref­fen­den Par­al­lel­fall.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann die Be­klag­te Re­vi­si­on ein­le­gen.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt

Te­le­fax-Num­mer:
0361 2636-2000

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.
Es genügt auch die Un­ter­zeich­nung durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten der Ge­werk­schaf­ten und von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände
- für ih­re Mit­glie­der
- oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung
und de­ren Mit­glie­der

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oder
von ju­ris­ti­schen Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich in wirt­schaft­li­chem Ei­gen­tum ei­ner der im vor­ge­nann­ten Ab­satz be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen,
- wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung
die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt
- und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In je­dem Fall muss der Be­vollmäch­tig­te die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Zur Möglich­keit der Re­vi­si­ons­ein­le­gung mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hin­ge­wie­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu un­ter
http://www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de

Vet­ter 

Vor­sit­zen­der Rich­ter 

am Lan­des­ar­beits­ge­richt 

 

Fal­len­ba­cher 

Eh­ren­amt­li­cher 

Rich­ter

 

Böhmländer

Eh­ren­amt­li­cher

Rich­ter