BAG, Ur­teil vom 15.07.2009, 5 AZR 867/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 867/08
16 Sa 45/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

15. Ju­li 2009

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­ons­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 15. Ju­li 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die
 

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Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter St­ein­mann und Haas für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­sio­nen der Be­klag­ten und der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 10. Ju­li 2008 - 16 Sa 45/08 - wer­den zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten der Re­vi­si­ons­in­stanz ha­ben die Be­klag­te zu 1/3 und die Kläge­rin zu 2/3 zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Frei­zeit­aus­gleich für nächt­li­che Be­reit­schafts­diens­te.

Die Kläge­rin ist seit Jah­ren bei der Be­klag­ten, die ein Kran­ken­haus be­treibt, als Kran­ken­schwes­ter an­ge­stellt. Die Kläge­rin ar­bei­tet an fünf Ta­gen der Wo­che 38,5 St­un­den und leis­tet re­gelmäßig nächt­li­chen Be­reit­schafts­dienst. Die­ser be­ginnt im An­schluss an die je­wei­li­ge Schicht, je­den­falls um 23:00 Uhr, und en­det am fol­gen­den Tag um 7:00 Uhr. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag in kirch­li­cher Fas­sung (Be­kannt­ma­chung vom 26. Ju­ni 1986 der für den Be­reich der Evan­ge­li­schen Kir­che im Rhein­land, der Evan­ge­li­schen Kir­che von West­fa­len und der Lip­pi­schen Lan­des­kir­che so­wie ih­rer dia­ko­ni­schen Wer­ke vom 1. Ja­nu­ar 1987 gel­ten­den Fas­sung des Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trags vom 23. Fe­bru­ar 1961 - im Fol­gen­den: BAT-KF) An­wen­dung. Im BAT-KF ist ua. ge­re­gelt:

㤠48 a

Zu­satz­ur­laub für Wech­sel­schicht­ar­beit, Schicht­ar­beit und Nacht­ar­beit

(1) (wird nicht an­ge­wen­det)

(2) (wird nicht an­ge­wen­det)

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(3) Der An­ge­stell­te, der sei­ne Ar­beit ständig nach ei­nem Schicht­plan (Dienst­plan) zu er­heb­lich un­ter­schied­li­chen Zei­ten (in Wech­sel­schicht­ar­beit, in Schicht­ar­beit oder im häufi­gen un­re­gelmäßigen Wech­sel mit Ab­wei­chun­gen von min­des­tens drei St­un­den) be­ginnt oder be­en­det, erhält bei ei­ner Leis­tung im Ka­len­der­jahr von min­des­tens 110 Nacht­ar­beits­stun­den 1 Ar­beits­tag, 220 Nacht­ar­beits­stun­den 2 Ar­beits­ta­ge, 330 Nacht­ar­beits­stun­den 3 Ar­beits­ta­ge, 450 Nacht­ar­beits­stun­den 4 Ar­beits­ta­ge Zu­satz­ur­laub im Ur­laubs­jahr.

(4) Der An­ge­stell­te, der die Vor­aus­set­zun­gen der Absätze 1 und 3 nicht erfüllt, erhält bei ei­ner Leis­tung im Ka­len­der­jahr von min­des­tens 150 Nacht­ar­beits­stun­den 1 Ar­beits­tag, 300 Nacht­ar­beits­stun­den 2 Ar­beits­ta­ge, 450 Nacht­ar­beits­stun­den 3 Ar­beits­ta­ge, 600 Nacht­ar­beits­stun­den 4 Ar­beits­ta­ge Zu­satz­ur­laub im Ur­laubs­jahr.

(5) Für den An­ge­stell­ten, der spätes­tens mit Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res, in dem der An­spruch nach Ab­satz 9 Satz 2 ent­steht, das 50. Le­bens­jahr voll­endet hat, erhöht sich der Zu­satz­ur­laub um ei­nen Ar­beits­tag.

(6) 1Bei An­wen­dung der Absätze 3 und 4 wer­den nur die im Rah­men der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit (§ 15 Abs. 1 bis 4 und die ent­spre­chen­den Son­der­re­ge­lun­gen hier­zu) in der Zeit zwi­schen 20 Uhr und 6 Uhr dienst­planmäßig bzw. be­triebsüblich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den berück­sich­tigt. 2Die Absätze 3 und 4 gel­ten nicht, wenn die re­gelmäßige Ar­beits­zeit nach § 15 Abs. 2 Buch­sta­be c verlängert ist.

(7) Zu­satz­ur­laub nach den Absätzen 1 bis 4 darf ins­ge­samt vier - in den Fällen des Ab­sat­zes 5 fünf - Ar­beits­ta­ge für das Ur­laubs­jahr nicht über­schrei­ten.

(8) 1Bei nicht voll­beschäftig­ten An­ge­stell­ten ist die Zahl der in den Absätzen 3 und 4 ge­for­der­ten Ar­beits­stun­den ent­spre­chend dem Verhält­nis der ver­ein­bar­ten durch­schnitt­li­chen re­gelmäßigen Ar­beits­zeit zur re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ei­nes ent­spre­chen­den voll­beschäftig­ten An­ge­stell­ten zu kürzen. 2Ist die ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit im Durch­schnitt des Ur­laubs­jah­res auf we­ni­ger als fünf Ar­beits­ta­ge in der Ka­len­der­wo­che ver­teilt, ist der Zu­satz-
 

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ur­laub in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 48 Abs. 4 Un­terabs. 3 Satz 1 und Un­terabs. 5 zu er­mit­teln.

(9) 1Der Zu­satz­ur­laub be­misst sich nach der bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber im vor­an­ge­gan­ge­nen Ka­len­der­jahr er­brach­ten Ar­beits­leis­tung. 2Der An­spruch auf Zu­satz­ur­laub ent­steht mit Be­ginn des auf die Ar­beits­leis­tung fol­gen­den Ur­laubs­jah­res.

(10) Auf den Zu­satz­ur­laub wer­den Zu­satz­ur­laub und zusätz­lich freie Ta­ge an­ge­rech­net, die nach an­de­ren Re­ge­lun­gen we­gen Wech­sel­schicht-, Schicht- oder Nacht­ar­beit ... zu­ste­hen.

(11) (wird nicht an­ge­wen­det) ...

§ 70

Aus­schluss­frist

1Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­fal­len, wenn sie nicht in­ner­halb ei­ner Aus­schluss­frist von sechs Mo­na­ten nach Fällig­keit vom An­ge­stell­ten oder vom Ar­beit­ge­ber schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den, so­weit nicht durch be­son­de­re Ar­beits­rechts­re­ge­lung et­was an­de­res be­stimmt ist.

2Für den­sel­ben Sach­ver­halt reicht die ein­ma­li­ge Gel­tend­ma­chung des An­spruchs aus, um die Aus­schluss­frist auch für später fällig wer­den­de Leis­tun­gen un­wirk­sam zu ma­chen.“

Die Kläge­rin mach­te mit Schrei­ben vom 27. Sep­tem­ber 2006 für das Jahr 2005 ei­nen Zu­satz­ur­laub von neun Ta­gen gel­tend. Die Be­klag­te er­wi­der­te mit Schrei­ben vom 11. Ok­to­ber 2006:

„...

Sie führen in Ih­rem Schrei­ben aus, dass Sie den Zu­satz­ur­laub für Be­reit­schafts­diens­te, die Sie zwi­schen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr im Jahr 2005 ge­leis­tet ha­ben, be­an­spru­chen.

In­wie­weit die Ab­leis­tung von Be­reit­schafts­dienst tatsächlich zu ei­nem An­spruch auf Zu­satz­ur­laub gem. § 48a BAT-KF führt, wird der­zeit im Rah­men ei­nes ar­beits­recht­li­chen Ver­fah­rens geklärt. Vom Aus­gang die­ses Ver­fah­rens wird es abhängen, ob der An­spruch tatsächlich be­steht oder nicht.
 

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Wir können da­her we­gen des schwe­ben­den Ver­fah­rens nicht über Ih­ren An­trag ent­schei­den, neh­men ihn aber frist­wah­rend zu Ih­rer Per­so­nal­ak­te und wer­den Sie, so­bald das Ar­beits­ge­richts­ver­fah­ren rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen ist, darüber in­for­mie­ren.

...“

Mit ih­rer der Be­klag­ten am 28. Au­gust 2007 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin un­ter Be­ru­fung auf § 48a BAT-KF die Gewährung von je­weils drei zusätz­li­chen frei­en Ta­gen für die Jah­re 2004, 2005 und 2006 be­gehrt. Später hat sie sich auf § 6 Abs. 5 Arb­ZG be­ru­fen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie an neun Ta­gen un­ter Fort­zah­lung der Vergütung im Um­fang von je­weils 7,7 St­un­den frei­zu­stel­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Der BAT-KF in Ver­bin­dung mit der Son­der­re­ge­lung in An­la­ge 2a ent­hal­te ei­ne Aus­gleichs­re­ge­lung. Da­nach wer­de die Zeit des Be­reit­schafts­diens­tes zum Zwe­cke der Vergütungs­be­rech­nung in be­stimm­tem Um­fang als Ar­beits­zeit ge­wer­tet. Das sei kor­rekt er­folgt. Außer­dem sei­en et­wai­ge Ansprüche ver­fal­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, der Kläge­rin drei Ta­ge Frei­zeit­aus­gleich für 2006 zu gewähren. Im Übri­gen hat es die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen. Mit den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­sio­nen ver­folgt die Kläge­rin die Ansprüche für 2004 und 2005 wei­ter, die Be­klag­te be­gehrt die vollständi­ge Ab­wei­sung der Kla­ge.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Die Kläge­rin hat ge­gen die Be­klag­te An­spruch auf drei Ta­ge be­zahl­ten Frei­zeit­aus­gleich für das Jahr 2006. Die­ser An­spruch ist nicht ver­fal­len. Ver­fal­len sind da­ge­gen die Aus­gleichs­ansprüche der Kläge­rin für die Jah­re 2004 und 2005. Des­halb ist die Re­vi­si­on der Kläge­rin un­be­gründet.

A. Die Kläge­rin hat ge­gen die Be­klag­te gem. § 6 Abs. 5 Arb­ZG iVm. § 48a BAT-KF An­spruch auf be­zahl­ten Aus­gleich für die 2006 ge­leis­te­ten nächt­li­chen Be­reit­schafts­diens­te.

I. Die Kla­ge auf Frei­stel­lung von der Ar­beit an ei­ner be­stimm­ten An­zahl von Ta­gen un­ter Fort­zah­lung der Vergütung ist zulässig (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Leis­tungs­te­nor ist voll­stre­ckungsfähig. Die Be­klag­te ist be­rech­tigt, den An­spruch zu erfüllen, in­dem sie die Kläge­rin an von ihr fest­zu­le­gen­den Ta­gen un­ter Fort­zah­lung der Vergütung von der Ar­beits­pflicht be­freit. Es han­delt sich da­bei um die Vor­nah­me ei­ner un­ver­tret­ba­ren Hand­lung iSd. § 888 Abs. 1 ZPO.

II. Die Kla­ge ist hin­sicht­lich der im Jah­re 2006 ge­leis­te­ten nächt­li­chen Be­reit­schafts­diens­te be­gründet. Die Kläge­rin hat gem. § 6 Abs. 5 Arb­ZG iVm. § 48a BAT-KF An­spruch auf Aus­gleich der ge­leis­te­ten nächt­li­chen Be­reit­schafts­stun­den durch be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht an drei Ar­beits­ta­gen zu je­weils 7,7 St­un­den.

1. Die Kläge­rin ist Nacht­ar­beit­neh­me­rin. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts leis­te­te die Kläge­rin in den Ka­len­der­jah­ren 2004 bis 2006 je­weils an mehr als 48 Ta­gen Be­reit­schafts­dienst in der Zeit von 23:00 Uhr bis 6:00 Uhr, wo­mit je­den­falls die Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Abs. 5 Nr. 2 Arb­ZG erfüllt sind. Nach § 2 Abs. 4 Arb­ZG ist Nacht­ar­beit je­de Ar­beit, die mehr als zwei St­un­den der Nacht­zeit iSd. § 2 Abs. 3 Arb­ZG er­fasst. Auch Be­reit­schafts­dienst ist auf­grund der in Art. 4b des Ge­set­zes zu Re­for­men am Ar­beits­markt

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vom 24. De­zem­ber 2003 (BGBl. I S. 3002) ent­hal­te­nen Re­ge­lung, die am 1. Ja­nu­ar 2004 in Kraft trat, Ar­beits­zeit iSd. § 2 Arb­ZG (vgl. BAG 16. März 2004 - 9 AZR 93/03 - zu B I 2 der Gründe, BA­GE 110, 60; 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - BA­GE 105, 32).

2. Ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung be­steht nicht. Die Be­klag­te fällt nicht in den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich ei­nes Ta­rif­ver­trags. Bei dem BAT-KF han­delt es sich um kei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung iSd. § 6 Abs. 5 Arb­ZG (vgl. BAG 6. No­vem­ber 1996 - 10 AZR 287/96 - zu II 2 c cc der Gründe, AP BAT §§ 22, 23 Zu­wen­dungs-TV Nr. 17 = EzA BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 146; 20. März 2002 - 4 AZR 101/01 - zu III 1 c cc der Gründe, BA­GE 101, 9).

a) Die ar­beits­ver­trag­lich ein­be­zo­ge­nen Be­stim­mun­gen des BAT-KF sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSd. §§ 305 ff. BGB. Die Be­zug­nah­me­klau­sel war von der Be­klag­ten für ei­ne Viel­zahl von Fällen ge­stellt, zu­gleich sind da­mit auch die in­halt­lich den Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag mo­di­fi­zie­ren­den All­ge­mei­nen Ar­beits­be­din­gun­gen von der Be­klag­ten ge­stellt wor­den (§ 305 Abs. 1 BGB).

b) Ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung der in § 6 Abs. 5 Arb­ZG vor­ge­se­he­nen Aus­nah­me für ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen auf den BAT-KF schei­det aus, denn es fehlt an ei­ner Re­ge­lungslücke. Viel­mehr zeigt § 7 Abs. 4 Arb­ZG, dass das Ar­beits­zeit­ge­setz kirch­li­che Re­ge­lun­gen der Ar­beits­be­din­gun­gen zu berück­sich­ti­gen weiß, dies aber beim Aus­gleich der Er­schwer­nis­se von Nacht­ar­beit un­ter­las­sen hat.

3. Die Par­tei­en ha­ben durch die ein­zel­ver­trag­li­che Be­zug­nah­me auf die Re­ge­lun­gen des BAT-KF ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich für die während der Nacht­zeit ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ver­ein­bart.

a) Der in § 6 Abs. 5 Arb­ZG nur all­ge­mein ge­re­gel­te An­spruch auf an­ge­mes­se­nen Aus­gleich kann durch ein­zel­ver­trag­li­che Re­ge­lung der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en näher aus­ge­stal­tet wer­den. Ver­trag­li­che Lösun­gen können
 

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so­gar sinn­voll sein, um Streit über die An­ge­mes­sen­heit des Aus­gleichs zu ver­hin­dern. Al­ler­dings muss die ver­trag­li­che Ge­stal­tung den Aus­gleichs­zweck hin­rei­chend er­ken­nen las­sen und die Re­ge­lung ist im Rah­men des § 6 Abs. 5 Arb­ZG zu tref­fen. Dh., der Aus­gleich muss ent­we­der in der Gewährung ei­ner an­ge­mes­se­nen Zahl be­zahl­ter frei­er Ta­ge und/oder ei­nem an­ge­mes­se­nen Zu­schlag auf das für die Nacht­ar­beit zu­ste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt be­ste­hen. Ei­ne ver­trag­li­che Re­ge­lung kann ins­be­son­de­re in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Ar­beit­ge­bers, die die be­son­de­ren ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen der §§ 305 ff. BGB ein­zu­hal­ten ha­ben, ge­trof­fen wer­den.

b) Nächt­li­che Be­reit­schafts­dienst­stun­den sind nach dem BAT-KF mit­tels ei­ner an­ge­mes­se­nen Zahl be­zahl­ter frei­er Ta­ge aus­zu­glei­chen. Die Re­ge­lung über Zu­satz­ur­laub für Wech­sel­schicht-, Schicht- und Nacht­ar­beit gilt ent­ge­gen dem Wort­laut der ein­schränken­den Re­ge­lung des § 48a Abs. 6 BAT-KF nicht nur für die im Rah­men der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit (§ 15 Abs. 1 bis 4 und die ent­spre­chen­den Son­der­re­ge­lun­gen hier­zu) ge­leis­te­ten Nacht­ar­beits­stun­den, son­dern auch für außer­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ge­leis­te­te Be­reit­schafts­diens­te.

aa) Nach § 48a Abs. 4 BAT-KF steht dem An­ge­stell­ten ein An­spruch auf Zu­satz­ur­laub zu, wenn er in be­stimm­tem Min­dest­um­fang Nacht­ar­beits­stun­den leis­tet. Zwar ist die­ser An­spruch nach dem Wort­laut des Abs. 6 aus­ge­schlos­sen, wenn die Nacht­ar­beits­stun­den außer­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ge­leis­tet wer­den, wie dies bei außer­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ge­leis­te­ten nächt­li­chen Be­reit­schafts­diens­ten der Fall ist. Doch ist die­se in den von der Be­klag­ten ge­stell­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hal­te­ne Aus­schluss­re­ge­lung un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 BGB und des­halb un­wirk­sam. Die Prüfung der An­ge­mes­sen­heit ist nicht gem. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB aus­ge­schlos­sen. Auch wenn ei­ne mit­tel­ba­re Be­zug­nah­me auf Ta­rif­recht ei­ne ent­spre­chen­de Kon­troll­frei­heit auslöst, setzt dies zu­min­dest ei­ne vollständi­ge Über­nah­me ab­grenz­ba­rer Sach­be­rei­che vor­aus (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 29). Im BAT-KF ist aber noch nicht ein­mal die Re­ge­lung des § 48a BAT über Zu­satz­ur­laub vollständig über­nom­men wor­den.

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Je­den­falls seit der Neu­fas­sung des § 2 Arb­ZG zum 1. Ja­nu­ar 2004 (Art. 4b des Ge­set­zes zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 - BGBl. I S. 3002), die Be­reit­schafts­dienst als Ar­beits­zeit iSd. § 2 Arb­ZG an­er­kannt hat (vgl. BAG 16. März 2004 - 9 AZR 93/03 - zu B I 2 der Gründe, BA­GE 110, 60; 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - BA­GE 105, 32), weicht die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 48a Abs. 6 BAT-KF so vom ge­setz­li­chen Leit­bild ab, dass hier­in ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des nächt­li­che Be­reit­schafts­diens­te leis­ten-den Ar­beit­neh­mers liegt. Die Neu­fas­sung des § 2 Arb­ZG hat zur Fol­ge, dass auch nächt­li­cher Be­reit­schafts­dienst nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG aus­zu­glei­chen ist. Dies ist das ge­setz­li­che Leit­bild. Die Par­tei­en ha­ben mit § 48a BAT-KF für Nacht­ar­beit ein als an­ge­mes­sen und in­ter­es­sen­ge­recht er­kann­tes Aus­gleichs­sys­tem selbst ver­ein­bart. Der dar­in ge­re­gel­te Frei­zeit­aus­gleich dient dem Ge­sund­heits­schutz und kann vom Ar­beit­ge­ber auch tagsüber oh­ne die Ver­pflich­tung zur Zah­lung wei­te­rer Zu­schläge gewährt wer­den. Ob es sich da­bei um ei­nen Aus­gleich für dienst­planmäßig und re­gelmäßig ge­leis­te­te Nacht­ar­beit oder für nächt­li­che Be­reit­schafts­diens­te han­delt, ist un­er­heb­lich. Die Ver­wirk­li­chung des ge­setz­li­chen Leit­bilds wird le­dig­lich durch die in § 48a Abs. 6 BAT-KF ent­hal­te­ne Aus­schluss­klau­sel ver­hin­dert.

bb) Da­mit ist die in § 48a Abs. 6 BAT-KF ent­hal­te­ne Klau­sel nicht an­zu­wen­den. Dies lässt die An­wend­bar­keit der wei­te­ren Re­ge­lun­gen des § 48a BAT-KF zum Zu­satz­ur­laub we­gen Nacht­ar­beit un­berührt. So­weit Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam sind, bleibt der Ver­trag im Übri­gen wirk­sam (§ 306 Abs. 1 BGB). Der un­zulässi­ge Teil ist sprach­lich ein­deu­tig ab­trenn­bar. § 48a BAT-KF enthält sprach­lich und in­halt­lich teil­ba­re Klau­seln, die oh­ne ih­re un­zulässi­gen Be­stand­tei­le mit ih­rem zulässi­gen In­halt auf­recht­er­hal­ten wer­den können (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - mwN, NZA 2009, 783; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

cc) Hier­aus folgt zunächst, dass die Par­tei­en das sich aus § 6 Abs. 5 Arb­ZG er­ge­ben­de Wahl­recht ver­trag­lich ab­be­dun­gen ha­ben. Nacht­ar­beit ist hier­nach in Frei­zeit und nicht fi­nan­zi­ell aus­zu­glei­chen. Des Wei­te­ren ist es nach
 

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§ 48a Abs. 4 BAT-KF un­er­heb­lich, ob es sich um ei­nen Aus­gleich für dienst­planmäßig und re­gelmäßig ge­leis­te­te Nacht­ar­beit oder um Be­reit­schafts­dienst han­delt. Dies ent­spricht der ge­setz­li­chen Re­ge­lung in § 6 Abs. 5 Arb­ZG. Da­nach ist nicht nur die Nacht­ar­beits­zeit iSd. § 2 Abs. 4 Arb­ZG aus­gleichs-pflich­tig, al­so die Ar­beit, die mehr als zwei St­un­den der Nacht­zeit er­fasst, son­dern grundsätz­lich je­de Ar­beits­zeit während der Nacht­zeit (vgl. Ba­eck/Deutsch Ar­beits­zeit­ge­setz 2. Aufl. § 6 Rn. 80; Schlie­mann Ar­beits­zeit­ge­setz Stand De­zem­ber 2007 § 6 Rn. 87). Der ge­sam­te Be­reit­schafts­dienst und nicht nur die dar­in ent­hal­te­ne Vol­l­ar­beit ist Ar­beits­zeit. Der Ar­beit­neh­mer er­bringt auch in der Ru­he­zeit des Be­reit­schafts­diens­tes ei­ne Leis­tung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber. Denn er ist in sei­nem Auf­ent­halt be­schränkt und muss mit je­der­zei­ti­ger Ar­beits­auf­nah­me rech­nen (Se­nat 28. Ja­nu­ar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu III 4 der Gründe, BA­GE 109, 254). Liegt der Be­reit­schafts­dienst in der Nacht­zeit, ist die­ser in sei­ner ge­sam­ten Dau­er nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG aus­zu­glei­chen, un­abhängig da­von, in wel­chen St­un­den tatsächlich Ar­beits­leis­tung er­bracht wur­de. Al­ler­dings kann ein nur ge­rin­ge­rer Aus­gleich er­for­der­lich sein, wenn in die Nacht­ar­beit Ar­beits­be­reit­schaft fällt (Se­nat 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 16, BA­GE 115, 372; 28. Ja­nu­ar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu III 4 der Gründe, BA­GE 109, 254).

dd) Gem. § 48a Abs. 4 BAT-KF steht dem An­ge­stell­ten für je­weils 150 Nacht­ar­beits­stun­den ein Ar­beits­tag Zu­satz­ur­laub zu. Die­ser Aus­gleich ent­spricht in et­wa ei­nem Zu­schlag von 5 % und ist auch für Be­reit­schafts­dienst­zei­ten nicht un­an­ge­mes­sen.

ee) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten steht ei­ner An­wen­dung des § 48a BAT-KF kei­ne an­der­wei­ti­ge Aus­gleichs­re­ge­lung in­ner­halb des BAT-KF ent­ge­gen. § 15 Abs. 6a BAT-KF iVm. der Son­der­re­ge­lung in An­la­ge 2a re­gelt kei­nen fi­nan­zi­el­len Aus­gleich für nächt­lich ge­leis­te­te Be­reit­schafts­stun­den.

Nach § 15 Abs. 6a Satz 3 BAT-KF wird die Zeit des Be­reit­schafts­diens­tes ein­sch­ließlich der ge­leis­te­ten Ar­beit ent­spre­chend dem An­teil der er­fah­rungs­gemäß durch­schnitt­lich an­fal­len­den Zeit der Ar­beits­leis­tung als Ar­beits­zeit ge­wer­tet und mit der Über­stun­den­vergütung nach § 35 Abs. 3 Satz 2
 

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BAT-KF vergütet, dh. die Vergütung be­steht aus ei­ner St­un­den­vergütung zuzüglich ei­nes Zeit­zu­schlags. Ei­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen tagsüber und nachts ge­leis­te­ten Be­reit­schafts­stun­den fin­det hier­nach nicht statt. Auch die Son­der­re­ge­lung in der An­la­ge 2a be­inhal­tet kei­nen fi­nan­zi­el­len Aus­gleich. So­weit hier­nach ein der Stu­fe A zu­ge­ord­ne­ter Be­reit­schafts­dienst der Stu­fe B zu­ge­teilt wird, wenn der An­ge­stell­te während des Be­reit­schafts­diens­tes in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr er­fah­rungs­gemäß durch­schnitt­lich mehr als drei­mal dienst­lich in An­spruch ge­nom­men wird, ist dies le­dig­lich Aus­fluss der „geschätz­ten“ Ar­beits­leis­tung. Außer­dem kann die Re­ge­lung schon des­halb nicht als an­ge­mes­se­ner Aus­gleich für die den Stu­fen B, C und D zu­ge­ord­ne­ten Be­reit­schafts­diens­te die­nen, weil Ent­spre­chen­des bei die­sen Stu­fen nicht vor­ge­se­hen ist.

4. Die Ansprüche der Kläge­rin auf Gewährung von be­zahl­ten frei­en Ta­gen sind zwar ins­ge­samt für die Jah­re 2004 bis 2006 ver­fal­len, je­doch ist es der Be­klag­ten aus Rechts­gründen ver­wehrt, sich bzgl. der im Jahr 2006 ge­leis­te­ten Be­reit­schafts­diens­te auf die­sen Erlöschen­stat­be­stand zu be­ru­fen.

a) Nach § 70 Satz 1 BAT-KF ver­fal­len Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis, wenn sie nicht in­ner­halb ei­ner Aus­schluss­frist von sechs Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Die Kläge­rin hat die sechs­mo­na­ti­ge Ver­fall­frist nicht ge­wahrt.

aa) Der Aus­gleichs­an­spruch nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG iVm. § 48a BAT-KF ent­steht gem. § 48a Abs. 9 Satz 2 BAT-KF mit Be­ginn des auf die Nacht­ar­beit fol­gen­den Ur­laubs­jah­res, so­mit am 1. Ja­nu­ar des Fol­ge­jah­res. Die Kläge­rin hat die Ansprüche für 2006 erst mit der am 28. Au­gust 2007 zu­ge­stell­ten Kla­ge, al­so nach Ab­lauf von sechs Mo­na­ten, gel­tend ge­macht.

bb) Die Gel­tend­ma­chung der Ansprüche für 2006 war nicht nach § 70 Satz 2 BAT-KF ent­behr­lich. Nach die­ser Re­ge­lung reicht für den­sel­ben Sach­ver­halt die ein­ma­li­ge Gel­tend­ma­chung des An­spruchs aus, um die Aus­schluss­frist auch für später fällig wer­den­de Leis­tun­gen un­wirk­sam zu ma­chen. Es lag nicht der­sel­be Sach­ver­halt vor. Dies wäre nur der Fall ge­we­sen, wenn bei

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un­veränder­ter recht­li­cher oder tatsäch­li­cher La­ge Ansprüche aus ei­nem be­stimm­ten Tat­be­stand her­zu­lei­ten sind (vgl. BAG 10. Ju­li 2003 - 6 AZR 283/02 - zu 4 der Gründe, EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 168; 17. Mai 2001 - 8 AZR 366/00 - zu II 3 c der Gründe, AP BAT-O § 70 Nr. 2 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 136). Dar­an fehlt es je­doch, weil Aus­gleichs­ansprüche nicht aus ei­nem be­stimm­ten ständig glei­chen Grund­tat­be­stand ent­ste­hen, son­dern durch tatsächli­che Ar­beits­leis­tung er­wor­ben wer­den und in­so­weit Ände­run­gen ein­ge­tre­ten sind.

b) Die Be­klag­te kann sich auf den Ver­fall der Ansprüche für 2006 je­doch nicht be­ru­fen, denn sie han­delt rechts­miss­bräuch­lich iSv. § 242 BGB. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt.

aa) Ei­ne ge­gen den Grund­satz von Treu und Glau­ben ver­s­toßen­de und da­mit gem. § 242 BGB un­zulässi­ge Rechts­ausübung stellt die Be­ru­fung auf die Aus­schluss­frist dann dar, wenn die zum Ver­fall des An­spruchs führen­de Untätig­keit durch ein Ver­hal­ten der Ge­gen­par­tei ver­an­lasst wor­den ist (BAG 18. No­vem­ber 2004 - 6 AZR 651/03 - zu 6 a der Gründe, BA­GE 112, 351; 5. Ju­ni 2003 - 6 AZR 249/02 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 167). Das wird ua. an­ge­nom­men, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ein­druck er­weckt hat, der Ar­beit­neh­mer könne dar­auf ver­trau­en, dass der An­spruch auch oh­ne recht­zei­ti­ge Gel­tend­ma­chung erfüllt wer­de (vgl. BAG 22. Ja­nu­ar 1997 - 10 AZR 459/96 - zu II 1 der Gründe mwN, AP BAT § 70 Nr. 27 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 125). In ei­nem sol­chen Fall setzt er sich in Wi­der­spruch zu sei­nem ei­ge­nen frühe­ren Ver­hal­ten, wenn er zunächst die Untätig­keit des Ar­beit­neh­mers ver­an­lasst und dann aus die­ser Untätig­keit ei­nen Vor­teil für sich zie­hen will, in­dem er sich auf den Ver­fall von Ansprüchen be­ruft (BAG 5. Ju­ni 2003 - 6 AZR 249/02 - aaO).

bb) Die Fest­stel­lung von Rechts­miss­brauch durch das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter­liegt nur ein­ge­schränk­ter Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt (BAG 9. No­vem­ber 1983 - 4 AZR 304/81 -; 26. Ja­nu­ar 1983 - 4 AZR 179/80 - BA­GE 41, 289, 297; 18. Ju­ni 1980 - 4 AZR 463/78 - AP TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 68). Die An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs kann vom

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Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat, ob es bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung, bei der der Tatrich­ter ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum hat, al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt hat und ob das Ur­teil in sich wi­der­spruchs­frei ist.

cc) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt konn­te im Rah­men sei­nes re­vi­si­ons­recht­lich nicht über­prüfba­ren Be­ur­tei­lungs­spiel­raums an­neh­men, dass die Be­klag­te sich an­ge­sichts des In­halts ih­res Schrei­bens vom 11. Ok­to­ber 2006 bzgl. der zu die­sem Zeit­punkt noch nicht ver­fal­le­nen Aus­gleichs­ansprüche nicht auf die Aus­schluss­frist be­ru­fen kann. Verstöße ge­gen die Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze sind dem Lan­des­ar­beits­ge­richt bei Würdi­gung des Schrei­bens nicht un­ter­lau­fen, auch nicht die Außer­acht­las­sung ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Tat­umstände. Die Be­klag­te ver­wies in dem Schrei­ben auf die an­ste­hen­de Klärung in ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren. Sie wol­le we­gen des schwe­ben­den Ver­fah­rens nicht über den An­trag der Kläge­rin ent­schei­den, neh­me ihn aber frist­wah­rend zur Per­so­nal­ak­te und wer­de die Kläge­rin, so­bald das Ar­beits­ge­richts­ver­fah­ren rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen sei, darüber in­for­mie­ren. An­ge­sichts die­ser Aus­ein­an­der­set­zung mit der Pro­ble­ma­tik des Aus­gleichs­an­spruchs und der Be­deu­tung, die die Be­klag­te un­ter Hin­weis auf ei­ne ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung der An­ge­le­gen­heit bei­maß, konn­te und durf­te die Kläge­rin das Schrei­ben der Be­klag­ten so ver­ste­hen, dass die­se sich je­den­falls für noch nicht ver­fal­le­ne Ansprüche nicht auf die Versäum­ung von Aus­schluss­fris­ten be­ru­fen wer­de. Dies gilt ins­be­son­de­re an­ge­sichts des Adres­sa­ten­krei­ses und der gewähl­ten For­mu­lie­rung. Ein un­be­fan­ge­ner Ar­beit­neh­mer konn­te das Wort „frist­wah­rend“ als ei­nen Ver­zicht auf die Ein­hal­tung der Aus­schluss­frist für zukünf­ti­ge Ansprüche an­se­hen, zu­mal sich die Be­klag­te an­dern­falls ei­ner Viel­zahl außer­ge­richt­li­cher und ge­richt­li­cher Strei­tig­kei­ten hätte aus­ge­setzt se­hen können.
 

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5. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu­tref­fend für das Ka­len­der­jahr 2006 ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf drei Ta­ge Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht un­ter Fort­zah­lung des Ent­gelts be­jaht. Die Kläge­rin hat 2006 71 Be­reit­schafts­diens­te zu je­weils 7 Nacht­ar­beits­stun­den = 497 St­un­den ge­leis­tet. Hier­aus folgt ein An­spruch auf drei Ar­beits­ta­ge Zu­satz­ur­laub. Die Kläge­rin hat ih­ren Kla­ge­an­trag auf be­zahl­te Frei­stel­lung nach Wei­sung der Be­klag­ten be­schränkt, was vom Lan­des­ar­beits­ge­richt gem. § 308 Abs. 1 ZPO zu­tref­fend be­ach­tet wor­den ist.

B. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. 

I. Für das Jahr 2004 hat die Kläge­rin erst mit der am 28. Au­gust 2007 zu­ge­stell­ten Kla­ge Ansprüche gel­tend ge­macht, so dass die­se gem. § 70 BAT-KF ver­fal­len sind. Ansprüche für das Jahr 2005 hat die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 27. Sep­tem­ber 2006 gel­tend ge­macht. Zu die­sem Zeit­punkt wa­ren auch die­se Ansprüche be­reits ver­fal­len. Erklärun­gen der Be­klag­ten nach Ein­tritt des Ver­falls wa­ren für die Nicht­gel­tend­ma­chung der For­de­rung bin­nen der Aus­schluss­frist nicht kau­sal (vgl. BAG 22. Ju­ni 2005 - 10 AZR 459/04 - zu II 3 der Gründe, AP TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 183 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 179).

II. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­an­ge­foch­ten fest­ge­stellt hat, sind die Ansprüche für das Jahr 2005 nach ih­rem Un­ter­gang nicht neu be­gründet wor­den.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. 

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Laux

Rolf St­ein­mann 

E. Haas