LSG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 16.10.2007, L 12 AL 318/06

Lan­des­so­zi­al­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

verkündet am 16. Ok­to­ber 2007

Az.: L 12 AL 318/06

Az.: S 77 AL 961/06

Ber­lin

M.
Jus­tiz­an­ge­stell­te

als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Rechts­streit

S-J R,
R, B,

- Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­anwältin P S,
Kstr, B,
Gz.:

ge­gen

Bun­des­agen­tur für Ar­beit,
ver­tre­ten durch das vor­sit­zen­de Mit­glied der
Geschäftsführung der
Re­gio­nal­di­rek­ti­on
Ber­lin-Bran­den­burg,
Fried­rich­s­traße 34, 10969 Ber­lin,
Gz.:

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

hat der 12. Se­nat des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 16. Ok­to­ber 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­so­zi­al­ge­richt W o l f, den Rich­ter am Lan­des­so­zi­al­ge­richt Dr. S c h n e i d e r und die Rich­te­rin am Lan­des­so­zi­al­ge­richt Dr. F u c h s l o c h so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter L i p p k a und M o h r für Recht er­kannt:

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Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Ber­lin vom 29. Mai 2006 auf­ge­ho­ben. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat der Kläge­rin die Hälf­te der außer­ge­richt­li­chen Kos­ten des Ver­fah­rens der ers­ten In­stanz zu er­stat­ten, im Übri­gen sind außer­ge­richt­li­che Kos­ten nicht zu er­stat­ten.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Strei­tig ist die Höhe des Ar­beits­lo­sen­gel­des.

Die 1966 ge­bo­re­ne Kläge­rin hat zwei im Mai 2001 bzw. Au­gust 2002 ge­bo­re­ne Kin­der. Nach Er­werb ei­nes Ab­schlus­ses an der Ho­tel­fach­schu­le Ber­lin als staat­lich ge­prüfte Be­triebs­wir­tin (Ho­tel- und Gaststätten­ge­wer­be) am 20. Ju­ni 1995 war sie ab März 1996 bei der A und S GmbH & Co als Ge­biets­lei­te­rin tätig. Im An­schluss an den Be­zug von Mut­ter­schafts­geld (8. April 2001 bis 26. Ju­li 2001) be­fand sie sich vom 27. Ju­li 2001 bis zum 15. Au­gust 2005 in El­tern­zeit. Er­zie­hungs­geld er­hielt sie vom 1. Ju­li 2001 bis 30. No­vem­ber 2001, vom 16. Sep­tem­ber 2002 bis zum 15. Fe­bru­ar 2003 und vom 22. Ok­to­ber 2003 bis zum 15. Au­gust 2004. Ab dem 16. Au­gust 2005 ar­bei­te­te sie wie­der bei ih­rem al­ten Ar­beit­ge­ber ge­gen ein mo­nat­li­ches Ge­halt von 3.417,78 Eu­ro. Das Ar­beits­verhält­nis wur­de vom Ar­beit­ge­ber aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zum 30. No­vem­ber 2005 gekündigt.

Auf die am 20. Ok­to­ber 2005 mit Wir­kung zum 1. De­zem­ber 2005 er­folg­te Ar­beits­los­mel­dung gewähr­te die Be­klag­te durch Be­scheid vom 19. De­zem­ber 2005 der zu die­sem Zeit­punkt dau­ernd ge­trennt le­ben­den Kläge­rin (Steu­er­klas­se II) Ar­beits­lo­sen­geld ab 1. De­zem­ber 2005 für 360 Ka­len­der­ta­ge mit ei­nem tägli­chen Leis­tungs­be­trag von 29,05 Eu­ro auf der Grund­la­ge ei­nes tägli­chen Be­mes­sungs­ent­gel­tes von 64,40 Eu­ro. Die Kläge­rin leg­te Wi­der­spruch ein und rügte ei­ne fal­sche Be­rech­nungs­grund­la­ge. Die El­tern­zeit sei außer Be­tracht zu las­sen. Da sie seit März 1996 ständig ge­ar­bei­tet ha­be, müsse der Leis­tungs­be­trag höher aus­fal­len. Die Be­schränkung des Be­mes­sungs­rah­mens auf zwei Jah­re führe zu ei­ner Ver­schlech­te­rung der La­ge von El­tern und Fa­mi­li­en, da die El­tern­zeit übli­cher­wei­se drei Jah­re be­tra­ge. Ei­ne fik­ti­ve Be­rech­nung des Ein­kom­mens sei re­gelmäßig ungüns­ti­ger.

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Die Be­klag­te wies den Wi­der­spruch zurück (Wi­der­spruchs­be­scheid vom 10. Fe­bru­ar 2006, der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 14. Fe­bru­ar 2006). Zur Be­gründung leg­te sie zunächst dar, dass sich das Ar­beits­lo­sen­geld als Pro­zent­satz des um pau­scha­lier­te Abzüge ver­min­der­ten Be­mes­sungs­ent­gel­tes be­rech­ne. Das Be­mes­sungs­ent­gelt er­ge­be sich aus dem durch­schnitt­li­chen auf ei­nen Tag ent­fal­len­den Ar­beits­ent­gelt, das im Be­mes­sungs­zeit­raum er­zielt wor­den sei. Der Be­mes­sungs­zeit­raum müsse aber in ei­nem Be­mes­sungs­rah­men von längs­tens zwei Jah­ren vor Ent­ste­hung des An­spruchs auf Ar­beits­lo­sen­geld lie­gen und min­des­tens 150 Ta­ge be­tra­gen. An­sons­ten sei ein fik­ti­ves, nach Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen zu er­mit­teln­des Ar­beits­ent­gelt zu­zu­ord­nen. Die Kläge­rin ha­be in der Zeit vom 16. Au­gust 2005 bis 30. No­vem­ber 2005 an 107 Ta­gen ein bei­trags­pflich­ti­ges Ent­gelt von 13.304,05 Eu­ro er­zielt, wor­aus sich zwar ein durch­schnitt­li­ches tägli­ches Ent­gelt von 124,34 Eu­ro er­ge­be. Da in dem Be­mes­sungs­rah­men aber kei­ne 150 Ta­ge zurück­ge­legt wor­den sei­en, sei ei­ne fik­ti­ve Ein­stu­fung mit ei­nem Be­mes­sungs­ent­gelt von 64,40 Eu­ro vor­zu­neh­men ge­we­sen.

Da­ge­gen rich­tet sich die am 14. März 2006 bei dem So­zi­al­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge. In der münd­li­chen Ver­hand­lung hat die Be­klag­te an­er­kannt, dass der Be­rech­nung des an die Kläge­rin zu zah­len­den Ar­beits­lo­sen­gel­des ein tägli­ches Be­mes­sungs­ent­gelt von 80,50 Eu­ro zu­grun­de zu le­gen sei (Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pe 2 statt bis­her 3). Ent­spre­chend hat sie der Kläge­rin durch Be­scheid vom 14. Au­gust 2006 ab 1. De­zem­ber 2005 Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 34,41 Eu­ro täglich be­wil­ligt, nach­dem sie be­reits vor­her durch Be­scheid vom 11. April 2006 Leis­tun­gen in glei­cher Höhe ab 14. März 2006 be­wil­ligt hat­te.

Das So­zi­al­ge­richt hat durch Ur­teil vom 29. Mai 2006 die an­ge­foch­te­nen Be­schei­de geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, der Kläge­rin seit dem 1. De­zem­ber 2005 Ar­beits­lo­sen­geld auf der Grund­la­ge ei­nes Be­mes­sungs­ent­gel­tes von 135,13 Eu­ro täglich zu gewähren. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, dass die Kläge­rin An­spruch auf höhe­res Ar­beits­lo­sen­geld ha­be, weil die Er­zie­hungs­zei­ten den Be­mes­sungs­rah­men er­wei­ter­ten. Der Be­griff des Be­mes­sungs­rah­mens ste­he im Zu­sam­men­hang mit dem des Be­mes­sungs­zeit­raums. Die in § 130 Abs. 2 des So­zi­al­ge­setz­buchs, Drit­tes Buch - SGB III - auf­geführ­ten Zei­ten würden - un­ter Umständen - nicht in den Be­mes­sungs­rah­men ein­ge­hen, son­dern ihn statt­des­sen dy­na­misch verlängern. § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III er­fas­se auch Be­rech­tig­te, die während der Er­zie­hungs­zeit nicht ge­ar­bei­tet hätten. Das er­ge­be sich aus ei­nem Ver­gleich mit der Vorgänger­vor­schrift des § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III a.F. Da Zei­ten oh­ne Ar­beits­ent­gelt schon nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III nicht beim Be­zugs­zeit­raum berück­sich­tigt wer­den könn­ten, er­ge­be sich aus der Aufführung die­ser Er­zie­hungs­zei­ten in § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III, dass sie Be­deu­tung für den Be-

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mes­sungs­rah­men ha­ben müss­ten. Die­se Aus­le­gung ent­spre­che dem Wil­len des his­to­ri­schen Ge­setz­ge­bers, den Re­ge­lungs­zwe­cken der Vor­schrift so­wie den ver­fas­sungs­recht­li­chen und eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben. Aus den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en er­ge­be sich, dass le­dig­lich ei­ne Ver­ein­fa­chung und kei­ne Ab­sen­kung des Leis­tungs­ni­veaus be­ab­sich­tigt ge­we­sen sei. Nach al­tem Recht ha­be aber we­gen des dreijähri­gen Be­mes­sungs­rah­mens (§ 133 Abs. 4 SGB III a.F.) ein zweijähri­ger Er­zie­hungs­ur­laub nicht zu ei­ner fik­ti­ven Be­mes­sung führen können. Bei länge­rem Er­zie­hungs­ur­laub sei nach rich­ti­ger Auf­fas­sung der Be­mes­sungs­rah­men zu verlängern ge­we­sen. Letz­te­res sei bei der jet­zi­gen Rechts­la­ge an­ge­sichts der Verkürzung des Be­mes­sungs­rah­mens auf zwei Jah­re und ei­ner dras­ti­schen Ab­sen­kung der fik­ti­ven Ent­gel­te vor dem Hin­ter­grund des Schutz­auf­trags aus Art. 6 Abs. 4 des Grund­ge­set­zes - GG - noch drängen­der. Die Neu­re­ge­lung der fik­ti­ven Be­mes­sung in § 132 SGB III kürze die Leis­tungs­ansprüche, ob-wohl nach der Ge­set­zes­be­gründung ge­ra­de kei­ne Ver­schlech­te­rung ha­be ein­tre­ten sol­len. Dies sei ver­fas­sungs­wid­rig, weil es ge­gen Art. 3, 6 und 14 GG ver­s­toße. Oh­ne recht­fer­ti­gen­den Grund würden Nor­madres­sa­ten an­ders als an­de­re be­han­delt, weil die mit der Pau­scha­lie­rung ver­bun­de­nen Härten oh­ne Schwie­rig­kei­ten ver­meid­bar ge­we­sen wären. So­weit die Vor­schrift auf Mütter nach ei­nem Er­zie­hungs­ur­laub an­ge­wandt würde, wer­de der Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 4 GG ver­letzt, weil die Pau­scha­len nicht am Re­gel­fall aus­ge­rich­tet wären. Die tatsächli­chen Durch­schnitts­gehälter al­ler der in § 132 Abs. 2 Satz 2 SGB III ge­nann­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons-grup­pen lägen über den fik­ti­ven Ent­gel­ten, die das Ge­setz als Pro­zentsätze der Be­zugs­größe aus­drücke. Das ergäbe sich be­reits aus ei­nem Ver­gleich mit den Wer­ten der Ta­bel­len der An­la­ge 14 zum SGB VI.
Die hin­ter den tatsächli­chen Durch­schnitts­ent­gel­ten zurück­blei­ben­den Pau­scha­len sei­en je­den-falls in den Fällen ver­fas­sungs­recht­lich be­denk­lich, in de­nen we­gen der Nicht­berück­sich­ti­gung von in § 130 Abs. 2 SGB III auf­ge­lis­te­ten Zei­ten ei­ne fik­ti­ve Be­rech­nung er­for­der­lich wer­de. Das gel­te ins­be­son­de­re, wenn der Be­rech­tig­te vor Ein­tritt der Ar­beits­lo­sig­keit ei­ner Teil­zeit­beschäfti­gung nach­ge­gan­gen sei. Hier tref­fe das Ar­gu­ment für die Re­du­zie­rung, es wer­de sich be­reits ei­ne ge­wis­se Ent­frem­dung vom Ar­beits­markt ein­ge­stellt ha­ben, evi­dent nicht zu. Das Rechts­staat­ge­bot ge­bie­te zu­dem, dass die Pau­scha­len das re­gelmäßig er­ziel­ba­re Ent­gelt wi­der-spie­geln müss­ten. Dafür dürfe nicht auf die Ab­wei­chung des durch­schnitt­li­chen Ent­gelts der Ar­beits­lo­sen von der Be­zugs­größe ab­ge­stellt wer­den, weil die Men­ge der Ar­beits­lo­sen völlig an­ders zu­sam­men­ge­setzt sei als die bei der Er­mitt­lung der Be­zugs­größe berück­sich­tig­ten Ver­si­cher­ten. Zu­dem ver­wei­se das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung zur Be­gründung der re­du­zier­ten Pau­schalsätze sehr sug­ges­tiv auf die Grup­pe der Straf­ge­fan­ge­nen, de­nen Er­zie­hen­de, Wehr­dienst­leis­ten­de und Rent­ner gleich­zu­stel­len sei­en. Zur Ver­mei­dung der aus der Fest­set­zung der fik­ti­ven Ent­gel­te herrühren­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Pro­ble­me sei­en die

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Re­ge­lun­gen der §§ 130, 132 SGB III ver­fas­sungs­kon­form aus­zu­le­gen. Des­we­gen dürfe ins­be­son­de­re nicht da­nach un­ter­schie­den wer­den, ob ne­ben der Er­zie­hung noch ei­ne Teil­zeit­beschäfti­gung aus­geübt wor­den ist.
Nach Außer­acht­las­sung der Er­zie­hungs­zei­ten er­ge­be sich für die Kläge­rin je­den­falls ein Be­mes­sungs­rah­men vom 15. Sep­tem­ber 2000 bis 30. Mai 2001 und vom 16. Au­gust bis 30. No­vem­ber 2005. Bei Ein­be­zie­hung der Zeit ab 23. Ju­li 2000 er­ge­be sich ein ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Ent­gelt in Höhe von ins­ge­samt 49.321,69 Eu­ro, was zu ei­nem tägli­chen Be­mes­sungs­ent­gelt von 135,13 Eu­ro führe.

Ge­gen das ihr am 14. Ju­ni 2006 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten vom 12. Ju­li 2006. Für die Be­mes­sung von Ar­beits­lo­sen­geld könn­ten nur die Ar­beits­ent­gel­te her­an­ge­zo­gen wer­den, wel­che in­ner­halb des Be­mes­sungs­zeit­raums, be­grenzt auf den Be­mes­sungs-rah­men, er­zielt wor­den sei­en. Das So­zi­al­ge­richt sei fälsch­lich da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kläge­rin Zei­ten nach § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III zurück­ge­legt ha­be, denn es feh­le ei­ne Beschäfti­gung während der El­tern­zeit. Die vom So­zi­al­ge­richt auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob Zei­ten nach § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III auch zu ei­ner Aus­deh­nung des Be­mes­sungs­zeit­raums führen könn­ten, stel­le sich da­mit nicht. § 132 Abs. 2 Nr. 3 SGB III sei ei­ne begüns­ti­gen­de Re­ge­lung und könne schon des­we­gen nicht ge­gen das GG ver­s­toßen. Auch sei nicht er­sicht­lich, ge­genüber wel­chem ver­gleich­ba­ren Per­so­nen­kreis die Kläge­rin ei­ne Schlech­ter­stel­lung be­kla­ge. Das fik­ti­ve Ent­gelt be­stim­me sich nach dem maßgeb­li­chen Ta­rif­ver­trag, nicht nach ei­nem Durch­schnitts­ent­gelt der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Ber­lin vom 29. Mai 2006 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie sei während der Er­zie­hungs­zeit sehr wohl ei­ner Beschäfti­gung nach­ge­gan­gen, sie ha­be nämlich Kin­der er­zo­gen. Die von der Be­klag­ten fa­vo­ri­sier­te Aus­le­gung des Ge­set­zes führe da­zu, dass sich kei­ne Frau mehr dem „Ri­si­ko des Kin­der­krie­gens“ aus­set­zen wer­de, und ver­let­ze Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und 4 so­wie Art. 14 GG. Der Ge­dan­ke der Rechts­si­cher-
 

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heit spre­che eben­falls für die vom So­zi­al­ge­richt ge­fun­de­ne Aus­le­gung, da die maßgeb­li­chen Vor­schrif­ten erst während der El­tern­zeit der Kläge­rin verändert wor­den sei­en. Nach al­tem Recht ha­be der Be­mes­sungs­zeit­raum um die Er­zie­hungs­zei­ten er­wei­tert wer­den können. Zu-tref­fend ha­be das So­zi­al­ge­richt der Neu­fas­sung des Ge­set­zes ent­nom­men, dass § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III nun­mehr auch Er­zie­hungs­geld-Empfänger oh­ne Teil­zeit­beschäfti­gung er­fas­se. An­de­ren­falls würde die Kläge­rin schlech­ter ge­stellt als Per­so­nen, die kei­ne Er­zie­hungs­zeit in An­spruch ge­nom­men hätten. Hilfs­wei­se wer­de an­ge­regt, das Ver­fah­ren nach Art. 100 GG aus-zu­set­zen und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Fra­ge vor­zu­le­gen, ob §§ 130 Abs.2 Nr. 3, 132 SGB III mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar sei­en. Le­ge man §§ 130 Abs. 2 Nr. 3, 132 SGB III im Sin­ne der Be­klag­ten aus, ver­stießen sie ge­gen die Richt­li­nie 79/7/EWG und sei­en des­we­gen nicht an­wend­bar. Die Richt­li­nie be­inhal­te den Grund­satz der Gleich­be­rech­ti­gung und den Fort-fall jeg­li­cher Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlech­tes. Es lie­ge ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor, weil we­sent­lich mehr Frau­en als Männer Er­zie­hungs­zei­ten in An­spruch neh­men würden. Das er­ge­be sich aus dem vor­ge­leg­ten Gen­der-Da­ten­re­port. Die im Fal­le ei­ner Ar­beits­lo­sig­keit nach El­tern­zeit an­zu­wen­den­de Pau­schal­re­ge­lung be­tref­fe da­her vor al­lem Frau­en. Höchst hilfs­wei­se wer­de an­ge­regt, dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof im Rah­men ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens die Fra­ge vor­zu­le­gen, ob ei­ne Re­ge­lung des na­tio­na­len Rechts wie die in den §§ 130 Abs. 2 Nr. 3, 132 SGB III der Richt­li­nie 79/7/EWG ent­ge­gen­ste­he.

Für die wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die Ge­richts­ak­te und die Ver­wal­tungs­ak­te der Be­klag­ten ver­wie­sen, die vor­ge­le­gen ha­ben und Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­we­sen sind.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist be­gründet. Zu Un­recht hat das So­zi­al­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, Ar­beits­lo­sen­geld auf der Grund­la­ge ei­nes Be­mes­sungs­ent­gel­tes von 135,15 Eu­ro täglich zu gewähren. Der Be­scheid vom 19. De­zem­ber 2005 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 10. Fe­bru­ar 2006 so­wie der Be­schei­de vom 11. April 2006 und 14. Au­gust 2006 er­weist sich nicht als rechts­wid­rig, so dass das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen war.

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Die Kläge­rin hat nach § 118 SGB III seit dem 1. De­zem­ber 2005 An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld. Denn sie ist ar­beits­los, hat sich bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­los ge­mel­det und die An­wart­schafts­zeit erfüllt. In der Rah­men­frist von zwei Jah­ren vor dem 1. De­zem­ber 2005 (§ 124 Abs. 1 SGB III) hat sie mehr als zwölf Mo­na­te in ei­nem Ver­si­che­rungs­pflicht­verhält­nis (§ 123 SGB III) ge­stan­den. Ein Ver­si­che­rungs­pflicht­verhält­nis be­stand so­wohl nach § 26 Abs. 2a SGB III während der El­tern­zeit als auch nach § 24 Abs. 1 SGB III während der nach­fol­gen-den Beschäfti­gung.

Die Höhe des Ar­beits­lo­sen­gel­des beträgt nach § 129 Abs. 1 Satz 1 1. Halb­satz SGB III für die Kläge­rin 67 Pro­zent des pau­scha­lier­ten Net­to­ent­gelts (Leis­tungs­ent­gelts), das sich aus dem Brut­to­ent­gelt er­gibt, wel­ches sie im Be­mes­sungs­zeit­raum er­zielt hat (Be­mes­sungs­ent­gelt). Nach § 130 Abs. 1 SGB III um­fasst der Be­mes­sungs­zeit­raum die bei Aus­schei­den des Ar­beits­lo­sen aus dem je­wei­li­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis ab­ge­rech­ne­ten Ent­gel­tab­rech­nungs­zeiträume im Be­mes­sungs­rah­men. Der Be­mes­sungs­rah­men um­fasst grundsätz­lich das Jahr, das mit dem letz­ten Tag des letz­ten Ver­si­che­rungs­pflicht­verhält­nis­ses vor Ent­ste­hung des An­spruchs en­det (§ 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III), er wird nach § 130 Abs. 3 SGB III auf zwei Jah­re er­wei­tert, wenn der Be­mes­sungs­rah­men we­ni­ger als 150 Ta­ge mit An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt enthält oder es mit Rück­sicht auf das Be­mes­sungs­ent­gelt im er­wei­ter­ten Be­mes­sungs­rah­men un­bil­lig hart wäre, von dem Be­mes­sungs­ent­gelt im Be­mes­sungs­zeit­raum aus­zu­ge­hen.

In­ner­halb des Be­mes­sungs­rah­mens von ei­nem Jahr vor Ein­tritt der Ar­beits­lo­sig­keit am 1. De­zem­ber 2005 sind für die Kläge­rin Ent­gel­te le­dig­lich für die Mo­na­te Au­gust bis No­vem­ber 2005 ab­ge­rech­net wor­den. Da­mit wer­den 150 Ta­ge nicht er­reicht, so dass gemäß § 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III der Be­mes­sungs­rah­men auf zwei Jah­re zu er­wei­tern ist. Auch in den zwei Jah­ren vor Ein­tritt der Ar­beits­lo­sig­keit sind für die Kläge­rin in­des­sen kei­ne 150 Ta­ge mit ab­ge­rech­ne­ten Ent­gel­ten fest­zu­stel­len. Zwar be­stand während der El­tern­zeit nach § 26 Abs. 2a SGB III Ver­si­che­rungs­pflicht und wa­ren nach § 345a Abs. 2 SGB III iVm § 347 Nr. 9 SGB III auch pau­schal Beiträge vom Bund zu zah­len. Das ändert aber nichts dar­an, dass die El­tern­zeit der Kläge­rin we­der ein Beschäfti­gungs­verhält­nis war noch für sie Ent­gel­te ab­ge­rech­net wur­den. Beschäfti­gung ist in § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV als nicht­selbständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis, (Ar­beits-)Ent­gelt in § 14 Abs. 1 SGB IV als Ein­nah­me aus ei­ner Beschäfti­gung de­fi­niert. Da da­nach auch in­ner­halb des auf zwei Jah­re er­wei­ter­ten Be­mes­sungs­rah­mens kein Be­mes­sungs­zeit­raum von min­des­tens 150 Ta­gen fest­ge­stellt wer­den kann, ist nach § 132 Abs. 1 SGB III ein fik­ti­ves Be­mes­sungs­ent­gelt zu­grun­de zu le­gen.
 

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Die ge­gen­tei­li­ge Rechts­auf­fas­sung des So­zi­al­ge­rich­tes ist mit dem Wort­laut des § 130 SGB III un­ver­ein­bar. We­der sind Er­zie­hungs­zei­ten oh­ne gleich­zei­tig er­ziel­te Ar­beits­ent­gel­te Zei­ten nach § 130 Abs. 2 Satz 3 SGB III, noch können Zei­ten nach § 130 Abs. 2 SGB III zur Er­wei­te­rung des Be­mes­sungs­rah­mens führen (so auch LSG Nord­rhein-West­fa­len, Ur­teil v. 21. März 2007 – L 12 AL 113/06 – und LSG Ba­den-Würt­tem­berg v. 15. Sep­tem­ber 2006 - L 8 AL 3082/06 -). Be­mes­sungs­zeit­raum im Sin­ne von § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III sind Zeiträume, in de­nen Ent­gel­te für ei­ne ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung ab­ge­rech­net wur­den. Wenn § 130 Abs. 2 Satz 3 SGB III da­von be­stimm­te Zei­ten aus­nimmt, kann sich das nur auf Zeiträume be­zie­hen, die oh­ne die­se Aus­nah­me in den An­wen­dungs­be­reich der Vor­schrift des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III fal­len würden. Das ist für Zei­ten der Kin­der­er­zie­hung oh­ne Beschäfti­gung (im Sin­ne des § 7 SGB IV) nicht der Fall, weil für die­se - trotz Ver­si­che­rungs­pflicht während der ers­ten drei Le­bens­jah­re des Kin­des nach § 26 Abs. 2a SGB III – kei­ne Ent­gel­te zu­guns­ten des Ver­si­cher­ten ab­ge­rech­net wer­den. Des­we­gen muss sich der letz­te Halb­satz in § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III („wenn we­gen der Be­treu­ung und Er­zie­hung des Kin­des das Ar­beits­ent­gelt oder die durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit ge­min­dert war“) auch auf den ers­ten Teil der Vor­schrift („Zei­ten, in de­nen der Ar­beits­lo­se Er­zie­hungs­geld be­zo­gen oder nur we­gen der Berück­sich­ti­gung von Ein­kom­men nicht be­zo­gen oder ein Kind un­ter drei Jah­ren be­treut und er­zo­gen hat“) be­zie­hen. Zeiträume oh­ne den Be­zug von Ar­beits­ent­gelt (und da­mit der Kin­der­er­zie­hung oh­ne Beschäfti­gung) können be­griff­lich nie­mals Be­mes­sungs­zeiträume sein. Folg­lich können sie von ei­ner für Be­mes­sungs­zeiträume gel­ten­den Aus­nah­me­re­ge­lung auch nicht er­fasst wer­den. Das zeigt auch ein Ver­gleich zu den übri­gen Fall­grup­pen in § 130 Abs. 2 Nr. 1 – 4 SGB III, die sämt­lich ei­ne (ent­gelt­li­che) Beschäfti­gung vor­aus­set­zen.

Da­von ab­ge­se­hen eröff­net das Ge­setz eben­so we­nig die Möglich­keit, den Be­mes­sungs­rah­men durch beim Be­mes­sungs­zeit­raum außer Be­tracht blei­ben­de Zei­ten zu verlängern (Bun­des­so­zi­al­ge­richt - BSG - , Ur­teil v. 2. Sep­tem­ber 2004 - B 7 AL 68/03 R -). § 130 Abs. 2 SGB III be­stimmt aus­drück­lich, dass Zei­ten (nur) für die Er­mitt­lung des Be­mes­sungs­zeit­rau­mes außer Be­tracht blei­ben. Die Fol­gen ei­nes nicht mit Zei­ten gefüll­ten Be­mes­sungs­zeit­rau­mes für den Be­mes­sungs­rah­men sind in § 130 Abs. 3 SGB III und § 132 Abs. 1 SGB III ge­re­gelt. Lie­gen in dem grundsätz­lich ein Jahr um­fas­sen­den Be­mes­sungs­rah­men (§ 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III) we­ni­ger als 150 Ta­ge mit Ar­beits­ent­gelt vor, die als Be­mes­sungs­zeit­raum zu berück­sich­ti­gen sind, wird der Be­mes­sungs­rah­men auf zwei Jah­re er­wei­tert, eben­so in dem Fall, dass zwar min­des­tens 150 Ta­ge vor­lie­gen, die Her­an­zie­hung die­ser Ar­beits­ent­gel­te aber im Hin­blick auf die im er­wei­ter­ten (zweijähri­gen) Be­mes­sungs­rah­men er­ziel­ten (höhe­ren) Ar­beits­ent­gel­te un­bil­lig hart wäre (§ 130 Abs. 3 SGB III). Kann auch der er­wei­ter­te Be­mes­sungs­rah­men von

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zwei Jah­ren nicht mit min­des­tens 150 Ta­gen Be­mes­sungs­zeit­raum gefüllt wer­den, ist nach § 132 Abs. 1 SGB III ein fik­ti­ves Ar­beits­ent­gelt zu­grun­de zu le­gen. Selbst wenn die­se Re­ge­lung zu Er­geb­nis­sen führen soll­te, wel­che als sach­lich un­an­ge­mes­sen emp­fun­den wer­den, be­steht des­we­gen noch kei­ne ver­deck­te Lücke. Der Be­mes­sungs­rah­men ist nach dem Ge­setz auf die Zeit von ei­nem bzw. zwei Ka­len­der­jah­ren vor Be­ginn der Ar­beits­lo­sig­keit be­schränkt. Die vom So­zi­al­ge­richt ge­fun­de­ne Rechts­fol­ge, dass der Be­mes­sungs­rah­men über die Dau­er von zwei Jah­ren durch ein­zel­ne Mo­na­te verlängert wer­den kann, sieht das Ge­setz der Art nach nicht vor. Die Aus­le­gung ei­ner Norm darf aber die Gren­zen ih­res mögli­chen Wort­sinns nicht über­stei­gen (Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt – BVerfG – v. 14. De­zem­ber 1999 – 1 BvR 1327/98 - = BVerfGE 101, 312, 329). Auch das Bemühen um ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung be­freit die Ge­rich­te nicht von der Bin­dung an das Ge­setz. Nach § 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III be­stimmt sich der Be­mes­sungs­rah­men nach dem letz­ten Tag vor Be­ginn der Ar­beits­lo­sig­keit, er läuft rückwärts­ge­rich­tet ka­len­dermäßig ab (BSG, Ur­teil v. 2. Sep­tem­ber 2004 - B 7 AL 68/03 R -). Die­se Vor­ga­be ist kei­ner Aus­le­gung zugäng­lich.

Auch in der Sa­che vermögen die von dem So­zi­al­ge­richt für die von ihm vor­ge­nom­me­ne „Aus­le­gung“ vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te nicht zu über­zeu­gen. So­weit es § 130 Abs. 2 SGB III als „dy­na­mi­sche Er­wei­te­rungs­re­ge­lung“ auch des Be­mes­sungs­rah­mens ver­steht, setzt es sich dar-über hin­weg, dass das Ge­setz in den §§ 130, 132 SGB III zwi­schen Be­mes­sungs­zeit­raum und Be­mes­sungs­rah­men un­ter­schei­det und je­weils ei­ge­ne Re­ge­lun­gen vor­sieht. Die Ver­wi­schung der Gren­zen lässt sich nicht mit der Erwägung recht­fer­ti­gen, die Neu­fas­sung der Vor­schrift des § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III be­le­ge, dass der Ge­setz­ge­ber auch den Per­so­nen­kreis der in El­tern­zeit be­find­li­chen Ver­si­cher­ten oh­ne Beschäfti­gung ha­be er­fas­sen wol­len, für den sich ei­ne Re­ge­lung aber nur in Be­zug auf den Be­mes­sungs­rah­men aus­wir­ken könne. Die­se Erwägung ist schon des­halb ver­fehlt, weil sich – wie oben nach­ge­wie­sen - § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III nur auf während der El­tern­zeit Beschäftig­te be­zieht. Im Übri­gen geht das So­zi­al­ge­richt von fal­schen Vor­aus­set­zun­gen aus, weil nichts dafür er­sicht­lich ist, dass der his­to­ri­sche Ge­setz­ge­ber Ver­si­cher­te, die während der El­tern­zeit oh­ne Beschäfti­gung sind, durch die Vor­schrift er­fas­sen woll­te. Dafür gibt ins­be­son­de­re ein Ver­gleich mit der Vorgänger­vor­schrift nichts her. In § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III al­ter Fas­sung war an­ge­ord­net, dass bei der Er­mitt­lung des Be­mes­sungs­zeit­rau­mes Zei­ten außer Be­tracht blei­ben, in de­nen Ver­si­che­rungs­pflicht we­gen des Be­zugs von Mut­ter­schafts­geld oder der Er­zie­hung ei­nes Kin­des be­stand oder in de­nen Er­zie­hungs­geld be­zo­gen oder nur we­gen der Berück­sich­ti­gung von Ein­kom­men nicht be­zo­gen wor­den ist, so­weit we­gen der Be­treu­ung oder Er­zie­hung ei­nes Kin­des das Ar­beits­ent­gelt oder die durch­schnitt­li­che re­gelmäßige Ar­beits­zeit ge­min­dert war. Die Neu­fas­sung der

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Re­ge­lung in § 130 SGB III enthält nun­mehr - ne­ben der Her­aus­nah­me von Zei­ten des Be­zugs von Mut­ter­schafts­geld - als wei­te­res Tat­be­stands­merk­mal Zei­ten, in de­nen „ein Kind un­ter drei Jah­ren be­treut und er­zo­gen“ wor­den ist. Durch die­ses Tat­be­stands­merk­mal wer­den zusätz­lich zu den bis­her schon ge­re­gel­ten Fällen des Be­zugs von Er­zie­hungs­geld oder des Nicht­be­zugs we­gen der Berück­sich­ti­gung von Ein­kom­men nun­mehr auch sol­che Zei­ten der Kin­der­er­zie­hung er­fasst, für die be­reits dem Grun­de nach kein An­spruch auf Er­zie­hungs­geld be­steht, was nach dem – seit dem 1. Ja­nu­ar 2007 durch das Bun­des­el­tern­geld- und El­tern­zeit­ge­setz er­setz­ten - Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­setz – BErzGG - ins­be­son­de­re im drit­ten Le­bens­jahr des Kin­des der Fall ge­we­sen ist (vgl. Beh­rend in Ei­cher/Schle­gel, SGB III, § 130 Rd­nr. 71). Die Auf­fas­sung des So­zi­al­ge­richts, mit der zum 1. Ja­nu­ar 2005 in § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III neu ein­gefügten Tat­be­stands­va­ri­an­te („oder ein Kind un­ter drei Jah­ren be­treut und er­zo­gen hat“) sei­en nun­mehr (al­le) Zei­ten der Kin­der­er­zie­hung (oh­ne Rück­sicht auf Ansprüche nach dem BErzGG) ge­meint, so­fern Ver­si­cher­te in ih­nen ei­ner Beschäfti­gung nach­ge­gan­gen sind, so dass Kin­der­er­zie­hungs­zei­ten oh­ne Beschäfti­gung un­ter die ers­ten bei­den Tat­be­stands­va­ri­an­ten („Er­zie­hungs­geld be­zo­gen oder nur we­gen der Berück­sich­ti­gung von Ein­kom­men nicht be­zo­gen hat“) fie­len, über­zeugt schon sprach­lo­gisch nicht. Der Kon­di­tio­nal­satz („wenn we­gen der Be­treu­ung und Er­zie­hung des Kin­des das Ar­beits­ent­gelt oder die durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit ge­min­dert war“) be­zieht sich nämlich auf (al­le) Zei­ten, wel­che durch den At­tri­but­satz („in de­nen der Ar­beits­lo­se Er­zie­hungs­geld be­zo­gen oder nur we­gen der Berück­sich­ti­gung von Ein­kom­men nicht be­zo­gen hat oder ein Kind un­ter drei Jah­ren be­treut und er­zo­gen hat“) erst näher be­stimmt wer­den, al­so auch auf Zei­ten, in de­nen Er­zie­hungs­geld be­zo­gen oder nur we­gen der Berück­sich­ti­gung von Ein­kom­men nicht be­zo­gen wor­den ist.

Eben­so we­nig er­ge­ben sich aus der vom Ge­setz­ge­ber in der Ge­set­zes­be­gründung for­mu­lier­ten Ab­sicht, kei­ne Leis­tungs­ein­schränkun­gen zu be­zwe­cken (BT-Drucks. 15/1515 S. 73), Ar­gu­men­te für das Er­geb­nis des So­zi­al­ge­richts. Die Fest­schrei­bung des Be­mes­sungs­rah­mens auf zwei Jah­re ist aus­drück­lich im Ge­setz for­mu­liert wor­den und schon des­we­gen vom Ge­setz­ge­ber ge­wollt ge­we­sen, sie kann nicht im Hin­blick auf an an­de­rer Stel­le zu fin­den­de all­ge­mei­ne Ab­sichts­erklärun­gen außer Acht ge­las­sen wer­den. Dem­nach kann nichts dar­aus her­ge­lei­tet wer­den, dass früher we­gen der Re­ge­lung in § 133 Abs. 4 SGB III a.F. Ar­beits­ent­gelt aus den letz­ten drei Jah­ren vor der Ar­beits­lo­sig­keit berück­sich­tigt wer­den konn­te, so dass ei­ne El­tern­zeit von zweijähri­ger Dau­er der An­knüpfung an vor­her er­ziel­tes Ar­beits­ent­gelt nicht zwin­gend ent­ge­gen­ge­stan­den hätte. Über­dies hat sich die Kläge­rin tatsächlich mehr als vier Jah­re in El­tern­zeit be­fun­den. Auch nach al­tem Recht war aber die Be­zug­nah­me auf vor­he­ri­ges Ar­beits­ein­kom­men bei ei­ner mehr als dreijähri­gen Un­ter­bre­chung der Beschäfti­gung (auch durch

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El­tern­zeit) aus­ge­schlos­sen (LSG Nord­rhein-West­fa­len, Urt. v. 10. März 2004 – L 12 AL 83/03 - ). An­halts­punk­te für ei­ne frühe­re ge­gen­tei­li­ge Rechts­pra­xis sind nicht er­sicht­lich und auch vom So­zi­al­ge­richt und der Kläge­rin nicht auf­ge­zeigt wor­den. Die Neu­fas­sung des Ge­set­zes hat in Be­zug auf den Be­mes­sungs­rah­men zu kei­ner Ver­schlech­te­rung geführt, die sich bei der Kläge­rin aus­wir­ken könn­te.

Fin­det dem­nach § 132 SGB III An­wen­dung, so ist die Kläge­rin in die Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pe 2 ein­zu­ord­nen. Das ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten nach dem an­ge­nom­me­nen An­er­kennt­nis der Be­klag­ten vom 29. Mai 2006 un­strei­tig. Da­nach ist ein Drei­hun­dert­sech­zig­s­tel der Be­zugs­größe zu­grun­de zu le­gen. Aus der für das Jahr 2005 maßge­ben­den Be­zugs­größe von 28.980 Eu­ro er­gibt sich so ein tägli­ches Be­mes­sungs­ent­gelt von 80,50 Eu­ro. An­ge­sichts der ein­deu­ti­gen ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen sieht der Se­nat auch in­so­weit nicht, wie im We­ge der Aus­le­gung ein an­de­res Er­geb­nis ge­fun­den wer­den könn­te. Ab­zu­zie­hen von dem Be­mes­sungs­ent­gelt sind nach § 133 SGB III ei­ne So­zi­al­ver­si­che­rungs­pau­scha­le in Höhe von 21 Pro­zent, wei­ter Lohn­steu­er ent­spre­chend Steu­er­klas­se 2 nach der für 2005 gülti­gen Lohn­steu­er­ta­bel­le so­wie der So­li­da­ritäts­zu­schlag. 67 Pro­zent der da­nach ver­blei­ben­den 51,36 Eu­ro er­ge­ben den von der Be­klag­ten be­wil­lig­ten Leis­tungs­satz von 34,41 Eu­ro ka­len­dertäglich.

Der Se­nat hat kei­ne durch­grei­fen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken ge­gen die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen. Al­ler­dings be­wir­ken die §§ 130, 132 Abs. 1 SGB III, dass nach länge­rer Un­ter­bre­chung der Be­rufstätig­keit we­gen Kin­der­er­zie­hung für die Be­rech­nung des Ar­beits­lo­sen­gel-des nicht mehr an ein tatsächlich er­ziel­tes frühe­res Ar­beits­ein­kom­men an­ge­knüpft wird. Das fik­ti­ve Ar­beits­ent­gelt kann nied­ri­ger, aber auch höher sein. Ist es nied­ri­ger als das tatsächli­che frühe­re Ar­beits­ein­kom­men, kommt es trotz El­tern­zeit bei der Be­rech­nung des Ar­beits­lo­sen­gel-des zu nach­tei­li­gen wirt­schaft­li­chen Fol­gen. Das ist aber nicht schlecht­hin ver­fas­sungs­wid­rig. Zwar ver­langt Art. 6 Abs. 4 GG nach der Recht­spre­chung des BVerfG (Be­schluss v. 10. Fe­bru­ar 1982 – 1 BvL 116/78 -; Be­schluss v. 28. März 2006 – 1 BvL 10/01 -) vom Ge­setz­ge­ber, dass er den im Zu­sam­men­hang mit Schwan­ger­schaft und Mut­ter­schaft ste­hen­den Be­las­tun­gen ent­ge­gen wirkt, oh­ne ihn aber zu ver­pflich­ten, je­de mit der El­tern­schaft zu­sam­menhängen­de wirt­schaft­li­che Be­las­tung aus­zu­glei­chen. Ei­ne Ver­pflich­tung zum vollständi­gen Aus­gleich (so­weit als möglich) hat das BVerfG bis­her nur für Zeiträume ei­nes mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­tes ge­se­hen (Be­schluss v. 28. März 2006 – 1 BvL 10/01 - ). Da­mit ist die El­tern­zeit nicht zu ver­glei­chen. Durch sie wer­den El­tern we­der recht­lich noch fak­tisch dar­an ge­hin­dert, ih­re bis­he­ri­ge Beschäfti­gung nach der Ge­burt in­ner­halb des (verlänger­ten) Be­mes­sungs­rah­mens wie­der auf­zu­neh­men. Ein Wi­der­spruch zur Recht­spre­chung des BVerfG liegt
 

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wei­ter nicht im Hin­blick auf des­sen For­de­rung vor, dass Er­zie­hungs­zei­ten un­abhängig von der Bei­trags­zah­lung nicht zu ei­ner Un­ter­bre­chung von An­wart­schafts­zei­ten führen dürfen (Be­schluss v. 5. April 2005 – 1 BvR 774/02 - ). Die Kon­ti­nuität der Ver­si­che­rung wird nämlich durch § 26 Abs. 2a SGB III gewähr­leis­tet.

Dass bei länge­rer Un­ter­bre­chung der Beschäfti­gung für die Höhe des Ar­beits­lo­sen­gel­des nicht mehr auf vor­he­ri­ges Ar­beits­ein­kom­men Be­zug ge­nom­men wird, ist ei­ne durch sach­li­che Gründe zu recht­fer­ti­gen­de Re­ge­lung, weil Ar­beits­lo­sen­geld kei­ne Ge­gen­leis­tung für ein­ge­zahl­te Beiträge dar­stellt. Ver­si­chert ist das Ri­si­ko, das sich durch den Ein­tritt von Ar­beits­lo­sig­keit ver­wirk­licht. Der Ver­si­che­rungs­schutz als sol­cher wird durch El­tern­zeit nicht un­ter­bro­chen. Bei der Höhe der Leis­tun­gen ist zu berück­sich­ti­gen, dass – zeit­lich be­fris­tet – der Aus­fall des während der Ar­beits­lo­sig­keit zu er­zie­len­den Ent­gelts er­setzt wer­den soll, des­sen Höhe sich nicht ver­gan­gen­heits­be­zo­gen an den frühe­ren Ent­gel­ten, son­dern zu­kunfts­be­zo­gen an den künf­tig ent­ge­hen­den Ent­gel­ten ori­en­tiert (BSG Ur­teil v. 11. Ju­ni 1987 – 7 RAr 29/86 - = SozR 4100 § 112 Nr. 31). Die Einschätzung des Ge­setz­ge­bers, der da­von aus­geht, dass ein zu­letzt be­zo­ge­ner Ar­beits­lohn nur dann zu­verlässi­ge Hin­wei­se auf die in ei­ner neu­en Beschäfti­gung zu er­war­ten­den Einkünf­te gibt, wenn die vor­he­ri­ge Beschäfti­gung ei­ne ge­wis­se Dau­er hat­te und noch nicht länge­re Zeit zurück­liegt, ist nicht sach­wid­rig. Je kürzer ei­ne Beschäfti­gung war und je länger sie be­reits zurück­liegt, des­to we­ni­ger sagt sie über die ge­genwärti­gen Möglich­kei­ten ei­nes Ar­beit­neh­mers auf dem Ar­beits­markt aus. Der zeit­li­che An­schluss zur letz­ten (länge­ren) Beschäfti­gung fehlt bei je­der länge­ren Beschäfti­gungs­pau­se. In­so­weit un­ter­schei­det sich der Ein­tritt von Ar­beits­lo­sig­keit nach länge­rer El­tern­zeit nicht von der Si­tua­ti­on et­wa ei­nes Ar­beits­lo­sen, der zu­letzt ei­ne Er­werbs­unfähig­keits­ren­te auf Zeit be­zo­gen hat. In bei­den Fällen spre­chen die glei­chen Gründe dafür, die Be­mes­sung des Ar­beits­lo­sen­gel­des von dem zu­letzt er­ziel­ten Ent­gelt zu lösen. Auch ar­beits­recht­lich be­steht nach der El­tern­zeit ein An­spruch auf Beschäfti­gung zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen nur im Rah­men des letz­ten Ar­beits­verhält­nis­ses, nicht darüber hin­aus.

Nicht sach­wid­rig ist es, wenn der Ge­setz­ge­ber im Rah­men von kurz­zei­ti­gen Lohn­er­satz­leis­tun­gen bei der Zu­ord­nung von fik­ti­ven Ent­gel­ten an die Qua­lität der Be­rufs­aus­bil­dung an­knüpft. Die in § 132 Abs. 2 SGB III deut­lich wer­den­de Er­war­tung des Ge­setz­ge­bers, dass die Qua­lität der Be­rufs­aus­bil­dung we­sent­li­ches Kri­te­ri­um für die Höhe des ge­zahl­ten Ent­gel­tes ist, er­scheint nicht of­fen­sicht­lich ver­fehlt. Auch die Höhe der nach § 132 SGB III an­zu­set­zen­den Pau­scha­lent­gel­te ist nicht ver­fas­sungs­wid­rig. Zwar würde es dem Rechts­staats­ge­bot wi­der­spre­chen, wenn der Ge­setz­ge­ber fik­ti­ve Ar­beitslöhne oh­ne Be­zug zur Wirk­lich­keit an­ge­setzt hätte.

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Da­von kann hier aber nicht die Re­de sein, weil die Be­zugs­größe, an der sich der Ge­setz­ge­ber ori­en­tiert hat, nach § 18 SGB IV das Durch­schnitts­ent­gelt al­ler Ver­si­cher­ten ab­bil­det. Eben­so we­nig ist das Zurück­blei­ben der nach § 132 Abs. 2 SGB III zu er­mit­teln­den Ar­beits­ent­gel­te hin­ter dem tatsächli­chen Durch­schnitts­ent­gelt der je­wei­li­gen Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen willkürlich. Es lässt sich da­durch recht­fer­ti­gen, dass Rück­keh­rer in den Be­ruf be­trof­fen sind, wel­che in der Rea­lität des Ar­beits­mark­tes ty­pi­scher­wei­se für die ers­te Zeit Lohn­ab­schläge ge­genüber den im Be­rufs­le­ben ge­blie­be­nen hin­neh­men müssen (vgl. Schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ar­beit und So­zia­les v. 14. De­zem­ber 2005, ab­ge­druckt bei Beh­rend in Ei­cher/Schle­gel, SGB III, An­la­ge zu § 132). Auch gilt es zu ver­hin­dern, dass ho­he Ent­gel­ter­satz­leis­tun­gen das In­ter­es­se an der Auf­nah­me ei­ner neu­en zwar er­reich­ba­ren aber nied­ri­ger ent­lohn­ten Beschäfti­gung ver­rin­gern. Dass die­se Erwägun­gen nicht aus­nahms­los in al­len Fällen zu­tref­fen mögen, ist hin­zu­neh­men, weil es sich um ei­ne – zulässi­ge - Pau­schal­re­ge­lung han­delt (vgl. BVerfG Be­schluss v. 23. Ju­ni 2004 - 1 BvL 3/98, 9/02, 2/03 - = BVerfGE 111, 115, 137). Im Übri­gen ist nicht er­sicht­lich, dass in­so­weit ge­ra­de der Fall der Kläge­rin ei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung er­for­dern würde. Sie hat nach Ak­ten­la­ge mehr als vier Jah­re außer­halb des Be­rufs­le­bens ge­stan­den. Ih­re wei­te­re Be­rufs­bio­gra­phie zeigt, dass sie in dem hier maßgeb­li­chen Zeit­raum kei­ne ih­rer frühe­ren Vergütung ent­spre­chen­de Tätig­keit ge­fun­den hat. Sch­ließlich ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die fik­ti­ve Ein­stu­fung nach § 132 SGB III nicht aus­nahms­los zu ne­ga­ti­ven Kon­se­quen­zen führt. Wenn nämlich vor der El­tern­zeit ein eher ge­rin­ges Ein­kom­men (ge­mes­sen an der Qua­lität der Aus­bil­dung) er­zielt wur­de, wirkt sich die Re­ge­lung po­si­tiv aus.

Auch die von der Kläge­rin her­an­ge­zo­ge­ne Richt­li­nie 79/7/EWG ver­mag die Rechts­wid­rig­keit der an­ge­foch­te­nen Be­schei­de nicht zu be­gründen. Nach Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie zur schritt­wei­sen Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en im Be­reich der so­zia­len Si­cher­heit (79/7/EWG) be­inhal­tet der Grund­satz der Gleich­be­hand­lung den Fort­fall jeg­li­cher un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung auf Grund des Ge­schlechts (...) und zwar im be­son­de­ren be­tref­fend: (...) - die Be­rech­nung der Leis­tun­gen (...) so­wie die Be­din­gun­gen be­tref­fend die Gel­tungs­dau­er und die Auf­recht­er­hal­tung des An­spruchs auf die Leis­tun­gen. Ein Ver­s­toß ge­gen die Richt­li­nie er­gibt sich nicht schon dar­aus, dass die Re­ge­lun­gen in §§ 130, 132 SGB III, gemäß de­nen frühe­re höhe­re Einkünf­te nach zwei Jah­ren für die Be­rech­nung des Ar­beits­lo­sen­gel­des nicht mehr zu berück­sich­ti­gen sind, ne­ga­ti­ve Fol­gen auch für Frau­en ha­ben, die ih­re Er­werbstätig­keit we­gen Kin­der­er­zie­hung un­ter­bro­chen ha­ben. Zwar ist ei­ne nur mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung durch Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 79/7/EWG glei­cher­maßen ver­bo­ten, so dass ein Ver­s­toß schon ge­ge­ben sein kann, wenn ei­ne Norm vor­ran­gig auf Frau­en an­ge­wandt wird, ob­wohl sie ge­schlechts­neu­tral for­mu­liert ist. Die

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deut­schen Vor­schrif­ten sind aber nicht nur ge­schlechts­neu­tral for­mu­liert, son­dern be­tref­fen ne­ben El­tern al­le für länge­re Zeit aus dem Er­werbs­le­ben Aus­ge­schie­de­nen, et­wa zeit­wei­se Er­werbs­unfähi­ge, Selbständi­ge, Pfle­gen­de usw. Des­we­gen be­legt der Um­stand, dass El­tern­zeit zu­meist von Frau­en ge­nom­men wird, noch nicht ei­ne über­wie­gen­de An­wen­dung der Vor­schrif­ten auf Frau­en. Darüber hin­aus ist nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes (EuGH) Vor­aus­set­zung für ei­ne un­zulässi­ge mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung, dass die Re­ge­lun­gen nicht durch ob­jek­ti­ve Fak­to­ren zu recht­fer­ti­gen sind, die nichts mit ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlech­tes zu tun ha­ben (EuGH, Urt. v. 14. De­zem­ber 1995 – C-317/93 und C-444/93 - = SozR 3-6083 Art. 4 Nr. 11 und 12; v. 1. Fe­bru­ar 1996 – C-280/94 - = SozR 3-6083 Art. 4 Nr. 13). Sol­che Fak­to­ren lie­gen hier in­des­sen vor. Funk­ti­on des Ar­beits­lo­sen­gel­des ist es, Leis­tun­gen für ak­tu­ell dem Ar­beits­markt zur Verfügung ste­hen­de Per­so­nen zu gewähren, es soll de­ren künf­ti­ge Lohn­ausfälle er­set­zen. Die­se Funk­ti­on recht­fer­tigt ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach der Kon­ti­nuität des Ver­si­che­rungs­ver­laufs, weil die­ser als Ba­sis für die an­zu­stel­len­de Pro­gno­se­ent­schei­dung die­nen kann, auch wenn Lücken in der Er­werbs­bio­gra­phie (we­gen Kin­der­er­zie­hung) bei Frau­en häufi­ger als bei Männern vor­kom­men (vgl. Bie­back in Fuchs [Hg.], Eu­ropäisches So­zi­al­recht, 4. Aufl., Richt­li­nie des Ra­tes 79/7/EWG, Art. 4 Rd­nr. 18). Wie oben schon erörtert wor­den ist, be­ste­hen sach­li­che Gründe für die Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers, das Aus­maß des zu er­war­ten­den Lohn­aus­fal­les nur dann vom bis­he­ri­gen tatsächli­chen Ar­beits­ent­gelt abhängig zu ma­chen, wenn es über ei­nen ge­wis­sen Zeit­raum und in ei­ner Beschäfti­gung er­zielt wur­de, die noch nicht länge­re Zeit zurück­liegt. Da­mit schei­det aber ein Ver­s­toß ge­gen Art. 4 der Richt­li­nie 79/7/EWG aus.

Nach al­le­dem war auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hin das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung er­geht nach § 193 SGG, sie berück­sich­tigt das Er­geb­nis in der Haupt­sa­che.

Der Se­nat hat die Re­vi­si­on nach § 160 Abs. 2 SGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die beim BSG be­reits anhängi­gen Ver­fah­ren B 11a/7a AL 64/06 R und B 11a AL 23/07 R zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung und Erläute­run­gen zur Pro­zess­kos­ten­hil­fe I. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Die­ses Ur­teil kann mit der Re­vi­si­on an­ge­foch­ten wer­den.
Die Re­vi­si­on ist von ei­nem bei dem Bun­des­so­zi­al­ge­richt zu­ge­las­se­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung des Ur­teils schrift­lich beim

Bun­des­so­zi­al­ge­richt

Post­fach 41 02 20

34114 Kas­sel

Graf-Ber­na­dot­te-Platz 5

34119

Kas­sel,

ein­zu­le­gen. Die Re­vi­si­ons­schrift muss bis zum Ab­lauf der Mo­nats­frist bei dem Bun­des­so­zi­al­ge­richt ein­ge­gan­gen sein.

Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind zu­ge­las­sen
• die Mit­glie­der und An­ge­stell­ten von Ge­werk­schaf­ten, von selbständi­gen Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­neh­mern mit so­zi­al- oder be­rufs­po­li­ti­scher Zweck­set­zung, von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern, von be­rufsständi­schen Ver­ei­ni­gun­gen der Land­wirt­schaft und von Ver­ei­ni­gun­gen, de­ren sat­zungs­gemäße Auf­ga­ben die ge­mein­schaft­li­che In­ter­es­sen­ver­tre­tung, die Be­ra­tung und Ver­tre­tung der Leis­tungs­empfänger nach dem so­zia­len Entschädi­gungs­recht oder der be­hin­der­ten Men­schen we­sent­lich um­fas­sen und die un­ter Berück­sich­ti­gung von Art und Um­fang ih­rer bis­he­ri­gen Tätig­keit so­wie ih­res Mit­glie­der­krei­ses die Gewähr für ei­ne sach­kun­di­ge Erfüllung die­ser Auf­ga­ben bie­ten und die kraft Sat­zung oder Voll­macht zur Pro­zess­ver­tre­tung be­fugt sind,
• Be­vollmäch­tig­te, die als An­ge­stell­te ju­ris­ti­scher Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, han­deln, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der der Or­ga­ni­sa­ti­on ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Ver­ei­ni­gung für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet,
• je­der Rechts­an­walt.

Behörden, Körper­schaf­ten und An­stal­ten des öffent­li­chen Rechts so­wie pri­va­te Pfle­ge­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men brau­chen sich nicht durch ei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ver­tre­ten zu las­sen.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss das an­ge­foch­te­ne Ur­teil be­zeich­nen.

Die Re­vi­si­on ist in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Ur­teils schrift­lich zu be­gründen. Die Be­gründung muss ei­nen be­stimm­ten An­trag ent­hal­ten, die ver­letz­te Rechts­norm und, so­weit Ver­fah­rensmängel gerügt wer­den, die Tat­sa­chen be­zeich­nen, die den Man­gel er­ge­ben.

Die Re­vi­si­on kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass das an­ge­foch­te­ne Ur­teil auf der Ver­let­zung ei­ner Vor­schrift des Bun­des­rechts oder ei­ner sons­ti­gen im Be­zirk des Be­ru­fungs­ge­richts gel­ten­den Vor­schrift be­ruht, de­ren Gel­tungs­be­reich sich über den Be­zirk des Be­ru­fungs­ge­richts hin­aus er­streckt.

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II. E r l ä u t e r u n g e n z u r P r o z e s s k o s t e n h i l f e

Für die Re­vi­si­on vor dem Bun­des­so­zi­al­ge­richt kann ein Be­tei­lig­ter, der nicht schon durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten aus dem Kreis der oben ge­nann­ten Ge­werk­schaf­ten oder Ver­ei­ni­gun­gen ver­tre­ten ist, Pro­zess­kos­ten­hil­fe zum Zwe­cke der Bei­ord­nung ei­nes Rechts­an­walts be­an­tra­gen.

Der Be­tei­lig­te kann die Pro­zess­kos­ten­hil­fe selbst be­an­tra­gen. Der An­trag ist beim Bun­des­so­zi­al­ge­richt ent­we­der schrift­lich ein­zu­rei­chen oder münd­lich vor des­sen Geschäfts­stel­le zu Pro­to­koll zu erklären.

Dem An­trag sind ei­ne Erklärung des Be­tei­lig­ten über sei­ne persönli­chen und wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­se (Fa­mi­li­en­verhält­nis­se, Be­ruf, Vermögen, Ein­kom­men und Las­ten) so­wie ent­spre­chen­de Be­le­ge bei­zufügen. Hier­zu ist der für die Ab­ga­be der Erklärung vor­ge­schrie­be­ne Vor­druck zu be­nut­zen. Der Vor­druck kann von al­len Ge­rich­ten oder durch den Schreib­wa­ren­han­del be­zo­gen wer­den.

Wird Pro­zess­kos­ten­hil­fe be­reits für die Ein­le­gung der Re­vi­si­on be­gehrt, so müssen der An­trag und die Erklärung über die persönli­chen und wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­se - ge­ge­be­nen­falls nebst ent­spre­chen­den Be­le­gen - bis zum Ab­lauf der Frist für die Ein­le­gung der Re­vi­si­on (ein Mo­nat nach Zu­stel­lung des Ur­teils) beim Bun­des­so­zi­al­ge­richt ein­ge­gan­gen sein.

Mit dem An­trag auf Pro­zess­kos­ten­hil­fe kann ein zur Ver­tre­tung be­rei­ter Rechts­an­walt be­nannt wer­den.

Ist dem Be­tei­lig­ten Pro­zess­kos­ten­hil­fe be­wil­ligt wor­den und macht er von sei­nem Recht, ei­nen An­walt zu wählen, kei­nen Ge­brauch, wird auf sei­nen An­trag der bei­zu­ord­nen­de Rechts­an­walt vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt aus­gewählt.

Der Re­vi­si­ons­schrift und al­len fol­gen­den Schriftsätzen sol­len Ab­schrif­ten für die übri­gen Be­tei­lig­ten bei­gefügt wer­den.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt bit­tet darüber hin­aus um je zwei wei­te­re Ab­schrif­ten.

Wolf 

Dr. Fuchs­loch 

Dr. Schnei­der