BAG, Ur­teil vom 08.12.2010, 10 AZR 671/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 10 AZR 671/09 2 Sa 470/09 Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

8. De­zem­ber 2010

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 8. De­zem­ber 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt

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Dr. Ey­lert und Rein­fel­der so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Si­mon und Ohl für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 29. Ju­li 2009 - 2 Sa 470/09 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 6. April 2009 - 5 Ca 3995/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

3. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Zah­lung ei­nes Weih­nachts­gel­des für das

Jahr 2008.

Der Kläger ist seit dem 1. Fe­bru­ar 1996 bei der Be­klag­ten, die ein Pla-

nungs- und Tech­no­lo­giebüro be­treibt, als Di­plom­in­ge­nieur ge­gen ein mo­nat­li­ches Brut­to­ent­gelt in Höhe von zu­letzt 3.350,00 Eu­ro beschäftigt. Ziff. 6 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags vom 3. Ja­nu­ar 1996 enthält fol­gen­de Re­ge­lung: „Gra­ti­fi­ka­tio­nen:

So­weit der Ar­beit­ge­ber ge­setz­lich oder durch Ta­rif­ver­trag nicht vor­ge­schrie­be­ne Leis­tun­gen, wie Prämi­en, Zu­la­gen, Ur­laubs­geld, Gra­ti­fi­ka­tio­nen, Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­tio­nen gewährt, er­fol­gen sie frei­wil­lig und oh­ne je­de recht­li­che Ver­pflich­tung. Sie sind da­her je­der­zeit oh­ne Wah­rung ei­ner be­son­de­ren Frist wi­der­ruf­bar.“

Die Be­klag­te zahl­te seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses je­weils im

No­vem­ber ein Weih­nachts­geld an den Kläger. In den Ge­halts­ab­rech­nun­gen für No­vem­ber der Jah­re 2005 bis 2007 wur­de ein Mo­nats­ge­halt als „Weih­nachts­geld“ oh­ne Vor­be­halt aus­ge­wie­sen. Für das Jahr 2008 leis­te­te die Be­klag­te an

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den Kläger und die an­de­ren Mit­ar­bei­ter un­ter Hin­weis auf die Wirt­schafts­kri­se kei­ne Zah­lung.

Der Kläger hat das Weih­nachts­geld in Höhe ei­nes Brut­to­mo­nats­ver-

diens­tes ge­richt­lich gel­tend ge­macht und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf­grund der jah­re­lan­gen vor­be­halt­lo­sen Zah­lung ste­he ihm die­ses auch für das Jahr 2008 zu. Der im Ar­beits­ver­trag nie­der­ge­leg­te Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt sei un­be-acht­lich. Er sei nicht ein­deu­tig und we­gen sei­ner Ver­knüpfung mit dem Wi­der-rufs­vor­be­halt in­trans­pa­rent und un­wirk­sam.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 3.350,00 Eu­ro brut­to

nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. De­zem­ber 2008 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die An­sicht

ver­tre­ten, der ver­ein­bar­te Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ha­be das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung und ei­nes An­spruchs auf Weih­nachts­geld für 2008 ver­hin­dert. Der Hin­weis auf die Wi­der­ruf­bar­keit in der Ver­trags­klau­sel ha­be kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung, son­dern stütze nur den Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt. Das Weih­nachts­geld sei we­gen der wirt­schaft­li­chen Kri­se nicht ge­zahlt wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge-

richt hat sie ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Kläger die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Der

Kläger hat ei­nen An­spruch auf Zah­lung des Weih­nachts­gel­des für das Jahr 2008 in Höhe ei­nes Mo­nats­ge­halts nebst Zin­sen in dem zu­er­kann­ten Um­fang.

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I. Die Be­klag­te hat seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses je­weils im No-

vem­ber ein Weih­nachts­geld in Höhe ei­nes Mo­nats­ge­halts an die Be­leg­schaft und den Kläger ge­zahlt. Da­durch ist ei­ne be­trieb­li­che Übung be­gründet wor­den und ein ver­trag­li­cher An­spruch des Klägers auf die­se Leis­tung ent­stan­den. Dem steht der in Ziff. 6 des Ar­beits­ver­trags ent­hal­te­ne Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt nicht ent­ge­gen.

1. Bei Zah­lung ei­ner über das ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ge­halt hin-

aus­ge­hen­den Vergütung ist durch Aus­le­gung (§§ 133, 157 BGB) zu er­mit­teln, ob sich der Ar­beit­ge­ber nur zu der kon­kre­ten Leis­tung (bspw. Gra­ti­fi­ka­ti­on im Ka­len­der­jahr) oder darüber hin­aus auch für die Zu­kunft ver­pflich­tet hat. Ei­ne dau­er­haf­te Ver­pflich­tung kann sich ins­be­son­de­re aus ei­nem Ver­hal­ten mit Erklärungs­wert wie ei­ner be­trieb­li­chen Übung er­ge­ben. Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung ver­steht man die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder Vergüns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, das von den Ar­beit­neh­mern re­gelmäßig still­schwei­gend an­ge­nom­men wird (§ 151 BGB), er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen für die Zu­kunft. Ent­schei­dend ist da­bei nicht, ob der Erklären­de ei­nen Ver­pflich­tungs­wil­len hat­te, son­dern ob der Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157 BGB) da­hin ver­ste­hen konn­te und durf­te, der Ar­beit­ge­ber wol­le sich zu ei­ner über sei­ne ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen und ver­trag­li­chen Pflich­ten hin­aus­ge­hen­den Leis­tung ver­pflich­ten (st. Rspr., bspw. Se­nat 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 13; 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BA­GE 127, 185; BAG 13. Ju­ni 2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 78; Se­nat 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 35, BA­GE 118, 360; 28. Ju­li 2004 - 10 AZR 19/04 - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 2; sie­he auch BAG 16. Ja­nu­ar 2002 - 5 AZR 715/00 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4

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Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 37). Dies ist im We­ge der Aus­le­gung des Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers zu er­mit­teln. Die An­for­de­run­gen an den Erklärungs­wert be­stim­men sich nach der Art des Ver­hal­tens des Ver­trags­part­ners, das ei­ne be­trieb­li­che Übung be­gründen soll. Ei­ne ver­trag­li­che Bin­dung wird re­gelmäßig an­zu­neh­men sein, wenn be­son­de­re Umstände ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en der Ar­beit­neh­mer be­gründen (BAG 13. Ju­ni 2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, aaO). Da­bei kommt dem kon­kre­ten Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, ins­be­son­de­re des­sen In­ten­sität und Re­gelmäßig­keit, ent­schei­den­des Ge­wicht zu. Zwar hat der Se­nat bis­her kei­ne all­ge­mein­ver­bind­li­che Re­gel auf­ge­stellt, ab wel­cher Zahl von Leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer dar­auf ver­trau­en darf, er wer­de die Leis­tung auch zukünf­tig er­hal­ten. Al­ler­dings ist für jähr­lich an die ge­sam­te Be­leg­schaft ge­leis­te­te Gra­ti­fi­ka­tio­nen die Re­gel auf­ge­stellt wor­den, nach der ei­ne zu­min­dest drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Gewährung zur Ver­bind­lich­keit er­starkt, falls nicht be­son­de­re Umstände hier­ge­gen spre­chen oder der Ar­beit­ge­ber bei der Zah­lung ei­nen Bin­dungs­wil­len für die Zu­kunft aus­ge­schlos­sen hat (Se­nat 21. Ja­nu­ar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 13, BA­GE 129, 164; 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 36, aaO).

2. Die Be­klag­te hat seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses im Jahr 1996

je­weils im No­vem­ber ei­ne in den Ge­halts­ab­rech­nun­gen als Weih­nachts­geld be­zeich­ne­te Zu­wen­dung in Höhe ei­nes Brut­to­mo­nats­ent­gelts oh­ne wei­te­re Ein­schränkun­gen oder auf Ziff. 6 des Ar­beits­ver­trags be­zo­ge­ne Zusätze an den Kläger ge­zahlt. Die­se re­gelmäßigen Zah­lun­gen konn­ten des­halb bei ihm die be­rech­tig­te Er­war­tung we­cken, auch in den Fol­ge­jah­ren ein Weih­nachts­geld von der Be­klag­ten zu er­hal­ten. Aus sei­ner Sicht konn­te und durf­te der Kläger die mehr­fa­chen Zah­lun­gen als ein An­ge­bot ver­ste­hen, mit dem sich die Be­klag­te dau­er­haft und auch für die Zu­kunft zur Zah­lung ei­nes Weih­nachts­gel­des ver­pflich­ten woll­te. Die­ses An­ge­bot hat er oh­ne Wei­te­res nach § 151 BGB an­ge­nom­men.

a) Die durchgängi­ge und dau­er­haf­te, ein­mal jähr­lich im No­vem­ber er­folg­te

Zah­lung des Weih­nachts­gel­des konn­te der Kläger un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Ein­zel­fal­l­umstände, wie der Häufig­keit der Leis­tung, der Art der

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kom­men­tar­lo­sen Aus­zah­lung und der Höhe der Son­der­zah­lung (ein Mo­nats­ge­halt), und un­ter Be­ach­tung von Treu und Glau­ben nur so auf­fas­sen, dass die Be­klag­te sich auch zur zukünf­ti­gen Zah­lung die­ses Weih­nachts­gel­des ver­pflich­ten woll­te (vgl. zur Aus­le­gung der Erklärun­gen in­so­weit: Preis/Ge­nen­ger Jahr­buch des Ar­beits­rechts Bd. 47, 93, 112). Da die Be­klag­te bei den Zah­lun­gen we­der ei­nen aus­drück­li­chen „Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt“ erklärt noch auf ei­nen ver­trag­lich for­mu­lier­ten Vor­be­halt Be­zug ge­nom­men hat­te, muss­te er auch nicht an­neh­men, die Son­der­zah­lung er­fol­ge le­dig­lich für das kon­kre­te Jahr und oh­ne Rechts­bin­dungs­wil­len für die Zu­kunft. Er durf­te viel­mehr be­rech­tig­ter­wei­se auf ei­ne fort­dau­ern­de Leis­tungs­gewährung für die Fol­ge­jah­re ver­trau­en (zu die­sem Ver­trau­en­s­as­pekt vgl. Ge­org An­nuß FS Pi­cker S. 861, 865).

b) Dem steht der Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt aus Ziff. 6 des Ar­beits­ver­trags

nicht ent­ge­gen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts schließt die­se Klau­sel mit ih­rer For­mu­lie­rung, die Gewährung von Gra­ti­fi­ka­tio­nen er­fol­ge „frei­wil­lig und oh­ne je­de recht­li­che Ver­pflich­tung“, das Ent­ste­hen ei­nes zukünf­ti­gen An­spruchs auf Zah­lung ei­nes Weih­nachts­gel­des nicht aus. Sie ist nicht ge­eig­net, den Wert der späte­ren Erklärun­gen der Be­klag­ten im Zu­sam­men­hang mit den mehr­fach ge­leis­te­ten Weih­nachts­geld­zah­lun­gen hin­rei­chend zu ent­wer­ten. Die Klau­sel enthält kei­nen kla­ren und un­miss­verständ­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt iSd. Recht­spre­chung des Se­nats.

aa) Bei der von der Be­klag­ten in Ziff. 6 des Ar­beits­ver­trags vor­for­mu­lier­ten

Ver­trags­be­din­gung han­delt es sich um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen durch das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter­liegt ei­ner vol­len re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prüfung (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 12, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BA­GE 124, 259). All­ge­mei­ne Ver­trags­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei nicht

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die Verständ­nismöglich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind. An­satz­punkt für die nicht am Wil­len der je­wei­li­gen Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut. Ist die­ser nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus Sicht der ty­pi­scher­wei­se an Geschäften die­ser Art be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wo­bei der Ver­trags­wil­le verständi­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner be­ach­tet wer­den muss. So­weit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Be­zug auf ty­pi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten (Se­nat

20. Ja­nu­ar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 12, aaO; 10. De­zem­ber 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 13, aaO).

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zunächst zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen,

dass ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt nach der Recht­spre­chung des Se­nats re­gelmäßig das Ent­ste­hen ei­nes Rechts­an­spruchs auf ei­ne künf­ti­ge Son­der­zah­lung wirk­sam ver­hin­dern kann (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 12, BA­GE 127, 185; 12. Ja­nu­ar 2000 - 10 AZR 840/98 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 158; 5. Ju­ni 1996 - 10 AZR 883/95 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 193 = EzA BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 141). Der Ar­beit­ge­ber kann - außer bei lau­fen­dem Ar­beits­ent­gelt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - BA­GE 122, 182) - ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers grundsätz­lich aus­sch­ließen und sich ei­ne Ent­schei­dung vor­be­hal­ten, ob und in wel­cher Höhe er zukünf­tig Son­der­zah­lun­gen gewährt (st. Rspr. des Se­nats

21. Ja­nu­ar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14, BA­GE 129, 164; 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 17, aaO; 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, BA­GE 124, 259). Er bleibt grundsätz­lich in sei­ner Ent­schei­dung frei, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt ei­ne zusätz­li­che Leis­tung er­brin­gen will. Al­ler­dings muss ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt klar und verständ­lich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB for­mu­liert wor­den sein, um

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den Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne Son­der­zah­lung ein­deu­tig aus­zu­sch­ließen (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn.14, aaO; 21. Ja­nu­ar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14, aaO; 10. De­zem­ber 2008 - 10 AZR 1/08 - AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 12, aaO; 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, aaO).

cc) Ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt darf nicht mehr­deu­tig sein. Er darf ins­be-

son­de­re nicht in Wi­der­spruch zu an­de­ren Ver­ein­ba­run­gen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ste­hen (Se­nat 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BA­GE 127, 185; 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 18, BA­GE 124, 259; Preis NZA 2009, 281, 285). Gibt es ei­nen sol­chen klar und verständ­lich for­mu­lier­ten Frei­wil­lig-keits­vor­be­halt, der je­den Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne Son­der­zah­lung aus­sch­ließt, fehlt es an ei­ner ver­spro­che­nen Leis­tung iSd. § 308 Nr. 4 BGB (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 21. Ja­nu­ar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 15, BA­GE 129, 164 und - 10 AZR 221/08 - Rn. 15; 10. De­zem­ber 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). In die­sen Fällen wird ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Leis­tung der Son­der­zah­lung un­abhängig von dem mit der Son­der­zu­wen­dung ver­folg­ten Zweck von vorn­her­ein nicht be­gründet. Der Ar­beit­neh­mer, der den Hin­weis im Ar­beits­ver­trag ernst neh­men muss, darf das späte­re kon­klu­den­te Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen sei­nem gewöhn­li­chen Erklärungs­wert nicht als An­ge­bot zur dau­er­haf­ten Leis­tungs­er­brin­gung ver­ste­hen. Es man­gelt dann an ei­nem An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers, das der Ar­beit­neh­mer an­neh­men könn­te (Se­nat 10. De­zem­ber 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 12, aaO; 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 17, aaO). Ei­ne be­son­de­re Ein­deu­tig­keit und Klar­heit des Vor­be­halts ist aber schon des­halb er­for­der­lich, weil die Be­deu­tung ei­ner (et­wai­gen) späte­ren Erklärung vor­ab ver­bind­lich fest­ge­schrie­ben wer­den soll. Der Vor­be­halt darf nur die Aus­le­gung des künf­ti­gen Erklärungs­ver­hal­tens be­tref­fen und nicht zu die­sem in Wi­der­spruch ste­hen.

dd) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts fehlt es im Streit-

fall an ei­nem klar und verständ­lich for­mu­lier­ten Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt.

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(1) Die Klau­sel in Ziff. 6 des Ar­beits­ver­trags enthält le­dig­lich den Hin­weis,
dass es sich bei den von ihr er­fass­ten „Gra­ti­fi­ka­tio­nen“ um nicht durch Ge­setz oder Ta­rif­ver­trag vor­ge­schrie­be­ne Leis­tun­gen han­de­le, de­ren Leis­tung „frei­wil­lig“ er­fol­ge. Ei­nen wei­ter­ge­hen­den Hin­weis, bspw. dass auch bei ei­ner wie­der­hol­ten Zah­lung kein Rechts­an­spruch für die Zu­kunft be­gründet wer­de, enthält die Klau­sel nicht. Al­lein ein sol­cher Vor­be­halt könn­te aber ei­nen Rechts­an­spruch auf zukünf­ti­ge Zah­lung des be­gehr­ten Weih­nachts­gel­des aus­sch­ließen (vgl. Se­nat 21. Ja­nu­ar 2009 - 10 AZR 219/08 - BA­GE 129, 164; 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 24 f., BA­GE 117, 155). So­weit ei­ne Ver­trags­klau­sel ei­nen der­ar­ti­gen Vor­be­halt nicht aus­drück­lich vor­sieht, wird ei­ne Be­stim­mung, nach der die Son­der­zah­lung „frei­wil­lig“ und „oh­ne je­de recht­li­che Ver­pflich­tung“ er­folgt, von ei­nem um Verständ­nis bemühten Ar­beit­neh­mer im Zwei­fel nur als Hin­weis zu ver­ste­hen sein, dass sich der Ar­beit­ge­ber zur Zah­lung ei­ner Gra­ti­fi­ka­ti­on be­reit erklärt, oh­ne da­zu durch an­de­re Re­ge­lun­gen ge­zwun­gen zu sein (vgl. Se­nat 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, BA­GE 124, 259; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 24 f., aaO; 23. Ok­to­ber 2002 - 10 AZR 48/02 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 103, 151; sie­he auch BAG 11. April 2000 - 9 AZR 255/99 - zu I 1 d der Gründe, BA­GE 94, 204). Ins­be­son­de­re kommt dem Nach­satz („oh­ne je­de recht­li­che Ver­pflich­tung“) kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung für ei­nen zukünf­ti­gen Aus­schluss ei­ner ver­trag­li­chen Bin­dung durch späte­re Erklärun­gen der Be­klag­ten zu. Die Klau­sel verstärkt nur die Aus­sa­ge der Frei­wil­lig­keit und be­tont die feh­len­de recht­li­che Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zu ei­ner ent­spre­chen­den Zah­lung.

(2) Die Klau­sel in Ziff. 6 des Ar­beits­ver­trags ist auch des­halb un­klar und
miss­verständ­lich, weil Satz 2 ei­ne Wi­der­rufsmöglich­keit vor­sieht. Die Be­klag­te hat ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung un­ter ei­nen Wi­der­rufs­vor­be­halt ge­stellt. Bei ei­nem Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ent­steht aber schon gar kein An­spruch auf die Leis­tung, bei ei­nem Wi­der­rufs­vor­be­halt hin­ge­gen hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch, der Ar­beit­ge­ber behält sich aber vor, die ver­spro­che­ne Leis­tung ein­sei­tig zu ändern (vgl. bspw. BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140). Ob in ei­ner sol­chen Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­halt re­gel-

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mäßig ein zur Un­wirk­sam­keit der ge­sam­ten Klau­sel führen­der Ver­s­toß ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt (so LAG Hamm 27. Ju­li 2005 - 6 Sa 29/05 - zu II 1.2.4 der Gründe, NZA-RR 2006, 125; LAG Bran­den­burg 13. Ok­to­ber 2005 - 9 Sa 141/05 - zu A II 2 b der Gründe, LA­GE BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 5; LAG Ber­lin 19. Au­gust 2005 - 6 Sa 1106/05 - NZA-RR 2006, 68; LAG Hamm 5. No­vem­ber 2009 - 15 Sa 794/09 - Rn. 47, ju­ris; Hes­si­sches LAG 26. Ju­li 2010 - 7 Sa 1881/09 - Rn. 26, ju­ris; ArbG Frei­burg 9. Sep­tem­ber 2008 - 10 Ca 3/08 - LA­GE BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 12; aA LAG Düssel­dorf 31. Ja­nu­ar 2006 - 6 Sa 1441/05 - zu II 2 c der Gründe, LA­GE BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 7), kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Je­den­falls führt die Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­halt da­zu, dass für ei­nen um Verständ­nis bemühten Ver­trags­part­ner nicht deut­lich wird, dass auch bei mehr­fa­chen, oh­ne wei­te­re Vor­be­hal­te er­folg­ten Zah­lun­gen des Weih­nachts­gel­des ein Rechts­bin­dungs­wil­le für die Zu­kunft wei­ter­hin aus­ge­schlos­sen blei­ben soll (so auch LAG Hamm 27. Ju­li 2005 - 6 Sa 29/05 - zu II 1.2.4 der Gründe, aaO; LAG Köln 2. No­vem­ber 2007 - 11 Sa 550/07 - Rn. 57, ju­ris; Preis Der Ar­beits­ver­trag 2. Aufl. II V 70 Rn. 113). Für den Ver­trags­part­ner er­sch­ließt sich nicht hin­rei­chend, ob nun jeg­li­che zukünf­ti­ge Bin­dung aus­ge­schlos­sen oder le­dig­lich ei­ne Möglich­keit eröff­net wer­den soll, sich später wie­der von ei­ner ver­trag­li­chen Bin­dung los­zu­sa­gen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten liegt dem­ent­spre­chend im Wi­der­rufs­vor­be­halt auch nicht nur ei­ne „Verstärkung“ des Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts.

(3) Die ver­trag­li­che For­mu­lie­rung in Ziff. 6 des Ar­beits­ver­trags ist so­mit

nicht deut­lich ge­nug, um die mit der Zah­lung des Weih­nachts­gel­des ver­bun­de­nen Erklärun­gen zu re­la­ti­vie­ren und zu ent­wer­ten. Sie ist nicht klar und un­miss­verständ­lich und des­halb nicht ge­eig­net, das Ent­ste­hen künf­ti­ger Ansprüche ein­deu­tig aus­zu­sch­ließen.

II. Der An­spruch ist nicht durch ei­ne wirk­sa­me Erklärung der Be­klag­ten

ein­ge­schränkt oder be­sei­tigt wor­den. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Par­tei­en ei­nen wirk­sa­men Wi­der­rufs­vor­be­halt ver­ein­bart ha­ben (vgl. BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140). Je­den­falls hat die Be­klag­te

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nicht dar­ge­legt, dass sie ei­nen Wi­der­ruf wirk­sam aus­geübt hat und die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen wirk­sa­men Wi­der­ruf vor­ge­le­gen ha­ben. Ei­ne ggf. not­wen­di­ge Ände­rungskündi­gung hat die Be­klag­te nicht erklärt.

III. Der An­spruch auf die Zin­sen er­gibt sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288
Abs. 1 BGB.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.

Mi­kosch W. Rein­fel­der Ey­lert

Si­mon Kay Ohl