BAG, Ur­teil vom 23.03.2011, 10 AZR 562/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 10 AZR 562/09 5 Sa 425/09, 5 Sa 434/09 Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 23. März 2011

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

1. 2. ,

In Sa­chen

Be­klag­te zu 1., Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin zu 1.,

Be­klag­te zu 2., Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin zu 2.,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

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hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. März 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Rein­fel­der so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Beck und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Alex für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zu 1. und 2. ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 28. Mai 2009 - 5 Sa 425/09, 5 Sa 434/09 - wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass die Rechts­stel­lung der Kläge­rin als Be­auf­trag­te für den Da­ten­schutz der Be­klag­ten zu 1. und 2. nicht durch den Wi­der­ruf der Be­klag­ten zu 1. und 2. vom 10. Ju­li 2008 be­en­det wor­den ist und das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nicht durch die Teilkündi­gung der Be­klag­ten zu 1. vom 10. Ju­li 2008 geändert wor­den ist.

2. Die Be­klag­te zu 1. trägt 2/3, die Be­klag­te zu 2. trägt 1/3 der Kos­ten der Re­vi­si­on.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ab­be­ru­fung der Kläge­rin als Be­auf­trag­te

für den Da­ten­schutz und über die Wirk­sam­keit ei­ner Teilkündi­gung.

Die Kläge­rin ist seit 1981 bei der Be­klag­ten zu 1. bzw. de­ren Rechts-

vorgänge­rin als Mit­ar­bei­te­rin Flug­gast­ab­fer­ti­gung beschäftigt. Sie wur­de mit Schrei­ben vom 24. Fe­bru­ar 1992 von der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten zu 1. und von der Be­klag­ten zu 2. je­weils zur Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz be­stellt. In­so­weit war sie der Geschäfts­lei­tung Ad­mi­nis­tra­ti­on der Be­klag­ten zu 1. und zu 2. un­mit­tel­bar un­ter­stellt und für die Be­treu­ung von ca. 1.600 Beschäftig­ten zuständig. Zur Erfüllung ih­rer Auf­ga­ben als Da­ten­schutz­be­auf­trag­te wand­te sie ca. 30 % ih­rer Ar­beits­zeit auf. Im Übri­gen ar­bei­te­te sie wei­ter in der Flug­gast­ab­fer­ti­gung.

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Die Be­klag­te zu 2. ist ei­ne 100%ige Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten

zu 1. Für ei­ne wei­te­re Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten zu 1., die G GmbH, war ein ex­ter­ner Da­ten­schutz­be­auf­trag­ter be­stellt.

Die Kläge­rin ist seit 1994 Mit­glied des Be­triebs­rats der Be­klag­ten zu 1.

und Mit­glied des­sen EDV-Aus­schus­ses.

Die Geschäfts­lei­tung der Be­klag­ten zu 1. be­schloss in ih­rer Sit­zung

vom 12. Fe­bru­ar 2008, den Da­ten­schutz für ihr Un­ter­neh­men und die Toch­ter­ge­sell­schaf­ten von ei­nem ex­ter­nen Drit­ten ab 1. Au­gust 2008 kon­zern­weit ein­heit­lich wahr­neh­men zu las­sen. Mit Be­schluss vom glei­chen Ta­ge ent­schied auch die Geschäftsführung der Be­klag­ten zu 2., den Da­ten­schutz ab dem 1. Au­gust 2008 durch den Drit­ten ausführen zu las­sen. Seit dem 1. Au­gust 2008 fun­giert Herr S als ex­ter­ner Da­ten­schutz­be­auf­trag­ter bei den Be­klag­ten und den übri­gen Toch­ter­ge­sell­schaf­ten der Be­klag­ten zu 1.

Mit Schrei­ben vom 10. Ju­li 2008 wi­der­rie­fen die Be­klag­ten zu 1. und 2.

die Be­stel­lung der Kläge­rin zur Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz zum 31. Ju­li 2008. Die Be­klag­te zu 1. sprach fer­ner ei­ne Teilkündi­gung zum 31. Ju­li 2008 aus. Mit Schrei­ben vom 16. März 2009 erklärte sie ei­ne wei­te­re vor­sorg­li­che Teilkündi­gung, ge­gen die die Kläge­rin eben­falls Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt er­ho­ben hat.

Mit ih­rer Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen den Wi­der­ruf ih­rer Be-

stel­lung zur Be­auf­tra­gen für den Da­ten­schutz der bei­den Be­klag­ten und ge­gen die Teilkündi­gung der Be­klag­ten zu 1. vom 10. Ju­li 2008 ge­wandt und im We­sent­li­chen aus­geführt: Es lie­ge we­der ein wich­ti­ger Grund für ih­re Ab­be­ru­fung als be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te noch für die aus­ge­spro­che­ne Teilkündi­gung vor. Sie ha­be we­der ih­re Pflich­ten als Da­ten­schutz­be­auf­trag­te noch ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt. Die Neu­be­stel­lung ei­nes ex­ter­nen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten sei eben­so we­nig ein wich­ti­ger Grund wie der Wunsch der Be­klag­ten nach ei­ner kon­zern­wei­ten, ein­heit­li­chen Fremd­ver­ga­be des Da­ten­schut­zes. An­sons­ten könne der be­son­de­re Ab­be­ru­fungs­schutz leicht um­gan­gen wer­den. Auch recht­fer­ti­ge ihr Amt als Be­triebsrätin den Wi­der­ruf nicht.

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Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass die Rechts­stel­lung der Kläge­rin als Be­auf­trag­te für den Da­ten­schutz der Be­klag­ten zu 1. und 2. nicht durch den Wi­der­ruf der Be­klag­ten zu 1. und 2. vom 10. Ju­li 2008 be­en­det wor­den ist und das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nicht durch die Teilkündi­gung der Be­klag­ten zu 1. vom 10. Ju­li 2008 geändert wor­den ist.

Die Be­klag­ten zu 1. und 2. ha­ben zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab-

wei­sungs­an­trags im We­sent­li­chen aus­geführt: Sie hätten die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, den be­trieb­li­chen Da­ten­schutz kon­zern­weit ein­heit­lich be­treu­en zu las­sen. Ein sol­cher be­triebs­be­ding­ter Grund sei ein wich­ti­ger Grund iSv. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG. Es ob­lie­ge ih­rer frei­en Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung, ob sie die Po­si­ti­on ei­nes be­trieb­li­chen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten in­tern oder ex­tern be­set­zen woll­ten. Die Be­auf­tra­gung ei­nes ex­ter­nen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten sei nicht nur wirt­schaft­li­cher, son­dern auf­grund der Viel­zahl da­ten­schutz­re­le­van­ter Auf­ga­ben auch kon­zern­ein­heit­lich drin­gend ge­bo­ten. Im Übri­gen sei das Amt der Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten mit dem Be­triebs­rats­amt in­kom­pa­ti­bel. Die Stel­lung der Kläge­rin als Be­triebs­rats­mit­glied stel­le ih­re un­be­ding­te Zu­verlässig­keit als be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te we­gen mögli­cher In­ter­es­sen­kon­flik­te in Fra­ge.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Anträgen der Kläge­rin teil­wei­se ent-

spro­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zu 1. zurück­ge­wie­sen, das erst­in­stanz­li­che Ur­teil teil­wei­se ab­geändert und fest­ge­stellt, dass der Wi­der­ruf der Be­klag­ten zu 2. und der Wi­der­ruf und die Teilkündi­gung der Be­klag­ten zu 1. vom 10. Ju­li 2008 rechts­un­wirk­sam sind. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­fol­gen die Be­klag­ten zu 1. und 2. ih­re Kla­ge­ab­wei­sungs­anträge wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zu 1. und 2. hat kei­nen Er­folg. Das Lan­des-

ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass so­wohl der Wi­der­ruf der Be­klag­ten zu 1. und 2. als auch die Teilkündi­gung der Be­klag­ten zu 1. vom 10. Ju­li 2008 rechts­un­wirk­sam sind. Die Rechts­stel­lung der Kläge­rin als Be­auf­trag­te für den Da­ten­schutz ist hier­durch nicht be­en­det und das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nicht geändert wor­den.

I. Der Wi­der­ruf der Be­stel­lung der Kläge­rin zur Be­auf­trag­ten für den

Da­ten­schutz bei der Be­klag­ten zu 1. ist un­wirk­sam. Die Kläge­rin ist nicht mit Schrei­ben der Be­klag­ten zu 1. vom 10. Ju­li 2008 wirk­sam als be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te ab­be­ru­fen wor­den. Der Wi­der­ruf genügt nicht den An­for­de­run­gen des § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG.

1. Nach § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG kann die Be­stel­lung zum Be­auf­trag­ten

für den Da­ten­schutz in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 626 BGB, bei nichtöffent­li­chen Stel­len auch auf Ver­lan­gen der Auf­sichts­behörde, wi­der­ru­fen wer­den.

a) Die ge­setz­li­che Re­ge­lung gewährt ei­nen be­son­de­ren Ab­be­ru­fungs-

schutz für die Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz und stärkt durch den Ver­weis auf § 626 BGB de­ren Un­abhängig­keit (Ta­e­ger/Ga­bel/Sche­ja § 4f BDSG Rn. 41). Um die Wirk­sam­keit des Da­ten­schut­zes in den Be­trie­ben zu erhöhen und zu si­chern, re­du­ziert die Norm das Recht der nicht-öffent­li­chen Stel­le zur Ab­be­ru­fung auf zwei ge­setz­li­che Tat­bestände (Si­mi­tis in Si­mi­tis BDSG 6. Aufl. § 4f Rn. 182). Die un­abhängi­ge Stel­lung des Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten, sein Amt wei­sungs­frei ausüben zu können und we­gen der Erfüllung sei­ner Auf­ga­ben nicht be­ein­träch­tigt zu wer­den, soll so ab­ge­si­chert wer­den. Der Da­ten­schutz­be­auf­trag­te soll sei­ner Tätig­keit im In­ter­es­se des Da­ten­schut­zes oh­ne Furcht vor ei­ner Ab­be­ru­fung nach­ge­hen können. Ei­ne Ab­be­ru­fung soll nur möglich

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sein, wenn ob­jek­ti­ve und schwer­wie­gen­de Gründe sie recht­fer­ti­gen (Ta­e­ger/Ga­bel/Sche­ja § 4f BDSG Rn. 41). Ei­ne wei­te­re Tätig­keit als Be­auf­trag­ter für den Da­ten­schutz muss der nicht-öffent­li­chen Stel­le un­zu­mut­bar sein (Däubler in Däubler/Kle­be/Wed­de/Wei­chert BDSG 3. Aufl. § 4f Rn. 67).

b) Auf­grund der Ver­wei­sung in § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG muss für die

Ab­be­ru­fung ein wich­ti­ger Grund vor­lie­gen, der es der Be­klag­ten zu 1. auf­grund von Tat­sa­chen und un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­ge­ben­hei­ten des Ein­zel­falls so­wie un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le un­zu­mut­bar macht, die Kläge­rin als be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te auch nur bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist wei­ter­hin ein­zu­set­zen. Als wich­ti­ge Gründe kom­men ins­be­son­de­re sol­che in Be­tracht, die mit der Funk­ti­on und Tätig­keit des Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten zu­sam­menhängen und ei­ne wei­te­re Ausübung die­ser Tätig­keit unmöglich ma­chen oder sie zu­min­dest er­heb­lich gefähr­den (vgl. Ta­e­ger/Ga­bel/Sche­ja § 4f BDSG Rn. 42; Si­mi­tis in Si­mi­tis § 4f Rn. 183; Däubler in Däubler/Kle­be/Wed­de/Wei­chert § 4f Rn. 67; DFL/Scholz 3. Aufl. § 4f BDSG Rn. 4; Bon­gers ArbR 2010, 139, 141), bei­spiels­wei­se ein Ge­heim­nis­ver­rat oder ei­ne dau­er­haf­te Ver­let­zung der Kon­troll­pflich­ten als Da­ten­schutz­be­auf­trag­ter (zu wei­te­ren Bei­spie­len vgl. Bon­gers ArbR 2010, 139, 141; Ru­dolf NZA 1996, 296, 301; Schle­mann Recht des be­trieb­li­chen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten S. 241). Auch die wirk­sa­me Be­en­di­gung des zu­grun­de lie­gen­den Ar­beits­verhält­nis­ses kann ein wich­ti­ger Grund für den Wi­der­ruf der Be­stel­lung ei­nes in­ter­nen Be­auf­tra­gen für den Da­ten­schutz sein (Bon­gers ArbR 2010, 139, 141; Gehl­haar NZA 2010, 373, 376 f.; Dzi­da/Kröpe­lin BB 2010, 1026, 1029).

2. Die Be­klag­te zu 1. hat kei­nen wich­ti­gen Grund für die Ab­be­ru­fung der

Kläge­rin als be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te dar­ge­tan.

a) Kon­kre­te Pflicht­verstöße der Kläge­rin als Be­auf­trag­te für den Da­ten-

schutz hat die Be­klag­te zu 1. nicht gel­tend ge­macht.

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b) Die von der Be­klag­ten zu 1. als Grund ge­nann­te or­ga­ni­sa­to­ri­sche

Ände­rung, nach der der be­trieb­li­che Da­ten­schutz zukünf­tig durch ei­nen ex­ter­nen statt durch ei­nen in­ter­nen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten gewähr­leis­tet wer­den soll, recht­fer­tigt den Wi­der­ruf der Be­stel­lung aus wich­ti­gem Grund nicht.

aa) Bei der erst­ma­li­gen Be­stel­lung ei­nes Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz

hat die nicht-öffent­li­che Stel­le ei­ne Ent­schei­dungs­frei­heit, ob sie ei­nen in­ter­nen oder ex­ter­nen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten be­stel­len will (vgl. bspw. Si­mi­tis in Si­mi­tis § 4f Rn. 40). Das freie Be­stel­lungs- und Aus­wahl­recht recht­fer­tigt es aber nicht, ei­nen be­reits be­stell­ten Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz oh­ne Wei­te­res auf­grund ei­ner er­neu­ten Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung wie­der ab­zu­be­ru­fen. Die Zu­las­sung ei­ner je­der­zei­ti­gen Wi­der­rufsmöglich­keit auf­grund ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ände­rung und die ge­ne­rel­le An­er­ken­nung ei­ner frei­en Struk­tur­ent­schei­dung als wich­ti­ger Grund würden da­zu führen, den be­son­de­ren Ab­be­ru­fungs­schutz, der ins­be­son­de­re der Si­che­rung der un­abhängi­gen Stel­lung des Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten dient, zur Dis­po­si­ti­on der nichtöffent­li­chen Stel­le zu stel­len (vgl. Go­la/Schome­rus BDSG 10. Aufl. § 4f Rn. 40; Si­mi­tis in Si­mi­tis § 4f Rn. 185).

bb) Will des­halb ei­ne ver­ant­wort­li­che Stel­le aus or­ga­ni­sa­to­ri­schen, fi­n­an-

ziel­len oder per­so­nal­po­li­ti­schen Über­le­gun­gen den bis­he­ri­gen Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz durch ei­nen ex­ter­nen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten er­set­zen, liegt dar­in re­gelmäßig noch kein wich­ti­ger Grund zum Wi­der­ruf und zur Ab­be­ru­fung ei­nes Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz (vgl. Eh­mann Anm. CR 1994, 485; HWK/Lembke 4. Aufl. §§ 4f, 4g BDSG Rn. 18). Es be­darf viel­mehr zwin­gen­der Gründe, die die Maßnah­me un­ab­weis­lich ma­chen. Dies kann et­wa bei ei­nem dau­er­haf­ten Weg­fall der Auf­ga­ben ei­nes be­trieb­li­chen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten der Fall sein.

Dies gilt um­so mehr, als auch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se

re­gelmäßig nur ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 1 KSchG, nicht je­doch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach § 626 BGB recht-

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fer­ti­gen können. Ei­ne außer­or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung ist nur aus­nah­me­wei­se aus wich­ti­gem Grund zulässig. Es zählt zu dem vom Ar­beit­ge­ber zu tra­gen­den Un­ter­neh­mer­ri­si­ko, zu­min­dest die or­dent­li­che Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten. Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers kann dem Ar­beit­ge­ber in die­sem Sin­ne un­zu­mut­bar sein, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer über ei­nen länge­ren Zeit­raum das Ge­halt wei­ter zah­len müss­te, ob­wohl er zB we­gen ei­ner Be­triebs­still­le­gung für des­sen Ar­beits­kraft über­haupt kei­ne Ver­wen­dung mehr hätte (BAG 28. März 1985 - 2 AZR 113/84 - BA­GE 48, 220; 12. Ju­li 1995 - 2 AZR 762/94 - AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 7 = EzA BGB § 626 nF Nr. 156; 5. Fe­bru­ar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 3 b der Gründe, BA­GE 88, 10; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 b bb der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 2; Bröhl Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist S. 140). Dem­ent­spre­chend er­kennt die Recht­spre­chung ei­nen be­triebs­be­ding­ten Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus­nahms­wei­se an, wenn der Ar­beit­ge­ber auf­grund ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung den Be­trieb ge­schlos­sen oder die Ein­rich­tung auf­gelöst hat und ein Ein­satz des Ar­beit­neh­mers un­ter kei­nem Ge­sichts­punkt - auch nicht zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen - mehr möglich er­scheint oder wenn durch die ge­plan­te und durch­geführ­te Or­ga­ni­sa­ti­onsände­rung ei­ne Kos­ten­er­spar­nis er­zielt wer­den kann, die zur Ab­wen­dung ei­ner be­trieb­li­chen Not­si­tua­ti­on drin­gend er­for­der­lich ist (vgl. bspw. BAG 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 147/07 - Rn. 22, AP BAT § 55 Nr. 8). Spie­gelt man die­se Wer­tungs­ge­sichts­punk­te auf die Wi­der­rufs­gründe des § 4f Abs. 3 BDSG iVm. § 626 BGB, kann ein wich­ti­ger Grund bei ei­ner Still­le­gung des Be­triebs oder zur Ab­wen­dung ei­ner be­trieb­li­chen Not­si­tua­ti­on in Be­tracht kom­men (Dzi­da/ Kröpe­lin BB 2010, 1026, 1028).

cc) Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on hat die Be­klag­te zu 1. nicht dar­ge­legt. Ih­rer

Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung, zukünf­tig ei­nen ex­ter­nen, kon­zern­weit agie­ren­den Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz ein­zu­set­zen, liegt kein wich­ti­ger Grund zu­grun­de. Dass ei­ne ent­spre­chen­de Um­or­ga­ni­sa­ti­on aus sons­ti­gen Gründen zwin­gend ge­bo­ten war, hat sie nicht dar­ge­tan. Hierfür rei­chen al­lein Kos­ten-

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er­spar­nis­gründe und die Schaf­fung ei­ner „ein­heit­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on“ im Kon­zern nicht aus.

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on liegt auch kein wich­ti­ger Grund

für ei­nen Wi­der­ruf der Be­stel­lung vor, weil die Kläge­rin Mit­glied des Be­triebs­rats ist.

a) Ein Wi­der­ruf der Be­stel­lung kann aus wich­ti­gem Grund be­gründet sein,
wenn der zum Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz be­stell­te Ar­beit­neh­mer die zur Auf­ga­ben­erfüllung er­for­der­li­che Fach­kun­de oder Zu­verlässig­keit iSv. § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG nicht (mehr) be­sitzt (HWK/Lembke §§ 4f, 4g BDSG Rn. 18). Die Zu­verlässig­keit ei­nes Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz kann in Fra­ge ste­hen, wenn In­ter­es­sen­kon­flik­te dro­hen. Ei­ne Über­schnei­dung von In­ter­es­sensphären kann die vom BDSG ge­for­der­te Zu­verlässig­keit be­ein­träch­ti­gen (vgl. bspw. BAG 22. März 1994 - 1 ABR 51/93 - zu B IV der Gründe, BA­GE 76, 184; ErfK/Wank 11. Aufl. § 4f BDSG Rn. 3).

b) Die bloße Mit­glied­schaft im Be­triebs­rat und des­sen EDV-Aus­schuss
macht die Kläge­rin für das Amt der Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz nicht un­zu­verlässig. Es be­steht kei­ne grundsätz­li­che In­kom­pa­ti­bi­lität zwi­schen die­sen bei­den Ämtern (vgl. bspw. Go­la/Schome­rus § 4f Rn. 28; Brein­lin­ger RDV 1993, 53, 55; aA Si­mi­tis in Si­mi­tis § 4f Rn. 108; Berg­mann/Möhr­le/Herb Da­ten­schutz-recht Stand Ja­nu­ar 2011 § 4f BDSG Rn. 105; Be­der CR 1990, 475, 476). Dass der be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te Kon­troll- und Über­wa­chungs­be­fug­nis­se ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber hat, macht ein Be­triebs­rats­mit­glied nicht ge­ne­rell für die­sen Auf­ga­ben­be­reich un­ge­eig­net. Die Rechts­stel­lung des Ar­beit­ge­bers wird nicht da­durch un­zulässig be­ein­träch­tigt, dass er ei­nem Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten ge­genüber­steht, der zu­gleich die Rech­te des Be­triebs­rats aus dem Be­trVG wahr­nimmt. Ei­ne In­ter­es­sen­kol­li­si­on zwi­schen bei­den Ämtern ist nicht er­sicht­lich. Ob dem Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten im Ein­zel­fall mögli­che Be­auf­sich­ti­gungs- und Kon­troll­be­fug­nis­se ge­genüber dem Be­triebs­rat zu­kom­men (ab­leh­nend: BAG 11. No­vem­ber 1997 - 1 ABR 21/97 - zu

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B III 2 c und c bb der Gründe, BA­GE 87, 64), kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Auch als Mit­glied des Be­triebs­rats kann ein Da­ten­schutz­be­auf­trag­ter die­se Rech­te ord­nungs­gemäß wahr­neh­men, eben­so wie er sie als Ar­beit­neh­mer ge­genüber sei­nem Ar­beit­ge­ber wahr­zu­neh­men hat. Ei­ne ge­ne­rel­le Un­ver­ein­bar­keit ist nicht an­zu­neh­men (BAG 22. März 1994 - 1 ABR 51/93 - zu B IV der Gründe, BA­GE 76, 184). Ein Wi­der­ruf der Be­stel­lung kommt erst bei ei­ner un­zu­rei­chen­den Auf­ga­ben­wahr­neh­mung in Be­tracht. Kon­kre­te Verstöße ge­gen Kon­troll­pflich­ten durch die Kläge­rin hat die Be­klag­te zu 1. aber nicht be­nannt und sind vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt wor­den.

II. Die Teilkündi­gung der Be­klag­ten zu 1. vom 10. Ju­li 2008 ist un­wirk­sam.

Sie ist un­verhält­nismäßig, weil es ih­rer nicht be­durf­te.

1. Teilkündi­gun­gen, mit de­nen der Kündi­gen­de ein­zel­ne Ver­trags-
be­din­gun­gen ge­gen den Wil­len der an­de­ren Ver­trags­par­tei ein­sei­tig ändern will, sind grundsätz­lich un­zulässig. Sie stel­len ei­nen un­zulässi­gen Ein­griff in das aus­ge­han­del­te Äqui­va­lenz- und Ord­nungs­gefüge des Ver­trags dar (hM vgl. bspw. BAG 25. Fe­bru­ar 1988 - 2 AZR 346/87 - zu A III 3 c aa der Gründe, BA­GE 57, 344; 23. Au­gust 1989 - 5 AZR 569/88 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 565e Nr. 3 = EzA BGB § 565b - e Nr. 3; 14. No­vem­ber 1990 - 5 AZR 509/89 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 66, 214; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 377; KR/Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 51). Nur aus­nahms­wei­se können Teilkündi­gun­gen zulässig sein, wenn dem ei­nen Ver­trags­part­ner das Recht hier­zu ein­geräumt wur­de und kein zwin­gen­der Kündi­gungs­schutz um­gan­gen wird (vgl. BAG 14. No­vem­ber 1990 - 2 AZR 509/89 - aaO; 6. No­vem­ber 2007 - 1 AZR 826/06 - Rn. 25 ff., BA­GE 124, 314; 13. März 2007 - 9 AZR 612/05 - Rn. 30, BA­GE 121, 369).

2. Es liegt kein Tat­be­stand vor, nach dem ei­ne Teilkündi­gung aus­nahms-
wei­se als zulässig an­zu­se­hen wäre.

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a) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats (29. Sep­tem­ber 2010 - 10 AZR 29
588/09 - Rn. 10 ff., EzA BDSG § 4f Nr. 2) tritt mit der Be­stel­lung zum in­ter­nen Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz die da­mit ver­bun­de­ne Tätig­keit für die Dau­er des Am­tes zur (bis­her) ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung des Ar­beit­neh­mers hin­zu. Das BDSG re­gelt nicht, wel­ches Rechts­verhält­nis mit der Be­stel­lung zum Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten be­gründet wer­den soll. § 4f Abs. 1 BDSG re­gelt nur die ein­sei­ti­ge Be­stel­lung. Da­von ist die ver­trag­li­che Grund­la­ge zu tren­nen, nach der sich der Be­auf­trag­te für den Da­ten­schutz schuld­recht­lich ver­pflich­tet, die­se Auf­ga­be zu über­neh­men (sie­he auch BAG 13. März 2007 - 9 AZR 612/05 - Rn. 21, BA­GE 121, 369; Gehl­haar NZA 2010, 373, 375). Die Über­tra­gung des Am­tes und der da­mit ver­bun­de­nen Auf­ga­ben ist ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig nicht durch Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts möglich. Es be­darf viel­mehr ei­ner Ver­ein­ba­rung der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, dass die Wahr­neh­mung des Am­tes und der da­mit ver­bun­de­nen Tätig­keit Teil der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung wer­den soll. Die­se Ver­ein­ba­rung kann kon­klu­dent ge­schlos­sen wer­den, in­dem der Ar­beit­neh­mer das an­ge­tra­ge­ne Amt an­nimmt. Da­mit er­wei­tern sich sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Rech­te und Pflich­ten um die Tätig­keit ei­nes be­trieb­li­chen Da­ten­schutz­schutz­be­auf­trag­ten.

b) Mit wel­chem kon­kre­ten In­halt der Ar­beits­ver­trag geändert und an-
ge­passt wird, ist durch Aus­le­gung der Ver­ein­ba­rung nach §§ 133, 157 BGB zu er­mit­teln. Re­gelmäßig wird bei ei­ner Be­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer zu Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis der Ar­beits­ver­trag nach Maßga­be der Be­stim­mung um die mit die­sem Amt ver­bun­de­nen Auf­ga­ben er­wei­tert. Nimmt der Ar­beit­neh­mer die­ses An­ge­bot durch Über­nah­me der Tätig­keit an und do­ku­men­tiert er da­mit sein Ein­verständ­nis mit der Be­stel­lung, wird der Ar­beits­ver­trag für die Zeit­span­ne der Amtsüber­tra­gung ent­spre­chend geändert und an­ge­passt. Wird die Be­stel­lung nach § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG wirk­sam wi­der­ru­fen, ist die Tätig­keit des Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz nicht mehr Be­stand­teil der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung. Es be­darf dann kei­ner Teilkündi­gung mehr (BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 15 f., EzA BDSG § 4f Nr. 2; im Er­geb­nis auch: Gehl­haar NZA 2010, 373, 375). Ei­ne

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Teilkündi­gung kann an­de­rer­seits nicht ar­beits­ver­trag­lich vor­be­hal­ten wer­den, da der Wi­der­ruf ge­ra­de an ei­nen wich­ti­gen Grund ge­bun­den ist.

c) Die als Mit­ar­bei­te­rin in der Flug­gast­ab­fer­ti­gung beschäftig­te Kläge­rin

wur­de mit Schrei­ben der Be­klag­ten zu 1. vom 24. Fe­bru­ar 1992 zur Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz nach den Be­stim­mun­gen des BDSG be­stellt. Aus die­sem Schrei­ben er­gibt sich we­der ein An­ge­bot auf ei­ne dau­er­haf­te Über­tra­gung der Auf­ga­ben ei­ner be­trieb­li­chen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten noch ei­ne dau­er­haf­te Ände­rung des Ar­beits­ver­trags. Die Be­stel­lung soll­te, wie sich aus der ver­trag­li­chen For­mu­lie­rung („wir be­stel­len Sie ... zur Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten ... gemäß § 36 BDSG“ und „Ih­re Auf­ga­ben als Da­ten­schutz­be­auf­trag­te er­ge­ben sich aus dem BDSG“) er­gibt, zu ei­ner Er­wei­te­rung der ar­beits­ver­trag­li­chen Rech­te und Pflich­ten nach Maßga­be der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen führen. Die­ses An­ge­bot hat die Kläge­rin mit ih­rem Ein­verständ­nis zur Be­stel­lung als be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te an­ge­nom­men. Der Ar­beits­ver­trag ist dem­nach für die Dau­er der Über­tra­gung des Am­tes und der da­mit ver­bun­de­nen Tätig­keit - auflösend be­dingt - er­wei­tert wor­den. Ei­ner Teilkündi­gung be­durf­te es des­halb nicht, wenn die Kläge­rin nach der Be­stel­lung in das Amt der Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz nach § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG wirk­sam von die­sem ab­be­ru­fen wor­den wäre. Sie ist überflüssig, da­mit un­verhält­nismäßig und un­wirk­sam.

III. Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter er­kannt, dass der

Wi­der­ruf der Be­stel­lung zur Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz bei der Be­klag­ten zu 2. mit Schrei­ben vom 10. Ju­li 2008 un­wirk­sam ist. Die­sem Wi­der­ruf liegt kein wich­ti­ger Grund iSv. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG iVm. § 626 BGB zu­grun­de.

Die Kläge­rin ist zur ex­ter­nen Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz bei der

Be­klag­ten zu 2. be­stellt wor­den. Die­ser Be­stel­lung liegt ein Geschäfts-be­sor­gungs­ver­trag zu­grun­de. Auch ei­ne sol­che Be­stel­lung ist nur nach Maßga­be des § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG iVm. § 626 BGB wi­der­ruf­bar. De­ren Vor­aus­set­zun­gen sind nicht erfüllt. Es fehlt an ei­nem wich­ti­gen Grund. Die­ser liegt

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nicht dar­in, die als ex­ter­ne Be­auf­trag­te für den Da­ten­schutz täti­ge Kläge­rin durch ei­nen an­de­ren (ex­ter­nen) Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz aus Ver­ein­heit­li­chungs­gründen zu er­set­zen, oh­ne dass Pflicht­ver­let­zun­gen der Kläge­rin vor­lie­gen.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 97, 100 Abs. 1 und 2 ZPO.

Mi­kosch W. Rein­fel­der Ey­lert

Beck Alex