BAG, Ur­teil vom 18.08.2011, 8 AZR 312/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 8 AZR 312/10 7 Sa 780/09 Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 18. Au­gust 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Au­gust 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein-lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter von Schuck­mann und Ave­na­ri­us für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 18. Fe­bru­ar 2010 - 7 Sa 780/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

In der Re­vi­si­ons­in­stanz strei­ten die Par­tei­en aus­sch­ließlich um die rich-

ti­ge Kündi­gungs­frist für ei­ne dem Kläger be­triebs­be­dingt aus­ge­spro­che­ne Be­en­di­gungskündi­gung. Erst­in­stanz­lich anhängig sind noch da­von abhängi­ge Vergütungs­ansprüche und die Höhe ei­ner So­zi­al­plan­ab­fin­dung für den Kläger.

Der 1953 ge­bo­re­ne Kläger trat am 25. Ok­to­ber 1995 als Werk­zeug-

ma­cher in die A M GmbH in W ein. Sein letz­tes Brut­to­mo­nats­ent­gelt be­trug 2.015,36 Eu­ro. Der Ar­beit­ge­ber fir­mier­te später in „A GmbH“ mit Sitz in W um. Die­se Ge­sell­schaft gehörte wie die „A L GmbH“ in H zur A H GmbH. 2004 ge­rie­ten die Ge­sell­schaf­ten der A-Grup­pe in In­sol­venz.

Zum 1. Ju­ni 2004 wur­de von der „Z“ die „E GmbH“ ge­gründet, die aus

der In­sol­venz die not­wen­di­gen Ak­ti­va der Fir­men A H GmbH, A GmbH und der A L GmbH er­warb. So­dann teil­te sie un­ter dem 12. Au­gust 2004 al­len Mit­ar­bei­tern mit, dass sie nun­mehr un­ter dem Dach der Z bei der E GmbH beschäftigt sei­en, die die Be­trie­be über­nom­men ha­be. Im De­zem­ber 2004 in­for­mier­te der Be­triebs­rat in W all­ge­mein über „Be­triebsübergänge“. Im Herbst 2005 wur­de für die E GmbH In­sol­venz­an­trag ge­stellt, der zur Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah-rens am 1. De­zem­ber 2005 führ­te.

Zum In­sol­venz­ver­wal­ter wur­de der Rechts­an­walt S in Hi be­stellt. Die­ser

schloss am 20. März 2006 mit dem Be­triebs­rat ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die „Schaf­fung von Auf­fang­struk­tu­ren, die zu­gleich ein In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan ist“ (im Fol­gen­den: BV Auf­fang­struk­tu­ren). Außer­dem wur­de ei­ne

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„Zu­satz­ver­ein­ba­rung ... für den Fall der über­tra­gen­den Sa­nie­rung auf der Grund­la­ge des BAG-Ur­teils vom 10.12.1998 (8 AZR 324/97)“ ge­schlos­sen. Dar­in ging es ins­be­son­de­re um die Kos­ten­tra­gung, falls Trans­fer­kurz­ar­bei­ter­geld nach § 216b SGB III für die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer nicht be­wil­ligt wer­den soll­te, die in ei­ne Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs-Ge­sell­schaft un­ter der Fir­ma „m GmbH“ (im Fol­gen­den: BQG) über­tre­ten, je­doch auf­grund ei­nes An­ge­bo­tes des Über­neh­mers dort wie­der endgültig aus­schei­den würden. Die BV Auf­fang­struk­tu­ren hat­te ver­schie­de­ne An­la­gen. Ar­beit­neh­mer im Voll­zeit-ar­beits­verhält­nis (Na­mens­lis­te An­la­ge 1a) soll­ten ein un­wi­der­ruf­li­ches An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges gemäß An­la­ge 2 mit be­fris­te­ter Über­nah­me in die BQG er­hal­ten. Für ge­ringfügig Beschäftig­te (An­la­ge 1b) war ein ent­spre­chen­des An­ge­bot zu ei­nem drei­sei­ti­gen Ver­trag (An­la­ge 2a) vor­ge­se­hen. Die Ver­trags­an­ge­bo­te soll­ten ver­schie­de­ne Aus­tritts­da­ten bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin auf­wei­sen.

Dem Kläger wur­den sechs sol­cher drei­sei­ti­gen Ver­trags­for­mu­la­re mit

Aus­tritt je­weils zum Mo­nats­letz­ten des März, April, Mai, Ju­li, Au­gust und Sep­tem­ber 2006 vor­ge­legt. Da­mit kor­re­spon­dier­te ein un­ter­schied­li­cher Be-ginn/En­de des mit der BQG zu be­gründen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Kläger un­ter­schrieb am 24. März 2006 al­le sechs Ver­trags­for­mu­la­re, die zu die­sem Zeit­punkt we­der vom In­sol­venz­ver­wal­ter noch für die BQG un­ter­zeich­net wa­ren. Un­ter an­de­rem hieß es in den Ver­trags­for­mu­la­ren:

§ 1 Ziff. 3 Satz 2:

„Für das In­kraft­tre­ten des 3-sei­ti­gen Ver­tra­ges ist der Zeit­punkt der Un­ter­zeich­nung die­ses Ver­tra­ges durch die m maßgeb­lich.“

§ 2 Abs. 3:

„Ich neh­me das An­ge­bot der m auf Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses für die vor­ge­nann­te Dau­er hier­mit an.“

§ 8 Abs. 5:

„Ände­run­gen und Ergänzun­gen die­ses Ver­tra­ges bedürfen der Schrift­form. Die Auf­he­bung der Schrift­form be­darf gleich­falls der Schrift­form. Münd­li­che oder schrift­li­che Ne­ben­ab­re­den sind nicht ge­trof­fen.“

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Ge­gen­ge­zeich­net wur­de im Fal­le des Klägers schließlich das Ver­trags-

for­mu­lar, das als „Tag der Be­en­di­gung“ den 31. Mai 2006 vor­sah und als Ein­tritts­da­tum bei der BQG den 1. Ju­ni 2006, wo­bei bei ei­ner Ver­weil­dau­er von sie­ben Mo­na­ten der Aus­tritt bei der BQG für den 31. De­zem­ber 2006 vor­ge­se­hen war. Zwi­schen den Par­tei­en ist strit­tig, ob der In­sol­venz­ver­wal­ter und wann die BQG den Ver­trag ge­gen­ge­zeich­net ha­ben. Die Un­ter­schrif­ten sind nicht da­tiert. Die Be­klag­te be­haup­tet, für die BQG sei am 29. Mai 2006 die Un­ter­schrift er­folgt. Dem Kläger ist ei­ne un­ter­schrie­be­ne Aus­fer­ti­gung des drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges nicht zu­ge­gan­gen. Al­le Ar­beit­neh­mer er­war­ben ge­gen den In­sol­venz­ver­wal­ter ei­nen Ab­fin­dungs­an­spruch, auf den ein Ab­schlag ge­zahlt wur­de.

An­fang Mai 2006 leg­te der In­sol­venz­ver­wal­ter so­dann den Beschäftig-

ten je­weils auf sie aus­ge­fer­tig­te Ar­beits­verträge mit der Be­klag­ten in ei­ner be­fris­te­ten und ei­ner un­be­fris­te­ten Ver­si­on vor. Die Be­klag­te fir­mier­te da­mals un­ter „Sch GmbH“. Der In­sol­venz­ver­wal­ter wies da­bei dar­auf hin, dass kei­ne Si­cher­heit und kein An­spruch dar­auf be­ste­he, dass das „An­ge­bot“ der Ar­beit­neh­mer auf Ab­schluss der vor­be­rei­te­ten Ar­beits­verträge an­ge­nom­men wer­de. Die für ihn vor­be­rei­te­ten Ver­trags­for­mu­la­re mit „Stand 26. April 2006“ un­ter­schrieb der Kläger am 8. Mai 2006. Am Fol­ge­tag er­warb die Be­klag­te das ge­sam­te Be­triebs- und An­la­ge­vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin mit Aus­nah­me des Be­triebs­grundstücks.

Am 1. Ju­ni 2006 fand ei­ne Be­triebs­ver­samm­lung statt. Den Beschäf-

tig­ten wur­de mit­ge­teilt, dass auf der Grund­la­ge der vom In­sol­venz­ver­wal­ter über­las­se­nen und von ih­nen un­ter­schrie­be­nen Ar­beits­verträge 352 (von 452) Mit­ar­bei­ter ab 2. Ju­ni 2006 bei der Be­klag­ten ein­ge­stellt würden, und zwar 193 Mit­ar­bei­ter be­fris­tet, 159 Mit­ar­bei­ter un­be­fris­tet. So­dann wur­de auf der Grund­la­ge ei­nes Stel­len­plans der Be­klag­ten am 1. Ju­ni 2006 im Los­ver­fah­ren be­stimmt, wer von der Be­klag­ten ein­ge­stellt wer­den und ob dies be­fris­tet oder un­be­fris­tet ge­sche­hen soll­te. Im Fal­le des Klägers nahm so­dann die Be­klag­te am 1. Ju­ni 2006 den un­be­fris­te­ten Ver­trag an. Als Ein­tritts­da­tum bei der Be­klag­ten war der 2. Ju­ni 2006 vor­ge­se­hen. Un­ter dem 23. Ju­ni 2006 un­ter­schrieb der Kläger schließlich ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag mit der m GmbH (un­da­tiert von

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die­ser ge­gen­ge­zeich­net) mit dem In­halt, dass das zwi­schen ih­nen be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des 1. Ju­ni 2006 (24:00 Uhr) ein­ver­nehm­lich „en­den wird/ge­en­det hat“.

2008 be­schloss die jetzt un­ter „V GmbH“ fir­mie­ren­de Be­klag­te, den Be-

schäfti­gungs­be­trieb W mit dem Be­trieb in H zu­sam­men­zu­le­gen, wo­bei neu­er Be­triebs­sitz H sein und die Ver­le­gung spätes­tens zum 30. Sep­tem­ber 2008 ab­ge­schlos­sen wer­den soll­te. Da­zu schloss die Be­klag­te un­ter dem 16. Ju­li 2008 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und ei­nen So­zi­al­plan ab. Letz­te­rer sah ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt pro Beschäfti­gungs­jahr vor. Mit Schrei­ben vom 20. Au­gust 2008, dem Kläger am 29. Au­gust 2008 zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te sein Ar­beits­verhält­nis „be­triebs­be­dingt auf Grund der Sch­ließung des Wer­kes zum 30. Sep­tem­ber 2008“.

Mit sei­ner am 10. Sep­tem­ber 2008 anhängig ge­wor­de­nen Kla­ge ver-

lang­te der Kläger ua. die Ein­hal­tung der nach sei­ner Auf­fas­sung zu­tref­fen­den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist von fünf Mo­na­ten, da er über 12 Jah­re im Be­trieb beschäftigt wor­den sei. Der dar­auf auf­bau­en­de, nicht in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­lang­te Ab­fin­dungs­an­spruch des Klägers soll knapp 23.000,00 Eu­ro be­tra­gen.

So­weit für die Re­vi­si­ons­in­stanz von Be­lang hat der Kläger be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kündi­gung vom 20. Au­gust 2008, zu­ge­gan­gen am 29. Au­gust 2008, nicht vor dem 31. Ja­nu­ar 2009 ge­en­det hat.

Zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­tra­ges hat die Be­klag­te die

Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger erst ab 2. Ju­ni 2006 ge­habt und da­her die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­hal­ten zu ha­ben. Der drei­sei­ti­ge Ver­trag mit dem In­sol­venz­ver­wal­ter, der je­den­falls mit des­sen Un­ter­schrift und der der BQG am 29. Mai 2006 zu­stan­de ge­kom­men sei, sei auf das endgülti­ge Aus­schei­den des Klägers aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­rich­tet ge­we­sen. Es ha­be sich um ein Ri­si­ko­geschäft ge­han­delt, das nicht der Un­ter­bre­chung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­dient ha­be. Dies sei kei­ne ver­bo­te­ne Um­ge­hung der Rechts­fol­gen des § 613a BGB, son­dern ei­ne

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zulässi­ge Ver­mei­dung ei­nes Be­triebsüber­gangs un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­we­sen.

Durch Teil­ur­teil hat das Ar­beits­ge­richt dem Fest­stel­lungs­an­trag statt­ge-

ge­ben. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Er­folg. Mit der von die­sem zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te das Ziel ei­ner Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Auf­grund ei­ner

über zwölfjähri­gen Beschäfti­gungs­dau­er im Be­trieb wur­de das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten erst zum 31. Ja­nu­ar 2009 be­en­det (§ 622 Abs. 2 Ziff. 5 BGB).

A. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im We­sent­li-

chen mit fol­gen­der Be­gründung zurück­ge­wie­sen:

Der drei­sei­ti­ge Ver­trag zwi­schen dem In­sol­venz­ver­wal­ter, der BQG und

dem Kläger sei we­gen Um­ge­hung des § 613a BGB un­wirk­sam (§ 134 BGB). Da es ei­nen Be­triebsüber­gang von der In­sol­venz­schuld­ne­rin auf die Be­klag­te ge­ge­ben ha­be, die­ne der zwi­schen In­sol­venz­ver­wal­ter und Kläger im drei­sei­ti­gen Ver­trag ver­ein­bar­te Auf­he­bungs­ver­trag nur der Be­sei­ti­gung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses bei gleich­zei­ti­gem Er­halt des Ar­beits­plat­zes. Die Zwi­schen­beschäfti­gung bei ei­ner BQG stel­le sich nur dann nicht als Um­ge­hung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB dar, wenn der Ar­beit­neh­mer kei­ne si­che­re Aus­sicht dar­auf ha­be, bei dem Er­wer­ber ein­ge­stellt zu wer­den. Doch ha­be zum Zeit­punkt des Zu­stan­de­kom­mens des drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges, nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten al­so am 29. Mai 2006, mit der Un­ter­schrift für die BQG fest­ge­stan­den, dass die Be­klag­te die über­wie­gen­de An­zahl der Beschäftig­ten der In­sol­venz­schuld­ne­rin in ein neu­es Ar­beits­verhält­nis über­neh­men wer­de. Auch der Kläger ha­be schon An­fang Mai 2006 sei­nen dies vor­be­rei­ten­den

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Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten un­ter­schrie­ben. Aus dem So­zi­al­plan und der Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 20. März 2006 las­se sich die Ab­sicht er­ken­nen, ei­ne über­tra­gen­de Sa­nie­rung vor­zu­neh­men, wofür die Kon­ti­nuität der Ar­beits­verhält­nis­se be­sei­tigt wer­den soll­te. Die Be­klag­te könne sich nicht auf die durch das Los­ver­fah­ren am 1. Ju­ni 2006 aus­gelöste Un­si­cher­heit im Sin­ne ei­nes „Ri­si­ko­geschäftes“ be­ru­fen. Of­fen­sicht­lich ha­be die Aus­lo­sung be­zweckt, ei­ne So­zi­al­aus­wahl nicht durchführen zu müssen.

Un­abhängig da­von sei für die Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist nach

§ 622 Abs. 2 BGB ei­ne le­dig­lich eintägi­ge tatsächli­che und recht­li­che Un­ter­bre­chung der Beschäfti­gung unschädlich. We­gen des so­zia­len Schutz­zwecks des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes sei auch die Zeit ei­nes frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­ses zu berück­sich­ti­gen, wenn ein en­ger zeit­li­cher und sach­li­cher Zu­sam­men­hang zwi­schen den Ar­beits­verhält­nis­sen be­stan­den ha­be. Dies gel­te für die Be­rech­nung der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG wie für die der verlänger­ten ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten glei­cher­maßen. Ob ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung oder ein Auf­he­bungs­ver­trag für ei­ne kurz­fris­ti­ge Un­ter­bre­chung ge­sorgt ha­be, sei un­er­heb­lich.

B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält im Er­geb­nis ei­ner

re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

I. Nach­dem die Be­klag­te zweit­in­stanz­lich ei­ne Un­ter­bre­chung des

Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers 2004 aus An­lass der In­sol­venz der A-Grup­pe nicht mehr sub­stan­zi­iert be­haup­tet hat, ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Wei­te­ren zu der Auf­fas­sung ge­kom­men, im Jahr 2006 sei der Beschäfti­gungs­be­trieb des Klägers auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen. Dies be­geg­net kei­nen re­vi­si­ons­recht­li­chen Be­den­ken.

1. Die Vor­in­stan­zen ha­ben den Er­werb des ge­sam­ten Be­triebs- und

An­la­ge­vermögens der E GmbH - mit Aus­nah­me des Grund­ei­gen­tums - und die „naht­lo­se“ Wei­ter­beschäfti­gung von 352 Ar­beit­neh­mern mit dem Zweck, die bis­he­ri­ge Be­triebstätig­keit fort­zuführen, als Be­triebsüber­gang ge­se­hen, weil „die

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or­ga­ni­sier­te Zu­sam­men­fas­sung von Res­sour­cen zur Ver­fol­gung ei­ner wirt­schaft­li­chen Haupt- oder Ne­bentätig­keit“ be­wahrt wur­de.

2. Die tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen hat die Re­vi­si­on
nicht mit ei­ner Ver­fah­rensrüge an­ge­grif­fen, wes­we­gen der Se­nat an sie ge­bun­den ist (§ 559 Abs. 2 ZPO). Dass die Vor­in­stan­zen es im Rah­men der von ih­nen vor­ge­nom­me­nen Ge­samt­be­trach­tung nicht für er­heb­lich ge­hal­ten ha­ben, dass die Be­klag­te das Be­triebs­grundstück nicht er­wor­ben hat, über­schrei­tet den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum des Tat­sa­chen­rich­ters nicht. Rechts­feh­ler­frei ha­ben die Vor­in­stan­zen es auch nicht als ent­schei­dend an­ge­se­hen, dass die Be­klag­te 100 der 452 Ar­beit­neh­mer der In­sol­venz­schuld­ne­rin nicht über­nom­men hat. Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand des Be­trie­bes in W war die Tei­le­zu­lie­fe­rung für die Au­to­mo­bil­in­dus­trie. Da­bei han­delt es sich nicht um ei­nen be­triebs­mit­tel­ar­men Be­trieb, ei­ne dienst­leis­tungs­ori­en­tier­te Bran­che oder ei­nen Ar­beits­zweck, bei dem es we­sent­lich auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt. In be­triebs­mit­tel-ge­prägten Be­trie­ben je­doch kann ein Be­triebsüber­gang auch oh­ne Über­nah­me von Per­so­nal, erst recht oh­ne Über­nah­me des ge­sam­ten Per­so­nals vor­lie­gen (vgl. BAG 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07 - Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - Rn. 16 mwN, BA­GE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52). Zu Recht sind schließlich die Vor­in­stan­zen da­von aus­ge­gan­gen, dass die eintägi­ge Un­ter­bre­chung des Pro­duk­ti­ons­pro­zes­ses am 1. Ju­ni 2006 zum Zweck der „Aus­lo­sung“ auf ei­ner „Be­triebs­ver­samm­lung“ nicht da­ge­gen spricht, dass die Be­klag­te den Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin fort­geführt hat.

3. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te schon auf der „Be­triebs­ver­samm-
lung“ am 1. Ju­ni 2006 „den Beschäftig­ten“ als neue Ar­beit­ge­be­rin ge­genüber­ge­tre­ten ist, al­so schon an die­sem Tag die tatsächli­che Verfügungs­ge­walt über die Be­trie­be in W und H über­nom­men hat­te oder ob dies erst mit der Pro­duk­ti­ons­auf­nah­me am 2. Ju­ni 2006 - nach Un­ter­zeich­nung der Ar­beits­verträge - der Fall war. Denn auch bei ei­nem auf den 2. Ju­ni 2006 zu da­tie­ren­den Be­triebsüber­gang wäre das noch mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

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II. Die mit der Re­vi­si­on ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, am 2. Ju­ni 2006, 0:00 Uhr

hätten kei­ne Ar­beits­verhält­nis­se mehr mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin be­stan­den, da die Ar­beit­neh­mer, al­so auch der Kläger, auf­grund der ab­ge­schlos­se­nen drei­sei­ti­gen Verträge zum 31. Mai 2006, 24:00 Uhr bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin aus­ge­schie­den und ab 1. Ju­ni 2006, 0:00 Uhr in ein Ar­beits­verhält­nis zur BQG ge­wech­selt sei­en, bleibt oh­ne Er­folg. Der Kläger war auch am 2. Ju­ni 2006, 0:00 Uhr noch Ar­beit­neh­mer der In­sol­venz­schuld­ne­rin, so dass sein Ar­beits­verhält­nis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB spätes­tens zu die­sem Zeit­punkt auf die Be­klag­te als Be­triebsüber­neh­me­rin über­ge­gan­gen ist. Die zwi­schen dem In­sol­venz­ver­wal­ter, der BQG und dem Kläger vor­ge­se­he­nen Ver­ein­ba­run­gen ver­moch­ten das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zur In­sol­venz­schuld­ne­rin nicht wirk­sam auf­zu­he­ben.

1. Es be­ste­hen be­reits Be­den­ken, ob der drei­sei­ti­ge Ver­trag zwi­schen

In­sol­venz­ver­wal­ter, BQG und Kläger über­haupt zu­stan­de­ge­kom­men ist.

a) Am 24. März 2006 hat der Kläger sechs, je­weils im Aus­tritts-

/Ein­tritts­da­tum von­ein­an­der ab­wei­chen­de, an­sons­ten gleich­lau­ten­de Ver­trags­for­mu­la­re un­ter­schrie­ben, die ihm vom In­sol­venz­ver­wal­ter vor­ge­legt wor­den wa­ren. Da­durch hat er, ent­ge­gen dem Wort­laut von § 2 Abs. 3 des Ver­trags­for­mu­lars, kein „An­ge­bot der m“ an­ge­nom­men. An ei­nem sol­chen fehl­te es schon des­we­gen, weil nach § 8 Abs. 5 des Ver­trags­ent­wurfs Schrift­for­mer­for-der­nis gel­ten soll­te, die ei­ne sol­che Form wah­ren­den Un­ter­schrif­ten des In­sol-venz­ver­wal­ters oder der BQG, § 126 Abs. 2 BGB, am 24. März 2006 je­doch auf dem Ent­wurf fehl­ten. Es war so­mit der Kläger, der durch die Un­ter­zeich­nung der Ver­trags­for­mu­la­re am 24. März 2006 ein An­ge­bot des vor­for­mu­lier­ten In­hal­tes ab­gab. Im Ein­zel­nen hat der Kläger dem In­sol­venz­ver­wal­ter den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges für sein Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem be­stimm­ten Tag, 24:00 Uhr an­ge­bo­ten und der BQG den Ab­schluss ei­nes un­mit­tel­bar dar­auf­fol­gen­den, am Fol­ge­tag 0:00 Uhr be­gin­nen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses, wo­bei das ei­ne nicht oh­ne das an­de­re ge­schlos­sen wer­den können soll­te. Außer­dem hat der Kläger sei­nen Ver­trags­part­nern die Aus­wahl un­ter sechs ver­schie­de­nen Aus­tritts-/Ein­tritts­da­ten über­las­sen und

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sich von vorn­her­ein mit de­ren Aus­wahl ein­ver­stan­den erklärt, so­dass mit der Aus­wahl ei­ner be­stimm­ten Al­ter­na­ti­ve die Verträge zwi­schen den Par­tei­en als rechtsgültig ge­schlos­sen gel­ten soll­ten.

b) Es spricht viel dafür, dass die Ver­trags­part­ner des Klägers die­ses

An­ge­bot nur ver­spätet an­ge­nom­men ha­ben und der Ver­trag des­we­gen nicht zu­stan­de­ge­kom­men ist.

Der Kläger hat am 24. März 2006 ein An­ge­bot ge­genüber dem In­sol-

venz­ver­wal­ter und der BQG als Ab­we­sen­den ge­macht. Nach § 147 Abs. 2 BGB konn­te die­ser An­trag von den Ob­la­ten nur bis zu dem Zeit­punkt an­ge­nom­men wer­den, in wel­chem der An­tra­gen­de den Ein­gang der Ant­wort un­ter re­gelmäßigen Umständen er­war­ten durf­te.

aa) Legt man das An­ge­bot des Klägers da­hin aus, dass er mit Un­ter­zeich-

nung der Ar­beits­verträge ein An­ge­bot un­ter­brei­tet hat, wor­aus die Ver­trags­part­ner mit der Ge­gen­zeich­nung ei­ne Al­ter­na­ti­ve an­neh­men soll­ten - so die Re­vi­si­on selbst -, so durf­te der Kläger die An­nah­me er­war­ten, be­vor sein ein­heit­li­ches An­ge­bot durch Zeit­ab­lauf in Tei­len über­holt war, al­so bis zum 31. März 2006, dem frühes­ten Aus­tritts-/Ein­tritts­ter­min.

bb) Ver­steht man den An­trag des Klägers da­hin, dass er nicht ein, son­dern

sechs Ver­trags­an­ge­bo­te ge­macht hat, so spricht viel dafür, das - schließlich ge­gen­ge­zeich­ne­te - Ver­trags­an­ge­bot „31. Mai/1. Ju­ni“ nach den re­gelmäßigen Umständen am 29. Mai 2006 - dem Da­tum der be­haup­te­ten Un­ter­zeich­nung durch die BQG - als nicht mehr an­nah­mefähig an­zu­se­hen. Denn mitt­ler­wei­le hat­te ei­ner der An­ge­bots­empfänger, der In­sol­venz­ver­wal­ter, dem Kläger am 8. Mai 2006 die bei­den wei­te­ren Ar­beits­ver­trags­for­mu­la­re für ein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten, be­gin­nend mit dem 2. Ju­ni 2006, vor­ge­legt und von ihm - wie­der­um im Sin­ne sei­nes An­ge­bo­tes - „auf Vor­rat“ un­ter­schrei­ben las­sen. Es liegt na­he, nach den re­gelmäßigen Umständen an­zu­neh­men, dass der Kläger nun­mehr nicht mehr er­war­ten durf­te, aber auch nicht mehr da­mit zu rech­nen brauch­te, dass sein frühe­res An­ge­bot zum drei­sei­ti­gen Ver­trag noch ei­ne Rol­le spie­len würde.

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cc) Ei­ne nach bei­den Aus­le­gungsmöglich­kei­ten ver­späte­te An­nah­me des

An­trags des Klägers durch die BQG ist als neu­er An­trag zu ver­ste­hen, jetzt der BQG als ursprüng­li­cher An­trags­adres­sa­tin, und zwar vom 29. Mai 2006, § 150 Abs. 1 BGB. Die­sen hätte der Kläger schon des­we­gen nicht an­ge­nom­men, schon gar nicht schrift­lich, weil ihm die ver­späte­te An­nah­me oder das neue An­ge­bot der BQG un­strei­tig nie zu­ge­gan­gen ist. Ent­ge­gen der noch mit der Re­vi­si­on ver­tre­te­nen An­sicht kommt es nicht dar­auf an, ob die Par­tei­en auf ei­ne An­nah­me­erklärung nach § 151 Satz 1 BGB ver­zich­tet ha­ben. Dies be­deu­te­te nur, dass die An­nah­me nicht mehr emp­fangs­bedürf­tig wäre. Doch be­darf es auch nach § 151 BGB ei­ner un­zwei­deu­ti­gen Betäti­gung des An­nah­me­wil­lens (Pa­landt/El­len­ber­ger 70. Aufl. § 151 BGB Rn. 1). Im Ver­trags­ent­wurf ist dies mit dem Er­for­der­nis ei­ner Un­ter­zeich­nung durch die m nach § 1 Ziff. 3 Satz 2 zu­dem aus­drück­lich vor­ge­se­hen. Je­doch wäre am 29. Mai 2006 der An­trag des Klägers auch nach § 151 Satz 2 BGB er­lo­schen ge­we­sen.

2. Der Se­nat braucht je­doch nicht ab­sch­ließend zu ent­schei­den, ob der

drei­sei­ti­ge Ver­trag in­fol­ge ver­späte­ter An­nah­me durch die Ver­trags­part­ner des Klägers nicht zu­stan­de­ge­kom­men ist. Denn selbst ein wirk­sam ab­ge­schlos­se­ner drei­sei­ti­ger Ver­trag hätte die Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­ter­bre­chen können, da er we­gen Um­ge­hung des § 613a Abs. 1 BGB nach § 134 BGB als nich­tig an­zu­se­hen wäre.

a) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist der Ab­schluss ei­nes Auf­he-

bungs­ver­tra­ges mit ei­nem Be­triebs­veräußerer und da­mit zu­sam­menhängend der Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges mit ei­ner BQG trotz ei­nes an­sch­ließen­den Be­triebsüber­gangs grundsätz­lich wirk­sam, wenn die Ver­ein­ba­rung auf das endgülti­ge Aus­schei­den des Ar­beit­neh­mers aus dem Be­trieb ge­rich­tet ist. § 613a BGB wird je­doch um­gan­gen, wenn der Auf­he­bungs­ver­trag die Be­sei­ti­gung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses bei gleich­zei­ti­gem Er­halt des Ar­beits­plat­zes be­zweckt, weil zu­gleich ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart oder zu­min­dest ver­bind­lich in Aus­sicht ge­stellt wur­de (BAG 23. No­vem­ber 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wie­der­ein­stel­lung Nr. 1 = EzA BGB 2002

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§ 613a Nr. 61; 18. Au­gust 2005 - 8 AZR 523/04 - BA­GE 115, 340 = AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40).

Grundsätz­lich gewährt § 613a BGB kei­nen Schutz vor ein­ver­nehm­li­cher

Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne sach­li­chen Grund. Auf­grund der Ver­trags­frei­heit können die Ver­trags­par­tei­en auch im Rah­men des § 613a BGB die Kon­ti­nuität des Ar­beits­ver­tra­ges be­en­den. Der Ar­beit­neh­mer könn­te ja auch dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber wi­der­spre­chen und da­mit den Ein­tritt der Rechts­fol­gen des § 613a BGB ver­hin­dern.

Da­ge­gen gewährt § 613a BGB ei­nen Schutz vor ei­ner Verände­rung des

Ver­trags­in­hal­tes oh­ne sach­li­chen Grund. Die­ser Schutz darf nicht um­gan­gen wer­den; dies stell­te ein recht­lich nicht er­laub­tes Ziel dar, das nicht ver­folgt wer­den kann auf ei­nem das Ge­setz zwar for­mal erfüllen­den, aber sei­nem Sinn und Zweck nicht ge­recht wer­den­den Weg (st. Rspr. des Se­nats, vgl. auch BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - BA­GE 130, 90 = AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108; 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07 - AP BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96; 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 43, AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82).

b) Im Zeit­punkt ei­nes zu un­ter­stel­len­den wirk­sa­men Ver­trags­ab­schlus­ses,
al­so am 29. Mai 2006, hat­te der Kläger je­doch im Sin­ne der Recht­spre­chung des Se­nats ein neu­es Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten „zu­min­dest ver­bind­lich in Aus­sicht ge­stellt“ be­kom­men, da man ihn ein vor­for­mu­lier­tes Ver­trags­an­ge­bot hat­te un­ter­zeich­nen las­sen und am 29. Mai 2006 die Chan­ce von 352 zu 452 be­stand, ei­nen Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten zu be­kom­men. Das be­deu­tet mehr als „in Aus­sicht stel­len“. Das An­ge­bot war viel­mehr „ver­bind­lich“, weil sich auch die Be­klag­te zu die­sem Zeit­punkt be­reits an den Los­ent­scheid ge­bun­den hat­te. Es soll­te nur noch die Be­din­gung „Losglück“ ein­tre­ten, da­mit die Be­klag­te ih­rer­seits das Ver­trags­an­ge­bot des Klägers am 1. Ju­ni 2006 ge­gen­zeich­nen muss­te.

c) Da­von un­abhängig ist für die am 1. Ju­ni 2006 aus­gewähl­ten Ar­beit-
neh­mer die Über­nah­me in die BQG nur zum Schein er­folgt. Der Kläger hat nie­mals dort ge­ar­bei­tet, recht­lich hätte das Ar­beits­verhält­nis ge­nau 24 St­un­den,

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den 1. Ju­ni 2006, hin­durch ge­dau­ert, wo­bei an die­sem Tag die „Be­triebs­ver­samm­lung“ ab­ge­hal­ten, die neu­en Ar­beits­verträge, auch der des Klägers, von der Be­klag­ten un­ter­zeich­net und die aus­erwähl­ten Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit an ih­ren bis­he­ri­gen Ar­beitsplätzen ab dem 2. Ju­ni 2006 für die Be­klag­te ein­be­stellt wur­den. Am 29. Mai 2006 wur­de der drei­sei­ti­ge Ver­trag al­lein zu dem Zweck un­ter­zeich­net, die Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses for­mal­ju­ris­tisch zu um­ge­hen.

3. Auch die Zweit­be­gründung des Be­ru­fungs­ur­teils ist re­vi­si­ons­recht­lich

nicht zu be­an­stan­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­ne eintägi­ge recht­li­che und tatsächli­che Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen des en­gen zeit­li­chen und sach­li­chen Zu­sam­men­hangs zwi­schen den Ar­beits­verhält­nis­sen als für die Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist un­er­heb­lich an­ge­se­hen.

a) Der Zwei­te Se­nat (BAG 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 330/02 - zu B I 1

der Gründe, AP BGB § 622 Nr. 62 = EzA BGB 2002 § 622 Nr. 2) hat für die Be­rech­nung ei­ner Kündi­gungs­frist selbst bei recht­li­cher Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses dar­auf ab­ge­stellt, ob der Ar­beit­neh­mer in un­mit­tel­ba­rem An­schluss an die Kündi­gung und das Be­en­di­gungs­da­tum von der neu­en Be­triebs­in­ha­be­rin naht­los ein­ge­stellt und wei­ter­beschäftigt wur­de. Auf­grund ei­ner naht­lo­sen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz liegt ein hin­rei­chend en­ger in­ne­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen den bei­den - recht­lich ge­trenn­ten - Ar­beits­verhält­nis­sen vor (vgl. BAG 27. Ju­ni 2002 - 2 AZR 270/01 - BA­GE 102, 58 = AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 15 = EzA KSchG § 1 Nr. 55; 20. Au­gust 1998 - 2 AZR 76/98 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 9 = EzA KSchG § 1 Nr. 49; 6. De­zem­ber 1976 - 2 AZR 470/75 - BA­GE 28, 252 = AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 2 = EzA KSchG § 1 Nr. 36; 23. Sep­tem­ber 1976 - 2 AZR 309/75 - BA­GE 28, 176, 181 = AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Nr. 35). Da­bei ist die Dau­er der Un­ter­bre­chung nicht al­lein maßge­bend, viel­mehr sind die Gründe für die Un­ter­bre­chung und die Art der Wei­ter­beschäfti­gung zu be­ach­ten. Im Sin­ne ei­ner sach­ge­rech­ten Lösung ist zu prüfen, ob zwi­schen meh­re­ren Ar­beits­verhält­nis­sen ein en­ger sach­li­cher Zu­sam­men­hang be­steht. Da­bei ist die Dau­er der Un­ter­bre­chung zwar ein wich­ti-

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ger, aber nicht der al­lein aus­schlag­ge­ben­de Um­stand. Von Be­deu­tung ist wei­ter, von wel­cher Par­tei und aus wel­chem An­lass das Ar­beits­verhält­nis zu­vor be­en­det wor­den ist und ob die wei­te­re Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers sei­ner frühe­ren Stel­lung ent­spricht.

b) Ein sol­cher en­ger sach­li­cher und zeit­li­cher Zu­sam­men­hang ist vor­lie-

gend zu be­ja­hen. Zu berück­sich­ti­gen ist, dass zeit­gleich mit ei­nem tatsächlich nie be­trie­be­nen eintägi­gen Ar­beits­verhält­nis zur BQG die Ent­schei­dung über das neue Ar­beits­verhält­nis des Klägers am al­ten Ar­beits­platz ge­trof­fen wur­de. Das Ar­beits­verhält­nis mit der BQG hat nur auf dem Pa­pier be­stan­den. Es wur­de schließlich drei Wo­chen später zum Ab­lauf des 1. Ju­ni 2006, 24:00 Uhr ein­ver­nehm­lich wie­der be­en­det. Zu­dem wur­den bei­de Ver­trags­verhält­nis­se vom In­sol­venz­ver­wal­ter der bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­be­rin und Ar­beit­ge­be­rin ver­mit­telt. Selbst wenn man al­so un­ter­stellt, dass der Kläger meh­re­re Ar­beits­verhält­nis­se ge­habt hat, ei­nes mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin bis zum 31. Mai 2006 und ein wei­te­res ab dem 2. Ju­ni 2006 mit der Be­klag­ten, ist un­ter dem Blick­win­kel des en­gen sach­li­chen Zu­sam­men­hangs zwi­schen die­sen bei­den Ar­beits­verhält­nis­sen die Beschäfti­gung des Klägers bei der frühe­ren Ar­beit­ge­be­rin für die Be­rech­nung der Frist ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung her­an­zu­zie­hen.

C. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver-

fah­rens zu tra­gen.

Hauck Böck Brein­lin­ger

Schuck­mann F. Ave­na­ri­us