BAG, Ur­teil vom 13.03.2013, 5 AZR 954/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 954/11
7 Sa 1318/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

13. März 2013

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. März 2013 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt
 

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Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Busch und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Chris­ten für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 20. Sep­tem­ber 2011 - 7 Sa 1318/11 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt (Oder) vom 9. Ju­ni 2011 - 3 Ca 422/11 - teil­wei­se ab­geändert.

3. Die Kla­ge wird ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

4. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Dif­fe­renz­vergütung un­ter dem Ge­sichts­punkt des equal pay.

Die 1959 ge­bo­re­ne Kläge­rin war - nach vor­her­ge­hen­der Ar­beits­lo­sig­keit - vom 4. Mai 2009 bis zum 30. Ju­ni 2010 bei der Be­klag­ten, die ge­werb­lich Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­treibt, beschäftigt und der B KG in B für Mon­ta­ge­ar­bei­ten über­las­sen. Die Kläge­rin er­hielt bei ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von 35 Wo­chen­stun­den ei­nen Brut­to­stun­den­lohn von zunächst 6,00 Eu­ro, ab 1. Ju­li 2009 von 6,15 Eu­ro. Außer­dem zahl­te die Be­klag­te für Über­stun­den ei­nen Zu­schlag von 25 %, ei­ne Fahrt­kos­ten­er­stat­tung iHv. 12,00 Eu­ro pro Ar­beits­tag und ab De­zem­ber 2009 ei­nen mo­nat­li­chen Zu­schuss zu vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen iHv. 13,50 Eu­ro brut­to.

Dem Ar­beits­verhält­nis lag ein For­mu­lar­ar­beits­ver­trag vom 30. April 2009 zu­grun­de, in dem es ua. heißt:
 

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„§ 1 Ta­rif­li­che Be­stim­mun­gen

Die Rech­te und Pflich­ten die­ses Ar­beits­ver­tra­ges be­stim­men sich nach den zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter (AMP) und der Ta­rif­ge­mein­schaft Christ­li­che Ge­werk­schaf­ten Zeit­ar­beit und PSA (CG­ZP) ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen, be­ste­hend aus Man­tel-, Ent­gelt­rah­men-, Ent­gelt- und Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ta­rif­verträgen so­wie et­wai­gen ergänzen­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen, in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung. Dies gilt auch, wenn der Mit­ar­bei­ter nicht Mit­glied ei­ner Ge­werk­schaft der in Satz 1 ge­nann­ten Ta­rif­ge­mein­schaft ist.

So­weit der Mit­ar­bei­ter nicht ta­rif­ge­bun­den ist, ver­ein­ba­ren die Par­tei­en, dass die Be­stim­mun­gen der in Abs. 1 ge-nann­ten Ta­rif­verträge den Be­stim­mun­gen die­ses Ar­beits­ver­tra­ges vor­ge­hen. Dies gilt nicht, so­weit die in Abs. 1 ge­nann­ten Ta­rif­verträge ei­ne sol­che Ab­wei­chung aus­drück­lich zu­las­sen oder sich aus den Be­stim­mun­gen die­ses Ar­beits­ver­tra­ges ei­ne für den Mit­ar­bei­ter güns­ti­ge­re Re­ge­lung er­gibt. In­so­weit gilt § 4 Abs. 3 Ta­rif­ver­trags­ge­setz, ins­be­son­de­re für die Durchführung des Güns­tig­keits­ver­gleichs gemäß Satz 2 ent­spre­chend.

Soll­ten die in Abs. 1 ge­nann­ten Ta­rif­verträge gekündigt wer­den oder auf an­de­re Wei­se ih­re Gültig­keit ver­lie­ren, oh­ne dass neue, zwi­schen die­sen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ab­ge­schlos­se­ne Ta­rif­verträge an ih­re Stel­le tre­ten, be­stim­men sich die Rech­te und Pflich­ten der Par­tei­en des Ar­beits­ver­tra­ges nach den in Abs. 1 ge­nann­ten Ta­rif­verträgen in der zu­letzt zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­ten Fas­sung.
...

§ 2 Ver­trags­ge­gen­stand

...
Der Mit­ar­bei­ter wird für fol­gen­de Tätig­keit ein­ge­stellt:

Zeit­ar­bei­te­rin

Die­se Tätig­keit um­fasst fol­gen­de Auf­ga­ben­be­rei­che:

all­ge­mei­ne Mon­ta­ge­ar­bei­ten gem. Ein­satz­mit­tei­lung

Für ih­re Ausübung ist fol­gen­de Qua­li­fi­ka­ti­on er­for­der­lich:

kei­ne
...

§ 6 Vergütung

Gemäß der in § 2 ge­nann­ten Tätig­keits­be­zeich­nung wird der Mit­ar­bei­ter in Ent­gelt­grup­pe E 1 gemäß des in § 1 Abs. 1 ge­nann­ten Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­trags ein­grup­piert.
 

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Der Mit­ar­bei­ter erhält

ein ta­rif­li­ches Ent­gelt, des­sen Höhe sich nach den Be­stim­mun­gen der in § 1 Abs. 1 ge­nann­ten Ta­rif­verträge be­misst (ta­rif­li­ches Ent­gelt). Der St­un­den­lohn beträgt da­nach der­zeit 6,00 € brut­to.

...

Bei auswärti­gen Einsätzen können un­ter Be­ach­tung der je­weils gülti­gen ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen je nach Ein­satz­ort ar­beitstägli­che Zuschüsse für Fahr­geld, Ver­pfle­gung oder Über­nach­tung (Auf­wand­ser­stat­tung) gewährt wer­den. Maßge­bend ist die Ent­fer­nung des Ar­beits­or­tes vom Wohn­ort oder der Be­triebsstätte, das ge­nutz­te Ver­kehrs­mit­tel und die ggf. er­for­der­li­che Un­ter­brin­gung am Ar­beits­ort. Sol­che Zuschüsse wer­den nur ge­zahlt, wenn und so­weit es so­fort zwi­schen der D - GmbH und dem Mit­ar­bei­ter schrift­lich ver­ein­bart wor­den ist.

...

Lohn­ab­rech­nungs­zeit­raum ist der Ka­len­der­mo­nat. Die Lohn­ab­rech­nung und -zah­lung ist zum 21. Ka­len­der­tag des fol­gen­den Mo­nats fällig. Die Zah­lung er­folgt bar­geld­los, wofür der Mit­ar­bei­ter der D - GmbH ein Bank­kon­to an­zu­ge­ben hat.

...

§ 14 Aus­schluss­fris­ten

Die Par­tei­en ver­ein­ba­ren hier­mit aus­drück­lich ein­zel­ver­trag­lich un­abhängig von der Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges und der ein­zel­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges im Rah­men die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses fol­gen­des:

Ansprüche der Ver­trags­par­tei­en aus dem Ar­beits­verhält­nis und sol­che, die mit dem Ar­beits­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen, sind aus­ge­schlos­sen, wenn sie nicht in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Fällig­keit ge­genüber der an­de­ren Ver­trags­par­tei schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Satz 1 gilt nicht für Ansprüche, die auf ei­ne un­er­laub­te Hand­lung gestützt wer­den.

Lehnt die an­de­re Ver­trags­par­tei die Erfüllung des An­spruchs schrift­lich ab, oder erklärt sie sich nicht in­ner­halb von ei­nem Mo­nat nach der Gel­tend­ma­chung des An­spruchs, so verfällt die­ser, wenn er nicht in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Ab­leh­nung oder Frist­ab­lauf ge­richt­lich gel­tend ge­macht wird.
...“

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Am 6. April 2010 schlos­sen die Par­tei­en rück­wir­kend zum 1. Ja­nu­ar 2010 ei­ne von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­te Ände­rungs­ver­ein­ba­rung, die aus­zugs­wei­se lau­tet:

„§ 1 Ta­rif­li­che Be­stim­mun­gen

(Ände­rung des Ab­sat­zes 1)

Die Rech­te und Pflich­ten die­ses Ar­beits­ver­tra­ges be­stim­men sich nach den zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter e.V. (AMP) und der Ta­rif­ge­mein­schaft Christ­li­cher Ge­werk­schaf­ten Zeit­ar­beit und PSA (CG­ZP), der Christ­li­chen Ge­werk­schaft Me­tall (CGM), der DHV - die Be­rufs­ge­werk­schaft e.V. (DHV), dem Beschäftig­ten­ver­band In­dus­trie, Ge­wer­be, Dienst­leis­tung (BIGD), dem Ar­beit­neh­mer­ver­band land- und ernährungs­wirt­schaft­li­cher Be­ru­fe (ALEB) so­wie med­so­net. Die Ge­sund­heits­ge­werk­schaft (med­so­net) ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen, der­zeit be­ste­hend aus Man­tel-, Ent­gelt­rah­men-, Ent­gelt- und Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ta­rif­verträgen so­wie et­wai­gen ergänzen­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen, in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung. Dies gilt auch, wenn der Mit­ar­bei­ter nicht Mit­glied ei­ner der in Satz 1 ge­nann­ten Ge­werk­schaf­ten oder der Ta­rif­ge­mein­schaft ist.“

Ab 1. Ju­li 2010 wur­de die Kläge­rin von der B KG in ein be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über­nom­men und er­hielt bei ei­ner Ar­beits­zeit von 35 Wo­chen­stun­den ein Brut­to­mo­nats­ge­halt von 1.948,00 Eu­ro. Außer­dem soll­ten die Ta­rif­verträge der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie in Ber­lin und Bran­den­burg An­wen­dung fin­den.

Mit der am 8. März 2011 ein­ge­reich­ten und der Be­klag­ten am 11. März 2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin zu­letzt für den Zeit­raum 15. Ju­ni 2009 bis 30. Ju­ni 2010 un­ter Be­ru­fung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Dif­fe­renz zwi­schen der von der Be­klag­ten er­hal­te­nen Vergütung und dem Ar­beits­ent­gelt, das die Ent­lei­he­rin im Streit­zeit­raum ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt hat, ver­langt und gel­tend ge­macht, die ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist ha­be erst mit der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur feh­len­den Ta­riffähig­keit der CG­ZP zu lau­fen be­gon­nen.
 

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Die Kläge­rin hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 14.809,29 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11. März 2011 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, die feh­len­de Ta­riffähig­keit ei­ner Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung führe nur zur Un­wirk­sam­keit voll­zo­ge­ner Ta­rif­verträge ex nunc, zu­min­dest ha­be sie auf die Wirk­sam­keit der von der CG­ZP ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge ver­trau­en dürfen. Ab dem 1. Ja­nu­ar 2010 ha­be sie auf­grund der In­be­zug­nah­me des mehr­glied­ri­gen Ta­rif­ver­trags zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter e.V. (AMP), der CG­ZP und ei­ner Rei­he von christ­li­chen Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen vom 15. März 2010 von dem Ge­bot der Gleich­be­hand­lung ab­wei­chen dürfen. Sch­ließlich sei­en Ansprüche der Kläge­rin we­gen nicht recht­zei­ti­ger Gel­tend­ma­chung nach der ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge - so­weit sie in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­langt ist - statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das der Kla­ge statt­ge­ben­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Un­recht zurück­ge­wie­sen. Die Kla­ge ist un­be­gründet.

A. In Höhe ei­nes Teil­be­trags von 1.365,74 Eu­ro brut­to ist die Kla­ge be­reits nach der ei­ge­nen Be­rech­nung der Kläge­rin un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben ihr zwar 14.809,29 Eu­ro brut­to zu­ge­spro­chen. Doch hat die Kläge­rin in der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung ih­re For­de­rung auf 13.443,55 Eu­ro brut­to neu be­rech­net und aus­geführt, es sei mit der Kla­ge irrtümlich zu viel ge­for­dert und „so

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auch überhöht aus­ge­ur­teilt wor­den“. Pro­zes­sua­le Kon­se­quen­zen hat sie dar­aus nicht ge­zo­gen.

B. Im Übri­gen war die Be­klag­te nach § 10 Abs. 4 AÜG ver­pflich­tet, der Kläge­rin für die Zeit der Über­las­sung an die B KG das glei­che Ar­beits­ent­gelt zu zah­len, wie es die Ent­lei­he­rin ih­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt (I.). Der An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt ist aber auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len, weil ihn die Kläge­rin nicht recht­zei­tig ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht hat (II.).

I. Das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz ver­pflich­tet den Ver­lei­her, dem Leih­ar­beit­neh­mer das glei­che Ar­beits­ent­gelt zu zah­len, das der Ent­lei­her ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt („equal pay“). Von die­sem Ge­bot der Gleich­be­hand­lung er­laubt das AÜG ein Ab­wei­chen durch Ta­rif­ver­trag, wo­bei im Gel­tungs­be­reich ei­nes sol­chen Ta­rif­ver­trags nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer die An­wen­dung der ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­ba­ren können (§ 9 Nr. 2 AÜG) mit der Fol­ge, dass der Ent­lei­her grundsätz­lich nur das ta­rif­lich vor­ge­se­he­ne Ar­beits­ent­gelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG). Ei­ne sol­che zur Ab­wei­chung vom Ge­bot der Gleich­be­hand­lung be­rech­ti­gen­de Ver­ein­ba­rung ha­ben die Par­tei­en nicht ge­trof­fen. § 1 des ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trags (fort­an: Ar­beits­ver­trag) ver­weist auf un­wirk­sa­me Ta­rif­verträge, mit § 1 des Ar­beits­ver­trags idF der Ände­rungs­ver­ein­ba­rung vom 6. April 2010 (fort­an: Ar­beits­ver­trag 2010) wer­den die dort ge­nann­ten Ta­rif­verträge nicht wirk­sam in Be­zug ge­nom­men.

1. Das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung ist bin­dend. § 10 Abs. 4 AÜG verstößt in­so­weit we­der ge­gen Grund­rech­te noch ge­gen Uni­ons­recht.

a) § 10 Abs. 4 AÜG ver­letzt die Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Ar­beit­ge­ber­verbände eben­so we­nig wie die Be­rufs­frei­heit der Ver­lei­h­un­ter­neh­men. Das hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt be­reits ent­schie­den (BVerfG 29. De­zem­ber 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. -). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on gilt im Hin­blick auf die kol­lek­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der in der Leih­ar­beits­bran­che täti­gen

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Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen und die in­di­vi­du­el­le Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Leih­ar­beit­neh­mer nichts an­de­res.

Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­tet ei­ner Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on de­ren Bil­dung, Be­stand und Betäti­gung, wo­bei letz­te­re al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen um­fasst (vgl. BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 978/05 - Rn. 21 ff.; BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 111). Zu der ko­ali­ti­onsmäßigen Betäti­gung gehört auch die Ta­rif­au­to­no­mie als das Recht, Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen mit der Ar­beit­ge­ber­sei­te aus­zu­han­deln. In die­sen Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG greift das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nicht ein, weil die Ta­riföff­nungs­klau­sel es den Ko­ali­tio­nen ermöglicht, für ih­re Mit­glie­der ver­bind­li­che ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen zu tref­fen. Das Be­stre­ben der Ar­beit­ge­ber­sei­te, über für sie wirt­schaft­lich güns­ti­ge­re ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen dem Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nicht nach­kom­men zu müssen, wird es ei­ner Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on in der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­bran­che eher er­leich­tern als er­schwe­ren, Ta­rif­verträge aus­zu­han­deln. Zu­dem wäre ein Ein­griff in den Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG we­gen der da­mit vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Zwe­cke nicht nur ge­genüber Ar­beit­ge­ber-, son­dern auch ge­genüber Ar­beit­neh­mer­ko­ali­tio­nen ver­fas­sungs­recht­lich ge­recht­fer­tigt (vgl. da­zu im Ein­zel­nen: BVerfG 29. De­zem­ber 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. - zu C II 3 b der Gründe).

Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit um­fasst als in­di­vi­du­el­les Frei­heits­recht auch das Recht des Ein­zel­nen, sich ei­ner Ko­ali­ti­on an­zu­sch­ließen. Ein - fest­stell­ba­rer - Druck auf Leih­ar­beit­neh­mer zum Aus­tritt aus bzw. zum Nicht­ein­tritt in ei­ne Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on geht von § 10 Abs. 4 AÜG nicht aus. Ist der Ver­lei­her be­reit, dem Leih­ar­beit­neh­mer ein Ar­beits­ent­gelt zu zah­len, so wie es der Ent­lei­her sei­nen Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt, kann dies un­be­scha­det ei­ner Ta­rif­bin­dung ar­beits­ver­trag­lich wirk­sam (§ 4 Abs. 3 TVG) ver­ein­bart wer­den.

b) Ob Art. 5 der Richt­li­nie 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit (fort­an: RL) hin­sicht­lich des Ar­beits­ent­gelts von der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge des Art. 153 AEUV (ex Art. 137 EGV) ge­deckt ist, kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber bleibt es un­be­nom­men, über die in Art. 5 RL vor­ge­se­he­nen Maßnah­men

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hin­aus­zu­ge­hen. Ei­ne Vor­la­ge der in der Re­vi­si­on auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge nach der Reich­wei­te des Art. 5 RL an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat­te man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit zu un­ter­blei­ben (vgl. BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 21 ff.).

2. Das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nach § 10 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 AÜG wird nicht gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG durch Be­zug­nah­me auf von der CG­ZP ab­ge­schlos­se­ne Ta­rif­verträge (§ 1 Ar­beits­ver­trag in der ursprüng­li­chen Fas­sung) aus­ge­schlos­sen. Die CG­ZP konn­te kei­ne wirk­sa­men Ta­rif­verträge schließen.

a) Nach den Ent­schei­dun­gen des Ers­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14. De­zem­ber 2010 (- 1 ABR 19/10 - BA­GE 136, 302), dem Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 9. Ja­nu­ar 2012 (- 24 TaBV 1285/11 ua. -) so­wie der Zurück­wei­sung der hier­ge­gen ge­rich­te­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de (BAG 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 -) ist rechts­kräftig und mit bin­den­der Wir­kung ge­genüber je­der­mann fest­ge­stellt, dass die CG­ZP seit ih­rer Gründung und je­den­falls bis zum 14. De­zem­ber 2010 nicht ta­riffähig war (vgl. BAG 23. Mai 2012 - 1 AZB 58/11 - Rn. 12; 23. Mai 2012 - 1 AZB 67/11 - Rn. 7). Ob die Rechts­kraft­wir­kung der ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen durch die zum 30. April 2011 er­folg­te Einfügung von § 3a AÜG durch Art. 1 Nr. 6 des Ers­ten Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes - Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642) wie­der ent­fal­len ist (so et­wa Lützeler/Bis­sels DB 2011, 1636; Lembke NZA 2011, 1062), kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on da­hin­ge­stellt blei­ben. § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG set­zen ei­nen zum Zeit­punkt der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung und während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses wirk­sa­men Ta­rif­ver­trag vor­aus (hM, vgl. nur Schüren in Schüren/Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 102; Men­gel in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 39; Bo­em­ke/Lembke AÜG 2. Aufl. § 9 Rn. 120).

b) Fehlt ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei die Ta­riffähig­keit, kann sie al­len­falls ei­ne Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­rung oh­ne nor­ma­ti­ve Wir­kung, aber kei­nen Ta­rif­ver­trag iSd. § 1 Abs. 1 TVG ab­sch­ließen (zur feh­len­den Ta­rif­zuständig­keit: BAG 17. April
 

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2012 - 1 ABR 5/11 - Rn. 69). Trotz feh­len­der Ta­riffähig­keit ab­ge­schlos­se­ne „Ta­rif­verträge“ sind des­halb von An­fang an un­wirk­sam (BAG 15. No­vem­ber 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 21 mwN, BA­GE 120, 182; 27. No­vem­ber 1964 - 1 ABR 13/63 - zu B I der Gründe, BA­GE 16, 329; ErfK/Fran­zen 13. Aufl. § 2 TVG Rn. 5; Schaub/Tre­ber Ar­beits­rechts-Hand­buch 14. Aufl. § 198 Rn. 4). Da­von geht auch § 97 Abs. 5 ArbGG aus. Die ge­setz­li­che An­ord­nung, ei­nen Rechts­streit, der da­von abhängt, ob ei­ne Ver­ei­ni­gung ta­riffähig oder de­ren Ta­rif­zuständig­keit ge­ge­ben ist, bis zur Er­le­di­gung des Be­schluss­ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG aus­zu­set­zen, wäre sinn­los, wenn die feh­len­de Ta­riffähig­keit oder die feh­len­de Ta­rif­zuständig­keit le­dig­lich zu ei­ner Un­wirk­sam­keit des Ta­rif­ver­trags ex nunc führen würde. Dem­ent­spre­chend wird in dem als be­son­de­res Be­schluss­ver­fah­ren aus­ge­stal­te­ten Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht ei­ne ursprüng­lich be­ste­hen­de Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit „ab­ge­spro­chen“, son­dern le­dig­lich das Feh­len der Fähig­keit oder der Zuständig­keit zum Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­trags fest­ge­stellt.

c) Die The­se vom feh­ler­haf­ten Ta­rif­ver­trag (HWK/Hens­s­ler 5. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a), die in An­leh­nung an die Re­geln der feh­ler­haf­ten Ge­sell­schaft und des feh­ler­haf­ten Ar­beits­verhält­nis­ses zur Ver­mei­dung ei­ner Rück­ab­wick­lung die Un­wirk­sam­keit voll­zo­ge­ner Ta­rif­verträge ex nunc an­nimmt, ist bei der Ver­ein­ba­rung ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen gemäß § 9 Nr. 2 AÜG un­ge­eig­net. Denn es geht in die­sem Fal­le nicht um die Rück­ab­wick­lung voll­zo­ge­ner Ta­rif­verträge, son­dern um die Rechts­fol­ge des Schei­terns ei­ner vom Ge­setz nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröff­ne­ten Ge­stal­tungsmöglich­keit. Da­bei muss nichts rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den. Der Ar­beit­neh­mer behält die be­zo­ge­ne Vergütung auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung und er­wirbt darüber hin­aus nach § 10 Abs. 4 AÜG ei­nen An­spruch auf die Dif­fe­renz zu dem Ent­gelt, das er er­hal­ten hätte, wenn das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung von An­fang an be­ach­tet wor­den wäre. Da­zu räumt § 13 AÜG dem Leih­ar­beit­neh­mer ei­nen Aus­kunfts­an­spruch ge­genüber dem Ent­lei­her ein.

d) Ein et­wai­ges Ver­trau­en der Ver­lei­her in die Ta­riffähig­keit der CG­ZP ist nicht geschützt.
 

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Der aus Art. 20 Abs. 3 GG her­ge­lei­te­te Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes kann es, ob­wohl höchst­rich­ter­li­che Ur­tei­le kein Ge­set­zes­recht sind und kei­ne ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung er­zeu­gen, ge­bie­ten, ei­nem durch ge­fes­tig­te Recht­spre­chung be­gründe­ten Ver­trau­en­stat­be­stand er­for­der­li­chen-falls durch Be­stim­mun­gen zur zeit­li­chen An­wend­bar­keit ei­ner geänder­ten Recht­spre­chung oder Bil­lig­keits­erwägun­gen im Ein­zel­fall Rech­nung zu tra­gen (BVerfG 15. Ja­nu­ar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. da­zu auch BAG 19. Ju­ni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 27 mwN). Die Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Ta­riffähig­keit der CG­ZP wa­ren nicht mit ei­ner Recht­spre­chungsände­rung ver­bun­den. We­der das Bun­des­ar­beits­ge­richt noch In­stanz­ge­rich­te ha­ben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren je­mals die Ta­riffähig­keit der CG­ZP fest­ge­stellt. In der von der Re­vi­si­on an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 303/03 - zu I 2 c cc der Gründe, BA­GE 110, 79) hat der Se­nat bei der Prüfung der Sit­ten­wid­rig­keit der Vergütung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers zwar auch ei­nen von der CG­ZP ab­ge­schlos­se­nen Ent­gelt­ta­rif­ver­trag her­an­ge­zo­gen, ei­ne Fest­stel­lung von de­ren Ta­riffähig­keit war da­mit aber nicht ver­bun­den. Die bloße Er­war­tung, das Bun­des­ar­beits­ge­richt wer­de ei­ne von ihm noch nicht geklärte Rechts­fra­ge in ei­nem be­stimm­ten Sin­ne, et­wa ent­spre­chend im Schrift­tum geäußer­ter Auf­fas­sun­gen, ent­schei­den, ver­mag ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand nicht zu be­gründen (Koch SR 2012, 159, 161 mwN).

Ein den­noch von Ver­lei­hern mögli­cher­wei­se und viel­leicht auf­grund des Ver­hal­tens der Bun­des­agen­tur für Ar­beit oder sons­ti­ger Stel­len ent­wi­ckel­tes Ver­trau­en in die Ta­riffähig­keit der CG­ZP ist nicht geschützt. Die Re­vi­si­on weist selbst dar­auf hin, dass die Ta­riffähig­keit der CG­ZP be­reits nach de­ren ers­ten Ta­rif­ver­trags­ab­schluss im Jah­re 2003 in Fra­ge ge­stellt und öffent­lich dis­ku­tiert wur­de (vgl. Schüren in Schüren/Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ul­ber NZA 2008, 438; Rolfs/Wit­schen DB 2010, 1180; Lunk/Ro­den­busch RdA 2011, 375). Wenn ein Ver­lei­her gleich­wohl zur Ver­mei­dung ei­ner Gleich­be­hand­lung der Leih­ar­beit­neh­mer von der CG­ZP ab­ge­schlos­se­ne Ta­rif­verträge ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bart hat, be­vor die da­zu al­lein be­ru­fe­nen Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen über de­ren Ta­riffähig­keit be­fun­den hat­ten, ist er ein Ri­si­ko

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ein­ge­gan­gen, das sich durch die rechts­kräfti­gen Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Ta­riffähig­keit der CG­ZP rea­li­siert hat.

3. § 1 Ar­beits­ver­trag 2010 hat die Be­klag­te nicht von dem Ge­bot der Gleich­be­hand­lung ent­bun­den. Die Be­zug­nah­me­klau­sel, mit der die Gel­tung der vom Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter e.V. (AMP), der CG­ZP und ei­ner Rei­he von christ­li­chen Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge vom 15. März 2010 (im Fol­gen­den: AMP-TV 2010) ver­ein­bart wer­den soll, ist in­trans­pa­rent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB un­wirk­sam.

a) Bei den in § 1 Ar­beits­ver­trag 2010 ge­nann­ten Ta­rif­verträgen han­delt es sich nicht um ein ein­heit­li­ches Ta­rif­werk (Ein­heits­ta­rif­ver­trag), son­dern, wie auch die Präam­bel zum AMP-TV 2010 festhält, um ei­nen mehr­glied­ri­gen Ta­rif­ver­trag im en­ge­ren Sin­ne (zur Ter­mi­no­lo­gie: BAG 8. No­vem­ber 2006 - 4 AZR 590/05 - Rn. 22, BA­GE 120, 84). Bei die­sem sind meh­re­re selbständi­ge Ta­rif­verträge in ei­ner Ur­kun­de zu­sam­men­ge­fasst. Die ar­beits­ver­trag­li­che Be­zug­nah­me er­streckt sich da­mit auf sechs ei­genständi­ge Ta­rif­wer­ke, je­weils be­ste­hend aus Man­tel-, Ent­gelt­rah­men-, Ent­gelt- und Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ta­rif­ver­trag. Man­gels an­der­wei­ti­ger Re­ge­lung in der Klau­sel, et­wa ei­ner ein­satz­be­zo­ge­nen Dif­fe­ren­zie­rung der an­zu­wen­den­den Ta­rif­wer­ke nach der Bran­che des Ent­lei­hers, muss der durch­schnitt­li­che Leih­ar­beit­neh­mer da­von aus­ge­hen, dass gleich­zei­tig sechs ei­genständi­ge Ta­rif­wer­ke auf sein Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­den.

Ob § 9 Nr. 2 AÜG ei­ne der­ar­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung, mit der gleich­sam sechs­fach von der Ta­riföff­nungs­klau­sel Ge­brauch ge­macht wer­den soll, zulässt, zu­mal wenn zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses der ver­ein­bar­ten Ta­rif­wer­ke die feh­len­de Ta­riffähig­keit ei­ner der ta­rif­sch­ließen­den Ko­ali­tio­nen im Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG be­reits zweit­in­stanz­lich fest­ge­stellt war (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 7. De­zem­ber 2009 - 23 TaBV 1016/09 - [CG­ZP]), braucht der Se­nat nicht zu ent­schei­den. § 1 Ar­beits­ver­trag 2010 ist je­den­falls in­trans­pa­rent.
 

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b) § 1 Ar­beits­ver­trag 2010 ist ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klau­sel ist un­strei­tig von der Be­klag­ten für ei­ne Viel­zahl von Ände­rungs­ver­ein­ba­run­gen vor­for­mu­liert und den Ar­beit­neh­mern ein­sei­tig ge­stellt wor­den. An­halts­punk­te dafür, die Klau­sel sei zwi­schen den Par­tei­en „aus­ge­han­delt“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB lie­gen nicht vor. Die Be­klag­te hat selbst nicht vor­ge­bracht, der Kläge­rin die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me auf die streit­ge­genständ­li­che Klau­sel ein­geräumt zu ha­ben (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 f. mwN).

c) Ver­weist ei­ne Re­ge­lung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen auf Vor­schrif­ten ei­nes an­de­ren Re­gel­werks, führt dies für sich ge­nom­men nicht zur In­trans­pa­renz. Ins­be­son­de­re ar­beits­ver­trag­li­che Be­zug­nah­men auf ta­rif­li­che Re­gel­wer­ke, auch wenn sie dy­na­misch aus­ge­stal­tet sind, ent­spre­chen ei­ner im Ar­beits­recht gebräuch­li­chen Re­ge­lungs­tech­nik und die­nen den In­ter­es­sen bei­der Par­tei­en ei­nes auf die Zu­kunft ge­rich­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses (BAG 14. No­vem­ber 2012 - 5 AZR 107/11 - Rn. 22 mwN). Dass bei Ver­trags­schluss noch nicht ab­seh­bar ist, wel­chen zukünf­ti­gen In­halt die in Be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­re­ge­lun­gen ha­ben wer­den, ist un­er­heb­lich. Die im Zeit­punkt der je­wei­li­gen An­wen­dung gel­ten­den, in Be­zug ge­nom­me­nen Re­ge­lun­gen sind be­stimm­bar. Das ist zur Wah­rung des Trans­pa­renz­ge­bots für Klau­seln, die - wie im Re­gel­fall - auf ei­nen be­stimm­ten bzw. be­stimm­ba­ren Ta­rif­ver­trag oder ein be­stimm­tes bzw. be­stimm­ba­res ta­rif­li­ches Re­gel­werk im Sin­ne ei­ner Ein­heit aus Man­tel-, Ent­gelt- und sons­ti­gen Ein­zel­ta­rif­verträgen ver­wei­sen, aus­rei­chend (vgl. BAG 21. No­vem­ber 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35 mwN). Doch be­darf ei­ne Be­zug­nah­me­klau­sel wie die streit­ge­genständ­li­che, mit der meh­re­re ei­genständi­ge ta­rif­li­che Re­gel­wer­ke gleich­zei­tig auf das Ar­beits­verhält­nis zur An­wen­dung ge­bracht wer­den sol­len, zur Gewähr­leis­tung ih­rer hin­rei­chen­den Be­stimmt­heit ei­ner Kol­li­si­ons­re­gel, der sich ent­neh­men lässt, wel­ches der meh­re­ren in Be­zug ge­nom­me­nen ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ke bei sich wi­der­spre­chen­den Re­ge­lun­gen den Vor­rang ha­ben soll. An­dern­falls lässt sich nicht für je­den Zeit­punkt be­stim­men, wel­ches der in Be­zug ge­nom­me­nen ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ke sich je­weils durch­set­zen und gel­ten soll. Fehlt in der Be­zug­nah­me­klau­sel ei­ne Kol­li­si­ons­re­gel, be­steht die Ge­fahr, dass der Ar­beit­neh­mer we­gen die­ser Un­klar­heit sei­ne
 

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Rech­te nicht wahr­nimmt. Ge­ra­de dies will das Be­stimmt­heits­ge­bot ver­hin­dern (BAG 17. Au­gust 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 13, 16 mwN).

d) Nach die­sen Grundsätzen verstößt § 1 Ar­beits­ver­trag 2010 ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot. Die Klau­sel enthält kei­ne Kol­li­si­ons­re­gel. Der Leih­ar­beit­neh­mer kann aus ihr nicht er­se­hen, wel­ches der meh­re­ren in Be­zug ge­nom­men ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ke bei sich wi­der­spre­chen­den Re­ge­lun­gen den Vor­rang ha­ben und bei wel­cher - für das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nach § 10 Abs. 4 AÜG maßgeb­li­chen - Über­las­sung gel­ten soll. Er kann außer­dem an­hand der Klau­sel und der gemäß § 8 TVG im Be­trieb aus­zu­le­gen­den Ta­rif­verträge nicht er­mit­teln, wel­ches der in Be­zug ge­nom­me­nen ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ke bei ei­ner be­stimm­ten Über­las­sung ei­ne Ver­ein­ba­rung „im Gel­tungs­be­reich“ ei­nes Ta­rif­ver­trags iSv. § 9 Nr. 2 AÜG ist. Denn die AMP-TV 2010 ent­hal­ten ne­ben dem räum­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen ei­nen „or­ga­ni­sa­to­ri­schen“ Gel­tungs­be­reich, der sich nur aus den Sat­zun­gen der Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen, bei der CG­ZP aus der Kennt­nis von de­ren Mit­glie­der­be­stand er­sch­ließen lässt.

Un­er­heb­lich ist, dass bei der Ver­ein­ba­rung der Klau­sel die ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ke noch in­halts­gleich wa­ren (aA Stof­fels/Bie­der RdA 2012, 27, 34). Der Ar­beit­neh­mer muss be­reits bei Ver­trags­schluss für die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses er­ken­nen können, was ge­ge­be­nen­falls „auf ihn zu­kommt“ (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21 mwN). Er kann we­der auf ei­ne ständi­ge Be­ob­ach­tung der Ta­ri­fland­schaft im Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­wer­be noch zu Spe­ku­la­tio­nen darüber ver­pflich­tet wer­den, wel­ches von meh­re­ren ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ken zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt auf sein Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­den soll.

II. Der An­spruch der Kläge­rin auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt ist nach § 14 Abs. 2 Ar­beits­ver­trag ver­fal­len.

1. Al­ler­dings war die Kläge­rin nicht ge­hal­ten, Aus­schluss­fris­ten aus un­wirk­sa­men Ta­rif­verträgen der CG­ZP oder aus dem nicht wirk­sam in das Ar­beits­verhält­nis ein­be­zo­ge­nen AMP-TV 2010 ein­zu­hal­ten. Es kann des­halb da­hin­ge­stellt blei­ben, ob Re­ge­lun­gen zu Aus­schluss­fris­ten in Ta­rif­verträgen der
 

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Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­bran­che über­haupt den An­spruch auf glei­ches Ent­gelt er­fas­sen (vgl. da­zu LAG Düssel­dorf 29. Au­gust 2012 - 12 Sa 576/12 - Rn. 132, rkr.).

Ei­ne Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in ei­nem un­wirk­sa­men CG­ZP-Ta­rif­ver­trag ist auch nicht kraft Be­zug­nah­me als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung Be­stand­teil des Ar­beits­ver­trags ge­wor­den (aA Löwisch SAE 2013, 11). Ar­beits­ver­trags­par­tei­en sind zwar grundsätz­lich frei, ein kol­lek­ti­ves Re­gel­werk in Be­zug zu neh­men, oh­ne dass es auf des­sen nor­ma­ti­ve Wirk­sam­keit an­kommt. Ei­ne der­ar­ti­ge Ab­re­de schei­det je­doch aus, wenn An­halts­punk­te dafür vor­lie­gen, nur ein wirk­sa­mer Ta­rif­ver­trag ha­be ver­ein­bart wer­den sol­len (BAG 14. De­zem­ber 2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 43). Das ist vor­lie­gend der Fall. Nur mit ei­ner Be­zug­nah­me auf ei­nen wirk­sa­men Ta­rif­ver­trag konn­te die Be­klag­te als Klau­sel­ver­wen­de­rin den Zweck der Be­zug­nah­me - das Ab­wei­chen vom Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nach § 9 Nr. 2 AÜG - er­rei­chen.

2. Die Kläge­rin muss­te die ers­te Stu­fe der Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in § 14 Abs. 2 Ar­beits­ver­trag be­ach­ten. Es han­delt sich um ei­ne ei­genständi­ge ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung, die der AGB-Kon­trol­le standhält. Dem steht die Un­ab­ding­bar­keit des An­spruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht ent­ge­gen, weil Aus­schluss­fris­ten aus­sch­ließlich die Art und Wei­se der Durch­set­zung ei­nes ent­stan­de­nen An­spruchs be­tref­fen und nicht zu des­sen In­halt gehören (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 31 mwN, BA­GE 137, 249).

a) § 14 Ar­beits­ver­trag ist ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Das steht zwi­schen den Par­tei­en außer Streit. Die Klau­sel enthält un­abhängig von der In­be­zug­nah­me ta­rif­li­cher Vor­schrif­ten ei­ne ei­genständi­ge ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung, die auch den An­spruch auf glei­ches Ent­gelt er­fasst und von des­sen Fällig­keit zu dem für die Vergütung nach § 6 Ar­beits­ver­trag be­stimm­ten Zeit­punkt aus­geht. Das er­gibt die Aus­le­gung der Klau­sel.

aa) All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind - aus­ge­hend vom Ver­trags­wort­laut - nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu-

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le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind (st. Rspr., vgl. zB BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 30 mwN).

bb) Die Klau­sel er­fasst den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ein Ar­beits­ent­gelt in der Höhe, wie es ei­nem ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gewährt wird. Denn zu den Ansprüchen aus dem Ar­beits­verhält­nis gehören al­le Ansprüche, wel­che die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en auf­grund ih­rer durch den Ar­beits­ver­trag be­gründe­ten Rechts­be­zie­hun­gen ge­gen­ein­an­der ha­ben, oh­ne dass es auf die ma­te­ri­ell-recht­li­che An­spruchs­grund­la­ge ankäme (BAG 21. Ja­nu­ar 2010 - 6 AZR 556/07 - Rn. 19 mwN). Der durch­schnitt­li­che Leih­ar­beit­neh­mer muss zu­min­dest aus der For­mu­lie­rung „die mit dem Ar­beits­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen“ er­ken­nen, dass die Klau­sel auch den An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt er­fasst. Oh­ne Ar­beits­verhält­nis hätte er kei­nen der­ar­ti­gen An­spruch.

Un­be­scha­det des grundsätz­li­chen Vor­rangs ei­ner aus­drück­lich in den Ar­beits­ver­trag auf­ge­nom­me­nen Klau­sel vor ei­ner nur durch die pau­scha­le Be­zug­nah­me auf ei­nen Ta­rif­ver­trag an­wend­ba­ren Re­ge­lung, bringt § 14 Abs. 1 Ar­beits­ver­trag un­miss­verständ­lich zum Aus­druck, dass die Klau­sel un­abhängig von der ein­zel­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me auf ei­nen Ta­rif­ver­trag auf ar­beits­ver­trag­li­cher Ebe­ne Gel­tung be­an­sprucht.

Durch Aus­le­gung ist wei­ter zu er­mit­teln, wel­che Be­deu­tung dem Be­griff „Fällig­keit“ nach der Klau­sel zu­kommt. Da­von geht im An­satz auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus, wenn es von ei­ner „Aus­le­gung des Be­griffs der Fällig­keit im Sin­ne der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Aus­schluss­frist“ spricht. Al­ler­dings ge­winnt das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­sch­ließend sein „Aus­le­gungs­er­geb­nis“ aus § 307 BGB und „maßgeb­li­chen Grund­ge­dan­ken des Verjährungs­rechts“. Da­mit ver­mischt es aber gleich­sam die Ebe­nen: Es ist zunächst nach den für die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­wi­ckel­ten Grundsätzen zu klären, was „Fällig­keit“ in § 14 Ar­beits­ver­trag meint und dann in ei­nem
 

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zwei­ten Schritt zu prüfen, ob der durch Aus­le­gung ge­won­ne­ne In­halt der Klau­sel den An­for­de­run­gen des § 307 BGB genügt.

Un­ter der Über­schrift „Vergütung“ ist in § 6 Ar­beits­ver­trag auch de­ren Fällig­keit ge­re­gelt (zum 21. Ka­len­der­tag des fol­gen­den Mo­nats). Es be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te, dass § 14 Ar­beits­ver­trag für ge­setz­lich be­gründe­te Ansprüche von ei­nem an­de­ren Fällig­keits­zeit­punkt aus­geht. Der An­spruch des Leih­ar­beit­neh­mers auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die ar­beits­ver­trag­li­che Vergütungs­ab­re­de kor­ri­gie­ren­der ge­setz­li­cher Ent­gelt­an­spruch, der mit der Über­las­sung ent­steht und zu dem in § 6 Ar­beits­ver­trag für die Vergütung be­stimm­ten Zeit­punkt fällig wird. Wei­ter­hin fehlt jeg­li­cher An­halts­punkt, Fällig­keit im Sin­ne der Klau­sel würde die Kennt­nis des Leih­ar­beit­neh­mers von dem An­spruch und der für die Be­zif­fe­rung maßgeb­li­chen Tat­sa­chen vor­aus­set­zen.

b) Die Klau­sel ist nicht über­ra­schend iSd. § 305c Abs. 1 BGB und da­mit Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den.

aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB wer­den Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die nach den Umständen, ins­be­son­de­re nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild des Ver­trags, so un­gewöhn­lich sind, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders mit ih­nen nicht zu rech­nen braucht, nicht Ver­trags­be­stand­teil. Dies setzt ob­jek­tiv ei­ne un­gewöhn­li­che Klau­sel vor­aus, mit der der Ar­beit­neh­mer sub­jek­tiv nicht zu rech­nen brauch­te (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 16 mwN).

bb) Ge­mes­sen an die­sen An­for­de­run­gen ist ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung nicht über­ra­schend iSv. § 305c Abs. 1 BGB.

Die Ver­ein­ba­rung von Aus­schluss­fris­ten ent­spricht ei­ner weit ver­brei­te­ten Übung im Ar­beits­le­ben (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 3 Gründe mwN, BA­GE 115, 19). Die Re­ge­lung fin­det sich auch nicht an ei­ner ir­gend­wo im Ar­beits­ver­trag ver­steck­ten Stel­le. Sie ist viel­mehr in ei­nem mit „Aus­schluss­fris­ten“ über­schrie­be­nen ei­ge­nen Pa­ra­pra­phen ent­hal­ten, der zu­dem durch Fett­druck her­vor­ge­ho­ben ist.
 

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c) Die Klau­sel ist nicht man­gels hin­rei­chen­der Trans­pa­renz un­wirk­sam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Für ei­ne den In­halt des Ent­gelt­an­spruchs re­geln­de All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung wie die zur Pau­schal­ab­gel­tung von Über­stun­den ver­langt das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung, der Ar­beit­neh­mer müsse be­reits bei Ver­trags­ab­schluss er­ken­nen können, was ge­ge­be­nen­falls „auf ihn zu­kommt“ (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21 mwN). Für ei­ne die Art und Wei­se der Gel­tend­ma­chung ei­nes ent­stan­de­nen Ent­gelt­an­spruchs - und da­mit zu­gleich des­sen Un­ter­gang (zur rechts­ver­nich­ten­den Wir­kung der Aus­schluss­frist: BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 29, BA­GE 116, 66) - re­geln­de Klau­sel gel­ten kei­ne ge­rin­ge­ren An­for­de­run­gen. Auch hier muss der Ar­beit­neh­mer bei Ver­trags­ab­schluss er­ken­nen können, was „auf ihn zu­kommt“: Es muss aus der Klau­sel er­sicht­lich sein, wel­che Rechts­fol­ge der Ar­beit­neh­mer zu gewärti­gen (BAG 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 26, BA­GE 115, 372) und was er zu tun hat, um die­se Rechts­fol­ge zu ver­hin­dern.

bb) Die­sen An­for­de­run­gen genügt § 14 Ar­beits­ver­trag. Der Ar­beit­neh­mer kann er­se­hen, dass al­le Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis und sol­che, die mit dem Ar­beits­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen, „aus­ge­schlos­sen“ sind bzw. „ver­fal­len“ (al­so - un­tech­nisch - in Weg­fall ge­ra­ten), wenn sie nicht in­ner­halb be­stimm­ter Fris­ten in der in der Klau­sel be­zeich­ne­ten Wei­se gel­tend ge­macht wer­den.

d) Je­den­falls die ers­te Stu­fe der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung hält der In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

aa) Der Se­nat hat im Jah­re 2005 ent­schie­den, dass ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist, die die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung al­ler Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb ei­ner Frist von nicht we­ni­ger als drei Mo­na­ten ab Fällig­keit ver­langt, den Ar­beit­neh­mer nicht un­an­ge­mes­sen ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben be­nach­tei­ligt (BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - BA­GE 116, 66). Dar­an hält der Se­nat auch un­ter Berück­sich­ti­gung des zwi­schen­zeit­lich in Kraft ge­tre­te­nen § 9 Satz 3 AEntG und des
 

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§ 8 Abs. 3 Satz 3 Mi­ArbG fest. Die­se Recht­spre­chung hat im Schrift­tum über­wie­gend Zu­stim­mung ge­fun­den (vgl. nur ErfK/Preis 13. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 46; HWK/Gott­hardt 5. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 10 - je­weils mwN; Kort­s­tock NZA 2010, 311) und in der Pra­xis Rechts­si­cher­heit ge­schaf­fen.

bb) Ei­ne Aus­schluss­frist muss dem Gläubi­ger aber ei­ne fai­re Chan­ce las­sen, sei­ne Ansprüche durch­zu­set­zen (BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 30, BA­GE 116, 66). Um zu gewähr­leis­ten, dass der Leih­ar­beit­neh­mer den An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt auch dann frist­wah­rend gel­tend ma­chen kann, wenn er die Höhe des ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern des Ent­lei­hers gewähr­ten Ar­beits­ent­gelts (noch) nicht im Ein­zel­nen kennt, muss die ers­te Stu­fe ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung im Leih­ar­beits­verhält­nis es zu­las­sen, dass ei­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung des An­spruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG „dem Grun­de nach“ aus­reicht.

Das ist bei der streit­ge­genständ­li­chen Klau­sel der Fall. In ihr ist nur von schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung, aber nicht da­von die Re­de, dass die­se kon­kret be­zif­fert sein müsse. Für den ver­gleich­ba­ren Fall der Gel­tend­ma­chung von An­nah­me­ver­zugs­vergütung nach ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt für die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung seit je­her die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge aus­rei­chen las­sen (st. Rspr. seit BAG 10. April 1963 - 4 AZR 95/62 - BA­GE 14, 156; sie­he auch BAG 19. Sep­tem­ber 2012 - 5 AZR 924/11 - Rn. 18). In die­ser Aus­le­gung bleibt der Zweck der ers­ten Stu­fe ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ge­wahrt. Der Ar­beit­ge­ber erhält zeit­nah Ge­wiss­heit, ob der Leih­ar­beit­neh­mer den (ver­such­ten) Aus­schluss des An­spruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG hin­nimmt oder sich ein ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewähr­tes Ent­gelt vor­behält. Der Leih­ar­beit­neh­mer erhält ei­ne an­ge­mes­se­ne Über­le­gungs­frist und kann sich - auch wenn er die Ent­gelt­re­ge­lung für Stamm­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb noch nicht im Ein­zel­nen kennt - durch schrift­li­che Gel­tend­ma­chung „dem Grun­de nach“ für je­de Über­las­sung den An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt si­chern.

e) Ob die zwei­te Stu­fe der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung, ge­ge­be­nen­falls in der Aus­le­gung, dass bis zur rechts­kräfti­gen Fest­stel­lung der
 

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als Vor­fra­ge für den An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt maßge­ben­den feh­len­den Ta­riffähig­keit ei­ner Ko­ali­ti­on ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung aus­reicht, den An­for­de­run­gen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt, braucht der Se­nat nicht zu ent­schei­den. Denn die Un­wirk­sam­keit der zwei­ten Stu­fe würde nach dem sog. blue-pen­cil-Test die Wirk­sam­keit der ers­ten Stu­fe ei­ner Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung wie der vor­lie­gen­den nicht berühren (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37; 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff. mwN).

3. Die Kläge­rin hat die ers­te Stu­fe der Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in § 14 Ar­beits­ver­trag nicht ein­ge­hal­ten. Sie hat den An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt erst­mals mit der der Be­klag­ten am 11. März 2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge gel­tend ge­macht. Zu die­sem Zeit­punkt war der An­spruch aus § 10 Abs. 4 AÜG für den ge­sam­ten Streit­zeit­raum be­reits un­ter­ge­gan­gen.

Dem Ver­fall steht § 14 Abs. 2 Satz 2 Ar­beits­ver­trag nicht ent­ge­gen. Da­nach gilt Satz 1 nicht für Ansprüche, die auf ei­ne un­er­laub­te Hand­lung gestützt wer­den. Ein sol­cher ist der An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt nicht. § 10 Abs. 4 AÜG be­gründet nicht bloß ein Ver­hal­tens­ge­bot für den Ent­lei­her mit das Vermögen des Leih­ar­beit­neh­mers drittschützen­der Wir­kung. Die Norm re­gelt viel­mehr die ar­beits­ver­trag­li­che Son­der­be­zie­hung zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer und be­gründet selbst ei­nen ge­setz­li­chen Ent­gelt­an­spruch. § 10 Abs. 4 AÜG ist des­halb kein Schutz­ge­setz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 368/99 - zu B II 1 b aa der Gründe, BA­GE 97, 350; Pa­landt/Sprau 72. Aufl. § 823 BGB Rn. 56). Auch die Be­stim­mung des § 16 Abs. 1 Nr. 7a AÜG ist kein Schutz­ge­setz, denn die dort als Ord­nungs­wid­rig­keit ein­ge­stuf­te Ver­let­zung des Ge­bots der Gleich­be­hand­lung wird im Verhält­nis zum Leih­ar­beit­neh­mer über den ge­setz­li­chen Ent­gelt­an­spruch aus § 10 Abs. 4 AÜG ge­si­chert.
 

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C. Die Kläge­rin hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Müller-Glöge 

Laux 

Biebl

Busch 

A. Chris­ten