LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 03.03.2011, 5 Sa 2328/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 03.03.2011

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

5 Sa 2328/10

2 Ca 1259/09
Ar­beits­ge­richt Neu­rup­pin

F.
Ver­wal­tungs­an­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 5. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 3. März 2011
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt M. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter H. und K.

für Recht er­kannt:

I.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Neu­rup­pin vom 14.09.2010 – 2 Ca 1259/09 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II.
Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten um die Be­rech­ti­gung der Be­klag­ten, ein Zeit­gut­ha­ben der Kläge­rin aus Über­zeit­ar­beit auf ih­rem Ar­beits­zeit­kon­to zu strei­chen.

Die Kläge­rin ar­bei­tet als Brief­zu­stel­le­rin in de­ren Be­trieb „Nie­der­las­sung BRIEF Ber­lin Nord“, für die ein Be­triebs­rat ge­bil­det ist, mit ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Wo­chen­ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den. Kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me gel­ten im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en die je­weils gülti­gen Ta­rif­verträge der Be­klag­ten.

Nach § 4 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 11 „Ar­beits­zeit in der Zu­stel­lung“ vom 21.02.2003 (Bl. 4 bis 13 d. A., künf­tig: BV Nr. 11) sind im Be­trieb der Be­klag­ten für die Zu­stel­ler die Ar­beit­zeit­mo­del­le A und B vor­ge­se­hen. Die Kläge­rin ar­bei­tet im Ar­beits­zeit­mo­dell B, für den Ab­schnitt III die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung Re­ge­lun­gen enthält, die in § 12 „Ar­beits­zeit­re­ge­lun­gen“ be­stim­men:

„1. Für Beschäftig­te, die in­ner­halb des Mo­dells B ar­bei­ten, gilt die
dienst­planmäßige Ar­beits­zeit als er­bracht.“

und die in § 15 „In­for­ma­ti­ons­pflicht“ be­stim­men:

„1. Der Ar­beit­ge­ber stellt si­cher, dass sich die Beschäftig­ten je­der­zeit über
ÜZA-St­un­den, in Frei­zeit aus­ge­gli­che­ne St­un­den und in Höhe ih­rer noch
aus­zu­glei­chen­den Frei­zeit­ansprüche in­for­mie­ren können.

2. Dem Be­triebs­rat ist die Ein­sicht in die ent­spre­chen­den Kon­ten je­der­zeit zu
ermögli­chen.“

Im Be­trieb gilt fer­ner die BV Nr. 1 „Be­triebs­ver­ein­ba­rung Über­zeit­ar­beit“ vom 12.01.1998 mit ergänzen­der Re­ge­lungs­ab­re­de vom 22.10.1998 (Bl. 15 bis 23 d. A.), in de­ren § 2 Zif­fer 2 u.a. be­stimmt ist:

„Über­zeit­ar­beit im Sin­ne die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung be­inhal­tet die Über­stun­den bei Ar­bei­tern und An­ge­stell­ten und die Mehr­ar­beit bei Be­am­ten. Als Über­zeit­ar­beit gel­ten al­le Ar­beits­zei­ten, die über die in­di­vi­du­el­le tägli­che dienst­planmäßige Ar­beits­zeit hin­aus­ge­hen. ...“

In § 22 Abs. 1 MTV-DP AG ist be­stimmt:

„Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit beträgt aus­sch­ließlich der Ru­he­pau­sen 38,5
St­un­den im wöchent­li­chen Durch­schnitt. Für teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer
gilt die im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­te Wo­chen­ar­beits­zeit als durch­schnitt­li­che
re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit. Ei­ne ab­wei­chen­de Ein­tei­lung der

 

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re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ist in­ner­halb von 12 Mo­na­ten aus­zu­glei­chen.

...“

§ 14 Abs. 4 ETV-DP AG be­stimmt für den Aus­gleich von „Über­zeit­ar­beit“:

„Über­stun­den wer­den durch Frei­zeit aus­ge­gli­chen. Für je­de Über­stun­de wird
ein Über­stun­den­zu­schlag gemäß Ab­satz 5 UAbs.2 gewährt. Er wird eben­falls
in Frei­zeit aus­ge­gli­chen. Der Frei­zeit­aus­gleich für Über­stun­den und
Über­stun­den­zu­schläge muss in­ner­halb von 12 Mo­na­ten nach dem Ent­ste­hen
er­fol­gen. Ist dies bis zum En­de des zwölf­ten Ka­len­der­mo­nats nach dem
Mo­nat, in dem die Über­stun­den ent­stan­den sind, nicht möglich, wer­den mit
der Ent­gel­tab­rech­nung für den dar­auf­fol­gen­den Ka­len­der­mo­nat das je­wei­li­ge
St­un­den­ent­gelt der für den Ar­beit­neh­mer maßge­ben­den Ent­gelt­grup­pe und
der Über­stun­den­zu­schlag ge­zahlt.

Beim Frei­zeit­aus­gleich sind die be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se und die In­ter­es­sen des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers gleich­ge­wich­tig zu berück­sich­ti­gen.“

Nach dem bis zum 31.03.2008 gel­ten­den Ta­rif­ver­trag Nr. 111 war in der An­la­ge 2 a zum MTV-DP AG als All­ge­mei­ner Zeit­zu­schlag ei­ne Er­ho­lungs­zeit von 3,50 Mi­nu­ten pro Ar­beits­stun­de fest­ge­legt, wo­von grundsätz­lich min­des­tens 3,14 Mi­nu­ten zu Kurz­pau­sen zu­sam­men­zu­fas­sen und im Dienst­plan aus­zu­wei­sen wa­ren. Die­ser Re­ge­lung ent­sprach der bis zum 30.06.2008 gel­ten­de mit­be­stimm­te Dienst­plan im Be­trieb der Be­klag­ten. Dar­in hieß es u.a.:

„Die in der be­mes­se­nen Ar­beits­zeit ent­hal­te­nen Er­ho­lungs­zei­ten wer­den zu
Kurz­pau­sen zu­sam­men­ge­fasst und den ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen
Ru­he­pau­sen im Dienst­plan ge­gen ge­rech­net.“

Auf­grund der Ände­rung der An­la­ge 2a MTV-DP AG in dem ab 01.04.2008 gel­ten­den Ta­rif­ver­trag Nr. 142a ist als All­ge­mei­ner Zeit­zu­schlag nur noch ei­ne Er­ho­lungs­zeit von 2,25 Mi­nu­ten pro Ar­beits­stun­de vor­ge­se­hen, wo­von grundsätz­lich min­des­tens 2,03 Mi­nu­ten zu Kurz­pau­sen zu­sam­men­ge­fasst im Dienst­plan aus­zu­wei­sen sind.

Ei­ne Um­set­zung die­ser neu­en ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen in den Dienst­plänen des Be­trie­bes der Be­klag­ten er­folg­te erst mit Wir­kung ab 01.07.2008.

Im De­zem­ber 2008 stell­te die Kläge­rin fest, dass für ihr bis da­hin vor­han­de­nes Zeit­gut­ha­ben von 7,20 St­un­den am 06.11.2008 für „Zeit­um­bu­chun­gen“ in der Ru­brik „Zeit­um­bu­chungs­art“ ein Ver­merk „Ver­fall ÜZA“ ein­ge­tra­gen wor­den war.

 

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Mit un­da­tier­tem Schrei­ben (Bl. 24 d. A.) for­der­te die Kläge­rin die Be­klag­te auf, bis zum 22.12.2008 die­se Kürzung des Zeit­gut­ha­bens durch ei­ne ent­spre­chen­de Zeit­gut­schrift zu be­rich­ti­gen. Nach­dem ei­ne Re­ak­ti­on der Be­klag­ten nicht er­folg­te, er­hob sie mit am 21.09.2009 beim Ar­beits­ge­richt Neu­rup­pin ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Kla­ge, die sie im We­sent­li­chen da­mit be­gründet hat, dass sie die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung je­der­zeit er­bracht ha­be und der Be­klag­ten ei­ne An­rech­nung auf­grund des maßgeb­li­chen Ta­rif­ver­tra­ges ver­wehrt sei.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, auf dem Ar­beits­zeit­kon­to der Kläge­rin ei­ne
Zeit­gut­schrift in Höhe von 7,20 St­un­den vor­zu­neh­men.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, auf­grund der ab 01.04.2008 gel­ten­den neu­en ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen ha­be ei­ne Kürzung der Pau­sen er­fol­gen müssen, die gleich­zei­tig ei­ne Erhöhung der Ar­beits­zeit um 1,25 Mi­nu­ten pro Ar­beits­stun­de be­deu­tet hätte. Für die Zeit vom 01.04.2008 bis ein­sch­ließlich 30.06.2008 sei ein Ab­zug von 7,20 St­un­den vor­zu­neh­men ge­we­sen. Da das neue Ta­rif­recht ab 01.04.2008 zwin­gend an­zu­wen­den ge­we­sen sei, sei die Kläge­rin in Höhe des Gut­ha­bens auf ih­rem Ar­beits­zeit­kon­to un­ge­recht­fer­tigt be­rei­chert. Die ta­rif­ver­trag­lich erhöhte Ar­beits­zeit be­gründe für sie ei­nen Aus­gleichs­an­spruch für den strei­ti­gen Zeit­raum.

Mit Ur­teil vom 14.09.2010 -2 Ca 1259/09 -, auf des­sen Tat­be­stand (Bl. 117 bis 119 d. A.) we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­trags Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt Neu­rup­pin der Kla­ge statt­ge­ge­ben.

Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, der An­spruch der Kläge­rin fol­ge aus dem ar­beits­ver­trag­li­chen Vergütungs­an­spruch i. V. m. § 611 BGB und § 14 ETV-DP AG. Die Be­klag­te sei nicht be­rech­tigt ge­we­sen, das Ar­beits­zeit­kon­to der Kläge­rin zu de­ren Las­ten ein­sei­tig zu kor­ri­gie­ren. Da die Be­klag­te die Dienst­pläne nicht vor­ge­legt ha­be, sei der Vor­trag der Kläge­rin, dass sich aus die­sen kei­ne Ände­rung bezüglich ih­rer Tätig­keit er­ge­ben ha­be, als rich­tig zu un­ter­stel­len. Dem­zu­fol­ge sei die Be­klag­te nicht be­rech­tigt, im Nach­hin­ein ei­ne Ände­rung des Ar­beits­zeit­kon­tos vor­zu­neh­men. Der An­spruch der Kläge­rin er­ge­be sich fer­ner dar­aus, dass die Be­klag­te den Be­triebs­rat nicht wirk­sam bei der Auf­stel­lung der Dienst­pläne be­tei­ligt ha­be. Die ein­sei­tig ge­trof­fe­ne Maßnah­me der Be­klag­ten sei auch ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer rechts­un­wirk­sam. Im Er­geb­nis müsse die Be­klag­te den in Ab­zug ge­brach­ten

 

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Wert dem Ar­beits­zeit­kon­to der Kläge­rin wie­der gut­schrei­ben. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils (Bl. 119 bis 122 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses, der Be­klag­ten am 06.10.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re am 04.11.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Be­ru­fung, die sie nach Frist­verlänge­rung bis zum 06.01.2011 mit an die­sem Ta­ge ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet hat.

Die Be­klag­te weist dar­auf hin, dass der Dienst­plan für die maßge­ben­de Zeit vom 01.04.2008 bis 30.06.2008 nicht geändert wor­den sei. Auch sei der An­teil be­zahl­ter und un­be­zahl­ter Pau­sen­an­tei­le nur de­kla­ra­to­risch, weil die Be­triebs­par­tei­en in­so­fern nur die ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung um­set­zen woll­ten. Der be­zahl­te An­teil an der ih­rer Länge nach un­veränder­ten Pau­se ha­be sich ver­rin­gert, der un­be­zahl­te An­teil ent­spre­chend erhöht. Wenn die Kläge­rin die Pau­sen (in­clu­si­ve Kurz­pau­sen) in un­veränder­ter Länge ge­nom­men ha­be, be­deu­te dies, dass sie we­ni­ger als die ver­trag­lich ge­schul­de­te Wo­chen­ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den er­bracht ha­be. Die­se Ar­beits­zeit­schuld sei ent­we­der gemäß § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG in­ner­halb von 12 Mo­na­ten nach­zu­ar­bei­ten oder mit an­de­ren – be­reits er­brach­ten Ar­beits­zei­ten – ver­re­chen­bar. Mit dem fort­gel­ten­den Dienst­plan wer­de die Kläge­rin we­gen der Re­du­zie­rung der be­zahl­ten Pau­sen­zeit in ei­ne um die­sen Pau­sen­an­teil ge­rin­ge­re wöchent­li­che Ar­beits­zeit ein­ge­teilt. Wenn die Kläge­rin be­haup­ten wol­le, sie ha­be ih­re Pau­sen in Ab­wei­chung vom Dienst­plan ge­nom­men, sei al­lein sie dafür dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Ein Ver­s­toß ge­gen Mit­be­stim­mungs­rech­te ha­be nicht vor­ge­le­gen. Sie ha­be je­den­falls das Recht zur Auf­rech­nung nach § 387 BGB, in­so­weit hätten sich gleich­ar­ti­ge Ansprüche der Par­tei­en ge­genüber­ge­stan­den. Die Kürzung des Zeit­gut­ha­bens ver­s­toße da­mit auch nicht ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, wo­bei die Kläge­rin von ih­rem Fall ab­wei­chen­de Fälle be­reits nicht dar­ge­legt ha­be. Auch ei­ne Kürzung der Ar­beits­zeit­kon­ten „je­weils nur in ih­rem Be­stand“ be­inhal­te kei­nen sol­chen Ver­s­toß, da sie le­dig­lich von ih­rem Auf­rech­nungs­recht Ge­brauch ge­macht ha­be. Es sei auch nicht er­kenn­bar, dass sie be­rech­tigt ge­we­sen wäre, bei der Kläge­rin oder an­de­ren Ar­beit­neh­mern Kürzun­gen vor­zu­neh­men, die zu ei­nem Mi­nus­sal­do in den Ar­beits­zeit­kon­ten geführt hätten. Dem hätte zu­min­dest das Ge­bot der Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) ent­ge­gen­ge­stan­den. So­weit ihr ursprüng­li­cher An­spruch aus Be­rei­che­rungs­recht be­gründet sei, ste­he § 814 BGB dem nicht ent­ge­gen, da es sich nicht um ei­ne Leis­tungs­kon­dik­ti­on ge­han­delt ha­be. Es ha­be kei­ne rechts­grund­lo­se Be­zah­lung ge­ge­ben, die Be­rei­che­rung ha­be viel­mehr in der für die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Be­zah­lung nicht er­brach­ten Ar­beits­zeit ge­le­gen.

 

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Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Neu­rup­pin – 2 Ca 1259/09 – vom 14.
Sep­tem­ber 2010 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin meint, die Be­klag­te selbst ge­he nicht von ei­ner von der durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit ab­wei­chen­den Ein­tei­lung der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit aus, da sie selbst bestäti­ge, dass sich le­dig­lich der be­zahl­te An­teil an der ih­rer Länge nach un­veränder­ten Pau­se ver­rin­gert ha­be. Wenn die Länge der Pau­sen gleich ge­blie­ben sei, ha­be sie die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Wo­chen­ar­beits­zeit er­bracht. Es ha­be le­dig­lich ein ge­rin­ge­rer An­teil der ihm zu­ste­hen­den Pau­se von der Be­klag­ten be­zahlt wer­den müssen. Je­der der Beschäftig­ten ha­be Kennt­nis von der veränder­ten ta­rif­li­chen Si­tua­ti­on ge­habt. Des­halb spre­che ein Be­weis ers­ten An­scheins eher dafür, dass sie nur die ihr zu­ste­hen­den Pau­sen ge­nom­men und nicht in darüber hin­aus­ge­hen­dem Um­fang Pau­sen ge­macht ha­be. Wol­le die Be­klag­te ih­ren An­spruch dar­auf stützen, dass sie Pau­sen in ei­nem ihr nicht zu­ste­hen­den Um­fang ge­nom­men ha­be, sei die­se hierfür dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet. Tatsächlich ge­he es der Be­klag­ten um ei­ne fik­ti­ve Nach­be­rech­nung an­hand der ta­rif­ver­trag­li­chen Vor­ga­ben. Die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te Kürzun­gen im Ar­beits­zeit­kon­to bei ver­schie­de­nen Ar­beit­neh­mern in un­ter­schied­li­cher Höhe vor­ge­nom­men ha­be, schließe den von ihr be­haup­te­ten An­spruch auf Kürzung der Ar­beits­zeit­kon­ten eben­falls aus, wie das LAG Ber­lin-Bran­den­burg in zwei gleich ge­la­ger­ten Fällen – 9 Sa 1239/10 und 9 Sa 1240/10 - fest­ge­stellt ha­be. Des­sen – aus­zugs­wei­se wört­lich zi­tier­ten – Ausführun­gen schließe sie sich an. So­weit die Be­klag­te ih­ren An­spruch auf Be­rei­che­rungs­recht stütze, ste­he die­sem je­den­falls § 814 BGB ent­ge­gen, da sie Kennt­nis von der geänder­ten ta­rif­li­chen Si­tua­ti­on ge­habt ha­be.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf die Schriftsätze der Be­klag­ten und Be­ru­fungskläge­rin vom 06.01.2011 (Bl. 136 bis 148 d. A.) und vom 01.03.2011 (Bl. 178 bis 184 d. A.) so­wie auf den Schrift­satz der Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 18.02.2011 (Bl. 163 bis 168 d. A.) und das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 03.03.2011 (Bl. 176/ 177 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

 

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 a) ArbGG statt­haf­te so­wie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te und so­mit zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb in der Sa­che er­folg­los.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge im Er­geb­nis zu Recht statt­ge­ge­ben. Der Vor­trag der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz führ­te nicht zu ei­ner an­de­ren Be­wer­tung.

I.

Aus der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur kor­rek­ten Führung der Ar­beits­zeit­kon­ten der Ar­beit­neh­mer, die bei den im Beschäfti­gungs­mo­dell B täti­gen Zu­stel­lern, für die nach § 12 BV Nr. 11 die dienst­planmäßige Ar­beits­zeit als er­bracht gilt, le­dig­lich de­ren Über­zeit­ar­beit er­fas­sen, wie auch aus den in § 15 der BV Nr. 11 nie­der­ge­leg­ten In­for­ma­ti­ons­rech­ten her­vor­geht, folgt ein An­spruch der Kläge­rin auf die be­gehr­te Gut­schrift von 7,20 St­un­den. Die Be­klag­te war nicht be­rech­tigt, das auf dem Ar­beits­zeit­kon­to der Kläge­rin am 06.11.2008 in die­ser Höhe be­ste­hen­de Über­stun­den­gut­ha­ben zu strei­chen.

1.

Ei­ne sol­che Be­rech­ti­gung der Be­klag­ten ist nicht aus § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG ab­zu­lei­ten. We­der la­gen in der Zeit vom 01.04.2008 bis 30.06.2008 die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen die­ser Ta­rif­norm vor, noch er­laubt die dar­in vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge ei­ne Strei­chung von Über­stun­den­gut­ha­ben der im Ar­beits­zeit­mo­dell B täti­gen Zu­stel­ler.

1.1

Das rück­wir­ken­de In­kraft­tre­ten des Ta­rif­ver­tra­ges Nr. 142b ab 01.04.2008 führ­te nicht da­zu, dass die Ein­tei­lung der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit in dem für die Zeit vom 01.04.2008 bis 30.06.2008 mit­be­stimm­ten und da­mit maßgeb­li­chen Dienst­plan der Be­klag­ten im Sin­ne die­ser Vor­schrift von der ta­rif­li­chen Re­gel­ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den im wöchent­li­chen Durch­schnitt ab­wich.

 

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Die Kürzung der ta­rif­ver­trag­lich als All­ge­mei­ner Zu­schlag be­zeich­ne­ten Er­ho­lungs­zeit in An­la­ge 2 a zum MTV-DP AG von bis­her 3,50 Mi­nu­ten auf 2,25 Mi­nu­ten pro Ar­beits­stun­de, von der bis­her min­des­tens 3,14 Mi­nu­ten je St­un­de und nun­mehr nur noch min­des­tens 2,03 Mi­nu­ten je St­un­de zu Kurz­pau­sen zu­sam­men­zu­fas­sen und im Dienst­plan aus­zu­wei­sen war bzw. ist, ließ so­wohl die ta­rif­li­che wöchent­li­che Re­gel­ar­beits­zeit von durch­schnitt­lich 38,5 St­un­den als auch die Ge­samtlänge der ge­setz­li­chen Pau­sen, die sich aus den nach wie vor gleich lau­ten­den Vor­schrif­ten des AZG er­gibt, un­an­ge­tas­tet. Auch wenn in dem in der strei­ti­gen Zeit maßgeb­li­chen Dienst­plan da­her für je­den Tag die sich aus den bis­he­ri­gen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen er­ge­ben­den Zei­ten der be­zahl­ten Kurz­pau­sen in Mi­nu­ten an­ge­ge­ben wa­ren, wie die Be­klag­te zu­letzt un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen hat, be­inhal­te­te al­lein dies des­halb kei­ne von der ta­rif­li­chen Re­gel­ar­beits­zeit ab­wei­chen­de Ein­tei­lung.

So­weit die in dem Dienst­plan vor­ge­se­he­ne Ge­gen­rech­nung des zu Kurz­pau­sen zu­sam­men­ge­fass­ten Tei­les der Er­ho­lungs­zeit mit den ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Ru­he­pau­sen auf­grund der nun­mehr gel­ten­den ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten we­gen der Kürzung der Er­hol­zeit bei recht­zei­ti­ger Um­set­zung in dem Dienst­plan zu ei­ner die­ser Kürzung ent­spre­chen­den länge­ren An­we­sen­heits­zeit der Zu­stel­ler hätte führen müssen, konn­te die dem­ge­genüber im Dienst­plan noch auf­geführ­te, nachträglich un­zu­rei­chen­de An­we­sen­heits­zeit der Zu­stel­ler eben­falls nicht als von der ta­rif­li­chen Re­gel­ar­beits­zeit ab­wei­chen­de Ein­tei­lung der Ar­beits­zeit be­trach­tet wer­den. Die­se nachträglich un­zu­rei­chen­de An­we­sen­heits­zeit war le­dig­lich Re­sul­tat der An­rech­nung der Kurz­pau­sen auf die ge­setz­li­chen Pau­sen. Auf­grund der neu­en ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung hat­te sich auch bei die­ser Be­trach­tung nicht die Ar­beits­zeit als sol­che, son­dern al­lein der als Ar­beits­zeit be­zahl­te Teil der Pau­se ver­rin­gert. Ar­beits- und Ge­samt­pau­sen­zeit ent­spra­chen der ta­rif­li­chen Re­ge­lung, auch wenn der An­spruch auf Be­zah­lung ei­nes Teils der Pau­sen als Ar­beits­zeit nachträglich ent­fal­len war. Dies führ­te zwar zu ei­ner Über­zah­lung der Zu­stel­ler, die nach dem Ar­beits­zeit­mo­dell B ar­bei­te­ten, weil bei die­sen, selbst wenn sie sich nach Be­kannt­wer­den der neu­en ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen an die neu­en Er­ho­lungs­zei­ten ge­hal­ten hätten, nach § 12 der BV Nr. 11 nur die im Dienst­plan ge­re­gel­te Ar­beits­zeit als er­bracht gilt, mit der Fol­ge, dass der Be­klag­ten ein An­spruch aus § 812 Abs. 1 BGB zu­stand. Ei­ne Ab­wei­chung von der ta­rif­li­chen Re­gel­ar­beits­zeit im Sin­ne von § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG lag in­des mit die­sem Dienst­plan nicht vor.

1.2

Selbst wenn man je­doch die durch die ta­rif­ver­trag­li­che Neu­re­ge­lung nachträglich un­zu­rei­chend ge­wor­de­ne An­we­sen­heits­zeit nach dem Dienst­plan als von der

 

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ta­rif­ver­trag­li­chen Re­gel­ar­beits­zeit ab­wei­chen­de Ein­tei­lung an­sah, er­laub­te § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG auf der Rechts­fol­gen­sei­te der Be­klag­ten nicht die Strei­chung des Über­zeit­gut­ha­bens der Kläge­rin.

Der in der ta­rif­ver­trag­li­chen Vor­schrift ver­lang­te Aus­gleich in­ner­halb von 12 Mo­na­ten ist er­kenn­bar in die Zu­kunft ge­rich­tet. Die Be­klag­te hätte des­halb die nachträglich feh­len­den Ar­beits­stun­den un­ter Be­ach­tung der Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­ra­tes in die in Dienst­pläne der nächst­fol­gen­den 12 Mo­na­te ein­ar­bei­ten müssen, um den ta­rif­ver­trag­lich ge­bo­te­nen Aus­gleich vor­zu­neh­men. Die statt­des­sen er­folg­te Ver­rech­nung mit dem ÜZA-Kon­to der Kläge­rin, al­so mit zu­vor be­reits an­ge­spar­ten Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüchen, ist ta­rif­ver­trag­lich nicht vor­ge­se­hen. Zu­dem han­delt es sich bei den Ar­beits­zeit­kon­ten der Zu­stel­ler, die nach dem Ar­beits­zeit­mo­dell B ar­bei­ten, nicht um „klas­si­sche“ Ar­beits­zeit­kon­ten, bei de­nen die auf­grund von Über­stun­den gut­ge­schrie­be­ne Ar­beits­zeit mit Mi­nus­stun­den sal­diert wird, son­dern aus­sch­ließlich um ein Über­zeit­ar­beits­kon­to, das le­dig­lich die Über­zeit­ar­beit und ih­ren Aus­gleich durch Frei­zeit­nah­me ent­spre­chend § 14 Abs. 4 ETV-DP AG ver­zeich­net, wie aus § 15 BV Nr. 11 her­vor­geht. Die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung sieht da­her für die­se Zu­stel­ler eben­falls kei­ne Ver­rech­nung mit Mi­nus­stun­den vor.

2.

Die im Um­fang von 7,20 Ar­beits­stun­den ent­stan­de­nen Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche der Kläge­rin gel­ten auch nicht in­fol­ge Auf­rech­nung als er­lo­schen (§ 389 BGB).

Es han­delt sich bei den Ansprüchen der Kläge­rin auf Frei­zeit­aus­gleich und dem Be­rei­che­rungs­an­spruch der Be­klag­ten aus Über­zah­lung nicht um For­de­run­gen gleich­ar­ti­ger Leis­tun­gen im Sin­ne von § 387 BGB.

Selbst wenn man den Ge­gen­an­spruch der Be­klag­ten als An­spruch auf Nach­leis­tung nicht er­brach­ter Ar­beits­zeit be­trach­te­te, wäre die­ser nach Maßga­be von § 22 Abs.1 Satz 3 MTV-DP AG aus­sch­ließlich durch Aus­gleich in­ner­halb der kom­men­den 12 Mo­na­te, nicht aber im We­ge der Auf­rech­nung mit Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüchen für be­reits ge­leis­te­te Über­stun­den rea­li­sier­bar ge­we­sen. Ei­ner Auf­rech­nung stan­den zu­dem die Re­ge­lun­gen der BV Nr. 11 ent­ge­gen, in de­nen für die Teil­neh­mer des Ar­beits­zeit­mo­dells B ei­ne Sal­die­rung mit Mi­nus­stun­den ge­ra­de nicht vor­ge­se­hen ist. Die für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­ren Re­ge­lun­gen im Ta­rif­ver­trag und in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung wa­ren ge­genüber dem Auf­rech­nungs­recht der Be­klag­ten vor­ran­gig.

 

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3.

Die Be­klag­te hat­te auch kei­nen An­spruch ge­gen die Kläge­rin aus § 812 BGB auf Ver­rech­nung mit den St­un­den aus Über­zeit­ar­beit.

So­weit sie der Kläge­rin die Pau­se im bis­he­ri­gen ta­rif­ver­trag­li­chen Um­fang der zu Kurz­pau­sen zu­sam­men­ge­fass­ten Er­ho­lungs­zei­ten be­zahlt hat­te, war zwar nachträglich ei­ne Über­zah­lung ein­ge­tre­ten. Dar­aus re­sul­tier­te in­des al­len­falls ein Zah­lungs­an­spruch der Be­klag­ten, nicht je­doch ein auf Sal­die­rung mit den St­un­den auf dem Über­zeit­kon­to ge­rich­te­ter Her­aus­ga­be­an­spruch der Be­klag­ten.

Be­trach­te­te man den im Über­zeit­kon­to des Klägers ent­hal­te­nen Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruch für 7,20 St­un­den im Hin­blick auf die durch die ta­rif­ver­trag­li­che Neu­re­ge­lung nachträglich verlänger­te, die Re­ge­lung im da­ma­li­gen Dienst­plan über­schrei­ten­de Dau­er der An­we­sen­heits­zeit der Kläge­rin gemäß § 812 Abs. 1, 2. Al­ter­na­ti­ve BGB als von der Kläge­rin in sons­ti­ger Wei­se auf Kos­ten der Be­klag­ten er­langt, weil Über­stun­den der Kläge­rin in die­ser Höhe des­halb nicht ent­stan­den sein konn­ten, stan­den dem Her­aus­ga­be­an­spruch der Be­klag­ten eben­falls be­reits die ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung in § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG und die für die im Ar­beits­zeit­mo­dell B ar­bei­ten­den Zu­stel­ler gel­ten­den Re­ge­lun­gen der BV Nr. 11, die ei­ne Ver­rech­nung von Über­zeit mit Mi­nus­stun­den nicht er­laub­ten, als vor­ran­gi­ge, für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re Rech­te ent­ge­gen. Auf die bei ei­ner Nicht­leis­tungs­kon­dik­ti­on nicht an­wend­ba­re Re­ge­lung von § 814 BGB bzw. die Kennt­nis der Be­klag­ten von den Neu­re­ge­lun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges kam es da­her nicht mehr an.

4.

Mit der Strei­chung des Über­zeit­gut­ha­bens auf dem Ar­beits­zeit­kon­to der Kläge­rin ver­stieß die Be­klag­te zu­dem ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz.

4.1

Die­ser ver­bie­tet nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht nur die willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner Grup­pe, son­dern auch ei­ne sach­frem­de Grup­pen­bil­dung (vgl. zu­letzt Ur­teil des BAG vom 27.07.2010 – 1 AZR 874/08 -, NZA 2010, S. 1369 ff.). Ei­ne Grup­pen­bil­dung liegt vor, wenn die Bes­ser­stel­lung nach be­stimm­ten Kri­te­ri­en vor­ge­nom­men wird, die bei al­len Begüns­tig­ten vor­lie­gen (vgl. Ur­teil des BAG vom 21.10.2009 – 10 AZR 664/08 -, EzA § 242 BGB 2002 Gleich­be­hand­lung

 

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Nr. 21). Un­ter­schied­lich ist die Grup­pen­bil­dung, wenn für ver­schie­de­ne Ar­beit­neh­mer­grup­pen un­ter­schied­li­che Rechts­fol­gen vor­ge­se­hen wer­den (vgl. Ur­teil des BAG vom 18.05.2010 – 3 AZR 97/08 -, EzA § 5 Be­trAVG Nr. 35). Sach­fremd ist die Un­gleich­be­hand­lung, wenn kein vernünf­ti­ger Rechts­grund dafür vor­liegt. Die Grup­pen­bil­dung ist nur dann ge­recht­fer­tigt, wenn die Un­ter­schei­dung ei­nem le­gi­ti­men Zweck dient und zur Er­rei­chung die­ses Zwecks er­for­der­lich und an­ge­mes­sen ist. Liegt ein Ver­s­toß ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz vor, ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, die Re­gel auf al­le Ar­beit­neh­mer an­zu­wen­den und die­se ent­spre­chend zu begüns­ti­gen (vgl. zu­letzt Ur­tei­le des BAG vom 16.06.2010 – 4 AZR 928/08 -, NZA-RR 2011, S. 45 ff. und vom 27.07.2008 – 1 AZR 874/08 -, aaO). Das LAG Hamm hat ei­nen Ver­s­toß ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz dar­in ge­se­hen, dass ein Ar­beit­ge­ber bei der Um­set­zung ei­ner rück­wir­ken­den Ar­beits­zeit­erhöhung ei­nen St­un­den­ab­zug nur bei den Ar­beit­neh­mern vor­nahm, die ein ent­spre­chen­des Zeit­gut­ha­ben vor­wei­sen konn­ten (Ur­teil vom 16.12.2009 – 18 Sa 985/09).

4.2

Im vor­lie­gen­den Fall hat die Be­klag­te die Kläge­rin da­durch un­gleich be­han­delt und be­nach­tei­ligt, dass sie bei an­de­ren Ar­beit­neh­mern, die gar kein oder ein nied­ri­ge­res Gleit­zeit­gut­ha­ben auf ih­ren Ar­beits­zeit­kon­ten auf­wie­sen, kei­ne bzw. ei­ne dem Um­fang nach ge­rin­ge­re Ver­rech­nung mit ÜZA-St­un­den vor­ge­nom­men hat, ob­wohl sich auch bei die­sen Ar­beit­neh­mern durch die ta­rif­ver­trag­li­che Neu­re­ge­lung der be­zahl­te An­teil der Pau­sen in glei­cher Wei­se nachträglich ver­rin­gert hat­te.

Die Kläge­rin hat dies durch die wört­li­che Zi­tie­rung zwei­er Ur­tei­le des LAG Ber­lin-Bran­den­burg in zwei gleich ge­la­ger­ten Fällen – 9 Sa 1239/10 und 9 Sa 1240/10 -, des­sen Ausführun­gen sie sich voll umfäng­lich an­ge­schlos­sen hat, in aus­rei­chen­der Wei­se vor­ge­tra­gen. Aus dem von der Kläge­rin ein­gerück­ten Teil der Ur­teils­gründe geht her­vor, dass es auch Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten gab, die kei­ne oder an­de­re Ar­beits­zeit­gut­ha­ben auf­zu­wei­sen hat­ten, und dass die Be­klag­te de­ren ÜZA-Kon­ten je­weils nur in ih­rem Be­stand, wenn auch nur bis zur Gren­ze des tatsächlich ent­stan­de­nen Ar­beits­zeit-Mi­nus kürz­te. Darüber hin­aus hat­te die Kam­mer am glei­chen Ta­ge ei­nen wei­te­ren gleich ge­la­ger­ten Fall bei der Be­klag­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren 5 Sa 2329/10 zu ent­schei­den, bei dem das Ar­beits­zeit­gut­ha­ben des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers eben­falls nur hin­sicht­lich der dort tatsächlich vor­han­de­nen 7,22 ÜZA-St­un­den gekürzt wor­den war. Dies bestätig­te den Vor­trag der Kläge­rin. Die durch wört­li­che Zi­tie­rung er­folg­te Be­zug­nah­me der Kläge­rin auf die Ent­schei­dun­gen des LAG Ber­lin-Bran­den­burg in Par­al­lel­rechts­strei­tig­kei­ten und die durch

 

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den wei­te­ren Par­al­lel­rechts­streit der zur Ent­schei­dung be­ru­fe­nen Kam­mer vor­ge­tra­ge­nen und da­mit ge­richts­be­kann­ten Tat­sa­chen führ­ten da­zu, dass auch im vor­lie­gen­den Fall bei der Strei­chung des ÜZA-Gut­ha­bens der Kläge­rin ei­ne Un­gleich­be­hand­lung im Sin­ne der zi­tier­ten Recht­spre­chung fest­stell­bar war.

So­weit die Be­klag­te hier­zu vor­ge­tra­gen hat, sie ha­be mit den Kürzun­gen der Ar­beits­zeit­kon­ten le­dig­lich von ih­rem Auf­rech­nungs­recht Ge­brauch ge­macht, stand dem je­den­falls im Fal­le der Zu­stel­ler, die im Ar­beits­zeit­mo­dell B ar­bei­te­ten, die BV Nr. 11 als höher­ran­gi­ges Recht ent­ge­gen. Die Be­klag­te war auch in der La­ge, oh­ne Un­gleich­be­hand­lung der Ar­beit­neh­mer die in­fol­ge der ta­rif­ver­trag­li­chen Neu­re­ge­lung ent­stan­de­ne Sach­la­ge ent­we­der da­durch aus­zu­glei­chen, dass sie bei al­len be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern die da­durch ein­ge­tre­te­ne Über­zah­lung gleichmäßig mit dem Ar­beits­ent­gelt ver­rech­ne­te, oder dass sie, wenn man die Re­ge­lung in dem Dienst­plan des strei­ti­gen Zeit­rau­mes als ei­ne von der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­gel­ar­beits­zeit ab­wei­chen­de Ein­tei­lung der Ar­beits­zeit be­trach­te­te, in An­wen­dung von § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG für ei­nen gleichmäßigen Aus­gleich bei al­len be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern da­durch sorg­te, dass sie un­ter Be­ach­tung der Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­ra­tes die feh­len­den St­un­den in die Dienst­pläne der nächs­ten 12 Mo­na­te ein­ar­bei­te­te. Das Ge­bot der Rück­sicht­nah­me nach § 241 Abs. 2 BGB hin­der­te die Be­klag­te da­her nicht an ei­nem gleichmäßigen Aus­gleich un­ter Be­ach­tung der ta­rif­ver­trag­li­chen und be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Nor­men. Die von der Be­klag­ten durch die Kürzung vor­han­de­ner Zeit­gut­ha­ben vor­ge­nom­me­ne Un­gleich­be­hand­lung war je­den­falls nicht er­for­der­lich, um das von der Be­klag­ten ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen, kei­nen der Be­trof­fe­nen in ein Ar­beits­zeit­schuld­sal­do zu trei­ben.

4.3

Die Kläge­rin konn­te we­gen der mit der Strei­chung der St­un­den auf ih­rem Ar­beits­zeit­kon­to ver­ur­sach­ten Be­nach­tei­li­gung von der Be­klag­ten ver­lan­gen, sie eben­so zu be­han­deln wie die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, bei de­nen die Be­klag­te ei­ne der­ar­ti­ge Strei­chung man­gels Vor­han­den­seins ei­nes Zeit­gut­ha­bens nicht vor­ge­nom­men hat­te. Die Be­klag­te hat­te dem Ar­beits­zeit­kon­to der Kläge­rin die ge­stri­che­nen ÜZA-St­un­den des­halb wie­der gut­zu­schrei­ben.

5.

Es kam da­her letzt­lich nicht mehr dar­auf an, ob die Be­klag­te nach § 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BGB oh­ne­hin zur Wei­ter­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts der Kläge­rin oh­ne Nach­leis­tung ver­pflich­tet war, weil sich mit der be­trieb­li­chen Um­set­zung der rück­wir­ken­den Ände­rung des

 

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Ta­rif­ver­tra­ges ihr Be­triebs­ri­si­ko ver­wirk­lich­te. Ei­ner Schrift­satz­nach­lass­frist für die Be­klag­te im Hin­blick auf den im Ver­hand­lungs­ter­min er­teil­ten recht­li­chen Hin­weis be­durf­te es dem­zu­fol­ge nicht.

6.

Aus die­sen Gründen war die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

II.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen, weil die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen hierfür nicht vor­la­gen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Be­klag­te wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nach § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

 

M.

H.

K.