LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Be­schluss vom 17.04.2013, 4 TaBV 7/12

Aus­fer­ti­gung

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Ak­ten­zei­chen:
Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!
4 TaBV 7/12
23 BV 19/12 (ArbG Stutt­gart)

verkündet am 17.04.2013

 

Haupt, GHSin
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le
 

 

 

Im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

Im Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1. Kreis­kli­ni­ken B.
- An­trag­stel­le­rin/Be­schwer­deführe­rin

Verf.-Bev.:

2. Be­triebs­rat der Kreis­klin­ken B.
- Be­tei­lig­ter-

Verf.-Bev.:

3. Kran­ken­haus S.
- Be­tei­lig­te -

Verf.-Bev.:

4. Be­triebs­rat der K.

-Be­tei­lig­ter-

 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 4. Kam­mer - durch den Vor­sit­zen­den Ri­cher am Lan­des­ar­beits­ge­richt Stöbe,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gieb und
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Grein
auf die Anhörung der Be­tei­lig­ten am 17.04.2013

 

für Recht er­kannt:

1. Die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2012 (23 BV 19/12) wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Rechts­be­schwer­de zum BAG wird zu­ge­las­sen.

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G r ü n d e

A.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob und in wel­chem Um­fang dem Be­tei­lig­ten Ziff. 2 Mit­be­stim­mungs­rech­te nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 6 Be­trVG zu­ste­hen im Zu­sam­men­hang mit der an die Be­tei­lig­te Ziff. 3 er­folg­ten Ge­stel­lung von Mit­ar­bei­tern der Be­rei­che Haus­wirt­schaft, Rei­ni­gungs­dienst und Spei­sen­ver­sor­gung.

Die an­trag­stel­len­de Be­tei­lig­te Ziff. 1 gehört dem Kli­nik­ver­bund S. GmbH (Hol­ding) an, in wel­chem 6 Kli­ni­ken in S., B., C., N., H. und L. zu­sam­men­ge­fasst sind. Sie be­treibt die Kran­kenhäuser in H. mit ca. 450 Beschäftig­ten und in L. mit ca. 600 Beschäftig­ten. Sie ist nicht im Be­sitz ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis.

Zum Kli­nik­ver­bund S. GmbH gehört außer­dem die Be­tei­lig­te Ziff. 3 mit ca. 470 Ar­beit­neh-mern. Die Be­tei­lig­te Ziff. 3 er­bringt für ver­schie­de­ne Kli­nik­ge­sell­schaf­ten im Kli­nik­ver­bund Dienst­leis­tun­gen, ua. in den Be­rei­chen Haus­wirt­schaft, Rei­ni­gungs­dienst und Spei­sen­ver­sor­gung. Die Be­tei­lig­te Ziff. 2 ist im Be­sitz ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis.

Der Be­tei­lig­te Ziff. 2 ist der für das Kran­ken­haus L. zuständi­ge Be­triebs­rat. Der Be­tei­lig­te Ziff. 4 ist der für den Be­trieb der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 ge­bil­de­te Be­triebs­rat.

Mit Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag vom 16.12.2007 (Bl. 8-9 der ar­beits­ge­richt­li­chen Ak­te) zwi­schen der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 und dem Kli­nik­ver­bund S. GmbH, letz­te­re han­delnd „im Na­men und auf Rech­nung ih­rer Toch­ter­ge­sell­schaf­ten“, wur­de ua. mit Wir­kung ab 01.01.2008 fol­gen­des ge-re­gelt:

„§ 1 Ver­trags­ge­gen­stand
1. Die Kran­ken­haus-S. GmbH er­bringt für die Toch­ter­ge­sell­schaf­ten der Kli­nik­ver­bund S. GmbH Leis­tun­gen in fol­gen­den Be­rei­chen:
a) Haus­wirt­schaft-Gebäuderei­ni­gung
b) Haus­wirt­schaft, mit den Be­rei­chen
i. Hol- und Brin­ge­dienst
ii. Bet­ten­rei­ni­gung
iii. Wäsche­ver­sor­gung
c) Spei­sen­ver­sor­gung (Pro­duk­ti­on und Aus­ga­be)
d) Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen, in den Be­rei­chen

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i. Ärzt­li­cher Dienst
ii. Pfle­ge­dienst
iii. Funk­ti­ons­dienst
iv. Me­di­zi­nisch-tech­ni­scher Diens­tag
v. Kli­ni­sches Haus­per­so­nal
vi. Wirt­schafts- und Ver­sor­gungs­dienst
vii. Ver­wal­tungs­dienst
viii. Tech­ni­scher Dienst­tag
viv. Sons­ti­ges Per­so­nal

....“

Die Auf­ga­ben­erfüllung aus die­sem Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag be­tref­fend die Be­rei­che Haus­wirt­schaft, Rei­ni­gungs­dienst und Spei­sen­ver­sor­gung wur­de von der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 so durch­geführt, dass sie ab dem Zeit­punkt der Auf­ga­benüber­tra­gung den Ein­satz des Per­so­nals der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 aus die­sen Be­rei­chen steu­er­te. Da­bei übte sie im Ein­verständ­nis mit der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 das fach­li­che und or­ga­ni­sa­to­ri­sche Wei­sungs­recht über die­se Mit­ar­bei­ter aus. Da­ne­ben setzt die Be­tei­lig­te Ziff. 3 im Kran­ken­haus L. auch ei­ge­nes Per­so­nal ein.

Die­se fak­ti­sche Über­tra­gung des Di­rek­ti­ons­rechts über die Beschäftig­ten der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 auf die Be­tei­lig­te Ziff. 3 wur­de für die Be­rei­che Haus­wirt­schaft und Rei­ni­gungs­dienst mit ei­nem so­ge­nann­ten Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag vom 15.12.2011 zwi­schen der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 und der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 (Bl. 10-11 der ar­beits­ge­richt­li­chen Ak­te) schrift­lich fi­xiert. Dar­in heißt es so­weit vor­lie­gend von In­ter­es­se wie folgt:

„§ 1 Ver­trags­ge­gen­stand
Ge­gen­stand des Ver­tra­ges ist die Ge­stel­lung von Per­so­nal aus dem Be­reich der haus­wirt­schaft­li­chen Ver­sor­gungs­diens­te (Rei­ni­gungs-dienst/Bet­ten­auf­be­rei­tung/Wäsche­ver­sor­gung) vom Kli­ni­kum an die S. GmbH.
Die Per­so­nal­ge­stel­lung ba­siert auf dem Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en vom 16.12.2007, der die S. GmbH ver­pflich­tet, die haus­wirt­schaft­li­chen Diens­te für das Kli­ni-kum zu er­brin­gen. Durch den Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag wird si­cher­ge­stellt, dass die beim Kli­ni­kum im Be­reich haus­wirt­schaft­li­che Diens­te beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter für die S. GmbH tätig wer­den.

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§ 2 Per­so­nal­ge­stel­lung
Mit Wir­kung vom 01.01.2012 ge­stellt das Kli­ni­kum die in der An­la­ge ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter aus dem Be­reich des Rei­ni­gungs­diens­tes an die S. GmbH. Rechts­grund­la­ge ist § 4 Abs. 3 TVöD-K.

§ 3 Rechts­verhält­nis der Mit­ar­bei­ter
Ar­beit­ge­be­rin der ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter bleibt das Kli­ni­kum. Ins­be­son­de­re fin­den die Vor-schrif­ten des TVöD-K wei­ter­hin auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung.
Als Ar­beit­ge­be­rin behält das Kli­ni­kum in al­len Fra­gen sei­ne un­mit­tel­ba­re Zuständig­keit, die den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses be­tref­fen. Ins­be­son­de­re können Ab­mah­nun­gen oder Kündi­gun­gen, so­wie Ein- und Um­grup­pie­run­gen aus­sch­ließlich durch das Kli­ni­kum aus­ge­spro­chen bzw. vor­ge­nom­men wer­den. Da­bei ist der Be­triebs­rat des Ar­beit­ge­bers nach den je­weils an­wend­ba­ren ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten zu be­tei­li­gen.

§ 4 Wei­sungs­recht, Be­ach­tung be­ste­hen­der Re­ge­lun­gen
Das Kli­ni­kum überträgt so­wohl das fach­li­che als auch das or­ga­ni­sa­to­ri­sche Wei­sungs­recht bezüglich des ein­zel­nen Ar­beits­verhält­nis­ses auf die S. GmbH. Der Mit­ar­bei­ter ist mit In­kraft­tre­ten die­ses Ver­tra­ges der fach­li­chen Lei­tung der S. GmbH ins­be­son­de­re in Fra­gen der fach­li­chen Ausführung, so­wie der Zeit und der Ört­lich­keit sei­ner Tätig­keit wei­sungs­un­ter­wor­fen.
Durch die Ge­stel­lung und die da­mit ver­bun­de­ne Über­tra­gung des Wei­sungs­rechts ist der Be­triebs­rat der S. GmbH für die Re­ge­lung der so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten im Sin­ne des § 87 Be­trVG zuständig, so­weit die Ent­schei­dung über den je­wei­li­gen Tat­be­stand durch die S. GmbH ge­trof­fen wird. Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen, die zwi­schen dem Kli­nik­ver­bund S. GmbH und dem Kon­zern­be­triebs­rat auf­grund des­sen ori­ginärer Zuständig­keit ab­ge­schlos­sen wor­den sind oder ab­ge­schlos­sen wer­den, sind da­bei zu be­ach­ten.
Darüber­hin­aus hat die S. GmbH stets die zwi­schen Kli­ni­kum und dem je­wei­li­gen Mit­ar­bei­ter be­ste­hen­den Verträge und Ver­ein­ba­run­gen so­wie die für das Ar­beits­verhält­nis gel­ten­den Ta­rif­verträge zu be­ach­ten.
Die S. GmbH ist ver­pflich­tet, die Mit­ar­bei­ter recht­zei­tig über Verände­run­gen in ih­rem Ar­beits­be­reich zu un­ter­rich­ten.
....“

Ein ent­spre­chen­der Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag wur­de im Jahr 2011 zwi­schen den Be­tei­lig­ten Ziff. 1 und 3 auch ge­schlos­sen für den Be­reich der Spei­sen­ver­sor­gung. Die­ser wur­de je­doch im Ver­fah­ren nicht vor­ge­legt.

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§ 4 Abs. 3 TVöD, auf den sich die Be­tei­lig­ten Ziff. 1 und 3 im Hin­blick auf die Per­so­nal­ge­stel­lung be­ru­fen, lau­tet:

„§ 4 Ver­set­zung, Ab­ord­nung, Zu­wei­sung, Per­so­nal­ge­stel­lung
...
(3) Wer­den Auf­ga­ben der Beschäftig­ten zu ei­nem Drit­ten ver­la­gert, ist auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers bei wei­ter be­ste­hen­dem Ar­beits­verhält­nis die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung bei dem Drit­ten zu er­brin­gen (Per­so­nal­ge­stel­lung). § 613a BGB so­wie ge­setz­li­che Kündi­gungs­rech­te blei­ben un­berührt.

Pro­to­kollerklärung:
Per­so­nal­ge­stel­lung ist - un­ter Fort­set­zung des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses - die auf Dau­er an­ge­leg­te Beschäfti­gung bei ei­nem Drit­ten. Die Mo­da­litäten der Per­so­nal­ge­stel­lung wer­den zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und dem Drit­ten ver­trag­lich ge­re­gelt.“

Ent­ge­gen den Re­ge­lun­gen des Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges hat die Be­tei­lig­te Ziff. 3 über die Be­rei­che der Haus­wirt­schaft, des Rei­ni­gungs­diens­tes und der Spei­sen­ver­sor­gung hin­aus tatsächlich kei­ne wei­te­ren Auf­ga­ben über­nom­men. Ins­be­son­de­re er­bringt sie kei­ne Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen in den Be­rei­chen Ärzt­li­cher Dienst und Pfle­ge­dienst. In die­sen an­de­ren Be-rei­chen fan­den und fin­den des­halb auch kei­ne Per­so­nal­ge­stel­lun­gen von der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 auf die Be­tei­lig­te Ziff. 3 statt.

Die Ar­beits­zei­ten der Mit­ar­bei­ter der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 wa­ren bis­lang ge­re­gelt in di­ver­sen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen. Mit der Auf­ga­benüber­nah­me durch die Be­tei­lig­te Ziff. 2 hat­te sich an der La­ge der Ar­beits­zeit und der Dau­er der ge­schul­de­ten Re­gel­ar­beits­zeit der be­trof­fe­nen ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer (vor­erst) nichts geändert.

Über den Ab­schluss des Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trags und über des­sen In­halt wur­de der Be­tei­lig­te Ziff. 2 von der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 mit Schrei­ben vom 16.12.2011 (Bl. 26-27 der ar­beits­ge­richt­li­chen Ak­te) in­for­miert un­ter Klar­stel­lung, dass aus Sicht der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 dem Be­tei­lig­ten Ziff. 2 im Zu­sam­men­hang mit der Mit­ar­bei­ter­ge­stel­lung kei­ne Mit­be­stim­mungs­rech­te zustünden. Den­noch wur­de für 19 im ein­zel­nen auf­ge­lis­te­te Mit­ar­bei­ter der Be­rei­che Haus­wirt­schaft und Rei­ni­gungs­dienst ein Zu­stim­mungs­er­su­chen in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 99 Be­trVG ge­stellt. Der Be­tei­lig­te Ziff. 2 ant­wor­te­te hier­auf mit E-Mail vom 23.12.2011 (Bl. 28 der ar­beits­ge­richt­li­chen Ak­te), dass er in der Ge­stel­lung ei­ne Ar­beit­neh-merüber­las­sung se­he und bat um Vor­la­ge ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­neh­mi­gung. Außer­dem teil­te er sei­ne Rechts­an­sicht mit, dass ihm die Mit­be­stim­mungs­rech­te gemäß § 87

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Be­trVG in Be­zug auf die ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter wei­ter­hin zustünden. Er bat in­so­weit um Abände­rung der ge­gen­tei­li­gen Pas­sa­gen im Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag.

Seit Frühjahr 2012 ver­han­delt der Kli­nik­ver­bund S. na­mens sei­ner Toch­ter­ge­sell­schaft mit meh­re­ren Be­triebs­rats­gre­mi­en, ua. mit dem Be­tei­lig­ten Ziff. 2 über die Er­stel­lung neu­er Rah­men­dienst­pläne. Der Be­tei­lig­te Ziff. 2 ver­tritt im Rah­men die­ser Ver­hand­lun­gen die Auf­fas­sung, von den Dienst­plänen der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 müss­ten auch die an die Be­tei­lig­te Ziff. 3 ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer er­fasst wer­den, was die Ar­beit­ge­ber­sei­te ab­lehnt.

Im März 2013 wur­de von der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 ein Dienst­plan für den Mo­nat April 2013 er­stellt für den haus­wirt­schaft­li­chen Ver­sor­gungs­dienst un­ter Mit­be­stim­mung des Be­tei­lig­ten Ziff. 4. Die­ser Dienst­plan er­fass­te auch den Ein­satz der ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter der Be­tei­lig­ten Ziff. 1. In die­sen Dienst­plan nahm der Be­tei­lig­te Ziff. 2 über das EDV-Sys­tem Ein­sicht. Er be­an­stan­de­te so­dann mit E-Mail vom 28.03.2013 (Bl. 43 der Ak­te) den Dienst­plan als „nicht ge­neh­mi­gungsfähig“. Be­an­stan­det wur­de ins­be­son­de­re die Ein­pla­nung von Mehr­ar­beit bei meh­re­ren ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern. Er er­bat die Kor­rek­tur des Dienst­pla­nes. Dies wur­de von der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 mit E-Mail vom 15.04.2013 (Bl. 44 der Ak­te) ab­ge­lehnt un­ter Be­ru­fung dar­auf, dass dem Be­tei­lig­ten Ziff. 2 in­so­weit kein Mit­be­stim­mungs­recht zu­ste­he.

Die Be­tei­lig­te Ziff. 1 ver­trat un­ter Be­zug­nah­me auf ei­ne Ent­schei­dung des OVG Nord­rhein-West­fa­len (OVG Nord­rhein-West­fa­len 23. März 2010 - 16 A 2423/08.PVL-PersV 2010, 389) die Auf­fas­sung, dem Be­tei­lig­ten Ziff. 2 stünden in Be­zug auf die ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter kei­ne Mit­be­stim­mungs­rech­te nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 6 Be­trVG zu in Be­zug auf ein so­ge­nann­tes „Be­triebs­verhält­nis“. Le­dig­lich bei Maßnah­men, die das „Grund­verhält­nis“ der ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer be­tref­fen, sei der Be­tei­lig­te Ziff. 2 zu be­tei­li­gen. Dies er­ge­be sich dar-aus, dass die Auf­ga­ben­er­le­di­gung der mit Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag über­tra­ge­nen Auf­ga­ben der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 in al­lei­ni­ger Ver­ant­wor­tung ob­lie­ge und die­ser hierfür mit Per­so­nal­ge­s­tel-lungs­ver­trag auch das vol­le Di­rek­ti­ons­recht über­tra­gen wor­den sei.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­tei­lig­ten Ziff. 2 han­de­le es sich bei der Ge­stel­lung auch um kei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung, da die Ar­beit­neh­mer schließlich wei­ter­hin bei ihr an­ge­stellt sei­en und auch ein­ge­setzt würden. Es sei schließlich le­dig­lich das Di­rek­ti­ons­recht auf die Be­tei­lig­te Ziff. 3 über­tra­gen wor­den. So­mit sei­en die Ar­beit­neh­mer nicht zum Zweck der Über­las­sung ein­ge­stellt und beschäftigt wor­den, wes­halb für die Be­tei­lig­te Ziff. 1 im Übri­gen auch das Kon­zern­pri­vi­leg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG grei­fe.

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Die Be­tei­lig­te Ziff. 1 hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass dem An­trags­geg­ner we­gen Ge­stel­lung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K von Mit­ar­bei­tern des Rei­ni­gungs­diens­tes der An­trag­stel­le­rin an die Kran­ken­haus-S. GmbH S. kein Mit­be­stim­mungs­recht zu­steht.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass dem An­trags­geg­ner bezüglich der gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K an die Kran­ken­haus-S. GmbH S. ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter in Fra­gen, die das Be­triebs­verhält­nis be­tref­fen, ins­be­son­de­re we­gen des über­tra­ge­nen fach­li­chen und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Wei­sungs­rechts im Rah­men des § 87 Abs. 1 Ziff. 1, 2, 3 und 6 Be­trVG kein Mit­be­stim­mungs­recht zu­steht, so­weit die Wei­sung von der Kran­ken­haus-S. GmbH S. aus­geht.

Der Be­tei­lig­te Ziff. 2 hat be­an­tragt,

die Anträge zurück­zu­wei­sen.

Er ver­trat die Auf­fas­sung, es läge schon gar kei­ne Ge­stel­lung im Sin­ne von § 4 Abs. 3 TVöD vor, da die Ar­beit­neh­mer schließlich wei­ter­hin und un­verändert an ih­ren bis­he­ri­gen Ar­beitsplätzen wei­ter­ar­bei­ten würden. Im Übri­gen sei die Kon­struk­ti­on der Ge­stel­lung schon recht­lich be­denk­lich, da die höchst­persönli­che Ver­pflich­tung zur Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tung oh­ne Ein­wil­li­gung der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer auf ei­nen Drit­ten über­tra­gen würde. Eben­so wie bei ei­nem Be­triebsüber­gang gemäß § 613a Abs. 6 BGB ein Wi­der­spruchs­recht be­ste­he, könne den Ar­beit­neh­mern auch bei ei­ner Ge­stel­lung nicht ein­wil­li­gungs­los ein an­de­rer Leis­tungs­be­rech­tig­ter auf­ge­drängt wer­den.

Außer­dem mein­te der Be­tei­lig­te Ziff. 2, seit dem Weg­fall des Tat­be­stands­merk­mals der Ge­werbsmäßig­keit in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG han­de­le es sich bei dem Fall der Ge­stel­lung um ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung, bzw. im vor­lie­gen­den Fall um ei­ne un­zulässi­ge Ket­tenüber­las­sung.

Er mein­te, die Ge­stel­lun­gen sei­en Ein­stel­lun­gen, bzw. Ver­set­zun­gen im Sin­ne von § 99 Be­trVG. Im Übri­gen stünden ihm wei­ter­hin die Mit­be­stim­mungs­rech­te des § 87 Be­trVG im Hin­blick auf die ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer zu.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Anträge der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 mit Be­schluss vom 04.10.2012 ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung führ­te es aus, An­trag Ziff. 1 sei be­reits un­zulässig. Der Be­tei­lig-

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ten Ziff. 1 ste­he kein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se zur Sei­te, da der Per­so­nal­ge­stel­lungs­akt ein ab­ge­schlos­se­ner Akt aus der Ver­gan­gen­heit sei. Neue Rei­ni­gungs­kräfte würden bei der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 nicht mehr ein­ge­stellt wer­den. Im Übri­gen gel­te hin­sicht­lich der im Schrei­ben vom 16.12.2011 ge­lis­te­ten Ar­beit­neh­mer die Zu­stim­mung gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt. Auch der An­trag Ziff. 2 sei un­zulässig man­gels Be­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags. Bei dem Be­griff des „Be­triebs­verhält­nis­ses“ in Ab­gren­zung zum Be­griff des „Grund­verhält­nis­ses“ han­de­le es sich um ju­ris­ti­sche Obersätze mit un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fen. Es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass bei ei­ner Sach­ent­schei­dung künf­tig im­mer noch darüber ge­strit­ten würde, ob sich ein­zel­ne Maßnah­men auf das „Grund-„ oder das „Be­triebs­verhält­nis“ be­zie­hen. Die Un­ter­schei­dung zwi­schen „Grund-„ und „Be­triebs­verhält­nis“ wer­de zu­dem da­durch er­schwert, dass die Ar­beit­neh­mer wei­ter­hin im Kran­ken­haus L., al­so in dem Be­trieb beschäftigt würden, für den der Be­tei­lig­te Ziff. 2 zuständig sei.

Die­ser Be­schluss wur­de der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 am 11.10.2012 zu­ge­stellt. Die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 ging am 07.11.2012 beim LAG ein und wur­de in­ner­halb der bis 02.01.2013 verlänger­ten Be­gründungs­frist am 02.01.2013 be­gründet. Die Be­schwer­de wur­de be­schränkt auf das Un­ter­lie­gen ge­gen den Fest­stel­lungs­an­trag Ziff. 2.

Die Be­tei­lig­ten Ziff. 3 und 4 wur­den von Amts we­gen erst­mals im Be­schwer­de­ver­fah­ren be­tei­ligt.

Die Be­tei­lig­te Ziff. 1 meint, das Ar­beits­ge­richt ha­be die An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit über­zo­gen, zu­mal das Ar­beits­ge­richt selbst aus­geführt ha­be, dass ihm klar sei, was die Be­tei­lig­te Ziff. 1 mit dem Be­griff des „Be­triebs­verhält­nis­ses“ mei­ne und was sie wol­le. Zu­dem läge ein Ver­s­toß ge­gen die ge­richt­li­che Hin­weis­pflicht vor. Bei ei­nem recht­zei­ti­gen Hin­weis auf die Be­den­ken ge­gen die hin­rei­chen­de Be­stimmt­heit hätte sie sach­ge­rech­te Anträge ge-stellt. Ei­ne An­trags­um­stel­lung er­folg­te in der Be­ru­fungs­be­gründung je­doch nicht. Erst mit Schrift­satz vom 15.04.2013 2 Ta­ge vor dem Be­schwer­de­ter­min wur­den noch Hilfs­anträge in das Ver­fah­ren ein­geführt.

In der Sa­che ver­weist die Be­tei­lig­te Ziff. 1 auf ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen.

Die Be­tei­lig­ten Ziff. 3 und 4 schließen sich dem Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 an.

Die Be­tei­lig­te Ziff. 1 be­an­tragt:
Der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2012 (23 BV 19/12) wird ab­geändert.

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1. Es wird fest­ge­stellt, dass dem An­trags­geg­ner bezüglich der gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K an die Kran­ken­haus-S. GmbH S. ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter in Fra­gen, die das Be­triebs­verhält­nis be­tref­fen, ins­be­son­de­re we­gen des über­tra­ge­nen fach­li­chen und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Wei­sungs­rechts im Rah­men des § 87 Abs. 1 Ziff. 1, 2, 3 und 6 Be­trVG kein Mit­be­stim­mungs­recht zu­steht, so­weit die Wei­sung von der Kran­ken­haus-S. GmbH S. aus­geht.

Hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit An­trag Ziff. 1:

2. Es wird fest­ge­stellt, dass dem An­trags­geg­ner/Be­schwer­de­geg­ner bezüglich der gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K an die S. GmbH ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter kein Mit­be­stim­mungs­recht bei der Fest­le­gung von Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit, ein­sch­ließlich der Pau­sen, so­wie der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf die ein­zel­nen Wo­chen­ta­ge zu­steht, so­weit die­se durch die Geschäftsführung der S. GmbH fest­ge­legt wer­den.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass dem An­trags­geg­ner/Be­schwer­de­geg­ner bezüglich der gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K an die S. GmbH ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter kein Mit­be­stim­mungs­recht we­gen An­ord­nung von Mehr­ar­beits- und Über­stun­den zu­steht, so­weit die­se durch die Geschäftsführung der S. GmbH an­ge­ord­net wer­den.

4. Es wird fest­ge­stellt, dass dem An­trags­geg­ner/Be­schwer­de­geg­ner bezüglich der gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K an die S. GmbH ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter kein Mit­be­stim­mungs­recht hin­sicht­lich der Auf­stel­lung von Dienst­plänen zu­steht, so­weit die Dienst­pläne von der Geschäftsführung der S. GmbH er­stellt wer­den.

Die Be­tei­lig­ten Ziff. 3 und 4

schließen sich der An­trag­stel­lung der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 an.

Der Be­tei­lig­te Ziff. 2 be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt den ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss.

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Er meint, die Hilfs­anträge stel­len ei­ne er­wei­tern­de An­tragsände­rung dar. In die­se Ände­rung wil­li­ge er nicht ein. Er meint, die Ände­rung sei auch nicht sach­dien­lich.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze samt den da­zu­gehören­den An­la­gen ver­wie­sen.

B.

Die gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statt­haf­te Be­schwer­de wur­de form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO) und ist auch im Übri­gen zulässig.

Sie ist je­doch nicht be­gründet.

I.

Der nun­mehr un­ter der Ziff. 1 wei­ter ver­folg­te Haupt­an­trag (erst­in­stanz­lich noch An­trag Ziff. 2), der auf die Fest­stel­lung ge­rich­tet ist, dass dem Be­tei­lig­ten Ziff. 2 in Be­zug auf die ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter kein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 6 Be­trVG zu­ste­he, so­weit das „Be­triebs­verhält­nis“ be­trof­fen ist und die Wei­sun­gen von der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 aus­ge­hen, ist be­reits un­zulässig. Dies hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht er­kannt.

1. Es man­gelt schon an ei­nem fest­stel­lungsfähi­gen ge­genwärti­gen Rechts­verhält­nis im Sin­ne von § 256 Abs. 1 ZPO.

a) Nach dem auch im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren an­wend­ba­ren § 256 Abs. 1 ZPO kann die ge­richt­li­che Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses be­an­tragt wer­den, wenn der An­trag­stel­ler ein recht­li­ches In­ter­es­se an ei­ner ent­spre­chen­den rich­ter­li­chen Ent­schei­dung hat. Ein Rechts­verhält­nis ist je­de durch die Herr­schaft ei­ner Rechts­norm über ei­nen kon­kre­ten Sach­ver­halt ent­stan­de­ne recht­li­che Be­zie­hung ei­ner Per­son zu ei­ner an­de­ren Per­son oder zu ei­ner Sa­che. Ein An­trag nach § 256 Abs. 1 ZPO muss sich da­bei nicht not­wen­dig auf das Rechts­verhält­nis als Gan­zes er­stre­cken. Es kann sich auch auf dar­aus fol­gen­de ein­zel­ne Be­zie­hun­gen, Ansprüche oder Ver­pflich­tun­gen und auf den Um­fang ei­ner Leis­tungs­pflicht be­schränken. Bloße Ele­men­te oder Vor­fra­gen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses können je­doch eben­so wie abs­trak­te Rechts­fra­gen nicht Ge­gen­stand ei­nes Fest­stel­lungs­an­trags

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sein. Das lie­fe auf die Er­stel­lung ei­nes Rechts­gut­ach­tens hin­aus, was den Ge­rich­ten ver­wehrt ist (BAG 14. De­zem­ber 2010 - 1 ABR 93/09 - BA­GE 136, 334; BAG 18. April 2012 - 4 AZR 371/10 - NZA 2013, 161).

b) Die­se Grundsätze an­ge­wandt ist fest­zu­stel­len, dass die Be­tei­lig­te Ziff. 1 le­dig­lich die Fest­stel­lung ei­ner Vor­fra­ge in Form ei­nes un­zulässi­gen Rechts­gut­ach­tens be­gehrt.

Denn die Be­tei­lig­te Ziff. 1 be­gehrt nicht die ne­ga­ti­ve Fest­stel­lung, dass dem Be­tei­lig­ten Ziff. 2 Be­tei­li­gungs­rech­te gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 6 Be­trVG in Be­zug auf ge-stell­te Ar­beit­neh­mer über­haupt nicht zu­ste­hen. Sie will le­dig­lich fest­ge­stellt wis­sen, dass die be­nann­ten Mit­be­stim­mungs­rech­te in Fällen, die das so­ge­nann­te „Be­triebs­verhält­nis“ be­tref­fen, nicht be­ste­hen. Im Fal­le ei­ner po­si­ti­ven Ent­schei­dung zu­guns­ten der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 stünde dann aber nur ei­ne Vor­fra­ge fest. Denn ob künf­ti­ge ein­zel­ne kon­kre­te Maßnah­men der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 dann das „Be­triebs­verhält­nis“ be­tref­fen o-der mögli­cher­wei­se das „Grund­verhält­nis“, wäre durch die Rechts­kraft der be­gehr­ten Ent­schei­dung noch nicht geklärt.

2. Ob es dem An­trag zu­gleich auch noch an der Be­stimmt­heit im Sin­ne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO man­gelt, wie das Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, kann des­halb da­hin­ste­hen.

II.

Der Hilfs­an­trag Ziff. 2 fiel zwar zur Ent­schei­dung an. Er ist auch zulässig, je­doch nicht be­gründet.

IIa.

Der Hilfs­an­trag Ziff. 2 ist zulässig.

1. Die Be­tei­lig­te Ziff. 1 ist mit dem An­trag Ziff. 1 un­ter­le­gen. Die in­ner­pro­zes­sua­le Be­din­gung für den Hilfs­an­trag Ziff. 2 ist so­mit ein­ge­tre­ten. Der Hilfs­an­trag Ziff. 2 ist so­mit zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

2. Ob­wohl der Be­tei­lig­te Ziff. 2 in ei­ne An­tragsände­rung nicht ein­ge­wil­ligt hat, kann da­hin­ste­hen, ob ei­ne Ände­rung gemäß §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 533 ZPO sach­dien­lich ge­we­sen wäre und ob der An­trag auch auf Tat­sa­chen gestützt wer­den konn­te, die nach § 529 ZPO oh­ne­hin zu­grun­de­zu­le­gen ge­we­sen wären.

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Denn gemäß § 264 Nr. 2 ZPO ist als Ände­rung ei­ner Kla­ge nicht an­zu­se­hen, wenn oh­ne Ände­rung des Kla­ge­grun­des der Kla­ge­an­trag in der Haupt­sa­che oder in Be­zug auf Ne­ben­for­de­rung er­wei­tert oder be­schränkt wird. Sel­bi­ges gilt für Ände­rungs­anträge im Be­schluss­ver­fah­ren.

Vor­lie­gend wur­de aber durch den Hilfs­an­trag der Kla­ge­grund nicht aus­ge­tauscht. Es geht wei­ter­hin dar­um, dass die Be­tei­lig­te Ziff. 1 die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­tei­lig­ten Ziff. 2 in Ab­re­de stellt in Be­zug auf die an die Be­tei­lig­te Ziff. 3 ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer. Es wur­de le­dig­lich der Haupt­an­trag in der Haupt­sa­che er­wei­tert, so­weit die Ein­schränkung auf das „Be­triebs­verhält­nis“ ent­fal­len ist. Zu­gleich wur­de der Hilfs­an­trag Ziff. 2 ge­genüber dem Hilfs­an­trag Ziff. 1 ein­ge­schränkt, als die­ser nur das Mit­be­stim­mungs­recht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG be­trifft.

3. Der Hilfs­an­trag ist auch auf ein fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis ge­rich­tet.

Es geht nämlich nun­mehr ein­schränkungs­los dar­um, ob dem Be­tei­lig­ten Ziff. 2 nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG bei Wei­sun­gen der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 ge­genüber den ge­stell­ten Mitar-bei­tern über­haupt ein Mit­be­stim­mungs­recht zu­steht, und so­mit nicht mehr um die bloße Vor­fra­ge be­zo­gen auf erst künf­ti­ge kon­kre­te Maßnah­men.

4. Dem Be­tei­lig­ten Ziff. 1 steht auch ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zur Sei­te.

Je­den­falls seit­dem die Be­tei­lig­ten we­gen des kon­kre­ten Dienst­plans für April 2013 in Streit ge­ra­ten sind, der Be­tei­lig­te Ziff. 2 bei der Er­stel­lung die­ses Dienst­pla­nes nicht be­tei­ligt wur­de, die­ser sein Mit­be­stim­mungs­recht gel­tend mach­te, wel­ches von der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 in Ab­re­de ge­stellt wur­de, be­stand ein kon­kre­ter An­lass für die be­gehr­te Fest­stel­lung.

5. Der An­trag ist auch hin­rei­chend be­stimmt im Sin­ne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Selbst wenn der An­trag ein über­schießen­der Glo­balan­trag sein soll­te, wäre dies kei­ne Fra­ge der Be­stimmt­heit in­ner­halb der Zulässig­keit, son­dern ei­ne sol­che der Be­gründet­heit (BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 611/11 - ju­ris).

IIb.

Der An­trag ist aber nicht be­gründet.

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Das Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG bei der Fest­le­gung von Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit, ein­sch­ließlich der Pau­sen, so­wie der Ver­tei­lung der Ar-beits­zeit auf die ein­zel­nen Wo­chen­ta­ge steht be­tref­fend die von der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 an die Be­tei­lig­te Ziff. 3 ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer nicht dem Be­tei­lig­ten Ziff. 4, son­dern wei­ter­hin dem Be­tei­lig­ten Ziff. 2 zu.

1. Der An­trag ist aber noch nicht schon des­we­gen ab­zu­wei­sen, weil der An­trag als Glo­ba-lan­trag oh­ne Ein­schränkung auf das „Be­triebs­verhält­nis“ zu weit ge­fasst wäre.

a) Nach der auch von der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 zi­tier­ten Recht­spre­chung des OVG Nord­rhein-West­fa­len (OVG Nord­rhein-West­fa­len 23. März 2010 - 16 A 2423/08.PVL-PersV 2010, 389) ist in Be­zug auf die Mit­be­stim­mungs­rech­te bei ei­ner Ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD zu un­ter­schei­den zwi­schen Maßnah­men aus dem „Be­triebs­verhält­nis“, wo­zu die Maßnah­men gehören, die dem über­tra­ge­nen Di­rek­ti­ons­recht des Drit­ten un­ter­fal­len, und Maßnah­men aus dem „Grund­verhält­nis“. Dies ent­spricht im Kern der Recht­spre­chung des BAG zu § 14 AÜG bei Leih­ar­beits­verhält­nis­sen. Denn auch bei Maßnah­men, die Leih­ar­beit­neh­mer be­tref­fen, rich­tet sich die Ab­gren­zung der Zuständig­keit des Be­triebs­rats des Ent­sen­de- und des Ent­lei­her­be­triebs da­nach, ob der Ver­lei­her als Ver­trags­ar­beit­ge­ber oder der Ent­lei­her die mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ent­schei­dung trifft (BAG 17. Ju­ni 2008 - 1 ABR 39/07 - AP Be­trVG 1972, § 99 Nr. 34 Ein­grup­pie­rung; BAG 19. Ju­ni 2001 - 1 ABR 43/00 - BA­GE 98, 60). Im Rah­men des § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG liegt das Mit­be­stim­mungs­recht grundsätz­lich beim Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs. Ei­ne Mit­be­stim­mung des Ver­lei­her­be­triebs­rats kommt nur im Rah­men der Ent-sen­de­ent­schei­dung des Ver­lei­hers und nur dann in Be­tracht, wenn es im Ver­lei­her­be-trieb ei­ne be­trieb­li­che Ar­beits­zeit(la­ge) für Leih­ar­beit­neh­mer gibt (Ha­mann in Schüren/Ha­mann AÜG 2. Aufl., § 14 Rn 252). Dies dürf­te auch auf Ge­stel­lungs­verhält­nis­se über­trag­bar sein.

b) Wen­det man aber die­se Grundsätze auf vor­lie­gen­den Fall an, so wäre der An­trag nur dann we­gen über­schießen­den In­halts als Glo­balan­trag un­be­gründet, wenn bei der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 vor der Ge­stel­lungs­ent­schei­dung ei­ne fes­te Ar­beits­zeit(la­ge) für die später ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer ge­gol­ten hätte und die Ar­beits­zeit(la­ge) bei der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 hier­von ab­ge­wi­chen wäre. Dies war aber nicht der Fall, wie in der münd­li­chen Ver­hand­lung von al­len Be­tei­lig­ten bestätigt wur­de.

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2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­tei­lig­ten Ziff. 2 han­del­te es sich bei den Ge­stel­lun­gen gemäß dem Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag vom 15.12.2011 um ei­ne Per­so­nal­ge­stel­lung im Sin­ne von § 4 Abs. 3 TVöD.

a) Wie sich schon aus dem Wort­laut der Ta­rif­norm er­gibt, ist Vor­aus­set­zung für ei­ne Per-so­nal­ge­stel­lung, dass

- Auf­ga­ben der Beschäftig­ten zu ei­nem Drit­ten ver­la­gert wer­den,

- das Ar­beits­verhält­nis mit den Beschäftig­ten aber beim bis­he­ri­gen (Ver­trags-)Ar­beit­ge­ber fort­be­steht,

- die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung des Beschäftig­ten beim Drit­ten vom (Ver­trags-)Ar­beit­ge­ber ver­langt wird und

- die Beschäfti­gung bei dem Drit­ten auf Dau­er an­ge­legt ist.

Der „klas­si­sche“ An­wen­dungs­fall die­ser Ta­rif­norm soll vor­lie­gen, wenn ein Be­trieb oder Be­triebs­teil vom öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber auf ei­nen Drit­ten über­ge­gan­gen ist und der Ar­beit­neh­mer die­sem Be­triebs(teil)über­gang gemäß § 613a Abs. 6 BGB wi­der­spro­chen hat. In die­sen Fällen liegt die Ar­beits­auf­ga­be dau­er­haft beim Drit­ten, der Ver­trags­ar­beit­ge­ber kann den Ar­beit­neh­mer man­gels Auf­ga­be nicht mehr beschäfti­gen. Oh­ne die Ge­stel­lung müss­te dem Ar­beit­neh­mer ggf. be­triebs­be­dingt gekündigt wer­den (Brei­er/Das­sau/Kie­fer/ Lang/Lan­gen­brinck TVöD 16. Ak­tua­li­sie­rung Stand 10/2007, § 4 Rn 44; Ku­ner TVöD All­ge­mei­ner Teil und TVÜ 2. Aufl. Rn. 251). Die­se Fall­ge­stal­tung lag auch der von der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 zi­tier­ten Ent­schei­dung des OVG Nord­rhein-West­fa­len (OVG Nord­rhein-West­fa­len 23. März 2010 aaO) zu­grun­de. Je­doch muss die Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung nicht not­wen­di­ger­wei­se durch Be­triebsüber­gang er­folgt sein (Brei­er/Das­sau/Kie­fer/Lang/ Lan­gen­brinck TVöD 16. Ak­tua­li­sie­rung Stand 10/2007, § 4 Rn 44; Ku­ner TVöD All­ge­mei­ner Teil und TVÜ Rn. 250). Da­durch, dass dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber ein­geräumt wird, ein­sei­tig die Leis­tungs­er­brin­gung bei ei­nem Drit­ten zu ver­lan­gen, wird mit der Ta­rif­re­ge­lung das Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers gemäß § 106 Ge­wO er­wei­tert (Brei­er/Das­sau/Kie­fer/ Lang/Lan­gen­brinck TVöD 16. Ak­tua­li­sie-rung Stand 10/2007, § 4 Rn 42).

b) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze ist fest­zu­stel­len, dass ei­ne Ge­stel­lung im Sin­ne von § 4 Abs. 3 TVöD vor­liegt.

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aa) Die Auf­ga­ben der Beschäftig­ten der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 aus den Be­rei­chen Haus­wirt­schaft, Rei­ni­gungs­diens­te und Spei­se­ver­sor­gung wur­den be­reits mit Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag vom 16.12.2007 vollständig auf die Be­tei­lig­te Ziff. 3 über­tra­gen. Die­se Leis­tun­gen wer­den nicht mehr in Ei­gen­re­gie durch die Be­tei­lig­te Ziff. 1 er­bracht. Auch wenn die Leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer wei­ter­hin im Kran­ken­haus L. er­bracht wer­den müssen, un­ter­ste­hen die Mit­ar­bei­ter nicht mehr dem Wei­sungs­recht der Be­tei­lig­ten Ziff. 1, son­dern, auch so­weit es sich um Ar­beit­neh­mer der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 han­delt, dem Wei­sungs­recht der Be­tei­lig­ten Ziff. 3. Dies ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten un­strei­tig. Ins­be­son­de­re die Dienst- und Ur­laubspläne wer­den von der bei der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 beschäftig­ten Frau Ste­vens er­stellt. Die Dienstabläufe wer­den von die­ser ge­steu­ert. Sie kon­trol­liert auch die Ar­beits­abläufe. Die Be­tei­lig­te Ziff. 3 ist so­mit auf Werk­ver­trags­ba­sis in den Be­triebsräum­lich­kei­ten des Kran­ken­hau­ses L. tätig. Des­we­gen ist auch der Ein­wand des Be­tei­lig­ten Ziff. 2 un­rich­tig, es läge kei­ne Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung auf die Be­tei­lig­te Ziff. 3 vor, da die Auf­ga­ben noch im­mer in L. an­fal­len würden. We­gen die­ser Auf­ga­ben hat nämlich nicht mehr die Be­tei­lig­te Ziff. 1, son­dern nun­mehr die Be­tei­lig­te Ziff. 3 „den Hut auf“.

bb) Das Ar­beits­verhält­nis mit den ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern be­steht je­doch wei­ter­hin mit der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 als (Ver­trags-)Ar­beit­ge­be­rin fort.

Dies er­gibt sich schon aus § 3 des Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­tra­ges.

Auch ist durch die Über­nah­me der Ar­beits­auf­ga­ben auf Grund­la­ge des Ko­ope­ra­ti-ons­ver­tra­ges kein (Teil-)Be­triebsüber­gang der be­trof­fe­nen Be­rei­che ein­ge­tre­ten.

Kei­ner der Be­tei­lig­ten be­rief sich auf ei­nen sol­chen (Teil-)Be­triebsüber­gang. Ent-spre­chen­der ei­nen Be­triebsüber­gang na­he­le­gen­der Sach­ver­halt wur­de nicht vor­ge­tra­gen. Es ist in­so­weit schon nicht ein­mal er­sicht­lich, dass die Be­rei­che Haus­wirt­schaft, Rei­ni­gungs­diens­te und Spei­sen­ver­sor­gung bis­lang bei der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 teil­be­trieb­lich or­ga­ni­siert wa­ren, so­mit ei­ne selbstständig ab­trenn­ba­re wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­ge­stellt ha­ben. Für ei­nen Teil­be­triebsüber­gang ist es aber zwin­gend not­wen­dig, dass schon beim Veräußerer ei­ne Teil­ein­heit be­stan­den hat­te, die die Qua­lität ei­nes Be­triebs­teils hat­te (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 326/09 - AP BGB § 613a Nr. 402). Ei­ne bloße Funk­ti­ons­nach­fol­ge be­gründet kei­nen Be­triebsüber­gang (BAG 15. No­vem­ber 2012 - 8 AZR 683/11 - ju­ris; BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 181/11 - BB 2012, 3144). Die Be­tei­lig­ten gin­gen im Übri­gen auch

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selbst nicht von ei­nem (Teil)Be­triebsüber­gang aus. Ei­ne Un­ter­rich­tung gem. § 613a Abs. 5 BGB ist nicht er­folgt.

cc) Die Be­tei­lig­te Ziff. 1 hat von den ge­stell­ten Beschäftig­ten die Er­brin­gung der Ar-beits­leis­tung bei der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 ver­langt.

dd) Die Beschäfti­gung der ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer ist auch auf Dau­er an­ge­legt. Dies er­gibt sich schon dar­aus, dass der Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag gemäß sei­nem § 6 auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen wur­de und auch der Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag gemäß sei­nem § 6 nicht be­fris­tet wur­de, son­dern le­dig­lich ei­nem Kündi­gungs­recht un­ter­liegt. Dass die kon­zern­in­ter­ne Zu­sam­men­ar­beit auf Dau­er an­ge­legt ist, ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten auch un­strei­tig. Zu die­sem Zwe­cke wur­de die Be­tei­lig­te Ziff. 3 auch ge­gründet. Im Übri­gen be­ruft sich auch § 2 des Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­tra­ges auf die Rechts­grund­la­ge des § 4 Abs. 3 TVöD-K, wel­cher wie­der­um die Dau­er­haf­tig­keit der Ge­stel­lung zum Tat­be­stands­merk­mal hat.

ee) Ob die durch die Ge­stel­lungsmöglich­keit ta­rif­lich ein­geräum­te Er­wei­te­rung des § 106 Ge­wO wirk­sam hat ver­ein­bart wer­den können, kann vor­lie­gend da­hin­ste­hen, da sich die Per­so­nal­ge­stel­lung schon aus an­de­ren Gründen als rechts­un­wirk­sam er­weist, sie­he nach­fol­gend.

3. Die Per­so­nal­ge­stel­lung durch die Be­tei­lig­te Ziff. 1 an die Be­tei­lig­te Ziff. 3 ist nämlich zu­min­dest in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG un­wirk­sam. Des­halb konn­te das Di­rek­ti­ons­recht über die Ar­beit­neh­mer nicht wirk­sam auf die Be­tei­lig­te Ziff. 3 über­tra­gen wer­den. Das Di­rek­ti­ons­recht be­steht so­mit wei­ter­hin bei der Be­tei­lig­ten Ziff. 1. Ein „Be­triebs­verhält­nis“ zur Be­tei­lig­ten Ziff. 3 be­steht da­ge­gen nicht.

Die Per­so­nal­ge­stel­lung der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 an die Be­tei­lig­te Ziff. 3 stellt nämlich ei­ne ver­bo­te­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung dar. So­weit § 4 Abs. 3 TVöD die dau­er­haf­te Über-las­sung von Ar­beit­neh­mern ge­stat­tet, verstößt die­se Norm ge­gen höher­ran­gi­ges Recht und ist un­wirk­sam.

a) Dass die Ge­stel­lung von Ar­beit­neh­mern ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern zur Ar­beits­leis­tung dar­stellt im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG dürf­te un­pro­ble­ma­tisch sein.

b) Als wei­te­re Vor­aus­set­zung der Er­laub­nis­pflich­tig­keit ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung wur­de mit Art. 1 des Ers­ten Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge-

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set­zes - Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung von 28. April 2011 (BGbl. I 2011 Nr. 18 S. 642) in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein­gefügt, dass die Über­las­sung an den Ent­lei­her nur vorüber­ge­hend zu er­fol­gen hat.

aa) Zum Tat­be­stands­merk­mal der vorüber­ge­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sung hat die 11. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 23. No­vem­ber 2012 - 11 Sa 84/12 - ju­ris) fol­gen­des aus­geführt, dem sich die vor­lie­gend zur Ent­schei­dung be­ru­fe­ne 4. Kam­mer voll­umfäng­lich an­sch­ließt:

„Ei­ne vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung setzt vor­aus, dass der Schwer­punkt der Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers vor und nach dem Ein­satz beim Drit­ten im ver­lei­hen­den Ar­beit­ge­ber­be­trieb ver­bleibt. Dies ist nicht der Fall, wenn die beim Ent­lei­her wahr­ge­nom­me­nen Ar­bei­ten bei ei­ner di­rek­ten Ein­stel­lung durch den Ent­lei­her ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht recht­fer­ti­gen würde (Ul­ber, § 1 AÜG, Rz. 230 f). Vor­aus­set­zung für die Erfüllung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ ist al­so, dass der über­las­se­ne Ar­beit­neh­mer nach Be­en­di­gung sei­nes Ein­sat­zes sei­ne Ar­beits­leis­tung bei dem über­las­sen­den Kon­zern­un­ter­neh­men wie­der auf­neh­men kann, al­so kei­ne endgültig ge­plan­te Über­las­sung vor­liegt. Des­halb muss im Zeit­punkt der Über­las­sung be­reits fest­ste­hen, dass der Ein­satz im frem­den Un­ter-neh­men be­fris­tet ist, wenn auch der ge­naue Rück­kehr­zeit noch of­fen blei­ben kann (LAG Hamm, 06.05.2011 - 7 Sa 15(3/10 EzA SD 2011, Nr. 19,11). „Vorüber­ge­hen­de“ Über­las­sung setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung „nor­ma­ler­wei­se“ ge­genüber sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber er­bringt und dass er le­dig­lich an­lass­be­zo­gen ei­ner an­de­ren Kon­zern­ge­sell­schaft zur Ar­beits­leis­tung über-las­sen wird. (BAG 18.07.2012, 7 AZR 451/11).

Die zi­tier­te Recht­spre­chung, die noch zur Kon­zern­lei­he nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG a.F. und dem dor­ti­gen Be­griff der vorüber­ge­hen­den Über­las­sung er­ging, ist auf den Be­griff „vorüber­ge­hend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. zu über­tra­gen. Auch hier kommt es auf die Umstände des Ein­zel­fal­les an. Denn nach dem ge­setz­li­chen Leit­bild setzt ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung nicht nur im Kon­zern zu­min­dest vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung nor­ma­ler­wei­se ge­genüber sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber er­bringt und le­dig­lich an­lass­be­zo­gen ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wird. Nur un­ter die­ser Vor­aus­set­zung ist si­cher­ge­stellt, dass der Schutz­zweck des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes nicht berührt wird. Denn wenn der Ar­beit­neh­mer kei­nen ech­ten „Stamm­ar­beits-

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platz“ hat, un­ter­schei­det sich Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Kon­zern letzt­lich nicht von ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung außer­halb des Kon­zerns.

Der Ge­setz­ge­ber hat, als er in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neu­er Fas­sung den Satz einfügte, dass die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her vorüber­ge­hend er­folgt, die Vor­ga­ben der Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/104/EG auf­ge­nom­men, die eben­falls an ei­ner Rei­he von Stel­len her­vor­hebt, dass es bei der Leih­ar­beit um ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung geht ( z. B. Art. 1 I, 3 I lit. b - e Richt­li­nie 2008/104/EG). Es wird nicht über­se­hen, dass die Deu­tung die­ser For­mu­lie­rung um­strit­ten ist. Während ein Teil des Schrift­tums an­nimmt, dass es sich in­so­weit le­dig­lich um ei­ne Be­schrei­bung oh­ne ei­ge­nen Re­ge­lungs­ge­halt han­delt und die dau­er­haf­te Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an ei­nen Ent­lei­her von den Richt­li­ni­en bzw. vom AÜG von vorn­her­ein gar nicht er­fasst, je­den­falls aber nicht für un­zulässig erklärt wor­den sei (vgl. Lembke DB 2011, 411; Rieb­le-Viel­mei­er, Eu­ZA 2011, 474; Thüsing-Stie­bert, DB 2012, 632) ent­neh­men an­de­re der Leih­ar­beits­richt­li­nie bzw. der deut­schen Neu­re­ge­lung da­ge­gen ein kla­res Ver­bot der Dau­erüber­las­sung (Düwell ZESAR 2011, 449; Ha­mann Eu­ZA 2009, 287; San­so­ne Gleich­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mer nach deut­schem und Uni­ons­recht 2011 S. 460 ff.; Schüren/Wank RdA 2011, 1; Ul­ber AuR 2010, 10).

Berück­sich­tigt man die Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/104/EG, so ist die nicht vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern mit der Richt­li­nie nicht ver­ein­bar. Leih­ar­beit soll nach der Wer­tung der Richt­li­ni­en­ge­ber nur noch vorüber­ge­hend statt­fin­den. Die ge­gen­tei­li­gen Po­si­tio­nen, die da­von aus­ge­hen, auf­grund des Schutz­zwecks der Norm sei dau­er­haf­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung erst recht vom An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­ni­en er­fasst, sind an­ge­sichts des kla­ren Wort­lauts und auch auf­grund der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Richt­li­nie nicht ver­tret­bar. Denn der Ter­mi­nus „vorüber­ge­hend“ wur­de erst nach ent­spre­chen­den De­bat­ten im Rah­men des eu­ropäischen Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens ein­gefügt, nach­dem der ers­te Richt­li­ni­en­ent­wurf vom 20.03.2002 noch kei­ner­lei Be­gren­zung für Leih­ar­beit vor­ge­se­hen hat­te. Die Richt­li­nie ba­siert ins­ge­samt auf dem Kom­pro­miss, ei­ner­seits den Un­ter­neh­mern Fle­xi­bi­li­sie­rungs­op­tio­nen mit­tels Leih­ar­beit zu eröff­nen, den beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mern je­doch im Ge­gen­zug stärke­re Beschäfti­gungs­si­cher­heit zu gewähr­leis­ten, so das in Art. 2 der Richt­li­ni­en for­mu­lier­te Ziel, wel­ches durch die Erwägungs­gründe 8 und 9 verstärkt wird. Die­se Ziel­set­zung ver­deut­licht, dass der Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer verstärkt wer­den soll.

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Haupt­an­lie­gen der Leih­ar­beits­richt­li­nie ist gemäß Art. 2 der Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer. (Erwägungs­gründe 12, 17 und 23). Der Ver­leih­ar­beit­neh­mern zu gewähren­de Schutz wird je­doch nicht nur von Art. 2, son­dern an ver­schie­de­nen Stel­len be­tont (Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3, 4 Richt­li­nie). Nicht nur die Be­to­nung des vorüber­ge­hen­den Cha­rak­ters von Leih­ar­beit, son­dern ins­be­son­de­re auch die Ver­pflich­tung der Mit­glied­staa­ten gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Richt­li­nie, für Verstöße ge­gen die Richt­li­nie wirk­sa­me, ab­schre­cken­de und verhält­nismäßige Sank-tio­nen vor­zu­se­hen, zeigt, dass Schutz­be­stim­mun­gen wie die vorüber­ge­hen­de Leih­ar­beit kei­nes­falls le­dig­lich als Pro­gramm­satz von rein de­skrip­ti­ver Na­tur zu ver­ste­hen sind, dass viel­mehr die Uni­on als Richt­li­ni­en­ge­ber si­cher stel­len woll­te, dass Leih­ar­beit nur noch vorüber­ge­hend statt­fin­det. Durch die Be­gren­zung auf vorüber­ge­hen­de Leih­ar­beit will die Richt­li­nie ver­hin­dern, dass Beschäfti­gungs­be­darf, der dau­er­haft be­steht, mit Leih­ar­beit­neh­mern ge­deckt wird. Un­ter richt­li­ni­en­kon-for­mer Aus­le­gung des Merk­mals vorüber­ge­hend ist es so­mit nicht zulässig, Stamm­beschäftig­te durch Leih­ar­beit­neh­mer zu er­set­zen (Zim­mer Vorüber­ge­hen­der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mer/in­nen AuR 2012, 422 (423).

Wenn al­so auch der deut­sche Ge­setz­ge­ber in der Ge­set­zes­be­gründung kei­ne An-halts­punk­te dafür ge­ge­ben hat, wie der un­be­stimm­te Rechts­be­griff „vorüber­ge­hend“ des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aus­zu­le­gen ist, so müssen doch im Rah­men richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung die Zie­le der Richt­li­nie er­reicht wer­den. Ziel der Leih­ar­beits­richt­li­nie ist es, wie dar­ge­legt, den Schutz des Leih­ar­beit­neh­mers zu gewähr­leis­ten und zu ver­bes­sern so­wie darüber hin­aus ins­be­son­de­re auf­ein­an­der­fol­gen­de Über­las­sun­gen zu ver­hin­dern (Art. 5 Abs. 5 der Richt­li­nie). Die Mit­glied­staa­ten sind des­halb auf­ge­ru­fen, ent­spre­chen­den Miss­brauch zu ver­hin­dern. Die Richt­li­nie trifft in­so­fern sehr wohl Aus­sa­gen zur dau­er­haf­ten Leih­ar­beit, in dem sie die­se un­ter­sagt. Dies führt zwin­gend zur ent­spre­chen­den Aus­le­gung auch des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG.“

bb) Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung un­ter ei­ne Er­laub­nis­pflicht und er­gibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in eu­ro­pa­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung, dass ei­ne dau­er­haf­te Über­las­sung gänz­lich ver­hin­dert wer­den soll, so er­gibt sich zwangsläufig, dass für ei­ne dau­er­haf­te Über­las­sung auch kei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis er­teilt wer­den kann. Zur Rechts­fol­ge die­ser un­zulässi­gen, weil dau­er­haf­ten, Ar­beit­neh­merüber­las­sung kann dann nach Über­zeu­gung des Be­ru­fungs­ge­richts § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG zu­min­dest ent­spre­chend her­an­ge­zo­gen wer­den. Denn wenn schon der Über­las­sungs­ver­trag bei an sich zulässi-

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ger vorüber­ge­hen­der Ar­beit­neh­merüber­las­sung un­wirk­sam ist, wenn der Ver­lei­her über kei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis verfügt, muss dies erst recht gel­ten, wenn schon die Ar­beit­neh­merüber­las­sung selbst we­gen ih­rer Dau­er­haf­tig­keit un­zulässig ist und des­halb schon gar kei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis er­teilt wer­den kann (mit ähn­li­chem Er­geb­nis zu § 9 Nr. 1 2. Alt. in Ver­bin­dung mit § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG: LAG Ba­den-Würt­tem­berg 22. No­vem­ber 2012 aaO; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09. Ja­nu­ar 2013 - 15 Sa 1635/12 - ju­ris; Ul­mer AÜG 4. Aufl. § 4 Rn 231d).

Dar­aus folgt, dass die durch den Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag er­folg­te Über­tra­gung des Di­rek­ti­ons­rechts von der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 auf die Be­tei­lig­te Ziff. 3 un­wirk­sam ist.

c) Die Un­wirk­sam­keits­rechts­fol­ge wird auch nicht da­durch ver­hin­dert, weil die mit der Ge­stel­lung er­folg­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung mögli­cher­wei­se nicht ge­werbsmäßig er­folg-te.

aa) Denn mit Art. 1 des Ers­ten Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes - Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung vom 28. April 2011 (BGBl I 2011 Nr. 18, S. 642) wur­de mit Wir­kung ab 01.12.2011 in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Be­griff der Ge­werbsmäßig­keit er­setzt durch die Wörter „im Rah­men ih­rer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit“. Mit die­ser Ge­set­zesände­rung wur­de Art. 1 Abs. 2 RL 2008/104/EG Rech­nung ge­tra­gen, wo­nach die Richt­li­nie für öffent­li­che und pri­va­te Un­ter­neh­men gilt, bei de­nen es sich um Leih­ar­beits­un­ter­neh­men oder ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men han­delt, die ei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit ausüben, un­abhängig da­von, ob sie Er­werbs­zwe­cke ver­fol­gen oder nicht. Auf die Ge­werbsmäßig­keit der Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne des Ge­wer­be­rechts, und so­mit ins­be­son­de­re auch auf ei­ne Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht, kommt es für die Er­laub­nis­pflicht nicht mehr an. Durch die Neu­re­ge­lung wur­de klar­ge­stellt, dass bei­spiels­wei­se kon­zern­in­ter­ne Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaf­ten, die Leih­ar­beit­neh-me­rin­nen und Leih­ar­beit­neh­mer zum Selbst­kos­ten­preis an­de­ren Kon­zern­un­ter­neh­men über­las­sen, ei­ne Er­laub­nis nach § 1 AÜG benöti­gen (Be­gründung des Re­gE BT-Drs. 17/4804, S. 8; Thüsing/Waas AÜG 3. Aufl. § 1 Rn 101a).

Un­ter wirt­schaft­li­cher Tätig­keit ist je­de Tätig­keit zu ver­ste­hen, die dar­in be­steht, Güter und Dienst­leis­tun­gen auf ei­nem be­stimm­ten Markt an­zu­bie­ten (EuGH 19.

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Fe­bru­ar 2002 - C-309/99 - NJW 2002, 877; EuGH 1. Ju­li 2008 - C-49/07 - EuZW 2008, 605).

bb) Dass die Be­tei­lig­te Ziff. 1 als Kran­ken­haus­be­trei­be­rin ei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit ent­fal­tet, liegt auf der Hand. Die Per­so­nal­ge­stel­lung er­folg­te auch im Rah­men die­ser wirt­schaft­li­chen Tätig­keit. Denn um den Kran­ken­haus­be­trieb auf­recht­zu­er­hal­ten, muss zum Bei­spiel auch ge­putzt wer­den. Um die­se Rei­ni­gungs­leis­tun­gen er­hal­ten zu können, ge­stellt die Be­tei­lig­te Ziff. 1 ih­re Ar­beit­neh­mer an die Be­tei­lig­te Ziff. 3.

d) Die Be­tei­lig­te Ziff. 1 kann sich auch nicht auf das Kon­zern­pri­vi­leg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG be­ru­fen. Denn die Nicht­an­wen­dung des AÜG auf die kon­zern­in­ter­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung in Fällen, in de­nen die Ar­beit­neh­mer nicht zu Zwe­cken der Über­las­sung ein­ge­stellt wur­den, gilt nur für Fälle im Übri­gen an sich zulässi­ger, wenn­gleich er­laub­nis­pflich­ti­ger Ar­beit­neh­merüber­las­sun­gen, nicht aber auch für Fälle der schon an sich un­zulässi­gen, weil dau­er­haf­ten Über­las­sung.

4. Es be­steht auch nicht des­halb ein „Be­triebs­verhält­nis“ der Be­tei­lig­ten Ziff. 3 zu den ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern, weil in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 9 Nr. 1 2. Alt. in Ver­bin­dung mit § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis zur Be­tei­lig­ten Ziff. 2 als zu­stan­de ge­kom­men gölte.

Zwar ha­ben die 11. Kam­mer des LAG Ba­den-Würt­tem­berg (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 22. No­vem­ber 2012 aaO) so­wie das LAG Ber­lin-Bran­den­burg (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09. Ja­nu­ar 2013 aaO) zu Recht er­kannt, dass wenn ei­ne Ser­vice­ge­sell­schaft Ar­beit­neh­mer ein­stellt zum Zwe­cke der dau­er­haf­ten Über­las­sung an ei­ne (kon­zern­zu­gehöri­ge) Kran­ken­haus­ge­sell­schaft, der Ar­beits­ver­trag zwi­schen der Ser­vice­ge­sell­schaft und den Ar­beit­neh­mern gemäß § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG un­wirk­sam wäre und des­halb zwi­schen dem Ar­beit­neh­mer und der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Ar­beits-verhält­nis als zu­stan­de ge­kom­men gölte. Dies ist aber auf den vor­lie­gen­den Fall nicht über­trag­bar. Denn es kann vor­lie­gend schon kei­ne Un­wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­tra­ges zwi­schen der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 und den Ar­beit­neh­mern über § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG er­kannt wer­den. Oh­ne Un­wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­trags nach § 9 Nr. 1 2. Alt AÜG kommt auch die Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht zum Tra­gen.

Schon in so­ge­nann­ten „ge­misch­ten Ar­beits­verhält­nis­sen“, wenn al­so der Ar­beit­neh­mer nur teil­wei­se für den Ent­lei­her und im Übri­gen rechtmäßig für den Ver­trags­ar­beit­ge-

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ber/Ver­lei­her tätig ist, wird im Rah­men des § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG größten­teils nur ei­ne Teil­nich­tig­keit des Ar­beits­ver­tra­ges ver­tre­ten bei Fort­be­stand des Ba­sis­verhält­nis­ses mit dem Ver­lei­her (Schüren in Schüren/Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn 29; Thüsing/Men­gel AÜG 3. Aufl. Rn 19; aA: Ul­ber AÜG 4. Aufl. § 9 Rn 29). Dies muss erst recht für Fälle gel­ten, die wie vor­lie­gend ver­trag­lich zu kei­nem Zeit­punkt auf ei­ne Über­las­sung an­ge­legt wa­ren und in de­nen die Über­las­sung auf der An­wen­dung ei­ner ge­setz­wid­ri­gen Ta­rif­norm be-ruh­te, die das Di­rek­ti­ons­recht des Ver­trags­ar­beit­ge­bers so er­wei­ter­te, dass die­ses oh­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers auf ei­nen Drit­ten über­tra­gen wer­den konn­te. An­ders als in den „klas­si­schen“ Über­las­sungsfällen ent­spricht es hier ge­ra­de nicht dem In­ter­es­se der Ar­beit­neh­mer, ein­wil­li­gungs­los ei­nen an­de­ren Ar­beit­ge­ber/Leis­tungs­be­rech­tig­ten auf­ge­drängt zu er­hal­ten. Es ist voll­kom­men aus­rei­chend, dass gemäß § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG die Di­rek­ti­ons­rechtsüber­tra­gung nich­tig ist und des­halb in Weg­fall gerät.

III.

Auch der Hilfs­an­trag Ziff. 2 fiel zur Ent­schei­dung an. Auch die­ser ist zwar zulässig, aber nicht be­gründet.

IIIa.

Der An­trag ist zulässig.

1. Es wird in­so­weit auf die Ausführun­gen un­ter B IIa 1, 2, 3 und 5 ver­wie­sen. Die­se Ausfüh-run­gen gel­ten ent­spre­chend.

2. Der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 steht auch für die­sen An­trag ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zur Sei­te.

Denn je­den­falls mit der Dienst­pla­ner­stel­lung für April 2013 wur­de kon­kret auch die Zuständig­keit zur Mit­be­stim­mung in Fällen der Mehr­ar­beits­an­ord­nung zwi­schen den Be­tei­lig-ten strei­tig.

IIIb.

Der An­trag ist je­doch eben­falls nicht be­gründet.

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Das Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG we­gen der An­ord­nung von Mehr­ar­beits- und Über­stun­den steht be­tref­fend die von der Be­tei­lig­ten Ziff. 1 auf die Be­tei­lig­te Ziff. 3 ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer nicht dem Be­tei­lig­ten Ziff. 4, son­dern dem Be­tei­lig­ten Ziff. 2 zu.

1. Auch die­ser An­trag ist trotz des Weg­falls der Be­schränkung auf ein Be­triebs­verhält­nis kein über­schießen­der und so­mit un­be­gründe­ter Glo­balan­trag.

Denn auch in Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verhält­nis­sen steht das Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG re­gelmäßig dem Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs zu. Ein Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats des Ent­lei­her­be­triebs hätte nur bei der Erstüber­las­sung be­stan­den, wenn im Ent­lei­her­be­trieb ei­ne kürze­re Re­gel­ar­beits­zeit ge-gol­ten hätte als im Ver­lei­her­be­trieb (BAG 19. Ju­ni 2001 - 1 ABR 43/00 - BA­GE 98, 60).

Vor­lie­gend hat sich aber mit der Ge­stel­lung an der Dau­er in der Re­gel­ar­beits­zeit un­strei­tig nichts geändert.

2. Im Übri­gen gel­ten die Ausführun­gen zu B IIb 2-4 ent­spre­chend.

IV.

Im Hin­blick auf den (Hilfs)An­trag Ziff. 4 wird vollständig auf die Ausführun­gen un­ter B II ver­wie­sen. Die Auf­stel­lung von Dienst­plänen stellt ei­nen Un­ter­fall der Fest­le­gung von Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG dar.

 

 

V. Ne­ben­ent­schei­dun­gen

1. Die­se Ent­schei­dung ist ge­richts­kos­ten­frei, § 2 Abs. 2 GKG.

2. Die Rechts­be­schwer­de war gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 in Ver­bin­dung mit § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­zu­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

1. Ge­gen die­sen Be­schluss können die Be­tei­lig­ten zu 1, 3 und 4 schrift­lich Rechts­be­schwer­de ein­le­gen. Die Rechts­be­schwer­de muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Rechts­be­schwer­de­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Rechts­be­schwer­de und die Rechts­be­schwer­de­be­gründung müssen von ei-nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,
b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

2. Für den Be­tei­lig­ten zu 2 ist ge­gen die­sen Be­schluss ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Auf § 92a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

 

 

Stöbe  

Gieb  

Grein

Hin­weis:
Die Geschäfts­stel­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts wünscht die Vor­la­ge der Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Fer­ti­gung, für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne wei­te­re Mehr­fer­ti­gung.