BAG, Ur­teil vom 07.08.2012, 9 AZR 353/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 353/10
11 Sa 64/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

7. Au­gust 2012

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 7. Au­gust 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Klo­se so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Neu­mann und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dip­per für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 29. April 2010 - 11 Sa 64/09 - un­ter Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on im Übri­gen teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg vom 21. Ju­li 2009 - 7 Ca 198/09 - teil­wei­se ab­geändert und zur Klar­stel­lung neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 3.919,95 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über den Ba­sis­zins­satz seit dem 9. April 2009 zu zah­len. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits der ers­ten In­stanz zu 80 % zu tra­gen, die Be­klag­te zu 20 %. Die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on hat die Kläge­rin zu 71 % zu tra­gen, die Be­klag­te zu 29 %.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs und des Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laubs aus den Jah­ren 2005 bis 2009.

Die als schwer­be­hin­dert an­er­kann­te Kläge­rin war vom 1. Ju­li 2001 bis zum 31. März 2009 in der Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­kli­nik der Be­klag­ten ge­gen ei­ne mo­nat­li­che Brut­to­vergütung iHv. zu­letzt 2.737,64 Eu­ro als An­ge­stell­te beschäftigt. In § 2 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags vom 21. Ju­ni 2001 ist ver­ein­bart, dass sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der für den Be­reich der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­verbände (VKA) je­weils gel­ten­den Fas­sung be­stimmt und außer­dem die für die Ar­beit­ge­be­rin je­weils gel­ten­den sons­ti­gen ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge An­wen­dung fin­den. Im Jahr 2004 er­krank­te die Kläge­rin ar­beits­unfähig. Ab dem 20. De­zem­ber 2004
 

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be­zog sie ei­ne be­fris­te­te Ren­te we­gen Er­werbs­min­de­rung, die sie nach den nicht mit Re­vi­si­onsrügen an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts über den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hin­aus be­zog.

Mit ih­rer der Be­klag­ten am 8. April 2009 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin die Ab­gel­tung von 149 Ur­laubs­ta­gen aus den Jah­ren 2005 bis 2009 ver­langt und be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 18.841,05 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. April 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver­tre­ten, während des Be­zugs der Er­werbs­min­de­rungs­ren­te auf Zeit ha­be das Ar­beits­verhält­nis gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD ge­ruht. Während des Ru­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses sei­en Ur­laubs­ansprüche der Kläge­rin nicht ent­stan­den, so­dass kein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch be­ste­he. Je­den­falls ha­be die Kläge­rin nicht über meh­re­re Jah­re hin­weg Ur­laubs­ansprüche an­sam­meln können. Dem stünden auch die all­ge­mei­nen Verjährungs­re­geln und die ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten ent­ge­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te zur Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs und des der Kläge­rin zu­ste­hen­den Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz-rlaubs aus den Jah­ren 2005 bis 2009 ver­ur­teilt, der Kläge­rin 13.403,70 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen zu­ge­spro­chen und die Kla­ge in Be­zug auf die von der Kläge­rin be­an­spruch­te Ab­gel­tung des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Ziel der vollständi­gen Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt hat, den ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub und den zusätz­li­chen Ur­laub für schwer­be­hin­der­te Men­schen aus den Jah­ren 2005 bis 2007 ab­zu­gel­ten. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­te zur Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs und des Zu­satz­ur­laubs der Kläge­rin aus den Jah­ren 2008 und 2009 ver­ur­teilt hat, ist die Re­vi­si­on der Be­klag­ten un­be­gründet.

I. Ein An­spruch der Kläge­rin auf Ab­gel­tung des Er­ho­lungs­ur­laubs gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG und des Zu­satz­ur­laubs nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aus den Jah­ren 2005 bis 2007 folgt ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Ur­laubs­ansprüche der Kläge­rin aus die­sen Jah­ren ha­ben bei der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31. März 2009 nicht mehr be­stan­den. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten hat der Be­zug der be­fris­te­ten Ren­te we­gen Er­werbs­min­de­rung al­ler­dings nicht das Ent­ste­hen von Ur­laubs­ansprüchen der Kläge­rin in die­sen Jah­ren ge­hin­dert. In­so­fern lässt das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen.

1. Für das Ent­ste­hen des Ur­laubs­an­spruchs ist nach dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz al­lein das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses Vor­aus­set­zung (st. Rspr. seit BAG 28. Ja­nu­ar 1982 - 6 AZR 571/79 - zu II 2 b der Gründe, BA­GE 37, 382; vgl. auch 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 21, BA­GE 130, 119; ErfK/Gall­ner 12. Aufl. § 1 BUrlG Rn. 6; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 77 Rn. 7). Der Ur­laubs­an­spruch nach §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht eben­so wie der Ur­laubs­an­spruch nach § 125 SGB IX (zur Bin­dung an das recht­li­che Schick­sal des Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs: vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71 mwN, BA­GE 124, 1) nicht un­ter der Be­din­gung, dass der Ar­beit­neh­mer im Be­zugs­zeit­raum ei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht hat. Der Ur­laubs­an­spruch ent­steht auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht ar­bei­tet (st. Rspr., grund­le­gend

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BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 a bis e der Gründe, BA­GE 39, 53). Ge­gen­tei­li­ges ist auch den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en nicht zu ent­neh­men (ErfK/Gall­ner aaO). Der Aus­schuss für Ar­beit des Deut­schen Bun­des­tags führ­te zu dem Ent­wurf des § 4 BUrlG viel­mehr aus, der Ent­wurf stel­le auf den recht­li­chen Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ab, so­dass es un­er­heb­lich sei, ob der Ar­beit­neh­mer während des Laufs der War­te­zeit die ihm ob­lie­gen­de Beschäfti­gung tatsächlich aus­geübt ha­be (BT-Drucks. IV/785 S. 3). Gemäß § 4 BUrlG wird der vol­le Ur­laubs­an­spruch nach sechs­mo­na­ti­gem Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses er­wor­ben. Es ist nicht er­sicht­lich, dass der Ge­setz­ge­ber die Zeiträume nach Ab­lauf der War­te­zeit an­ders be­han­deln woll­te. Darüber, dass der seit dem 1. Ju­li 2001 bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Kläge­rin un­ge­ach­tet ei­nes ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs jähr­lich gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG 20 Ar­beits­ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub und fünf wei­te­re Ar­beits­ta­ge Zu­satz­ur­laub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zu­stan­den, be­steht kein Streit.

2. Oh­ne Be­deu­tung ist, dass das Ar­beits­verhält­nis ab dem 20. De­zem­ber 2004 bis zu sei­ner Be­en­di­gung am 31. März 2009 auf­grund des Be­zugs der be­fris­te­ten Ren­te we­gen Er­werbs­min­de­rung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD ge­ruht hat. Zwar be­stimmt § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD im We­sent­li­chen über-ein­stim­mend mit der Vorgänger­vor­schrift § 48 Abs. 3 Satz 1 BAT, dass sich die Dau­er des Er­ho­lungs­ur­laubs ein­sch­ließlich ei­nes et­wai­gen Zu­satz­ur­laubs für je­den vol­len Ka­len­der­mo­nat um ein Zwölf­tel ver­min­dert, wenn das Ar­beits­verhält­nis ruht. Die­se Vor­schrift ist je­doch je­den­falls in­so­weit un­wirk­sam, als sie auch die Ver­min­de­rung ge­setz­li­cher Ur­laubs­ansprüche von Ar­beit­neh­mern und schwer­be­hin­der­ten Men­schen er­fasst, die aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht die ih­nen nach dem Ar­beits­ver­trag ob­lie­gen­de Leis­tung er­bracht ha­ben. Ei­ne sol­che Ver­min­de­rung ge­setz­li­cher Ur­laubs­ansprüche lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. Der An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub und Zu­satz­ur­laub für schwer­be­hin­der­te Men­schen steht auch dann nicht zur Dis­po­si­ti­on der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en (vgl. BAG 8. März 1994 - 9 AZR 49/93 - zu III 2 der Gründe, BA­GE 76, 74), wenn länge­re Zeit aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung er­bracht wur­de. Kraft aus­drück­li­cher An­ord­nung des Ge­setz­ge­bers in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kann von den Vor­schrif­ten der
 

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§§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG auch in Ta­rif­verträgen nicht ab­ge­wi­chen wer­den. Das Ver­bot der Ab­wei­chung gilt un­abhängig da­von, ob im Ur­laubs­jahr ei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht wur­de oder der Ar­beit­neh­mer aus ge­sund­heit­li­chen Gründen dar­an ganz oder teil­wei­se ge­hin­dert war.

3. Ein an­de­res Verständ­nis des Ab­wei­chungs­ver­bots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG würde der Ver­pflich­tung zur uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts nicht ge­recht (vgl. Boecken FS Düwell S. 53, 59 ff.; Boecken/Ja­cob­sen ZTR 2011, 267, 269 f.; Suckow/Klo­se JbAr­bR Bd. 49 S. 59, 63; aA oh­ne nähe­re Be­gründung wohl Düwell DB 2012, 1750, 1751).

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on (vgl. 24. Ja­nu­ar 2012 - C-282/10 - [Do­m­in­guez] Rn. 24, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 8) müssen die na­tio­na­len Ge­rich­te bei der An­wen­dung des na­tio­na­len Rechts die­ses so weit wie möglich an­hand des Wort­lauts und des Zwecks der Richt­li­nie aus­le­gen, um das in der Richt­li­nie fest­ge­leg­te Ziel zu er­rei­chen und da­mit Art. 288 Abs. 3 AEUV nach­zu­kom­men. Die Ver­pflich­tung zur uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts ist dem Sys­tem des AEU-Ver­trags im­ma­nent, da den na­tio­na­len Ge­rich­ten da­durch ermöglicht wird, im Rah­men ih­rer Zuständig­kei­ten die vol­le Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts si­cher­zu­stel­len, wenn sie über die bei ih­nen anhängi­gen Rechts­strei­tig­kei­ten ent­schei­den (vgl. EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 48, Slg. 2010, I-365; 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da­ki ua.] Rn. 197 f., Slg. 2009, I-3071; 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] Rn. 113 f., Slg. 2004, I-8835).

b) Dies be­wirkt, dass bei der Aus­le­gung des Ab­wei­chungs­ver­bots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zu berück­sich­ti­gen ist, dass die Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (ABl. EU L 299 vom 18. No­vem­ber 2003 S. 9; im Fol­gen­den: Ar­beits­zeit­richt­li­nie) nicht zwi­schen Ar­beit­neh­mern, die während des Be­zugs­zeit­raums we­gen Krank­heit der Ar­beit fern­ge­blie­ben sind, und sol­chen, die während die­ses Zeit­raums tatsächlich ge­ar­bei­tet ha­ben, dif­fe­ren­ziert, und dass nach ständi­ger Recht­spre­chung des EuGH der An­spruch

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je­des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub als ein be­son­ders be­deut­sa­mer Grund­satz des So­zi­al­rechts der Uni­on an­zu­se­hen ist, von dem nicht ab­ge­wi­chen wer­den darf und den die zuständi­gen na­tio­na­len Stel­len nur in den Gren­zen um­set­zen dürfen, die in der Richt­li­nie 93/104/EG des Ra­tes vom 23. No­vem­ber 1993 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (ABl. EG L 307 vom 13. De­zem­ber 1993 S. 18), die durch die Ar­beits­zeit­richt­li­nie ko­di­fi­ziert wur­de, selbst aus­drück­lich ge­zo­gen sind (vgl. EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 23, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7; 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 22, Slg. 2009, I-179; 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Ro­bin­son-Stee­le ua.] Rn. 48, Slg. 2006, I-2531; 18. März 2004 - C-342/01 - [Me­ri­no Gómez] Rn. 29, Slg. 2004, I-2605; 26. Ju­ni 2001 - C-173/99 - [BEC­TU] Rn. 43, Slg. 2001, I-4881). Dar­aus folgt, dass bei „ord­nungs­gemäß krank­ge­schrie­be­nen“ Ar­beit­neh­mern der al­len Ar­beit­neh­mern zu­ste­hen­de An­spruch auf be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub nicht von der Vor­aus­set­zung abhängig ge­macht wer­den darf, dass sie während des Ur­laubs­jah­res tatsächlich ge­ar­bei­tet ha­ben (EuGH 24. Ja­nu­ar 2012 - C-282/10 - [Do­m­in­guez] Rn. 20 mwN, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 8; 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 41, aaO). Wird § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG an­hand des Wort­lauts und des Zwecks der Ar­beits­zeit­richt­li­nie aus­ge­legt, steht die­se Vor­schrift ei­ner Kürzung der Min­des­t­ur­laubs­ansprüche von Ar­beit­neh­mern ent­ge­gen, die aus ge­sund­heit­li­chen Gründen im Be­zugs­zeit-raum kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht ha­ben, wo­bei es grundsätz­lich nicht dar­auf an­kommt, ob sie in­fol­ge ei­nes Un­falls am Ar­beits­platz oder an­ders­wo oder aber in­fol­ge ei­ner Krank­heit, wel­cher Art oder wel­chen Ur­sprungs auch im­mer, krank­ge­schrie­ben wa­ren (EuGH 24. Ja­nu­ar 2012 - C-282/10 - [Do­m­in­guez] Rn. 30, aaO). Vor die­sem Hin­ter­grund be­darf es je­den­falls in den Fällen wie dem vor­lie­gen­den, in de­nen ei­ne Er­kran­kung kau­sal für das Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses war, kei­ner wei­te­ren Klärung der Rechts­la­ge durch den EuGH gemäß Art. 267 AEUV.

4. Ord­net ei­ne Ta­rif­vor­schrift wie § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD an, dass sich die Dau­er des ge­setz­li­chen Ur­laubs für je­den vol­len Mo­nat um ein Zwölf­tel

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ver­min­dert, wenn das Ar­beits­verhält­nis ruht, so weicht sie je­den­falls dann iSd. § 13 Abs. 1 BUrlG zu Un­guns­ten des Ar­beit­neh­mers von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG ab, wenn das Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses dar­auf zurück­zuführen ist, dass der Ar­beit­neh­mer aus ge­sund­heit­li­chen Gründen sei­ne Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung nicht erfüllen kann. Un­er­heb­lich ist da­bei, ob die Ta­rif­vor­schrift be­reits das Ent­ste­hen von Ur­laubs­ansprüchen hin­dern oder ob sie ei­nen ent­stan­de­nen Ur­laubs­an­spruch ver­min­dern will. Bei­de Kon­stel­la­tio­nen un­ter­schei­den sich in ih­rer Wir­kung auf den Ur­laubs­an­spruch im Er­geb­nis nicht.

a) In Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur wird al­ler­dings teil­wei­se an­ge­nom­men, während des Ru­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses entstünden kei­ne Ur­laubs­ansprüche bzw. die Kürzung des Ur­laubs­an­spruchs um Zei­ten des Ru­hens sei zulässig (vgl. nur LAG Düssel­dorf 19. Ja­nu­ar 2012 - 15 Sa 380/11 - ZTR 2012, 283; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 9. Ju­ni 2011 - 6 Sa 109/10 -; LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 -; LAG Düssel­dorf 1. Ok­to­ber 2010 - 9 Sa 1541/09 -; LAG Köln 29. April 2010 - 6 Sa 103/10 - ZTR 2010, 589; Düwell DB 2012, 1750, 1751; Wicht BB 2012, 1349; Bürger ZTR 2011, 707, 713; Fie­berg NZA 2009, 929). Dem liegt die Erwägung zu­grun­de, wenn auf­grund der Su­s­pen­die­rung der Haupt­leis­tungs­pflich­ten des Ar­beits­ver­trags kein Vergütungs­an­spruch be­ste­he, könne auch kein An­nex- oder Ne­ben- oder Se­kundäran­spruch auf Ur­laub be­gründet wer­den (LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 - zu II 2 c bb der Gründe mwN). An­de­rer­seits soll es nur dann ge­recht­fer­tigt sein, dem Ar­beit­ge­ber die Ver­pflich­tung zu­zu­wei­sen, Ur­laub zu gewähren und Ur­laubs­ent­gelt zu zah­len, wenn ver­trag­lich ei­ne Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers be­steht (LAG Düssel­dorf 1. Ok­to­ber 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b aa (1) der Gründe). Maßge­bend soll sein, dass nicht die (Dau­er-)Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers per se das Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses be­wir­ke, son­dern die Ver­ein­ba­rung des Ru­hens als wil­lens­ge­steu­er­tes Ele­ment al­lei­ni­ge Ur­sa­che für das Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses sei (vgl. Wicht BB 2012, 1349, 1352; Fie­berg NZA 2009, 929, 934; Pi­cker ZTR 2009, 230, 237 je­weils mwN). An­ge­knüpft wird auch un­ter Hin­weis auf die Re­ge­lung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX an die Abhängig­keit der Ur­laubs­ta­ge von der An­zahl der Ar­beits­ta­ge in der Ka­len­der­wo­che. Bei kon­se­quen­ter An­wen­dung der Be­rech­nungs­for­mel für den

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Ur­laubs­an­spruch bei ei­ner Beschäfti­gung von we­ni­ger als fünf Ta­gen in der Wo­che be­tra­ge die Höhe des Ur­laubs­an­spruchs bei ei­nem ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis „Null“ (Wicht aaO). Die „An­pas­sung“ des Ur­laubs­an­spruchs ste­he in­so­fern in Ein­klang mit der Ent­schei­dung des EuGH in der Rechts­sa­che Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­kenhäuser Ti­rols vom 22. April 2010 - C-486/08 - (vgl. LAG Düssel­dorf 5. Mai 2010 - 7 Sa 1571/09 - zu II 2 a der Gründe, NZA-RR 2010, 568). Teil­wei­se wird ei­ne Ein­schränkung da­hin­ge­hend vor­ge­nom­men, das Ru­hen hin­de­re das Ent­ste­hen von Ur­laubs­ansprüchen nur dann, wenn es be­reits zu Be­ginn des Ur­laubs­jah­res vor­ge­le­gen ha­be und während des ge­sam­ten Jah­res fort­be­ste­he (LAG Düssel­dorf 1. Ok­to­ber 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b bb der Gründe; Düwell DB 2012, 1750).

b) Die An­nah­me, dass Ur­laubs­ansprüche im ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis auch dann nicht ent­ste­hen, wenn das Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses auf ei­ne Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers zurück­zuführen ist, ist mit der in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG an­ge­ord­ne­ten Un­ab­ding­bar­keit des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs nicht zu ver­ein­ba­ren (abl. auch Boecken/Ja­cob­sen ZTR 2011, 267, 268 ff.; noch of­fen­ge­las­sen in BAG 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 475/10 - Rn. 16, NZA 2012, 166).

aa) Der Hin­weis auf das wil­lens­ge­steu­er­te Ele­ment auch auf Sei­ten des Ar­beit­neh­mers über­zeugt nicht. Von den §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG können nach der aus­drück­li­chen An­ord­nung in § 13 Abs. 1 BUrlG we­der die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­schwei­ge denn die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ab­wei­chen, in­dem sie im Rah­men ei­ner Ru­hens­ver­ein­ba­rung aus­drück­lich oder kon­klu­dent vor­se­hen, dass kei­ne Ur­laubs­ansprüche des Ar­beit­neh­mers ent­ste­hen, wenn die­ser aus ge­sund­heit­li­chen Gründen länge­re Zeit an sei­ner Ar­beits­leis­tung ge­hin­dert ist. Nicht nur der Um­fang des Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs, son­dern auch die De­fi­ni­ti­on des Gel­tungs­be­reichs des BUrlG ist der Dis­po­si­ti­on der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ent­zo­gen. Nach § 2 Satz 1 BUrlG sind Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Ge­set­zes Ar­bei­ter und An­ge­stell­te so­wie die zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung Beschäftig­ten. In­dem die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des TVöD als Fol­ge der An­ord­nung des Ru­hens in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD die Kürzung des Ur­laubs­an­spruchs
 

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nach § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD an­ge­ord­net ha­ben, ha­ben sie Ar­beit­neh­mer, die ei­ne be­fris­te­te Ren­te we­gen Er­werbs­min­de­rung be­zie­hen, während des Ru­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD im Er­geb­nis aus dem An­wen­dungs­be­reich des BUrlG aus­ge­nom­men. Dies lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. § 2 Satz 1 BUrlG nimmt ar­beits­unfähi­ge Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis kraft Ab­re­de der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en oder auf­grund ta­rif­li­cher An­ord­nung ruht, nicht aus. Sinn und Zweck der §§ 1, 2 BUrlG ge­bie­ten auch kei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on (aA jetzt Düwell DB 2012, 1750). Die Frei­stel­lung von der Ar­beit ist kein Selbst­zweck, son­dern der Ur­laub dient grundsätz­lich da­zu, es dem Ar­beit­neh­mer zu ermögli­chen, sich zum ei­nen von der Ausübung der ihm nach sei­nem Ar­beits­ver­trag ob­lie­gen­den Auf­ga­ben zu er­ho­len und zum an­de­ren über ei­nen Zeit­raum für Ent­span­nung und Frei­zeit zu verfügen (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7). Die Ent­ste­hung des Ur­laubs­an­spruchs ist al­ler­dings we­der von ei­nem kon­kre­ten noch von ei­nem abs­trak­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis des Ar­beit­neh­mers abhängig (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 30 mwN, BA­GE 126, 352; Boecken/Ja­cob­sen ZTR 2011, 267, 268). Mit dem Zu­satz „Er­ho­lung“ wird in § 1 BUrlG le­dig­lich der so­zi­al­po­li­ti­sche Zweck des Ur­laubs be­schrie­ben (Mü-ArbR/Düwell § 77 Rn. 8).

bb) Aus der zu § 3 Abs. 1 BUrlG ab­ge­lei­te­ten Um­rech­nungs­for­mel für die Fälle der Beschäfti­gung an nicht al­len Werk­ta­gen der Ka­len­der­wo­che und aus der Re­ge­lung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX kann nicht ab­ge­lei­tet wer­den, dass Ur­laubs­ansprüche im ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis auch dann nicht ent­ste­hen, wenn die Ru­hens­ver­ein­ba­rung für den Fall des Be­zugs ei­ner Ren­te we­gen Min­de­rung der Er­werbsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers ge­trof­fen wur­de. In ei­nem sol­chen Fall kann der Ar­beit­neh­mer eben­so wie ein ar­beits­unfähi­ger Ar­beit­neh­mer oh­ne Ru­hens­ver­ein­ba­rung aus ge­sund­heit­li­chen Gründen sei­ne Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung nicht erfüllen. Da­durch re­du­ziert sich der Um­fang der Ar­beits­pflicht je­doch nicht auf „Null“. Auch im ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis wird „an sich“ ei­ne Ar­beits­leis­tung ge­schul­det, die Pflicht ruht le­dig­lich (Boecken/Ja­cob­sen ZTR 2011, 267, 269). Zu­dem dient die Um­rech­nungs­for­mel

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bei ei­ner Beschäfti­gung an nicht al­len Werk­ta­gen der Ka­len­der­wo­che der Er­mitt­lung der An­zahl der Ur­laubs­ta­ge. Die­se For­mel setzt da­mit das Be­ste­hen ei­nes Ur­laubs­an­spruchs vor­aus und kann da­her nicht zur Klärung der Fra­ge her­an­ge­zo­gen wer­den, ob über­haupt für be­stimm­te Zeiträume ein Ur­laubs­an­spruch ent­stan­den ist.

cc) Auch der Ge­setz­ge­ber ist in § 17 BEEG und § 4 Arb­PlSchG da­von aus­ge­gan­gen, dass im ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis Ur­laubs­ansprüche ent­ste­hen. Dies zei­gen die in die­sen Vor­schrif­ten ent­hal­te­nen Kürzungsmöglich­kei­ten (vgl. für die El­tern­zeit: BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 24, EzA TVG § 4 Me­tall­in­dus­trie Nr. 138). Nur ein ent­stan­de­ner Ur­laubs­an­spruch kann gekürzt wer­den (so schon BAG 30. Ju­li 1986 - 8 AZR 475/84 - zu I 3 der Gründe, BA­GE 52, 305). Da­von sind auch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des TVöD aus­ge­gan­gen. Sie ha­ben nicht an­ge­nom­men, dass die An­ord­nung des Ru­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD per se be­wirkt, dass während des Be­zugs der be­fris­te­ten Ren­te we­gen Er­werbs­min­de­rung kei­ne Ur­laubs­ansprüche ent­ste­hen, son­dern ha­ben es für er­for­der­lich ge­hal­ten, die Ver­min­de­rung des Ur­laubs in § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD aus­drück­lich zu re­geln.

dd) Die in § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 Arb­PlSchG vor­ge­se­he­nen Kürzungsmöglich­kei­ten sind auch nicht Aus­druck ei­nes all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­kens, der für ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on des BUrlG in Be­zug auf ru­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se her­an­ge­zo­gen wer­den könn­te (vgl. BAG 30. Ju­li 1986 - 8 AZR 475/84 - zu I 3 b der Gründe, BA­GE 52, 305; vgl. auch allg. ge­gen ei­ne Über­tra­gung von ur­laubs­recht­li­chen Son­der­be­stim­mun­gen auf den Ur­laub nach dem BUrlG: BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 d der Gründe, BA­GE 39, 53). Dem steht schon ent­ge­gen, dass der Ge­setz­ge­ber in dem am 1. Ju­li 2008 in Kraft ge­tre­te­nen Pfle­ge­zeit­ge­setz nicht die Möglich­keit der Kürzung des Ur­laubs vor­ge­se­hen hat (Liebs­cher ArbR 2011, 189, 191), ob­wohl während der Pfle­ge­zeit die Haupt­leis­tungs­pflich­ten ru­hen (ErfK/Gall­ner § 3 Pfle­geZG Rn. 4; DFL/Böck 4. Aufl. § 3 Pfle­geZG Rn. 11).

5. Die in den Jah­ren 2005 bis 2007 ent­stan­de­nen Ur­laubs­ansprüche der Kläge­rin sind je­doch vor der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31. März
 

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2009 ver­fal­len. Dies folgt al­ler­dings nicht be­reits aus den ta­rif­li­chen Fris­ten­re­ge­lun­gen.

a) Der Ver­fall der in den Jah­ren 2005 bis 2007 ent­stan­de­nen ge­setz­li­chen Ur­laubs­ansprüche er­gibt sich nicht aus § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD. Zwar ver­fal­len Ur­laubs­ansprüche nach die­ser Ta­rif­re­ge­lung auch bei fort­be­ste­hen­der Er­kran­kung am 31. Mai des dem Ur­laubs­jahr fol­gen­den Jah­res, die Vor­schrift gilt je­doch nur für den ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub und er­fasst nicht den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 18, NZA 2012, 987). Nur Letz­te­rer ist in der Re­vi­si­on noch Streit­ge­gen­stand. Die Kläge­rin hat die Kla­ge­ab­wei­sung durch das Ar­beits­ge­richt in­so­fern nicht mit Rechts­mit­teln an­ge­grif­fen.

b) Ent­ge­gen der Rechts­an­sicht der Be­klag­ten folgt der Ver­fall der Ur­laus­ansprüche auch nicht aus der Nicht­ein­hal­tung der in § 37 Abs. 1 TVöD ge­re­gel­ten Aus­schluss­frist. Die­se fin­det auf den Ur­laubs­an­spruch kei­ne An­wen­dung (vgl. BAG 18. No­vem­ber 2003 - 9 AZR 95/03 - zu A II 1 d der Gründe mwN, BA­GE 108, 357; HWK/Schinz 5. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 74e).

6. Die in den Jah­ren 2005 bis 2007 ent­stan­de­nen Ur­laubs­ansprüche der Kläge­rin sind je­doch 15 Mo­na­te nach Ab­lauf des je­wei­li­gen Ka­len­der­jah­res und da­mit am 31. März des zwei­ten auf das je­wei­li­ge Ur­laubs­jahr fol­gen­den Jah­res gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ver­fal­len, so­dass die­se Ur­laubs­ansprüche bei der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31. März 2009 nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ab­zu­gel­ten wa­ren.

a) Nach dem Wort­laut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG muss der Ur­laub im Fall sei­ner Über­tra­gung in das nächs­te Ka­len­der­jahr in den ers­ten drei Mo­na­ten des fol­gen­den Ka­len­der­jah­res gewährt und ge­nom­men wer­den. Da­nach er­lischt er (st. Rspr. seit BAG 26. Ju­ni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BA­GE 22, 85; vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 86, 89). Dass nicht zeit­ge­recht gel­tend ge­mach­ter bzw. gewähr­ter Ur­laub verfällt, folgt aus der vom Ge­setz (§§ 1, 13 BUrlG) un­ab­ding­bar fest­ge­leg­ten Bin­dung des Ur­laubs­an­spruchs an das Ka­len­der­jahr, die zu­gleich dem Sinn und Zweck der ge­sam­ten

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ge­setz­li­chen Ur­laubs­re­ge­lung ent­spricht. Der Ge­setz­ge­ber woll­te da­mit er­rei­chen, dass je­der Ar­beit­neh­mer in ei­nem ei­ni­ger­maßen re­gelmäßigen Rhyth­mus ei­ne ge­wis­se Zeit der Er­ho­lung auch tatsächlich erhält. Die­sem Ziel dien­ten die im Ver­gleich zu den Re­ge­lun­gen in den Lan­des­ur­laubs­ge­set­zen we­sent­lich strik­te­re zeit­li­che Be­gren­zung des Ur­laubs­an­spruchs und die ein­ge­schränk­te Möglich­keit der Über­tra­gung des Ur­laubs auf das nächs­te Ka­len­der­jahr. Nicht zeit­ge­recht in An­spruch ge­nom­me­ner Ur­laub soll­te ver­fal­len (BAG 26. Ju­ni 1969 - 5 AZR 393/68 - aaO mwN).

b) Seit dem Ab­lauf der Um­set­zungs­frist für die ers­te Ar­beits­zeit­richt­li­nie 93/104/EG am 23. No­vem­ber 1996 ist das Uni­ons­recht bei der Aus­le­gung und An­wen­dung des § 7 Abs. 3 BUrlG frei­lich mit­zu­berück­sich­ti­gen (vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 101 ff., BA­GE 134, 1). Art. 7 die­ser Richt­li­nie lau­tet:

„Jah­res­ur­laub

(1) Die Mit­glied­staa­ten tref­fen die er­for­der­li­chen Maßnah­men, da­mit je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen nach Maßga­be der Be­din­gun­gen für die In­an­spruch­nah­me und die Gewährung erhält, die in den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und/oder nach den ein­zel­staat­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­hen sind.

(2) Der be­zahl­te Min­dest­jah­res­ur­laub darf außer bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung er­setzt wer­den.“

aa) Der EuGH, dem nach Art. 267 AEUV die Auf­ga­be der ver­bind­li­chen Aus­le­gung von Richt­li­ni­en zu­ge­wie­sen ist (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47, BA­GE 130, 119), hat fest­ge­stellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie grundsätz­lich ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung nicht ent­ge­genteht, die für die Ausübung des mit die­ser Richt­li­nie aus­drück­lich ver­lie­he­nen An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub Mo­da­litäten vor­sieht, die so­gar den Ver­lust die­ses An­spruchs am En­de ei­nes Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Über­tra­gungs­zeit­raums um­fas­sen. Al­ler­dings hat er die­ser grundsätz­li­chen Fest­stel­lung die Vor­aus­set­zung hin­zu­gefügt, dass der Ar­beit­neh­mer, des­sen An­spruch auf
 

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be­zahl­ten Jah­res­ur­laub er­lo­schen ist, tatsächlich die Möglich­keit ge­habt ha­ben muss, den ihm mit der Richt­li­nie ver­lie­he­nen An­spruch aus­zuüben (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, 49, Slg. 2009, I-179). Der EuGH hat später ergänzend fest­ge­stellt, dass ein Recht auf ein un­be­grenz­tes An­sam­meln von Ansprüchen auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub aus meh­re­ren Be­zugs­zeiträum­en, die während ei­nes sol­chen Zeit­raums der Ar­beits­unfähig­keit er­wor­ben wur­den, nicht mehr dem Zweck des An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ent­spre­chen würde (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 30, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7). Der An­spruch ei­nes während meh­re­rer Be­zugs­zeiträume in Fol­ge ar­beits­unfähi­gen Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub könne den Zweck­be­stim­mun­gen des Ur­laubs nur in­so­weit ent­spre­chen, als der Über­trag ei­ne ge­wis­se zeit­li­che Gren­ze nicht über­schrei­te. Das na­tio­na­le Recht könne da­her Über­tra­gungs­zeiträume vor­se­hen, an de­ren En­de auch bei fort­be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit der Ur­laubs­an­spruch ent­fal­le. Ein sol­cher Über­tra­gungs­zeit­raum müsse die Dau­er des Be­zugs­zeit­raums, für den er gewährt wer­de, deut­lich über­schrei­ten (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Nei­del] Rn. 41, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 9). Bei der Fest­le­gung der Länge sei ei­ner­seits zu berück­sich­ti­gen, dass je­der Über­tra­gungs­zeit­raum den spe­zi­fi­schen Umständen Rech­nung tra­gen müsse, in de­nen sich ein Ar­beit­neh­mer be­fin­de, der während meh­re­rer Be­zugs­zeiträume in Fol­ge ar­beits­unfähig sei. Die­ser Zeit­raum müsse da­her für den Ar­beit­neh­mer ins­be­son­de­re die Möglich­keit gewähr­leis­ten, bei Be­darf über Er­ho­lungs­zeiträume zu verfügen, die länger­fris­tig ge­staf­felt und ge­plant wer­den so­wie verfügbar sein können (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] aaO). An­der­seits müsse der Über­tra­gungs­zeit­raum den Ar­beit­ge­ber vor der Ge­fahr der An­samm­lung von zu lan­gen Ab­we­sen­heits­zeiträum­en und den Schwie­rig­kei­ten schützen, die sich dar­aus für die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­ge­ben können (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 39, aaO).
b

b) Nach der Schultz-Hoff-Ent­schei­dung des EuGH hat der Se­nat an­ge­nom­men, der An­spruch auf Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Ur­laubs erlösche nicht,
 

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wenn der Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ge­nann­ten Über­tra­gungs­zeit­raums er­krankt und des­halb ar­beits­unfähig ist, und hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nach den Vor­ga­ben des Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie in der Aus­le­gung des EuGH in der Schultz-Hoff-Ent­schei­dung richt­li­ni­en­kon­form aus­ge­legt bzw. fort­ge­bil­det (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57 ff., BA­GE 130, 119).

cc) Nun­mehr hat der EuGH in der KHS-Ent­schei­dung sei­ne Schluss­fol­ge­rung im Schultz-Hoff-Ur­teil, dass ei­ne na­tio­na­le Be­stim­mung, mit der ein Über­tra­gungs­zeit­raum fest­ge­legt wird, nicht das Erlöschen des An­spruchs des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub vor­se­hen kann, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht tatsächlich die Möglich­keit hat­te, die­sen An­spruch aus­zuüben, aus­drück­lich „nu­an­ciert“ (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 28, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7). Er hat er­kannt, dass Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie da­hin aus­zu­le­gen ist, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten nicht ent­ge­gen­steht, die die Möglich­keit für ei­nen während meh­re­rer Be­zugs­zeiträume in Fol­ge ar­beits­unfähi­gen Ar­beit­neh­mer, Ansprüche auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub an­zu­sam­meln, da­durch ein­schränken, dass sie ei­nen Über­tra­gungs­zeit­raum von 15 Mo­na­ten vor­se­hen, nach des­sen Ab­lauf der An­spruch auf be­zahl­ten Ur­laub er­lischt (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 44, aaO). An­ge­sichts die­ser geänder­ten Recht­spre­chung des EuGH ist die Fra­ge in Recht­spre­chung (Hes­si­sches LAG 7. Fe­bru­ar 2012 - 19 Sa 818/11 - Re­vi­si­on anhängig un­ter - 9 AZR 305/12 -; LAG Hamm 12. Ja­nu­ar 2012 - 16 Sa 1352/11 - Re­vi­si­on anhängig un­ter - 9 AZR 232/12 -; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 21. De­zem­ber 2011 - 10 Sa 19/11 - Re­vi­si­on anhängig un­ter - 9 AZR 225/12 -) und Li­te­ra­tur (vgl. nur Bau­er/von Me­dem NZA 2012, 113, 115 f.; Gehl­haar NJW 2012, 271, 273 f.; Pötters/Stie­bert NJW 2012, 1034, 1037; Schinz RdA 2012, 181, 184; Bay­reu­ther DB 2011, 2848, 2849; Fran­zen NZA 2011, 1403, 1405; Forst Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7) un­ter­schied­lich be­ant­wor­tet wor­den, ob auch nach der „nu­an­cier­ten“ Recht­spre­chung des EuGH an ei­ner zeit­lich nicht be­grenz­ten An­samm­lung von Ur­laubs­ansprüchen bei lang an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit fest­zu­hal­ten sei. Erörtert wur­de, ob

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auf­grund der Er­kennt­nis des EuGH in der KHS-Ent­schei­dung, dass die Ar­beits­zeit­richt­li­nie nur ei­nen Über­tra­gungs­zeit­raum ver­langt, der die Dau­er des Be­zug­zeit­raums deut­lich über­schrei­tet (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO), und ein Über­tra­gungs­zeit­raum von 15 Mo­na­ten die­se Vor­aus­set­zung bei ei­nem Be­zugs­zeit­raum von ei­nem Jahr erfüllt, § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG uni­ons­rechts­kon­form so aus­ge­legt wer­den kann oder muss, dass die­se Vor­schrift auch die Min­des­t­ur­laubs­ansprüche bei lang an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit be­grenzt. Dis­ku­tiert wur­de auch, ob der Wort­laut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG („drei Mo­na­te“) auf­grund der Bin­dung der Ge­rich­te an Recht und Ge­setz (Art. 20 Abs. 3 GG) ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung und zeit­li­chen Be­gren­zung der ge­setz­li­chen Ur­laubs­ansprüche bei Dau­er­er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers ent­ge­gen­steht (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 20; Schinz RdA 2012, 181, 185; Suckow/Klo­se JbAr­bR Bd. 49 S. 59, 73). Letz­te­res ist nicht der Fall. Ei­ne mo­di­fi­zier­te uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist nach der mo­di­fi­zier­ten Recht­spre­chung des EuGH in der KHS-Ent­schei­dung ge­bo­ten.

(1) Ein­zel­staat­li­che Nor­men sind im Verhält­nis zu ei­nem pri­va­ten Ar­beit­ge­ber wie der Be­klag­ten al­ler­dings grundsätz­lich un­an­ge­wen­det zu las­sen, wenn das na­tio­na­le Recht ge­gen das Primärrecht der Uni­on verstößt (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 53, BA­GE 130, 119). Der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ist auch in Art. 31 Abs. 2 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on aus­drück­lich ver­an­kert, der von Art. 6 Abs. 1 EUV der glei­che recht­li­che Rang wie den Verträgen zu­er­kannt wird (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 37, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7). Die­se Rechts­la­ge führt vor­lie­gend je­doch nicht da­zu, dass die Be­fris­tung des Ur­laubs­an­spruchs in § 7 Abs. 3 BUrlG im Fal­le ei­ner Dau­er­er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers nicht berück­sich­tigt wer­den darf. Dies folgt hier be­reits aus dem Um­stand, dass die Grund­rech­te­char­ta erst mit dem In­kraft­tre­ten des Ver­trags von Lis­sa­bon am 1. De­zem­ber 2009 den Rang von Primärrecht er­hielt. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en war zu die­sem Zeit­punkt be­reits be­en­det.
 

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(2) Un­abhängig da­von stellt sich die Fra­ge, ob ei­ne na­tio­na­le Be­stim­mung we­gen ih­rer Un­ver­ein­bar­keit mit dem Uni­ons­recht un­an­ge­wen­det blei­ben muss, nur dann, wenn ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung nicht möglich ist (EuGH 24. Ja­nu­ar 2012 - C-282/10 - [Do­m­in­guez] Rn. 23, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 8; vgl. Wißmann FS Be­p­ler S. 649, 654). § 7 Abs. 3 BUrlG kann und muss uni­ons­rechts­kon­form aus­ge­legt wer­den (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57, BA­GE 130, 119). Ermöglicht es das na­tio­na­le Recht durch An­wen­dung sei­ner Aus­le­gungs­me­tho­den, ei­ne in­ner­staat­li­che Be­stim­mung so aus­zu­le­gen, dass ei­ne Kol­li­si­on mit ei­ner an­de­ren Norm in­ner­staat­li­chen Rechts ver­mie­den wird, sind die na­tio­na­len Ge­rich­te ver­pflich­tet, die glei­chen Me­tho­den an­zu­wen­den, um das von der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 58 mwN, aaO; vgl. auch EuGH 24. Ja­nu­ar 2012 - C-282/10 - [Do­m­in­guez] Rn. 24 mwN, aaO). Meh­re­re mögli­che Aus­le­gungs­me­tho­den sind da­her hin­sicht­lich des Richt­li­ni­en­ziels bestmöglich an­zu­wen­den im Sin­ne ei­nes Op­ti­mie­rungs­ge­bots (BVerfG 26. Sep­tem­ber 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 46, NJW 2012, 669). Die­se Ver­pflich­tung be­steht auch dann, wenn die na­tio­na­len Ge­rich­te die Reich­wei­te der in­ner­staat­li­chen Be­stim­mung zu die­sem Zweck ein­schränken müssen (BAG 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 25 mwN zur Rspr. des EuGH, BA­GE 132, 247; Gall­ner FS Et­zel S. 155, 163). Er­geb­nis der rich­ter­li­chen Rechts­an­wen­dung kann da­bei auch die Fest­le­gung ei­ner kon­kre­ten Zahl sein (vgl. zur Zahl von 15 Über­hang­man­da­ten: BVerfG 25. Ju­li 2012 - 2 BvE 9/11 ua - Rn. 144).

(3) Al­ler­dings un­ter­liegt der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts Schran­ken. Die Pflicht zur Ver­wirk­li­chung ei­nes Richt­li­ni­en­ziels im Aus­le­gungs­weg fin­det zu­gleich ih­re Gren­zen an dem nach in­ner­staat­li­cher Rechts­tra­di­ti­on me­tho­disch Er­laub­ten (BVerfG 26. Sep­tem­ber 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47, NJW 2012, 669). Sie darf nicht als Grund­la­ge für ei­ne Aus­le­gung con­tra le­gem des na­tio­na­len Rechts die­nen (EuGH 24. Ja­nu­ar 2012 - C-282/10 - [Do­m­in­guez] Rn. 25 mwN, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 8; BAG 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 26, BA­GE 132, 247). Ob und in­wie­weit das in­ner­staat­li­che Recht ei­ne ent­sp­re-
 

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chen­de richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung zulässt, können nur in­ner­staat­li­che Ge­rich­te be­ur­tei­len (BVerfG 26. Sep­tem­ber 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47 f., NJW 2012, 669).

c) In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG uni­ons­rechts­kon­form so aus­zu­le­gen, dass ge­setz­li­che Ur­laubs­ansprüche vor Ab­lauf ei­nes Zeit­raums von 15 Mo­na­ten nach dem En­de des Ur­laubs­jah­res nicht erlöschen, wenn der Ar­beit­neh­mer aus ge­sund­heit­li­chen Gründen an sei­ner Ar­beits­leis­tung ge­hin­dert war. Sie ge­hen je­doch mit Ab­lauf des 31. März des zwei­ten Fol­ge­jah­res un­ter. Dies gilt auch bei fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit. Ein sol­cher Über­tra­gungs­zeit­raum von 15 Mo­na­ten wur­de vom EuGH als uni­ons­rechts­kon­form ge­bil­ligt, so­dass es kei­ner Ein­lei­tung ei­nes Ver­fah­rens nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Aus­le­gung der Ar­beits­zeit­richt­li­nie be­darf. Da­bei ist klar­zu­stel­len, dass sich die Länge des Über­tra­gungs­zeit­raums von 15 Mo­na­ten nicht zwin­gend aus dem Uni­ons­recht er­gibt. Der Ge­setz­ge­ber wäre nicht ge­hin­dert, ei­nen an­de­ren Über­tra­gungs­zeit­raum fest­zu­set­zen, der le­dig­lich deut­lich länger sein müss­te als der Be­zugs­zeit­raum. Ein sol­ches Tätig­wer­den des Ge­setz­ge­bers ist in der Li­te­ra­tur viel­fach ge­for­dert wor­den (vgl. Bau­er/von Me­dem NZA 2012, 113, 116 f.; Düwell ju­ris­PR-ArbR 16/2012 Anm. 3; Fran­zen NZA 2011, 1403, 1404 f.) - bis­lang oh­ne Er­folg.

aa) Ei­ne sol­che uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung ent­spricht dem vom Ge­setz­ge­ber mit der Re­ge­lung in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ver­folg­ten Zweck, wenn die Zie­le des Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie und der re­gelmäßig an­zu­neh­men­de Wil­le des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers zur ord­nungs­gemäßen Um­set­zung von Richt­li­ni­en berück­sich­tigt wer­den (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59 mwN, BA­GE 130, 119). Da­bei kann da­hin­ste­hen, in­wie­weit rechts­me­tho­disch an der klas­si­schen Un­ter­schei­dung zwi­schen Aus­le­gung und Rechts­fort­bil­dung fest­zu­hal­ten ist (kri­tisch zur Wort­laut­gren­ze: Pötters/Chris­ten­sen JZ 2011, 387, 389 ff.; kri­tisch zur richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung: Ka­man­ab­rou SAE 2009, 233, 234 ff.; Höpfner Anm. AP BUrlG § 11 Nr. 65). Auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt geht da­von aus, dass der Wort­laut im Re­gel­fall kei­ne star­re Aus­le­gungs­gren­ze zieht und zählt zu den

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an­er­kann­ten Me­tho­den der Aus­le­gung von Ge­set­zen auch die te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on (BVerfG 26. Sep­tem­ber 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 57, NJW 2012, 669). Ent­schei­dend ist, dass sich we­der aus dem Wort­laut der Norm noch aus den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zum BUrlG ein ein­deu­ti­ger Wil­le des Ge­setz­ge­bers er­gibt, den Ur­laubs­an­spruch auch dann zum En­de des Ur­laubs­jah­res und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ge­nann­ten Über­tra­gungs­zeit­raums erlöschen zu las­sen, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund von Krank­heit nicht da­zu in der La­ge war, den Ur­laub in An­spruch zu neh­men. Es ist eben­so möglich, dass der Ge­setz­ge­ber den Fall nicht im Au­ge hat­te, dass die Ver­wirk­li­chung des Ur­laubs im Ka­len­der­jahr und im Über­tra­gungs­zeit­raum we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht möglich ge­we­sen ist (vgl. BAG 13. No­vem­ber 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BA­GE 22, 211).

bb) In­so­fern ge­bie­tet der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung ei­ne weit­ge­hen­de Rück­kehr zum Aus­le­gungs­er­geb­nis der frühe­ren Recht­spre­chung zu § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG (BAG 13. No­vem­ber 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BA­GE 22, 211; zur Ähn­lich­keit die­ser Rspr. mit der Rspr. des EuGH: vgl. Pol­zer Die Be­fris­tung des Ur­laubs­an­spruchs auf das Ka­len­der­jahr S. 21). Da­nach ver­fiel der Ur­laubs­an­spruch nicht, wenn der Ar­beit­neh­mer in­fol­ge lang an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit ge­hin­dert war, den Ur­laub vor Ab­lauf des Ka­len­der­jah­res bzw. des Über­tra­gungs­zeit­raums zu neh­men. Viel­mehr wur­de § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG so aus­ge­legt, dass der Ur­laub im Fal­le der Unmöglich­keit der Ur­laubs­ver­wirk­li­chung im Ka­len­der­jahr in­fol­ge lang an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit auf das fol­gen­de Ka­len­der­jahr oh­ne Be­schränkung auf die Drei­mo­nats­frist des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG über­geht. Dem­ent­spre­chend hat der Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 9. Au­gust 2011 (- 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125) be­reits klar­ge­stellt, dass zum Ur­laubs­an­spruch nicht nur der je­weils neu­es­te, am 1. Ja­nu­ar ei­nes je­den Ka­len­der­jah­res ent­ste­hen­de An­spruch gehört, son­dern auch der in­fol­ge der Über­tra­gung hin­zu­tre­ten­de, noch zu erfüllen­de An­spruch aus dem Vor­jahr. Auf die­se ku­mu­lie­ren­de Wei­se wächst der Ur­laubs­an­spruch an. Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG be­steht nur die Be­son­der­heit, dass der Ar­beit­ge­ber im In­ter­es­se ei­ner zeit­na­hen Er­ho­lung den An­teil des Ur­laubs­an­spruchs, der vor dem lau­fen­den Ur-

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laubs­jahr ent­stan­den ist, in­ner­halb des ers­ten Quar­tals gewähren muss. Geht der aus dem Vor­jahr über­tra­ge­ne Ur­laubs­an­spruch trotz Ab­laufs des Über­tra­gungs­zeit­raums - et­wa we­gen an­dau­ern­der krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers - nicht un­ter, ist die­ser Teil des Ur­laubs­an­spruchs ge­genüber dem Teil, den der Ar­beit­neh­mer zu Be­ginn des ak­tu­el­len Ur­laubs­jah­res er­wor­ben hat, nicht pri­vi­le­giert. Er un­ter­liegt dem Fris­ten­re­gime des § 7 Abs. 3 BUrlG (BAG 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 425/10 - aaO). So­weit in der Ver­gan­gen­heit of­fen­ge­las­sen wur­de, ob der über­tra­ge­ne Ur­laubs­an­spruch am En­de des Jah­res im Fal­le fort­be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit un­ter­geht (BAG 13. No­vem­ber 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BA­GE 22, 211; vgl. auch 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 11, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 18; 13. De­zem­ber 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 20), ist die­se Fra­ge zu ver­nei­nen.

(1) Dies er­gibt sich zum ei­nen be­reits aus der An­wend­bar­keit des § 7 Abs. 3 BUrlG - ins­be­son­de­re des Sat­zes 2 - auf den über­tra­ge­nen Ur­laub (vgl. Bau­er/von Me­dem NZA 2012, 113, 116 un­ter Hin­weis auf § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG). We­gen des (wei­ter­hin) vor­lie­gen­den Grun­des in der Per­son des Ar­beit­neh­mers wird der Ur­laubs­an­spruch (er­neut) über­tra­gen, dies­mal in das - vom Ur­laubs­jahr aus be­trach­tet - übernächs­te Ka­len­der­jahr.

(2) Zum an­de­ren steht ei­nem Un­ter­gang des in das Fol­ge­jahr über­tra­ge­nen Ur­laubs­an­spruchs der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung ent­ge­gen.

(a) Nach der Recht­spre­chung des EuGH folgt aus Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie, dass ein Über­tra­gungs­zeit­raum die Dau­er des Be­zugs­zeit­raums, für den er gewährt wird, deut­lich über­schrei­ten muss (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Nei­del] Rn. 41, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 9). Der Be­zugs­zeit­raum ist nach dem BUrlG das Ka­len­der­jahr. Würde der über­tra­ge­ne Ur­laub be­reits am En­de des Fol­ge­jah­res ver­fal­len, würde der Über­tra­gungs­zeit­raum
 

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nur dem Be­zugs­zeit­raum ent­spre­chen, die­sen aber nicht deut­lich über­schrei­ten. Die­se Rechts­fra­ge war be­reits mehr­fach Ge­gen­stand der Aus­le­gung durch den EuGH (ac­te éclairé). Ei­ne er­neu­te Vor­la­ge die­ser Rechts­fra­ge nach Art. 267 AEUV ist nicht ge­bo­ten (vgl. jüngst BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 30).

(b) Art. 9 des Übe­r­ein­kom­mens Nr. 132 der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (IAO) über den be­zahl­ten Jah­res­ur­laub vom 24. Ju­ni 1970 (vgl. BGBl. II 1975 S. 746) ge­bie­tet kei­ne eu­ro­pa­rechts­wid­ri­ge Aus­le­gung des § 7 Abs. 3 BUrlG im Sin­ne ei­nes (teil­wei­sen) Erlöschens des über­tra­ge­nen Ur­laubs 12 Mo­na­te nach Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res (aA Düwell ju­ris­PR-ArbR 16/2012 Anm. 3). Nach die­ser Re­ge­lung ist der in Art. 8 Abs. 2 des Übe­r­ein­kom­mens ge­nann­te un­un­ter­bro­che­ne Teil des be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs spätes­tens ein Jahr und der übri­ge Teil des be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs spätes­tens 18 Mo­na­te nach Ab­lauf des Jah­res, für das der Ur­laubs­an­spruch er­wor­ben wur­de, zu gewähren und zu neh­men. Die Be­stim­mun­gen des IAO-Übe­r­ein­kom­mens Nr. 132 sind je­doch kei­ne un­mit­tel­bar an­wend­ba­ren völker­recht­li­chen Nor­men (BAG 7. De­zem­ber 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 der Gründe, BA­GE 75, 171; vgl. auch 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 23, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; Po­wietz­ka/Rolf BUrlG § 1 Rn. 16; ErfK/Gall­ner § 7 BUrlG Rn. 35 mwN). Durch das Zu­stim­mungs­ge­setz ist das IAO-Übe­r­ein­kom­men Nr. 132 nicht in­ner­staat­li­ches Recht in dem Sin­ne ge­wor­den, dass sei­ne Vor­schrif­ten nor­ma­tiv auf al­le Ar­beits­verhält­nis­se in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ein­wir­ken mit der Fol­ge, dass die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen ent­ge­gen­ste­hen­de ge­setz­li­che oder kol­lek­tiv-recht­li­che Be­stim­mun­gen oder ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen nicht zu be­ach­ten ha­ben oder zu­min­dest völker­rechts­freund­lich aus­zu­le­gen ha­ben (BAG 7. De­zem­ber 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 b der Gründe, aaO). Ins­be­son­de­re ist die durch die Ra­ti­fi­zie­rung be­gründe­te Bin­dung nicht der­art, dass sie die Bin­dung an das Uni­ons­recht außer Kraft set­zen könn­te. Der EuGH hat bei sei­ner Aus­le­gung des Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie die in Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übe­r­ein­kom­mens Nr. 132 ent­hal­te­ne zwölf­mo­na­ti­ge Frist berück­sich­tigt (EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 41 f., AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7)
 

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und ist den­noch zu dem Er­geb­nis ge­langt, der Über­tra­gungs­zeit­raum müsse deut­lich länger als 12 Mo­na­te sein. Hier­an sieht sich der Se­nat we­gen Art. 23 GG, Art. 267 AEUV ge­bun­den.

Es kann da­her of­fen­blei­ben, ob Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übe­r­ein­kom­mens Nr. 132 den Fall der Unmöglich­keit der In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs über­haupt er­fasst und ob die­ser Vor­schrift die Ver­pflich­tung zu ent­neh­men ist, dass der Ur­laubs­an­spruch nach ei­nem be­stimm­ten Zeit­raum un­ter­ge­hen muss (in die­sem Sin­ne: BAG 7. De­zem­ber 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 c der Gründe, BA­GE 75, 171). Die Be­fris­tung des Ur­laubs­an­spruchs ist ein vom deut­schen Ge­setz­ge­ber gewähl­tes Mit­tel, um den Ar­beit­neh­mer da­zu an­zu­hal­ten, den Ur­laubs­an­spruch zeit­nah zum Ur­laubs­jahr gel­tend zu ma­chen. Im IAO-Übe­r­ein­kom­men Nr. 132 ist die­ses Mit­tel nicht vor­ge­ge­ben. Art. 14 des Übe­r­ein­kom­mens schreibt nur vor, dass mit der Art der Durchführung des Übe­r­ein­kom­mens im Ein­klang ste­hen­de wirk­sa­me Maßnah­men zu tref­fen sind, um die ord­nungs­gemäße An­wen­dung und Durch­set­zung der Vor­schrif­ten oder Be­stim­mun­gen über den be­zahl­ten Ur­laub „durch ei­ne an­ge­mes­se­ne Auf­sicht oder durch sons­ti­ge Mit­tel“ zu gewähr­leis­ten.

cc) Be­steht die Ar­beits­unfähig­keit auch am 31. März des zwei­ten auf das Ur­laubs­jahr fol­gen­den Jah­res fort, so verfällt der Ur­laubs­an­spruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Der in das Fol­ge­jahr über­tra­ge­ne Ur­laub un­ter­liegt dem Fris­ten­re­gime des § 7 Abs. 3 BUrlG (BAG 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125). Ei­ne er­neu­te Pri­vi­le­gie­rung des be­reits ein­mal über­tra­ge­nen Ur­laubs ist eu­ro­pa­recht­lich nicht ge­bo­ten. So­weit der Se­nat (24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59, BA­GE 130, 119) auf­grund der Schluss­fol­ge­run­gen des EuGH in der Schultz-Hoff-Ent­schei­dung an­ge­nom­men hat, dass Ur­laubs­ansprüche bei fort­be­ste­hen­der Krank­heit un­abhängig von der Länge des Zeit­raums der Unmöglich­keit der In­an­spruch­nah­me zu kei­nem Zeit­punkt ver­fal­len, hält der Se­nat nach der „Nu­an­cie­rung“ der Recht­spre­chung des EuGH und der Er­kennt­nis des Ge­richts­hofs in der KHS-Ent­schei­dung, dass ein Recht des Ar­beit­neh­mers, der während meh­re­rer Be­zugs­zeiträume in Fol­ge ar­beits­unfähig ist, un­be­grenzt al­le während des Zeit­raums sei­ner Ab­we­sen­heit

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von der Ar­beit er­wor­be­nen Ansprüche auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub an­zu­sam­meln, nicht mehr dem Zweck des An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ent­spre­chen würde, dar­an nicht fest. Verfällt der auf­recht­er­hal­te­ne Ur­laub nach na­tio­na­lem Recht ent­spre­chend § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG am 31. März des zwei­ten auf das Ur­laubs­jahr fol­gen­den Jah­res, mit­hin 15 Mo­na­te nach dem En­de des Be­zugs­zeit­raums, be­darf es kei­ner Klärung der Fra­ge, ob uni­ons-recht­lich auch ein kürze­rer Über­tra­gungs­zeit­raum von zB 13 oder 14 Mo­na­ten zulässig wäre (zu die­ser Fra­ge: vgl. Forst Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7).

dd) Ei­ne wei­te­re Re­duk­ti­on des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist we­der nach na­tio­na­lem Recht noch nach Uni­ons­recht ge­bo­ten. Der Ge­setz­ge­ber hat den Ur­laub in §§ 1, 13 Abs. 1 BUrlG grundsätz­lich un­ab­ding­bar an das Ur­laubs­jahr ge­bun­den (vgl. BAG 26. Ju­ni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BA­GE 22, 85). Selbst dann, wenn ei­ne Über­tra­gung aus­nahms­wei­se ge­stat­tet ist, muss der Ur­laub in en­gem zeit­li­chen An­schluss an das Ka­len­der­jahr durch­geführt wer­den. Aus §§ 1, 7 Abs. 3 BUrlG er­gibt sich in­so­fern das Ge­bot der zeit­na­hen Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs (BAG 21. Ju­ni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b bb der Gründe, AP In­sO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Das Bedürf­nis nach ur­laubs­gemäßer Er­ho­lung ver­rin­gert sich auch, je mehr sich der zeit­li­che Ab­stand zum Ent­ste­hungs­jahr des Ur­laubs ver­größert (vgl. BAG 21. Ju­li 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15). Darüber hin­aus ist das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner zeit­li­chen Be­gren­zung der Ur­laubs­ansprüche an­zu­er­ken­nen. Ei­ne sol­che Be­gren­zung kann auch im In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers lie­gen. Muss ein Ar­beit­ge­ber im Fal­le ei­ner Dau­er­er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers nicht mit ei­ner un­be­grenz­ten An­samm­lung von Ur­laubs­ansprüchen rech­nen, wird er in al­ler Re­gel trotz der lang an­hal­ten­den Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers eher zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­reit sein und von ei­ner Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses Ab­stand neh­men.

d) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze ver­fiel der im Jahr 2005 ent­stan­de­ne Ur­laub am 31. März 2007, der im Jahr 2006 ent­stan­de­ne Ur­laub am

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31. März 2008 und der im Jahr 2007 ent­stan­de­ne Ur­laub am 31. März 2009. Der Ur­laub aus die­sen Jah­ren ist we­gen sei­nes Ver­falls nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ab­zu­gel­ten.

II. Oh­ne Er­folg rügt die Be­klag­te, sie sei nicht ver­pflich­tet, den ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub und den der Kläge­rin zu­ste­hen­den Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laub aus den Jah­ren 2008 und 2009 im Um­fang von ins­ge­samt 31 Ur­laubs­ta­gen gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit ins­ge­samt 3.919,95 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen ab­zu­gel­ten. Darüber, dass ein Ur­laubs­tag mit 126,45 Eu­ro brut­to ab­zu­gel­ten ist, be­steht kein Streit.

1. Der im Jahr 2008 er­wor­be­ne ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch von ins­ge­samt 25 Ur­laubs­ta­gen ver­fiel nicht mit Ab­lauf des 31. März 2009. Dies folgt schon aus § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TVöD, wo­nach der Ur­laub, der we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht bis zum 31. März an­ge­tre­ten wer­den kann, bis zum 31. Mai an­zu­tre­ten ist. Die­se zu­guns­ten der Beschäftig­ten von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ab­wei­chen­de Re­ge­lung verstößt nicht ge­gen die Re­ge­lung in § 13 Abs. 1 BUrlG. Die Vor­aus­set­zung, dass der Ur­laub von der Kläge­rin we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht an­ge­tre­ten wer­den konn­te, ist erfüllt. Die Be­klag­te hat selbst be­haup­tet, dass die Kläge­rin im Jahr 2008 und darüber hin­aus bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31. März 2009 auf­grund ih­rer ge­sund­heit­li­chen Kon­sti­tu­ti­on nicht in der La­ge war, ih­re Ar­beits­kraft für die ver­trags­gemäße Tätig­keit an­zu­bie­ten. Die Kläge­rin be­an­sprucht auch mit Recht die Ab­gel­tung des im Jahr 2009 ent­stan­de­nen an­tei­li­gen ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs von fünf Ur­laubs­ta­gen und des an­tei­li­gen Zu­satz­ur­laubs von ei­nem Tag, so­dass die Be­klag­te ins­ge­samt 31 Ur­laubs­ta­ge mit je­weils 126,45 Eu­ro brut­to ab­zu­gel­ten hat und des­halb zur Zah­lung von 3.919,95 Eu­ro brut­to zu ver­ur­tei­len war.

2. Die Zins­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Es ist nicht fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin die Be­klag­te zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt bezüglich der Ur­laubs­ab­gel­tung iSd. § 286 Abs. 1 BGB durch ei­ne Mah­nung in Ver­zug ge­setzt hat. Aus § 7 Abs. 4 BUrlG folgt nur das Ent­ste­hen des Ab­gel­tungs­an­spruchs mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (BAG 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 17, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 18). Für die Leis­tung der
 

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Ab­gel­tung ist da­mit je­doch nicht iSd. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt. So­weit der Se­nat in der Ver­gan­gen­heit an­ge­nom­men hat, der Ar­beit­ge­ber ge­ra­te oh­ne Wei­te­res be­reits mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Ver­zug, hält er dar­an nicht mehr fest.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. 

Brühler 

Krasshöfer 

Klo­se

Mat­thi­as Dip­per 

Neu­mann