BAG, Ur­teil vom 09.06.2016, 6 AZR 405/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 405/15
8 Sa 1534/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
9. Ju­ni 2016

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. Ju­ni 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krum­bie­gel so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Wol­lensak und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Klar für Recht er­kannt:

 

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 29. Ju­ni 2015 - 8 Sa 1534/14 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung des be­klag­ten In­sol­venz­ver­wal­ters.

Die Kläge­rin war bei der Fir­ma D GmbH & Co. KG (im Fol­gen­den Schuld­ne­rin) seit dem 1. Ju­li 1992 als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­te­rin beschäftigt. Bei der Schuld­ne­rin war ein Be­triebs­rat ge­bil­det. Mit Be­schluss des In­sol­venz­ge­richts vom 1. De­zem­ber 2013 wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Die­ser be­schloss um­ge­hend die Still­le­gung des Be­triebs und in­for­mier­te hier-über den Be­triebs­rat. Am 4., 12. und 19. De­zem­ber 2013 fan­den Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich statt. Am 19. De­zem­ber 2013 wur­de der Text des In­ter­es­sen­aus­gleichs aus­for­mu­liert und dem Ver­tre­ter des Be­triebs­rats zu­ge­lei­tet. Die­ser bestätig­te am 20. De­zem­ber 2013, dass der In­ter­es­sen­aus­gleich mit die­sem In­halt ab­ge­schlos­sen wer­den könne. Am 23. De­zem­ber 2013 wur­de der In­ter­es­sen­aus­gleich un­ter­zeich­net. Er lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:

„Präam­bel

...

Ei­ne Auf­recht­er­hal­tung der Pro­duk­ti­on ist an­ge­sichts der Umsätze ... nicht möglich. Vor die­sem Hin­ter­grund hat der In­sol­venz­ver­wal­ter mit Zu­stim­mung des vorläufi­gen Gläubi­ger­aus­schus­ses am 01.12.2013 die Be­triebs­still­le­gung des Un­ter­neh­mensträgers D im Gan­zen be­schlos­sen.

 

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...

§ 2 Un­ter­neh­me­ri­sche Maßnah­men

(1) Ge­gen­stand des In­ter­es­sen­aus­glei­ches ist die Still­le­gungs­ent­schei­dung des In­sol­venz­ver­wal­ters am 01.12.2013, den Be­trieb des Un­ter­neh­mensträgers D am Stand­ort in A zu schließen.

(2) Durch die Be­triebs­still­le­gung ent­fal­len al­le Ar­beits-plätze in sämt­li­chen Be­triebs­tei­len spätes­tens zum 28.02.2014. ...
Die Aus­lauf­pro­duk­ti­on- und Ab­wick­lungs­ar­bei­ten, die bis spätes­tens zum 28. Fe­bru­ar 2014 ab­ge­schlos­sen sein wer­den, wer­den mit Aus­lauf der Pro­duk­ti­on von zur­zeit 90 Mit­ar­bei­tern und 20 Aus­zu­bil­den­den durch­geführt. Sämt­li­che übri­gen Mit­ar­bei­ter von ins­ge­samt 257 der D sind vom In­sol­venz­ver­wal­ter be­reits frei­ge­stellt wor­den. ...

(3) Dem­ent­spre­chend wird der In­sol­venz­ver­wal­ter sämt­li­chen Mit­ar­bei­tern des Be­trie­bes der D be­triebs­be­dingt kündi­gen.

§ 3 Durchführung des Per­so­nal­ab­baus

(1) Der In­sol­venz­ver­wal­ter wird sämt­li­che bei der D beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter durch be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen ent­las­sen. Die Ent­las­sun­gen wer­den un­ter Ein­hal­tung der je­weils gel­ten­den Kündi­gungs­fris­ten i. V. m. § 113 In­sO durch­geführt. ...

(2) Die Par­tei­en die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs sind sich darüber ei­nig, dass die Kündi­gun­gen erst ab der 52. Ka­len­der­wo­che 2013, ab dem 27.12.2013 zu­ge­stellt wer­den sol­len.

...

§ 4 Kündi­gung der Ar­beits­verhält­nis­se

4. 1. Na­mens­lis­te gem. §§ 1 Abs. 5 KSchG, 125 In­sO, 111 Be­trVG

Die zu kündi­gen­den Mit­ar­bei­ter der D wer­den in der die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich als An­la­ge 1 bei­gefügten Na­mens­lis­te, die voll­in­halt­lich Be­stand­teil des In­ter­es­sen­aus­gleichs ist, na­ment­lich be­nannt. Die So­zi­al­da­ten sämt­li­cher Mit­ar­bei­ter so­wie Kündi­gungs­fris­ten sind in der Na­mens­lis­te ent­hal­ten. Der Be­triebs­rat bestätigt die Vollständig­keit der Na­mens­lis­te. ...

 

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Im Zu­ge der Be­triebsände­rung wer­den die be­trof­fe­nen Ar­beits­verhält­nis­se nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs zum in §§ 2, 3 vor­her ge­nann­ten Zeit­punkt un­verzüglich un­ter Be­ach­tung der je­weils ein­zu­hal­ten­den Kündi­gungs­fris­ten aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen gekündigt. So­weit für den Aus­spruch der Kündi­gung Zu­stim­mung von Behörden ein­ge­holt wer­den muss (z. B. nach SGB IX, BEEG, MuSchG) wer­den die­se vor Aus­spruch der Kündi­gung vom In­sol­venz­ver­wal­ter ein­ge­holt.

4.2 So­zi­al­aus­wahl

Da es sich um ei­ne ein­heit­li­che Sch­ließung des Be­trie­bes der D zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt han­delt und al­le Mit­ar­bei­ter des Be­triebs ein­heit­lich be­trof­fen sind, ist ei­ne So­zi­al­aus­wahl nicht er­for­der­lich.

...

§ 8 Anhörung des Be­triebs­ra­tes gem. § 102 Be­trVG

Im Hin­blick auf die be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen der Mit­ar­bei­ter be­steht Ei­nig­keit zwi­schen den Par­tei­en darüber, dass der Be­triebs­rat im Rah­men der In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen gem. § 102 Be­trVG un­ter­rich­tet und be­tei­ligt wor­den ist. ...
Der Be­triebs­rat bestätigt, im Rah­men der Erörte­rung und zur Er­stel­lung der Na­mens­lis­te, An­la­ge 1 zu die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich, zu al­len Kündi­gun­gen ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den zu sein.
Er erklärt, dass da­mit das Ver­fah­ren gem. § 102 Be­trVG ab­ge­schlos­sen ist.

...

§ 10 Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Kündi­gungs­schutz­ge­setz

Der Be­triebs­rat wur­de im Rah­men der Ver­hand­lun­gen zu die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich am 04.12.2013 recht­zei­tig und vollständig nach § 17 Abs. 2 Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­ter­rich­tet. So­dann ha­ben In­sol­venz­ver­wal­ter und Be­triebs­rat am 12.12.2013 noch­mals die Möglich­keit be­ra­ten, Ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder ein­zu­schränken und ih­re Fol­gen zu min­dern. Die Be­triebs­par­tei­en sind sich ei­nig, dass den in der An­la­ge 1 zu die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich auf­geführ­ten Mit­ar­bei­tern be­triebs­be­dingt zu kündi­gen ist. ...

 

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Der Be­triebs­rat bestätigt die Be­en­di­gung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens und er­teilt sei­ne Zu­stim­mung ...“

In dem In­ter­es­sen­aus­gleich sind kei­ne An­ga­ben zu den Be­rufs­grup­pen der Ar­beit­neh­mer ent­hal­ten. Die Na­mens­lis­te um­fasst 257 Na­men ein­sch­ließlich des Na­mens der Kläge­rin. Der Be­triebs­rat wur­de mit ge­son­der­tem Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2013 zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin un­ter An­ga­be der So­zi­al­da­ten und Be­zug­nah­me auf das In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­fah­ren an­gehört.

Am 27. De­zem­ber 2013 er­stat­te­te der Be­klag­te for­mu­larmäßig bei der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge. An­ge­zeigt wur­de die Ent­las­sung al­ler 257 Beschäftig­ten. Mit Schrei­ben vom sel­ben Tag kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin zum 31. März 2014. Den Ar­beit­neh­mern mit be­son­de­rem Kündi­gungs­schutz wur­de ab Fe­bru­ar 2014 gekündigt.

Am 17. Ja­nu­ar 2014 er­teil­te die Agen­tur für Ar­beit die Zu­stim­mung zu den an­ge­zeig­ten 257 Ent­las­sun­gen. Ei­ne Verlänge­rung der Sperr­frist nach § 18 Abs. 2 KSchG wur­de nicht vor­ge­nom­men. Die Sperr­frist be­gann am 28. De­zem­ber 2013 und en­de­te am 27. Ja­nu­ar 2014.

Mit ih­rer am 7. Ja­nu­ar 2014 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen die ih­rer An­sicht nach un­wirk­sa­me Kündi­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses ge­wandt. Zur Be­gründung hat sie zu­letzt nur noch ei­ne Ver­let­zung des § 17 Abs. 2 KSchG be­haup­tet. Der Be­triebs­rat sei im Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nicht über die be­trof­fe­nen Be­rufs­grup­pen un­ter­rich­tet wor­den. Ei­ne Hei­lung die­ses Ver­fah­rens­feh­lers sei nicht möglich.

Die Kläge­rin hat da­her be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 27. De­zem­ber 2013 nicht auf­gelöst wor­den ist.

 

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Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die Kündi­gung sei wirk­sam. Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG sei zulässi­ger­wei­se mit dem In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­fah­ren ver­bun­den wor­den. Der Be­triebs­rat sei durch den In­ter­es­sen­aus­gleich vollständig un­ter­rich­tet wor­den. Mit der Mit­tei­lung, dass al­len Mit­ar­bei­tern gekündigt wer­den soll­te, sei dem Be­triebs­rat auch ver­deut­licht wor­den, dass al­le Be­rufs­grup­pen glei­cher­maßen und vollständig be­trof­fen sein soll­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit die­ser ver­folgt die Kläge­rin ih­re Kündi­gungs­schutz­kla­ge wei­ter und hat ergänzend an­geführt, die Kündi­gung der schwer­be­hin­der­ten bzw. die­sen gleich­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer sei nicht in dem er­for­der­li­chen zeit­li­chen Zu­sam­men­hang zur Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­folgt. Den be­trof­fe­nen 26 Beschäftig­ten sei erst ab Fe­bru­ar 2014 gekündigt wor­den.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung vom 27. De­zem­ber 2013 hat das Ar­beits­verhält­nis un­ter Wah­rung der Kündi­gungs­frist des § 113 Satz 2 In­sO zum 31. März 2014 auf­gelöst.

1. Die Kündi­gung ist nicht so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt.

Sie ist durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG be­dingt, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ent­ge­gen-ste­hen. Die Kläge­rin hat zu­letzt nicht mehr in Ab­re­de ge­stellt, dass der Be­klag­te die Still­le­gung des gan­zen Be­triebs und da­mit ei­ne Be­triebsände­rung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG ge­plant hat und dies­bezüglich ein form­wirk­sa­mer In­ter­es­sen­aus­gleich zu­stan­de kam, in dem die zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer na­ment-

 

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lich be­zeich­net sind. Zwi­schen den Par­tei­en steht außer Streit, dass sich der Na­me der Kläge­rin auf der ent­spre­chen­den Lis­te be­fin­det. Die Vor­in­stan­zen ha­ben rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, dass die Kläge­rin die dar­aus gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO fol­gen­de Ver­mu­tung des Kündi­gungs­grun­des nicht wi­der­legt hat (vgl. hier­zu BAG 27. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 520/11 - Rn. 25; 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 17, BA­GE 140, 169). Die Re­vi­si­on er­hebt in­so­weit kei­ne Rügen. Glei­ches gilt bzgl. der nicht zu be­an­stan­den­den Auf­fas­sung der Vor­in­stan­zen, die Kündi­gung sei auch nicht we­gen gro­ber Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO (vgl. hier­zu BAG 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 22 ff., BA­GE 147, 89).

2. Ei­ne Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung folgt nicht aus § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­triebs­rats­anhörung wie das Ar­beits­ge­richt als ord­nungs­gemäß an­ge­se­hen. Dies greift die Re­vi­si­on nicht an. Ein Feh­ler ist auch nicht er­kenn­bar.

3. Die Kündi­gung ist nicht we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 17 KSchG gemäß § 134 BGB nich­tig.

a) Sie ist Teil ei­ner an­zei­ge­pflich­ti­gen Mas­sen­ent­las­sung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Nach § 3 des In­ter­es­sen­aus­gleichs soll­ten sämt­li­che Mit­ar­bei­ter durch be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen ent­las­sen wer­den, wel­che ab dem 27. De­zem­ber 2013 zu­ge­stellt wer­den soll­ten. Dies be­traf 257 Per­so­nen (vgl. § 2 Abs. 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs). Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung der Kläge­rin vom 27. De­zem­ber 2013 gehörte zur ers­ten „Kündi­gungs­wel­le“. Bei den Kündi­gun­gen vom 27. De­zem­ber 2013 han­del­te es sich schon iso­liert be­trach­tet um an­zei­ge­pflich­ti­ge Ent­las­sun­gen iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG, denn der Be­klag­te woll­te da­mit in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen un­strei­tig weit mehr als 10 % der 257 Beschäftig­ten ent­las­sen.

b) Die Kündi­gung der Kläge­rin ist nicht gemäß § 134 BGB nich­tig, weil sie vor Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erklärt wur­de.

 

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aa) § 17 Abs. 1 KSchG ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber bei richt­li­ni­en­kon­for­men Verständ­nis da­zu, die An­zei­ge vor der be­ab­sich­tig­ten Ent­las­sung, das heißt der Kündi­gungs­erklärung, zu er­stat­ten. Die Kündi­gung kann da­her erst erklärt wer­den, wenn die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­folgt ist (vgl. EuGH 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 46 ff., Slg. 2005, I-885; BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 17 ff., BA­GE 117, 281). An­de­ren­falls ist die Kündi­gung nach § 134 BGB nich­tig (vgl. BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 42, BA­GE 144, 366; 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37, BA­GE 144, 47).

bb) Das Ar­beits­ge­richt hat zu die­ser Fra­ge Be­weis er­ho­ben. Die Be­weis­auf­nah­me er­gab, dass die Kündi­gun­gen vom 27. De­zem­ber 2013 erst nach Er­stat­tung der An­zei­ge un­ter­schrie­ben und zur Post ge­ge­ben wur­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt leg­te dies eben­so wie das Ar­beits­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de. Hier­ge­gen er­hebt die Re­vi­si­on kei­ne Rügen.

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on schei­tert die Wirk­sam­keit der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung nicht an ei­ner feh­ler­haf­ten Durchführung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens gemäß § 17 Abs. 2 KSchG.

aa) Der in § 17 KSchG ge­re­gel­te be­son­de­re Kündi­gungs­schutz bei Mas­sen­ent­las­sun­gen un­terfällt in zwei ge­trennt durch­zuführen­de Ver­fah­ren mit je­weils ei­ge­nen Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen, nämlich die in § 17 Abs. 2 KSchG nor­mier­te Pflicht zur Kon­sul­ta­ti­on des Be­triebs­rats ei­ner­seits und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG ge­re­gel­te An­zei­ge­pflicht ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit an­de­rer­seits. Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren steht selbständig ne­ben dem An-zei­ge­ver­fah­ren. Bei­de Ver­fah­ren die­nen in un­ter­schied­li­cher Wei­se der Er­rei­chung des mit dem Mas­sen­ent­las­sungs­schutz ver­folg­ten Ziels (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 28, BA­GE 144, 366; 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 62). Dies ent­spricht der mit § 17 KSchG um­ge­setz­ten Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie - MERL -, ABl. EG L 225 vom 12. Au­gust 1998 S. 16). Je­des die­ser bei­den Ver-

 

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fah­ren stellt ein ei­genständi­ges Wirk­sam­keits­er­for­der­nis für die im Zu­sam­men-hang mit ei­ner Mas­sen­ent­las­sung er­folg­te Kündi­gung dar (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2016 - 6 AZR 601/14 - Rn. 15, 16; Meh­rens/Römer EWiR 2016, 281, 282; Wag­ner FA 2016, 144; Krie­ger ArbR 2016, 164; für das An­zei­ge­ver­fah­ren BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 39 ff., BA­GE 144, 47; für das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 21 ff., BA­GE 144, 366).

bb) Im Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren soll der Be­triebs­rat kon­struk­ti­ve Vor­schläge un­ter­brei­ten können, um die Mas­sen­ent­las­sung zu ver­hin­dern oder je­den­falls zu be­schränken (BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 60, BA­GE 143, 150). Zu­dem be­tref­fen die Kon­sul­ta­tio­nen die Möglich­keit, die Fol­gen ei­ner Mas­sen­ent­las­sung durch so­zia­le Be­gleit­maßnah­men, die ins­be­son­de­re Hil­fen für ei­ne an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung oder Um­schu­lung der ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mer zum Ziel ha­ben, zu mil­dern (EuGH 3. März 2011 - C-235/10 bis C-239/10 - [Cla­es ua.] Rn. 56, Slg. 2011, I-1113). Die Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht ist der Sa­che nach re­gelmäßig erfüllt, wenn der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner Be­triebsände­rung iSv. § 111 Be­trVG, so­weit mit ihr ein an­zei­ge­pflich­ti­ger Per­so­nal­ab­bau ver­bun­den ist oder sie al­lein in ei­nem sol­chen be­steht, ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ab­sch­ließt und dann erst kündigt (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 46; 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - zu B III 1 b der Gründe, BA­GE 107, 318). So­weit die ihm ob­lie­gen­den Pflich­ten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit de­nen nach § 111 Satz 1 Be­trVG übe­rein­stim­men, kann der Ar­beit­ge­ber sie gleich­zei­tig erfüllen. Da­bei muss der Be­triebs­rat al­ler­dings klar er­ken­nen können, dass die statt­fin­den­den Be­ra­tun­gen (auch) der Erfüllung der Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht des Ar­beit­ge­bers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG die­nen sol­len (vgl. BAG 26. Fe­bru­ar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 17, BA­GE 151, 83; 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47, BA­GE 143, 150; 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34, BA­GE 140, 261).

cc) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Erfüllung der Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht im Rah­men der In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen sind hier be­ach­tet wor­den.

 

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(1) Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben den In­ter­es­sen­aus­gleich in der drit­ten Ver­hand­lungs­run­de am 19. De­zem­ber 2013 fer­tig­ge­stellt. Der In­ter­es­sen­aus­gleich macht in § 10 die Ver­bin­dung mit dem Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren deut­lich. Spätes­tens am 19. De­zem­ber 2013 war für den Be­triebs­rat des­halb klar, dass die In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen auch der Erfüllung der Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht aus § 17 Abs. 2 KSchG die­nen soll­ten.

(2) Der Be­triebs­rat wur­de durch den Ent­wurf des In­ter­es­sen­aus­gleichs recht­zei­tig iSd. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG un­ter­rich­tet.

(a) Die in Art. 2 der MERL vor­ge­se­he­ne Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht ent­steht, wenn der Ar­beit­ge­ber erwägt, Mas­sen­ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, oder ei­nen Plan für Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­stellt (EuGH 10. Sep­tem­ber 2009 - C-44/08 - [Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to AEK ua.] Rn. 41, Slg. 2009, I-8163). Der Ar­beit­ge­ber muss die er­for­der­li­chen Auskünf­te zwar nicht un­be­dingt zum Zeit­punkt der Eröff­nung der Kon­sul­ta­tio­nen er­tei­len, hat sie aber ggf. „im Ver­lauf des Ver­fah­rens“ zu ver­vollständi­gen und al­le ein­schlägi­gen In­for­ma­tio­nen bis zu des­sen Ab­schluss zu er­tei­len (vgl. EuGH 10. Sep­tem­ber 2009 - C-44/08 - [Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to AEK ua.] Rn. 52, 53, aaO; BAG 26. Fe­bru­ar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 29, BA­GE 151, 83). Die Un­ter­rich­tungs­pflicht kann da­her fle­xi­bel ge­hand­habt wer­den (vgl. KR/Wei­gand 11. Aufl. § 17 KSchG Rn. 91).

(b) Der Text des In­ter­es­sen­aus­gleichs wur­de dem Be­triebs­rat am 19. De­zem­ber 2013 zu­ge­lei­tet. Nach der da­mit er­folg­ten ab­sch­ließen­den Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats hat der Be­klag­te zunächst des­sen Re­ak­ti­on ab­ge­war­tet und durf­te nach der Bestäti­gung am 20. De­zem­ber 2013 da­von aus­ge­hen, dass kein wei­te­rer Be­ra­tungs­be­darf be­steht. Die Un­ter­zeich­nung fand erst am 23. De­zem­ber 2013 statt. Die­se Ver­fah­rens­wei­se ist nicht zu be­an­stan­den (vgl. BAG 26. Fe­bru­ar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 29, BA­GE 151, 83).

(3) Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG hat die Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats im Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren schrift­lich zu er­fol­gen. Es blieb bis­lang un­ent­schie-

 

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den, ob dies­bezüglich die ge­setz­li­che Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB ein­zu­hal­ten ist (vgl. hier­zu BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 58, BA­GE 143, 150). Dies be­darf auch hier kei­ner ab­sch­ließen­den Klärung. Je­den­falls dann, wenn die Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats durch ei­nen schrift­li­chen, wenn auch nicht un­ter­zeich­ne­ten Text er­folg­te, genügt die ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats, um ei­nen even­tu­el­len Schrift­form­ver­s­toß zu hei­len (vgl. BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 60, 61, aaO). Da­von aus­ge­hend, dass der Be­triebs­rat hier durch ei­nen noch nicht sei­tens des Be­klag­ten un­ter­zeich­ne­ten In­ter­es­sen­aus­gleich un­ter­rich­tet wur­de, ist ein et­wai­ger Form­feh­ler durch die ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats in § 10 des In­ter­es­sen­aus­gleichs ge­heilt wor­den. Der Be­triebs­rat hat da­mit nicht nur ei­ne recht­zei­ti­ge und vollständi­ge Un­ter­rich­tung, son­dern auch die Durchführung der Be­ra­tung und die Be­en­di­gung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens bestätigt.

(4) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on be­wirkt das Feh­len ei­ner aus­drück­li­chen Un­ter­rich­tung über die be­trof­fe­nen Be­rufs­grup­pen hier nicht die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung.

(a) Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 KSchG muss der Be­triebs­rat über die Be­rufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den und der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer un­ter­rich­tet wer­den. Der Re­vi­si­on ist zu­zu­ge­ste­hen, dass die­se ge­setz­li­che Vor­ga­be ein­deu­tig ist. Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob es sich hier­bei um ei­ne un­zu­rei­chen­de Um­set­zung der MERL han­delt. Die­se ver­wen­det in Art. 2 Abs. 3 Un­terabs. 1 nicht den Be­griff der Be­rufs­grup­pen, son­dern der „Ka­te­go­ri­en“ (vgl. zu die­ser Pro­ble­ma­tik EUArbR/Spel­ge RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 23). Der In­ter­es­sen­aus­gleichs­ent­wurf erfüllt hier als Un­ter­rich­tungs­schrei­ben schon nicht die Vor­ga­ben des na­tio­na­len Rechts in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 KSchG, denn er enthält kei­ne An­ga­ben zu den be­trof­fe­nen Be­rufs­grup­pen.

(b) Es er­scheint aber be­reits zwei­fel­haft, ob ei­ne feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung bzgl. der Be­rufs­grup­pen in Fällen wie dem vor­lie­gen­den, bei de­nen oh­ne­hin al­le Ar­beit­neh­mer ent­las­sen wer­den sol­len, für den Ar­beit­ge­ber nach­tei­li­ge Rechts-

 

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fol­gen nach sich zieht. Un­ter­rich­tet der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat nicht über die Be­rufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer, kann dies bei der Ent­las­sung al­ler Ar­beit­neh­mer kei­ne Fol­gen für die Prüfung kon­struk­ti­ver Vor­schläge zur Ver­hin­de­rung oder Be­schränkung der Mas­sen­ent­las­sung durch den Be­triebs­rat ha­ben und sich der Feh­ler in­so­weit nicht zu Las­ten der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer aus­wir­ken (vgl. BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 36, BA­GE 140, 261; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 142 Rn. 14; AR/Le­schnig 7. Aufl. § 17 KSchG Rn. 49; Schramm/Kuhn­ke NZA 2011, 1071, 1074). Die Re­vi­si­on hebt zwar zu Recht die Be­deu­tung der Be­rufs­grup­pen für die wei­te­ren Be­rufs­aus­sich­ten der Be­trof­fe­nen und für et­wai­ge so­zia­le Be­gleit­maßnah­men her­vor (eben­so Dim­sic NJW 2016, 901, 905). Sie erklärt aber nicht, wel­che Re­le­vanz die ge­son­der­te Mit­tei­lung der Be­rufs­grup­pen des­halb für die Kon­sul­ta­ti­on des Be­triebs­rats bei ei­ner Still­le­gungs­pla­nung ha­ben soll. Dies gilt so­wohl bei abs­trak­ter Be­trach­tung als auch be­zo­gen auf den vor­lie­gen­den Fall. Be­ab­sich­tigt der Ar­beit­ge­ber ei­ne Still­le­gung und in­for­miert er den Be­triebs­rat über die dar­aus fol­gen­de Ent­las­sung al­ler Ar­beit­neh­mer, be­steht für den Be­triebs­rat kein Zwei­fel an der Be­trof­fen­heit al­ler Be­rufs­grup­pen. Er kann dies sei­nen Über­le­gun­gen und Vor­schlägen zu­grun­de le­gen.

(c) Es kann hier je­doch da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die feh­len­den An­ga­ben über die be­trof­fe­nen Be­rufs­grup­pen im Fal­le ei­ner Be­triebs­still­le­gung kei­ne nach­tei­li­gen Rechts­fol­gen für den Ar­beit­ge­ber be­wir­ken. Vor­lie­gend ist die feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung je­den­falls durch die ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats in § 10 des In­ter­es­sen­aus­gleichs ge­heilt wor­den.

(aa) Ei­ne Ver­let­zung der Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG kann auch bei Vor­lie­gen ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs grundsätz­lich nicht durch die bloße Erklärung des Be­triebs­rats, recht­zei­tig und vollständig un­ter­rich­tet wor­den zu sein, un­be­acht­lich wer­den (vgl. zur feh­len­den Nach­weis­funk­ti­on ei­ner sol­chen Erklärung BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 33, BA­GE 140, 261). Feh­len die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 KSchG er­for­der­li­chen An­ga­ben über die be­trof­fe­nen Be­rufs­grup­pen, kommt aber ei­ne

 

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Hei­lung die­ses Ver­fah­rens­feh­lers in Be­tracht, wenn we­gen ei­ner Be­triebs­still­le­gung die Ent­las­sung al­ler Ar­beit­neh­mer be­ab­sich­tigt ist und der Be­triebs­rat hierüber ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet wur­de. In ei­nem sol­chen Fall kann der Be­triebs­rat schon we­gen der of­fen­sicht­li­chen Be­trof­fen­heit al­ler Be­rufs­grup­pen zu dem Schluss kom­men, aus­rei­chend un­ter­rich­tet zu sein. Erklärt er nach der Be­ra­tung mit dem Ar­beit­ge­ber, dass er sei­nen Be­ra­tungs­an­spruch (§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG) als erfüllt an­sieht, bringt er da­mit zum Aus­druck, dass er bzgl. der be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung und ih­rer Fol­gen kei­ne wei­te­ren Vor­schläge un­ter­brei­ten kann oder will und das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren als be­en­det an­sieht. Durch ei­ne sol­che Erklärung, die in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich ent­hal­ten sein kann, führt der Be­triebs­rat ei­ne Hei­lung des Un­ter­rich­tungs­man­gels her­bei (vgl. Dim­sic NJW 2016, 901, 905). Dem Zweck des Un­ter­rich­tungs­er­for­der­nis­ses wur­de da­mit genügt. In­so­weit be­steht ei­ne Par­al­le­le zu der mögli­chen Hei­lung ei­nes Ver­s­toßes ge­gen ein et­wai­ges Schrift­for­mer­for­der­nis (vgl. BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 60, BA­GE 143, 150).

(bb) Die Möglich­keit die­ser Hei­lung ei­nes Un­ter­rich­tungs­man­gels durch ei­ne Erklärung des Be­triebs­rats steht nicht im Wi­der­spruch zu den Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts. Sie ent­spricht viel­mehr dem Um­stand, dass § 17 Abs. 2 KSchG ent­spre­chend Art. 2 Abs. 3 der MERL ein kol­lek­ti­ves In­for­ma­ti­ons­recht der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung und kein in­di­vi­du­el­les Recht der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer gewähr­leis­tet (vgl. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 38 ff., Slg. 2009, I-6653; BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 61, BA­GE 143, 150; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BA­GE 134, 176; Na­ber/Sit­tard in Preis/Sa­gan Eu­ropäisches Ar­beits­recht § 10 Rn. 96). Zu­dem ist die Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens zur Durch­set­zung der Ver­pflich­tun­gen des Ar­beit­ge­bers nach Art. 6 der MERL Sa­che der Mit­glied­staa­ten. Die Ver­fah­rens­aus­ge­stal­tung darf zwar nicht da­zu führen, dass der Richt­li­nie ih­re prak­ti­sche Wirk­sam­keit ge­nom­men wird (vgl. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 33 ff. und 59 ff., aaO; BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 68; 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 61, aaO). Dies ist aber nicht der Fall, wenn der Be­triebs­rat trotz ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die Pflicht

 

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zur Un­ter­rich­tung bzgl. der Be­rufs­grup­pen we­gen der Be­ab­sich­ti­gung ei­ner Be­triebs­still­le­gung die Be­trof­fen­heit al­ler Be­rufs­grup­pen er­ken­nen kann und das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach Be­ra­tung mit dem Ar­beit­ge­ber für be­en­det erklärt. Die mit der Richt­li­nie be­ab­sich­tig­te Ein­bin­dung der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung wur­de dann er­reicht.

(cc) Dem­nach ist hier ei­ne Hei­lung ein­ge­tre­ten. Der Be­triebs­rat wur­de über die be­ab­sich­tig­te Still­le­gung des Be­triebs und die da­mit ver­bun­de­ne Ent­las­sung al­ler Ar­beit­neh­mer vollständig un­ter­rich­tet und hat nach den Be­ra­tun­gen in § 10 des In­ter­es­sen­aus­gleichs das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren für be­en­det erklärt.

(5) Die übri­gen nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG er­for­der­li­chen An­ga­ben wur­den ge­macht. Dies stellt die Re­vi­si­on nicht in Fra­ge.

d) Ei­ne Frist von min­des­tens zwei Wo­chen zwi­schen der Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und den Ent­las­sun­gen war nicht ein­zu­hal­ten. Dies wird mit Blick auf § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ver­tre­ten (Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/Dei­nert KSchR 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 39; Schra­der in Schwar­ze/Ey­lert/Schra­der KSchG § 17 Rn. 43 f.). § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG legt aber le­dig­lich den Zeit­raum fest, den der Ar­beit­ge­ber ver­strei­chen las­sen muss, be­vor er ei­ne An­zei­ge oh­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats er­stat­ten darf (Ba­der/Bram/Suckow Stand De­zem­ber 2014 § 17 Rn. 54). Will der Ar­beit­ge­ber nicht das Ri­si­ko ein­ge­hen, dass die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei Er­stat­tung zum ge­plan­ten Zeit­punkt man­gels Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats un­wirk­sam ist und er die Mas­sen­ent­las­sung des­halb erst später als be­ab­sich­tigt wirk­sam an­zei­gen kann, muss er das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren grundsätz­lich min­des­tens zwei Wo­chen vor dem Zeit­punkt ein­lei­ten, zu dem er die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zu er­stat­ten be­ab­sich­tigt (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 53). Des­halb ist die Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats min­des­tens zwei Wo­chen vor der An­zei­ge­er­stat­tung aus Sicht des Ar­beit­ge­bers sinn­voll (vgl. v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne in vHH/L 15. Aufl. § 17 Rn. 67; Lembke/Ober­win­ter in Thüsing/Laux/Lembke KSchG 3. Aufl. § 17 Rn. 83; AR/Le­schnig 7. Aufl. § 17 KSchG Rn. 33). Ei­ne zwin­gen­de Frist bzgl. des Zeit-

 

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raums zwi­schen Un­ter­rich­tung und An­zei­ge oder so­gar Ent­las­sung der Ar­beit­neh­mer setzt § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG aber nicht. Gibt der Be­triebs­rat vor Ab­lauf von zwei Wo­chen nach sei­ner Un­ter­rich­tung ei­ne aus­rei­chen­de und ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me ab, kann der Ar­beit­ge­ber ei­ne wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­ten und da­nach die Kündi­gun­gen erklären. Die Stel­lung­nah­me muss er­ken­nen las­sen, dass der Be­triebs­rat sich für aus­rei­chend un­ter­rich­tet hält, kei­ne (wei­te­ren) Vor­schläge un­ter­brei­ten kann oder will und die Zwei­wo­chen­frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht ausschöpfen will (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 53; vgl. auch ErfK/Kiel 16. Aufl. § 17 KSchG Rn. 25 mwN). Dies war hier nach § 10 des In­ter­es­sen­aus­gleichs der Fall.

e) Ei­ne Feh­ler­haf­tig­keit des An­zei­ge­ver­fah­rens nach § 17 Abs. 3 KSchG rügt die Re­vi­si­on nicht.

4. So­weit die Re­vi­si­on anführt, den schwer­be­hin­der­ten bzw. die­sen gleich­ge­stell­ten Mit­ar­bei­tern sei erst ab Fe­bru­ar 2014 gekündigt wor­den, ist dies be­zo­gen auf die Kündi­gung der Kläge­rin oh­ne Be­lang. Die ge­staf­fel­te Erklärung der Kündi­gun­gen kann nur bei den späte­ren Kündi­gun­gen die Fra­ge auf­wer­fen, ob sie in­ner­halb der sog. Frei­f­rist des § 18 Abs. 4 KSchG durch­geführt wur­den (vgl. hier­zu BAG 9. Ju­ni 2016 - 6 AZR 638/15 - Rn. 26 ff.).

5. Die Kläge­rin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er

Spel­ge

Krum­bie­gel

Wol­lensak

C. Klar