LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 16.09.2014, 15 Sa 533/14

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin,

Proz.-Bev.:

ge­gen

Be­klag­ter und Be­ru­fungs­be­klag­ter,

Proz.-Bev.:

hat die 15. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 16. Sep­tem­ber 2014 durch

den Di­rek­tor des Ar­beits­ge­richts Dr. Rinck,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Kom­man­der,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Mei­er
für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wil­helms­ha­ven vom 26. Fe­bru­ar 2014 - 2 Ca 444/13 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

-2-

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Kürzung ei­nes Ur­laubs- bzw. Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs, den die Kläge­rin für Zeiträume ih­rer El­tern­zeit er­wor­ben ha­ben will.

Die Kläge­rin war vom 01.06.2009 bis zum 14.09.2013 bei dem Be­klag­ten als Kran­ken­schwes­ter mit ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von 1.850,00 beschäftigt. In der Zeit von Au­gust 2010 bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses be­fand sich die Kläge­rin in El­tern­zeit.

§ 5 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en vom 11.05.2009 (An­la­ge K1, BI. 9 - 11 d.A.) re­gelt, dass der Mit­ar­bei­ter ka­len­derjähr­lich ei­nen Er­ho­lungs­ur­laub von 30 Werk­ta­gen erhält.

Vor Be­ginn der El­tern­zeit stan­den der Kläge­rin für das Ka­len­der­jahr 2010 un­strei­tig 10 noch nicht gewähr­te Ur­laubs­ta­ge zu.

Nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses for­der­te die Kläge­rin den Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 14.11.2013 auf, ih­re rest­li­chen Ur­laubs­ansprüche, ins­be­son­de­re auch für die Dau­er der El­tern­zeit, ab­zu­gel­ten. Mit Schrei­ben vom 28.11.2013 erklärte der sei­ner­zei­ti­ge an­walt­li­che Be­vollmäch­tig­te des Be­klag­ten den Anwälten der Kläge­rin:

"...

Da­zu tei­le ich Ih­nen mit, dass Herr C. - was die Ur­laubs­ansprüche Ih­rer Man­dan­tin während der El­tern­zeit an­be­langt - von sei­nem Kürzungs­recht gemäß § 17 (1) 1 BEEG Ge­brauch ge­macht hat und auch wei­ter­hin Ge­brauch macht. Folg­lich ste­hen Ih­rer Man­dan­tin für die Dau­er der El­tern­zeit Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche nicht zu.

..."

Be­reits mit Lohn­ab­rech­nung vom 27.11.2013 (BI. 32 d.A.) hat­te der Be­klag­te Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 1.707,20 brut­to, be­ste­hend aus zwei Ein­zel­po­si­tio­nen in Höhe von 938,96 brut­to und von 768,24 € brut­to, ab­ge­rech­net und den sich er­ge­ben­den Net­to­be­trag von 1.646,52 in zwei Teil­zah­lun­gen an die Kläge­rin ge­leis­tet.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihr ste­he ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch in Höhe von ins­ge­samt 100 Ta­gen zu, nämlich von 10 noch of­fe­nen Ur­laubs­ta­gen des Jah­res 2010 so­wie je 30 Ta­gen für die Jah­re 2011, 2012 und 2013.

 

-3-

Die Kläge­rin hat ih­ren noch of­fe­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch wie folgt be­rech­net: 1.850,00 € x 3 Mo­na­te : 13 Wo­chen = 426,92 € Wo­chen­lohn : 6 Werk­ta­ge = täglich 71,15 € x 100 Ur­laubs­ta­ge = 7.115,35 € brut­to. 7.115,35 € brut­to abzüglich 1.707,20 € brut­to er­gibt ei­nen Be­trag von 5.408,15 € brut­to.

Die Kläge­rin trägt zur Be­gründung vor, der Be­klag­te ha­be mit Schrei­ben vom 28.11.2013 kei­ne Kürzung mehr vor­neh­men können. Da das Ar­beits­verhält­nis be­reits am 14.09.2013 ge­en­det ha­be, sei der Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin mit die­sem Zeit­punkt in ei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch um­ge­wan­delt wor­den. Die­ser Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch sei in Fol­ge der Auf­ga­be der Sur­ro­gats­theo­rie durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht mehr als Sur­ro­gat des Ur­laubs­an­spru­ches zu be­trach­ten. Dies ha­be zur Fol­ge, dass der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch stets ein auf fi­nan­zi­el­le Vergütung ge­rich­te­ter rei­ner Geld­an­spruch sei, der mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­ste­he und nach § 271 BGB so­fort fällig wer­de. Die Kürzungsmöglich­keit des Ar­beit­ge­bers nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG fin­de zwar auf den Ur­laubs-, nicht je­doch auf den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch An­wen­dung, der - wie aus­geführt ¬ein rei­ner Geld­an­spruch sei, der mit dem Ur­laubs­an­spruch als sol­chem nichts mehr zu tun ha­be. Vor der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ha­be der Be­klag­te ent­ge­gen sei­nem schriftsätz­li­chen Vor­trag von sei­nem Kürzungs­recht kei­nen Ge­brauch ge­macht.

Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 5.408,15 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15.09.2013 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat sei­ne Rechts­auf­fas­sung vor­ge­tra­gen, die Kürzungs­erklärung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG auch noch nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­ge­ben zu können. Die Vor­schrift se­he für die­se Erklärung kei­ne Frist vor.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen, das Pro­to­koll der Kam­mer­ver­hand­lung vom 26.02.2014 so­wie auf den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils (§ 69 Abs. 3 ArbGG) ver­wie­sen.

 

-4-

Mit Ur­teil vom 26.02.2014 hat das Ar­beits­ge­richt Wil­helms­ha­ven die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Es hat zur Be­gründung aus­geführt, die Ab­ga­be der Kürzungs­erklärung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG sei auch noch nach der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses möglich. Das Ge­setz be­nen­ne den Zeit­punkt, zu dem die Kürzungs­erklärung ab­ge­ge­ben wer­den könne, aus­drück­lich nicht. Da die Be­gründung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, den Ur­laubs­an­spruch auch noch nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kürzen zu können, nicht an die Sur­ro­gats­theo­rie an­knüpfe, sei ei­ne Ein­schränkung der Kürzungsmöglich­keit nach Auf­ga­be die­ser Theo­rie nicht ge­bo­ten.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wil­helms­ha­ven ist der Kläge­rin zu Händen ih­rer Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten am 24.03.2014 zu­ge­stellt wor­den. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung ist frist-ge­recht am 22.04.2014 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wor­den. Die Be­ru­fungs­be­gründung ist am 26.05.2014, ei­nem Mon­tag, bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und so­mit eben­falls frist­gemäß ein­ge­reicht wor­den.

Die Kläge­rin wie­der­holt im We­sent­li­chen ih­re erst­in­stanz­li­che Ar­gu­men­ta­ti­on. Sie führt wei­ter aus, auch der Wort­laut des § 17 BEEG spre­che ge­gen die Möglich­keit der Kürzung nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Nach § 17 BEEG könne der Ar­beit­ge­ber den Er­ho­lungs­ur­laub für je­den vol­len Mo­nat der El­tern­zeit um 1/12 kürzen. Im Ge­setz sei hin­ge­gen kei­ne Re­de von der Kürzung des Ab­gel­tungs­an­spru­ches. In­dem das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Sur­ro­gats­theo­rie auf­ge­ge­ben ha­be, ha­be es ent­schie­den, dass der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nicht dem Fris­ten­re­gime des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes un­ter­fal­le. Auch ver­s­toße die Vor­schrift des § 17 Abs. 1 BEEG ge­gen Ar­ti­kel 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin (im Fol­gen­den: wei­ter­hin: Kläge­rin) be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wil­helms­ha­ven vom 26.02.2014 ab­zuändern und den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 5.408,15 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15.09.2013 zu zah­len.

Der Be­ru­fungs­be­klag­te und Be­klag­te (im Fol­gen­den: wei­ter­hin: Be­klag­ter) be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

-5-

Er ver­tei­digt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung und wie­der­holt sei­ne Rechts­auf­fas­sung, dass auch nach Ent­ste­hung des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs ei­ne Kürzung gemäß § 17 Abs. 1 BEEG vor­ge­nom­men wer­den könne. Die­se ver­s­toße auch nicht ge­gen Uni­ons­recht.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in zwei­ter In­stanz wird auf die zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. Sep­tem­ber 2014 ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist zulässig, aber un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt Wil­helms­ha­ven hat die Kla­ge zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­gründung ab­ge­wie­sen.

I.

Die Be­ru­fung ist gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statt­haft. Sie ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1, 520 ZPO in der ge­setz­li­chen Form und Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie genügt auch den An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 - 4 ZPO.

II.

Die Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

1.

Der Be­klag­te war nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG be­rech­tigt, den Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin aus den Ka­len­der­jah­ren 2011 und 2012 je­weils um 12/12 und den Ur­laubs­an­spruch aus dem Ka­len­der­jahr 2013 um 8/12 zu kürzen, so­dass un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­leis­te­ten Ur­laubs­ab­gel­tungs­zah­lung kein rest­li­cher ab­zu­gel­ten­der Ur­laubs­an­spruch mehr ver­bleibt.´

 

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a)

§ 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG ord­net an, dass der Ar­beit­ge­ber den Er­ho­lungs­ur­laub, der dem Ar­beit­neh­mer oder der Ar­beit­neh­me­rin für das Ur­laubs­jahr zu­steht, für je­den vol­len Ka­len­der­mo­nat der El­tern­zeit um 1/12 kürzen kann. Die­se Kürzung hat der Be­klag­te mit Schrei­ben vom 28.11.2013 wirk­sam vor­ge­nom­men.

aa)

Ei­ne Pflicht des Ar­beit­ge­bers, den Ur­laubs­an­spruch be­reits vor An­tritt der El­tern­zeit zu kürzen oder ei­ne da­hin­ge­hen­de Ab­sicht vor­her an­zu­zei­gen, be­steht nicht. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG kann der Ar­beit­ge­ber "den Er­ho­lungs­ur­laub ... für je­den vol­len Ka­len­der­mo­nat der El­tern­zeit um ein Zwölf­tel kürzen". Der Ar­beit­ge­ber kann den Er­ho­lungs­ur­laub kürzen, muss aber von die­sem Recht kei­nen Ge­brauch ma­chen. Will er sei­ne Be­fug­nis ausüben, ist nur ei­ne (emp­fangs­bedürf­ti­ge) rechts­geschäft­li­che Erklärung er­for­der­lich, um den An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub her­ab­zu­set­zen (BAG 28. Ju­li 1992 — 9 AZR 340/91 — BA­GE 71, 50; 15. Fe­bru­ar 1984 — 5 AZR 192/82, BA­GE 45, 155, 160). Die­se Erklärung kann aus­drück­lich oder still-schwei­gend ab­ge­ge­ben wer­den. Es reicht aus, dass dem Ar­beit­neh­mer nur der gekürz­te Ur­laub gewährt wird oder ihm er­kenn­bar ist, dass der Ar­beit­ge­ber von der Kürzungsmöglich­keit Ge­brauch ma­chen will. Wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Kürzung des Ur­laubs bzw. der Ur­laubs­ab­gel­tung sind nicht ge­ge­ben, ins­be­son­de­re ist die Wirk­sam­keit der Kürzungs­erklärung nicht dar­auf be­schränkt, dass sie vor An­tritt der El­tern­zeit ab­ge­ge­ben wird. Für die Zulässig­keit der Erklärung auch nach der El­tern­zeit spricht, dass oft erst im Nach­hin­ein fest­steht, in wel­chem Um­fang ei­ne Kürzung über­haupt in Be­tracht kommt (vgl. — noch zur Vorgänger­re­ge­lung im BErzGG - BAG 28. Ju­li 1992 — 9 AZR 340/91 — aaO).

bb)

Auch der nach § 17 Abs. 2 BEEG zeit­lich er­wei­ter­ten Pflicht zur Ur­laubs­gewährung ist nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der die Kam­mer bei­tritt, nicht zu ent­neh­men, dass der Er­ho­lungs­ur­laub un­gekürzt er­hal­ten blei­ben muss. Der nach­zu­gewähren­de Ur­laub be­trifft den gekürz­ten wie den un­gekürz­ten Rest­ur­laub (Zmarz­lik/Zip­pe­rer/Vie­then, Mut­ter­schutz­ge­setz, Mut­ter­schafts­leis­tun­gen, Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­setz, 8.Aufl., § 17 BErzGG Rz 20). Der Ar­beit­ge­ber erfüllt sei­ne Pflicht, den Ur­laub nach­zu­gewähren, nach § 17 Abs. 2 BEEG auch dann, wenn er sein Kürzungs­recht erst nachträglich ausübt. Es ist auch nicht rich­tig, dass die Ur­laubs­ab­gel­tungs­re­ge­lung in § 17 Abs. 3 BEEG ge­gen­stands­los wäre, wenn ei­ne Kürzungs­erklärung möglich ist. § 17 Abs. 3 BEEG gewähr­leis­tet ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung nur im Um­fang

 

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des noch durch Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht zu er­tei­len­den Ur­laubs. Der Ar­beit­neh­mer erhält dann die im Um­fang ver­min­der­te Ur­laubs­ab­gel­tung.

cc)

§ 17 Abs. 4 BEEG sieht vor, dass der Ar­beit­ge­ber den Ur­laub, der dem Ar­beit­neh­mer oder der Ar­beit­neh­me­rin nach dem En­de der El­tern­zeit zu­steht, um die zu viel gewähr­ten Ur­laubs­ta­ge kürzen kann, wenn der Ar­beit­neh­mer oder die Ar­beit­neh­me­rin vor Be­ginn der El­tern­zeit mehr Ur­laub er­hal­ten hat, als ihm oder ihr nach Ab­satz 1 zu­steht. Da­mit ist ei­ne Kürzungsmöglich­keit, die aus­drück­lich erst nach dem En­de der El­tern­zeit vor­ge­nom­men wer­den kann und vor-ge­nom­men wird, ge­setz­lich ge­re­gelt. Der Ge­setz­ge­ber schafft mit der Vor­schrift die Möglich­keit ei­ner nachträgli­chen Ver­rech­nung von Ur­laubs­ansprüchen, die in ver­schie­de­nen Jah­ren ent­stan­den sind. Auch dies spricht dafür, dass die Höhe des Ur­laubs­an­spruchs durch Wil­lens­erklärun­gen, die nach En­de der El­tern­zeit ab­ge­ge­ben wer­den, be­ein­flusst wer­den kann (vgl. BAG 28. Ju­li 1992 — 9 AZR 340/91 — BA­GE 71, 50).

dd)

In sei­nem Ur­teil vom 23.04.1996 - 9 AZR 165/195 - BA­GE 83, 29 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Recht­spre­chung bestätigt. Es hat hier aus­geführt, dass die Kürzungs­erklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BErzGG [jetzt: BEEG] nicht nur nach Ent­ste­hung des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs, son­dern auch erst in der Kla­ge­er­wi­de­rung ab­ge­ge­ben wer­den kann. Dies ver­deut­licht, dass die Ab­ga­be der Kürzungs­erklärung an kei­ne Frist ge­bun­den ist.

b)

Die zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind vor Auf­ga­be der so­ge­nann­ten Sur­ro­gats­theo­rie er­gan­gen. Sie fin­den den­noch un­verändert An­wen­dung, da die in die­sen Ent­schei­dun­gen auf­ge­stell­ten Rechts­grundsätze nicht, wie die Kläge­rin meint, von der An­wen­dung bzw. An­er­ken­nung der Sur­ro­gats­theo­rie abhängig sind und gleich­sam mit ihr stünden und fie­len. Die Kürzung kann da­her vom Ar­beit­ge­ber un­verändert auch noch nach dem En­de der El­tern­zeit und auch nach dem En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses erklärt wer­den (wie hier LAG Rhein­land-Pfalz 16.01.2014 - 5 Sa 180/13 - ZTR 2014, 358; LAG Hes­sen vom 06.12.2013 - 3 Sa 980/12 - ju­ris —; a.A. LAG Hamm vom 27.06.2013 - 16 Sa 51/13 - ju­ris -).´

 

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aa)

Die Erklärung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat der Ge­setz­ge­ber nicht be­fris­tet. Ih­re Rechts­na­tur ist dog­ma­tisch zu­tref­fend da­hin­ge­hend zu be­stim­men, dass sie „ex tu­ne, al­so rück­be­zo­gen, wirkt. Die Erklärung des Ar­beit­ge­bers hat zur Fol­ge, dass der Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers rück­wir­kend zu dem Zeit­punkt, zu dem er ent­stan­den ist — nach Erfüllung der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit ist das der 1. Ja­nu­ar ei­nes Ka­len­der­jah­res, vgl. § 4 BUrIG - in Höhe von so vie­len Zwölf­teln gekürzt wird, wie die El­tern­zeit im be­tref­fen­den Ka­len­der­jahr vol­le Ka­len­der­mo­na­te be­stan­den hat. Wird aber durch die Erklärun­gen des Ar­beit­ge­bers der Ur­laubs­an­spruch als sol­cher be­reits auf ei­ne An­zahl von ent­spre­chen­den Zwölf­teln bzw. — bei El­tern­zeit während des ge­sam­ten Ka­len­der­jah­res - auf Null gekürzt, so kann auch bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der hier­aus re­sul­tie­ren­de Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nur in ent­spre­chend gekürz­ter Höhe - bzw. für Ka­len­der­jah­re, in de­nen nur El­tern­zeit ge­nom­men wor­den ist, über­haupt nicht - ent­ste­hen. Es wird folg­lich nicht, wie die Kläge­rin meint, der be­reits ent­stan­de­ne und fälli­ge Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nachträglich und mit "ex-nunc-Wir­kung" gekürzt. Die Kürzungs­erklärung führt viel­mehr zum (teil­wei­sen) rück­wir­ken­den Ent­fall der Grund­la­ge des Ab­gel­tungs­an­spruchs.

bb)

Wil­lens­erklärun­gen mit „ex-tunc-Wir­kung" sind dem Ar­beits­recht nicht fremd; sie sind dort auch an an­de­rer Stel­le an­zu­tref­fen. So wirkt et­wa der Wi­der­spruch ei­nes Ar­beit­neh­mers ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im Rah­men ei­nes Be­triebsüber­g­an­ges (§ 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB) nach ganz herr­schen­der Mei­nung eben­falls „ex tunc". Der Wi­der­spruch wirkt auf das Statt­fin­den des Be­triebsüber­g­an­ges zurück und hat be­zo­gen auf die­sen in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt zur Fol­ge, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht mit dem Be­triebs­er­wer­ber, son­dern wei­ter­hin mit dem Be­triebs­veräußerer be­steht.

cc)

Dass die Wil­lens­erklärung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nach der er­kenn­ba­ren Kon­zep­ti­on des Ge­setz­ge­bers in ei­ni­gen Fall­ge­stal­tun­gen eben­falls ei­ne zeit­li­che Rück­wir­kung ent­fal­ten muss, er­gibt sich aus fol­gen­der Über­le­gung: Der - vol­le - Ur­laubs­an­spruch ei­nes Ar­beit­neh­mers ent­steht im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis, wenn in den Vor­jah­ren be­reits die sechs­mo­na­ti­ge War­te­zeit ab­sol­viert wor­den ist, gemäß § 4 BUrIG zum 1. Ja­nu­ar ei­nes Ka­len­der­jah­res. Erklärt der Ar­beit­neh­mer bzw. die Ar­beit­neh­me­rin so­dann bei­spiels­wei­se am 15. Ja­nu­ar, ab

 

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dem 1. April El­tern­zeit in An­spruch neh­men zu wol­len, so hat die Erklärung des Ar­beit­ge­bers nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, den Ur­laub für das be­tref­fen­de Jahr um 9112 kürzen zu wol­len, zwin­gend Rück­wir­kung, selbst wenn sie un­mit­tel­bar nach Kennt­nis der ar­beit­neh­mer­sei­ti­gen In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit ab­ge­ge­ben wird. Der vol­le Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers ist be­reits zu Be­ginn des Jah­res ent­stan­den und un­ter­liegt nun, was nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on of­fen­sicht­lich zulässig sein soll, ei­ner sich erst durch zeit­lich nach­fol­gen­de Wil­lens­erklärung er­ge­ben­den Kürzung. Erst recht gilt dies für die Fälle, in de­nen der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner sich über meh­re­re Ka­len­der­jah­re er­stre­cken­den El­tern­zeit die Kürzungs­erklärung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG erst während des Laufs der El­tern­zeit, ge­ge­be­nen­falls auch erst in de­ren letz­tem Mo­nat, ab­gibt: auch hier wirkt die Erklärung des Ar­beit­ge­bers auf das lau­fen­de und vor­an­ge­gan­ge­ne Ka­len­der­jah­re zurück und führt zu ei­ner wirk­sa­men Kürzung des Ur­laubs­an­spruchs. Ist nach al­le­dem er­kenn­bar ei­ne rück­wir­ken­de Kürzung be­reits ent­stan­de­ner Ur­laubs­ansprüche gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG zulässig, so ist nicht ein­zu­se­hen, wes­halb die­se Grundsätze nicht auch im Fal­le ei­ner nach Be­en­di­gung der El­tern­zeit bzw. nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­ge­ge­be­nen Kürzungs­erklärung An­wen­dung fin­den soll­ten.

dd)

Das Ver­trau­en des Ar­beit­neh­mers auf den Be­stand er­wor­be­ner Ur­laubs- bzw. Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche ist auch nicht schutzwürdig. § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG gewährt dem Ar­beit­ge­ber aus­drück­lich die Möglich­keit ei­ner Kürzung. Der Ar­beit­neh­mer muss al­so mit ei­ner Kürzungs­erklärung von An­fang an rech­nen. Schutzwürdi­ges Ver­trau­en kann sich un­ter die­sen Umständen nicht auf­bau­en.

2.

§ 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG ist auch nicht uni­ons­rechts­wid­rig. Die Vor­schrift verstößt we­der ge­gen die Richt­li­nie 2010/18/EU noch ge­gen die Richt­li­nie 2003/88/EG.

a)

Art. 5 Nr. 2 der Richt­li­nie 2010/18/EU ord­net an, dass die Rech­te, die der Ar­beit­neh­mer zu Be­ginn des El­tern­ur­laubs er­wor­ben hat­te oder da­bei war zu er­wer­ben, bis zum En­de des El­tern­ur­laubs be­ste­hen blei­ben. Im An­schluss an den El­tern­ur­laub fin­den die­se Rech­te mit den

 

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Ände­run­gen An­wen­dung, die sich aus den na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten, Ta­rif­verträgen und/oder Ge­pflo­gen­heit er­ge­ben. Gemäß Art. 5 Nr. 3 der Richt­li­nie be­stim­men die Mit­glied­staa­ten und/oder die So­zi­al­part­ner den Sta­tus des Ar­beits­ver­trags oder Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses für den Zeit­raum des El­tern­ur­laubs. Die Richt­li­nie überlässt es den Mit­glied­staa­ten bzw. de­ren So­zi­al­part­nern, Re­ge­lun­gen zur El­tern­zeit fest­zu­le­gen, al­so auch da­zu, ob und un­ter wel­chen Umständen während die­ser Zei­ten Ur­laubs­ansprüche er­wor­ben wer­den. Le­dig­lich die Rech­te, die der Ar­beit­neh­mer für Zei­ten er­wor­ben hat, die außer­halb der El­tern­zeit lie­gen, al­so ins­be­son­de­re in Zei­ten des Ka­len­der­jah­res, die vor dem Be­ginn der El­tern­zeit ge­le­gen sind, müssen nach Art. 5 Nr. 2 der Richt­li­nie aus Gründen des Ar­beit­neh­mer­schut­zes bis zum En­de des El­tern­ur­laubs be­ste­hen blei­ben.

Die­sen Vor­ga­ben wird die Re­ge­lung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG ge­recht. Durch die Zwölf­te­lungs­re­ge­lung wird ei­ne kla­re Tren­nung von Zei­ten, die vor und nach dem Be­ginn der El­tern­zeit ge­le­gen sind, vor­ge­nom­men. Die Re­ge­lung, dass der Ar­beit­ge­ber die Kürzung nur für vol­le Mo­na­te der El­tern­zeit erklären kann, schützt die Rech­te des Ar­beit­neh­mers. Ist aber die Kürzungsmöglich­keit als sol­che nicht uni­ons­rechts­wid­rig, dann ist kein Grund dafür er­kenn­bar, dass uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben da­hin­ge­hend be­ste­hen könn­ten, die­se durch ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Erklärung er­fol­gen­de Kürzung müsse zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt aus­ge­spro­chen wer­den, um wirk­sam zu sein.

b)

Eben­so we­nig liegt ein Ver­s­toß ge­gen Ar­ti­kel 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG vor.

In sei­ner Ent­schei­dung vom 08.11.2012 — C-229/11 und C-230/11 - NZA 2012, 1273 - Hei­mann und Tolt­schin hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof deut­lich ge­macht, dass Art. 7 der RL 2003/88/EG na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten nicht ent­ge­gen­ste­he, nach de­nen der An­spruch ei­nes Kurz­ar­bei­ters auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub pro ra­ta tem­po­ris be­rech­net wird. Er hat hier­zu aus­geführt, dass während der Kurz­ar­beit die ge­gen­sei­ti­gen Leis­tungs­pflich­ten des Ar­beit­ge­bers und des Ar­beit­neh­mers nach Maßga­be der Ar­beits­zeit­verkürzung sus­pen­diert, wenn nicht gar völlig auf­ge­ho­ben sei­en. Dar­aus fol­ge, dass Kurz­ar­bei­ter als „vorüber­ge­hend teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer" an­zu­se­hen sei­en, da ih­re Si­tua­ti­on fak­tisch der von Teil­zeit­beschäftig­ten ver­gleich­bar sei.

In Ab­gren­zung zu sei­ner Recht­spre­chung hin­sicht­lich des Er­werbs von Ur­laubs­ansprüchen bei Krank­heit hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof wei­ter aus­geführt, die Si­tua­ti­on ei­nes Ar­beit­neh­mers, der we­gen ei­ner Er­kran­kung nicht in der La­ge ist, zu ar­bei­ten, und die ei­nes Kurz-

 

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ar­bei­ters sei­en grund­le­gend ver­schie­den. Die Kurz­ar­beit be­ru­he ers­tens (im dort vor­ge­leg­ten Fall) auf ei­nem So­zi­al­plan, al­so ei­ner be­trieb­li­chen Ver­ein­ba­rung. Zwei­tens könne der Ar­beit­neh­mer sich während der Kurz­ar­beit aus­ru­hen oder Frei­zeittätig­kei­ten nach­ge­hen. Drit­tens sol­le der So­zi­al­plan, in­dem er Kurz­ar­beit vor­se­he, ei­ne Ent­las­sung der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ver­hin­dern.

Die El­tern­zeit steht ei­ner ver­ein­bar­ten Kurz­ar­beit in die­sem Sin­ne voll­kom­men gleich. Auch hier kommt es zu ei­ner Su­s­pen­die­rung der ge­gen­sei­ti­gen Leis­tungs­pflich­ten. Die­se er­folgt —wie bei der Kurz­ar­beit — auf der Grund­la­ge ei­ner Ver­ein­ba­rung. Der Um­stand, dass die­se in­di­vi­du­al­ver­trag­li­cher Na­tur ist, kann da­bei nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Ge­richts kei­nen Un­ter­schied ma­chen. Die Si­tua­ti­on während der El­tern­zeit ist zwei­tens, zieht man auch die­ses Kri­te­ri­um des EuGH her­an, der Kurz­ar­beit auch in­so­fern ver­gleich­bar, als der Ar­beit­neh­mer El­tern­zeit be­wusst in An­spruch nimmt, um sich Er­zie­hungs­auf­ga­ben wid­men zu können, sei­ne Zeit al­so sinn­voll an­der­wei­tig nut­zen will und kann, während die Er­kran­kungs­zeit durch die ein­her­ge­hen­den phy­si­schen oder psy­chi­schen Be­schwer­den nicht an­der­wei­tig nutz­bar ist. Drit­tens ver­hin­dert auch die Ei­ni­gung über die In­an­spruch­nah­me der El­tern­zeit ei­ne an­sons­ten auf­grund der an­ste­hen­den Er­zie­hungs­auf­ga­be des Ar­beit­neh­mers dro­hen­de Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Per­so­nen, die El­tern­zeit in An­spruch neh­men, sind des­halb in An­wen­dung der Dik­ti­on des EuGH „vorüber­ge­hend nicht beschäftig­te Ar­beit­neh­mer" und er­wer­ben da­her für die­se Zei­ten ge­nau­so we­nig Ur­laubs­ansprüche wie ein Ar­beit­neh­mer in „Kurz­ar­beit Null". Zu­dem spricht auch der Re­ge­lungs­ge­halt der vor­be­zeich­ne­ten Richt­li­nie 2010/18/EU dafür, dass das Uni­ons­recht nicht vor­gibt, dass während der El­tern­zeit aus so­zia­len Gründen zwin­gend ein An­spruch auf Ur­laub ent­ste­hen müsse.

3.

Die Kläge­rin hat den Wert der Ur­laubs­ab­gel­tung für ei­nen Ur­laubs­tag zu­tref­fend mit 71,15 € be­rech­net. 1850 (Eu­ro brut­to) x 3 (Mo­na­te) ge­teilt durch 78 (Werk­ta­ge) er­gibt 71,153, ge­run­det al­so den von der Kläge­rin er­mit­tel­ten Be­trag.

Un­strei­tig stan­den der Kläge­rin noch 10 Ur­laubs­ta­ge für das Jahr 2010 zu. Nach der er­folg­ten Kürzung durch die Be­klag­te stan­den ihr für das Jahr 2013 darüber hin­aus wei­te­re 4/12 (Mo­na­te Sep­tem­ber - De­zem­ber), al­so wei­te­re 10 Ta­ge, Ur­laub bzw. Ur­laubs­ab­gel­tung für das Jahr 2013 zu. 20 Ta­ge x 71,15 E er­gibt ei­nen Be­trag von 1.423,00 € brut­to. Der Be­klag­te hat darüber hin­aus­ge­hend 1.707,20 € brut­to ab­ge­rech­net und den sich er­ge­ben­den Net­to­be­trag

 

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aus­be­zahlt. Er hat so­mit die kläge­ri­schen Ansprüche (über-)erfüllt. Dem­ent­spre­chend steht der Kläge­rin, da ih­re übri­gen Ur­laubs- bzw. Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche in Fol­ge der gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG wirk­sam ab­ge­ge­be­nen Erklärung er­lo­schen sind, kein darüber hin-aus­ge­hen­der Zah­lungs­an­spruch zu.

 

III.

Die Kläge­rin hat gemäß § 97 Abs. 2 ZPO die Kos­ten der von ihr er­folg­los ein­ge­leg­ten Be­ru­fung zu tra­gen.

Da die vor­lie­gend ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung zwar mit der Recht­spre­chung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 16.01.2014 - 5 Sa 180/13 - ZTR 2014, 358 so­wie mit der Ent­schei­dung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 06.12.2013 - 3 Sa 980/12 - ju­ris -übe­rein­stimmt, je­doch von der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 27.06.2013 - 16 Sa 51/13 - ju­ris - ab­weicht, war die Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zu­zu­las­sen.