LAG Hamm, Ur­teil vom 24.06.2010, 8 Sa 1488/09

8 Sa 1488/09

3 Ca 439/09 ArbG Her­ford

 

Verkündet am 24.06.2010

Ba­bus­z­ak Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Ver­fah­ren

hat die 8. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 24.06.2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Du­den­bos­tel
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Berg­mann und Mant­will

f ü r Recht er­kannt :

 

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Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 07.10.2009 – 3 Ca 1488/09 – ab­geändert:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des ers­ten Rechts­zu­ges trägt die Kläge­rin.

Die Kos­ten des zwei­ten Rechts­zu­ges wer­den der Be­klag­ten auf­er­legt. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Mit Ih­rer Kla­ge wen­det sich die im Jah­re 1968 ge­bo­re­ne, al­lein­er­zie­hen­de Kläge­rin, wel­che seit dem Mo­nat Fe­bru­ar 2000 im Be­trieb der Be­klag­ten als Pro­duk­ti­ons­hel­fe­rin ge­gen ein mo­nat­li­ches Ar­beits­ent­gelt von ca. 1.891 Eu­ro/Mo­nat beschäftigt ist, ge­gen die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses durch or­dent­li­che, be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 27.02. bis zum 31.05.2009.

Die an­ge­grif­fe­ne Kündi­gung stützt die Be­klag­te, wel­che sich mit 56 Ar­beit­neh­mern die Ent­wick­lung und Fer­ti­gung elek­tro­ni­scher Steue­run­gen be­treibt, auf den Vor­trag, al­lein auf­grund des Rück­gangs der Auf­träge der Schwes­ter­fir­ma B3-I1 und der Fir­ma M4-E3 er­ge­be sich auf der Grund­la­ge der Plan­zah­len für das Jahr 2009 im Verhält­nis zum Zeit­raum 2007 und 2008 ein Per­so­nalüber­hang von vier in der Fer­ti­gung beschäftig­ten Kräften. Trotz der seit De­zem­ber 2008 durch­geführ­ten Kurz­ar­beit sei­en aus die­sem Grun­de drei Ent­las­sun­gen er­for­der­lich. Auf der Grund­la­ge der mit dem Be­triebs­rat ver­ein­bar­ten Aus­wahl­richt­li­nie gehöre die Kläge­rin zum Kreis der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer.

Dem­ge­genüber hat die Kläge­rin das Vor­lie­gen be­triebs­be­ding­ter Gründe be­strit­ten und sich auf Mängel der So­zi­al­aus­wahl be­ru­fen.

 

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Durch Ur­teil vom 07.10.2009 (Bl. 55 ff d.A.), auf wel­ches we­gen des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt an­trags­gemäß fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die an­ge­grif­fe­ne Kündi­gung nicht be­en­det wor­den ist. Wei­ter ist die Be­klag­te ver­ur­teilt wor­den, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen. Zur Be­gründung ist im We­sent­li­chen auf­geführt wor­den, der von der Be­klag­ten be­haup­te­te Per­so­nalüber­hang las­se sich an­hand des vor­ge­tra­ge­nen Zah­len­werks nicht nach­voll­zie­hen. Wenn die Be­klag­te noch im Jahr 2008 mit 12 Ar­beit­neh­mern 95 Ma­schi­nen für die Fir­ma I1 pro­du­ziert ha­be, könne auf der Grund­la­ge der Pla­nung von 86 Ma­schi­nen für das Jahr 2009 le­dig­lich ei­ne Re­du­zie­rung des Per­so­nal­be­darfs auf 10,8 Ar­beit­neh­mer nach­voll­zo­gen wer­den. Aus dem vor­ge­tra­ge­nen Rück­gang des Um­sat­zes mit der Fir­ma M4- E3 von 1.772,00 T.€ im Jah­re 2008 auf er­war­te­te 1.745,00 T€ im Jah­re 2009 las­se sich kein re­le­van­ter Per­so­nalüber­hang ab­lei­ten. Ins­ge­samt sei da­nach dem vor­ge­tra­ge­nen Auf­tragsrück­gang schon mit der Ent­las­sung ei­nes Ar­beit­neh­mers – nämlich des un­strei­tig am we­nigs­ten schutzwürdi­gen Herrn T1 S3 - Genüge ge­tan, ein wei­te­rer Be­darf für Kündi­gun­gen und ins­be­son­de­re die Ent­las­sung der Kläge­rin sei da­nach nicht nach­zu­voll­zie­hen. Hier­aus er­ge­be sich di e So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung und zu­gleich die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin für die Dau­er des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Mit ih­rer recht­zei­tig ein­ge­leg­ten und be­gründe­ten Be­ru­fung wen­det sich die Be­klag­te ge­gen den Stand­punkt des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils, aus dem vor­ge­tra­ge­nen Zah­len­werk er­ge­be sich al­lein ein Per­so­nalüber­hang von ei­nem Mit­ar­bei­ter. An­hand der vor­ge­tra­ge­nen und auch dem Be­triebs­rat vor­ge­leg­ten ta­bel­la­ri­schen Auf­stel­lung (Bl. 44 d.A.) er­ge­be sich oh­ne Wei­te­res, dass die Er­mitt­lung des Per­so­nal­be­darfs aus der Ge­genüber­stel­lung der Pro­duk­ti­ons­zah­len bzw. Umsätze des Jah­res 2007 mit den Plan­zah­len des Jah­res 2009 er­folgt sei. Der Um­stand, dass ne­ben den Zah­len für das Jahr 2007 auch die Zah­len des Jah­res 2008 in die ta­bel­la­ri­sche Auf­stel­lung über­nom­men wor­den sei­en, las­se er­ken­nen, dass be­reits im Jah­re 2008 kei­ne vol­le Aus­las­tung mehr be­stan­den ha­be. Aus die­sem Grun­de sei zum 01.12.2008 zunächst Kurz­ar­beit ein­geführt wor­den. Auf der Grund­la­ge nach­fol­gen­der

 

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Über­le­gun­gen sei so­dann die Ent­schei­dung ge­trof­fen wor­den, drei Stel­len im Fer­ti­gungs­be­reich de­fi­ni­tiv ab­zu­bau­en. Auch der Be­triebs­rat, wel­cher bei der Einführung der Kurz­ar­beit ab dem 01.12.2008 über die rückläufi­ge Auf­trags­la­ge un­ter­rich­tet wor­den sei, ha­be die ihm bei der Anhörung zur Kündi­gung am 18.02.2009 vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen im vor­ste­hen­den Sin­ne ver­stan­den.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 07.10.2009 – 3 Ca 439/09 – ab­geändert. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens als zu­tref­fend und tritt dem Stand­punkt des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils bei, aus der vor­ge­leg­ten ta­bel­la­ri­schen Auf­stel­lung zur An­zahl der ge­fer­tig­ten Ma­schi­nen und er­ziel­ten Umsätze las­se sich nicht er­ken­nen, dass es bei der Be­rech­nung des be­haup­te­ten Per­so­nalüber­hangs kon­kret auf ei­nen Ver­gleich der Verhält­nis­se der Jah­re 2007 und 2009 an­kom­me. Oh­ne­hin sei­en die Verhält­nis­se des Jah­res 2007 mögli­cher­wei­se nicht re­präsen­ta­tiv, wenn man den An­fall von Über­stun­den berück­sich­ti­ge. Im Übri­gen könne es nicht genügen, wenn die Be­klag­te al­lein die Ent­wick­lung der Auf­träge zwei­er Kun­den vor­tra­ge, viel­mehr er­zie­le die Be­klag­te nach ih­ren An­ga­ben ih­ren Um­satz na­he­zu vollständig mit vier Kun­den. Selbst im Fal­le der rückläufi­ger Auf­träge der bei­den Kun­den B3-I1 und M4-E3 müsse ei­ne et­wai­ge Kom­pen­sa­ti­on durch zusätz­li­che Auf­träge – et­wa des Großkun­den K3 - berück­sich­tigt würden.

Erst recht sei nicht nach­zu­voll­zie­hen, auf wel­cher Grund­la­ge die Be­klag­te im Zeit­punkt der Kündi­gung vom endgülti­gen Weg­fall des Beschäfti­gungs­be­darfs für drei Mit­ar­bei­ter aus­ge­he, nach­dem sie noch kurz zu­vor bei der Einführung von Kurz­ar­beit von ei­nem nur vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gel aus­ge­gan­gen sei. Auch

 

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wenn der Aus­spruch be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen während ei­ner Kurz­ar­beits­pe­ri­ode nicht zwin­gend aus­ge­schlos­sen sei, müsse doch - et­wa an­hand ak­tua­li­sier­ter Be­darfs­be­rech­nun­gen oder neu­er Er­kennt­nis­se - dar­ge­legt wer­den, aus wel­chem Grun­de die vor Einführung der Kurz­ar­beit ge­trof­fe­ne Pro­gno­se ei­nes nur vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gels sich in­zwi­schen als un­rich­tig er­wie­sen ha­be. Dem­ge­genüber ge­he es nicht an, oh­ne kon­kre­ten An­lass ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer aus der Kurz­ar­beit her­aus­zu­neh­men und zu ent­las­sen.

Sch­ließlich sei die an­geb­li­che Not­wen­dig­keit, die Kläge­rin zu ent­las­sen, auch da­durch ent­fal­len, dass noch während der lau­fen­den Kündi­gungs­frist der Ar­beit­neh­mer S4 sein Ar­beits­verhält­nis selbst gekündigt ha­be. Zu­sam­men mit der er­folg­rei­chen Ent­las­sung der bei­den Ar­beit­neh­mer S3 und B4 sei da­mit das Ziel ei­nes Per­so­nal­ab­baus um drei Per­so­nen vollständig er­reicht.

Auch die ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl hal­te ei­ner recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Dies be­tref­fe zum ei­nen den Mit­ar­bei­ter D4, wel­cher an­geb­lich über Zu­satz­qua­li­fi­ka­tio­nen verfüge und des­sen Tätig­keit die Kläge­rin nach ent­spre­chen­der Ein­ar­bei­tung, wel­che kei­nes­falls – wie die Be­klag­te an­ge­be - 12 Mo­na­ten um­fas­se, ausüben könne. Zum an­de­ren sei nicht ein­sich­tig, dass nicht an­stel­le der Kläge­rin der Ar­beit­neh­mer K2 zur Kündi­gung aus­gewählt wor­den sei, wel­cher zwar über mehr So­zi­al­punk­te als die Kläge­rin verfüge, je­doch pro­blem­los als­bald nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist mit Er­rei­chen des 65. Le­bens­jah­res am 30.10.2009 in den Ru­he­stand tre­ten könne. Zu Un­recht ha­be die Be­klag­te fer­ner die So­zi­al­aus­wahl al­lein auf den Fer­ti­gungs­be­reich be­schränkt und un­berück­sich­tigt ge­las­sen, dass die Kläge­rin auch im La­ger – zu­sam­men mit der dort täti­ge Frau L1 - mit Kom­mis­sio­nie­rungstätig­kei­ten be­fasst ge­we­sen sei. In die So­zi­al­aus­wahl sei­en schließlich auch die bei der Schwes­ter­fir­ma B3-I1 in L2 täti­gen Kräfte ein­zu­be­zie­hen, da es sich um ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb der bei­den Un­ter­neh­men han­de­le.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben über die wi­der­strei­ten­den Be­haup­tun­gen der Par­tei­en durch un­eid­li­che Ver­neh­mung der Zeu­gen S5 und S6. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 24.06.2010 (Bl. 136 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist be­gründet. Sie führt un­ter Abände­rung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils zur Ab­wei­sung der ver­folg­ten Kla­ge­anträge.

I

Das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ist durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27.02.2009 mit Ab­lauf des 31.05.2009 wirk­sam be­en­det wor­den.

1. Die Be­klag­te kann die an­ge­grif­fe­nen Kündi­gung er­folg­reich auf ein „drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis" i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG stützen. Auf­grund des zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Be­klag­ten und der hier­zu durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me steht zur vol­len Über­zeu­gung des Ge­richts fest, dass auf­grund der rückläufi­gen Auf­trags­la­ge im Zeit­punkt der Kündi­gung ein Per­so­nalüber­hang im Fer­ti­gungs­be­reich vor­lag. Die­ser recht­fer­tig­te zu­min­dest den Ab­bau von zwei Ar­beitsplätzen.

a) Das Ar­beits­ge­richt hat sei­nen Stand­punkt, aus dem vor­ge­tra­ge­nen Zah­len­werk las­se sich rech­ne­risch al­lein die Not­wen­dig­keit des Ab­baus ei­ner Stel­le her­lei­ten, mit der Ge­genüber­stel­lung des Zah­len­werks für die Jah­re 2008 und 2009 be­gründet. In der Tat ist rich­tig, dass der erst­in­stanz­li­che Vor­trag der Be­klag­ten nicht aus sich her­aus verständ­lich er­ken­nen lässt, dass der be­haup­te­te Per­so­nalüber­hang aus ei­nem Ver­gleich der Jah­re 2007 und 2009 her­ge­lei­tet wer­den soll und die für das Jahr 2008 mit­ge­teil­ten Zah­len für die Be­rech­nung des Per­so­nal­be­darfs nur in dem Sin­ne von Be­lang sein sol­len, als sich be­reits in die­sem Jah­re ei­ne rückläufi­ge Ten­denz ab­ge­zeich­net ha­be.

b) Dem­ge­genüber hat die Be­klag­te im zwei­ten Rechts­zu­ge ih­ren Vor­trag aus­drück­lich in dem Sin­ne klar­ge­stellt, der er­rech­ne­te Per­so­nalüber­hang er­ge­be sich aus der Ge­genüber­stel­lung der Jah­re 2007 und 2009, mit den Pro­duk­ti­ons­zif­fern des

 

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Jah­res 2008 ha­be al­lein ver­deut­licht wer­den sol­len, dass be­reits in die­sem Jah­re ei­ne vol­le Aus­las­tung der Pro­duk­ti­on – an­ders als im Jah­re 2007 – nicht mehr ge­ge­ben ge­we­sen sei, oh­ne dass al­ler­dings be­reits zu die­sem Zeit­punkt ei­ne An­pas­sung des Per­so­nal­be­darfs vor­ge­nom­men wor­den sei. Erst auf­grund der wei­te­ren Ent­wick­lung und der deut­lich re­du­zier­ten Plan­zah­len für das Jahr 2009 ist nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten so­dann zunächst im No­vem­ber 2008 die Ent­schei­dung zur Einführung von Kurz­ar­beit und als­dann im Fe­bru­ar 2009 die Ent­schei­dung zur Ent­las­sung von 3 Ar­beit­neh­mern im Fer­ti­gungs­be­reich ge­trof­fen wor­den.

c) Pro­zes­su­al be­ste­hen ge­gen die Neu­fas­sung bzw. Klar­stel­lung des Sach­vor­trags zur Erläute­rung des vor­ge­leg­ten Zah­len­werks kei­ne Be­den­ken. Auch wenn der kor­ri­gier­te Vor­trag als „neu" an­zu­se­hen ist, ist er doch recht­zei­tig in der Be­ru­fungs­be­gründung mit­ge­teilt.

d) Auch aus be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen be­ste­hen kei­ne Be­den­ken ge­gen die Berück­sich­ti­gung des zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Be­klag­ten zur Be­rech­nung des Per­so­nalüber­hangs. Zwar ist die Be­haup­tung der Be­klag­ten in der Be­weis­auf­nah­me nicht bestätigt wor­den, dem Be­triebs­rat sei die ta­bel­la­ri­sche Auf­stel­lung zur Er­mitt­lung des Beschäfti­gungs­be­darfs näher erläutert wor­den, so dass für den Be­triebs­rat er­kenn­bar ge­we­sen sei, dass sich der er­rech­ne­te Per­so­nalüber­hang aus ei­nem Ver­gleich der Jah­res­zah­len 2007 und 2009 er­ge­be. Zum ei­nen ist je­doch zu be­ach­ten, dass dem Be­triebs­rat im­mer­hin der kon­kre­te Per­so­nalüber­hang von ins­ge­samt vier Mit­ar­bei­tern zur Be­gründung dafür mit­ge­teilt wor­den ist, dass im Pro­duk­ti­ons­be­reich drei Ar­beitsplätze ab­ge­baut wer­den sol­len. Auf wel­chem rech­ne­ri­schen We­ge der kündi­gungs­re­le­van­te Per­so­nalüber­hang er­mit­telt wor­den ist, ist letzt­lich nicht ent­schei­dend. Zum an­de­ren war – wie die Ver­neh­mung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S6 er­ge­ben hat – der Be­triebs­rat je­den­falls darüber in­for­miert, dass nach der ak­tu­el­len Auf­trags­la­ge ei­ne Aus­las­tung der Pro­duk­ti­on nicht ge­ge­ben war, viel­mehr „ei­ne Rei­he von Mit­ar­bei­tern schon Lan­ge­wei­le hat­ten" und der Be­triebs­rat eher mit fünf Ent­las­sung rech­ne­te, so dass aus Sicht des Be­triebs­rats der vom Ar­beit­ge­ber be­nann­te Grund für die Ent­las­sung von drei Ar­beit­neh­mern der be­trieb­li­chen Si­tua­ti­on ent­sprach.

 

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e) Auf der Grund­la­ge der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me hat die Kam­mer kei­nen Zwei­fel an der Rich­tig­keit des vor­ge­tra­ge­nen Zah­len­werks zur tatsächli­chen Auf­trags­ent­wick­lung seit dem Jah­re 2007 und den maßgeb­li­chen Plan­zah­len für das Jahr 2009, je­den­falls so­weit es den Kun­den B3-I1 be­trifft. Dem­ge­genüber ist die Dar­stel­lung der Verhält­nis­se hin­sicht­lich des Kun­den M4-E3 von vorn­her­ein des­halb zur Dar­le­gung ei­nes Rück­gangs des Per­so­nal­be­darfs nicht ge­eig­net, da nur ein Teil der vor­ge­tra­ge­nen Um­satz­zah­len sich auf die Pro­duk­ti­on be­zieht, hin­ge­gen ein nicht un­we­sent­li­cher Teil all­ge­mein auf Ent­wick­lung , Re­pa­ra­tu­ren und ei­nen nicht näher spe­zi­fi­zier­ten „Rest mit 38%" entfällt. Ein pro­por­tio­na­ler Zu­sam­men­hang zwi­schen Um­satz­zah­len und Ar­beits­men­ge lässt sich da­mit für die Fa. M4-E3 nicht nach­voll­zie­hen. Dem­ge­genüber hat die Kam­mer kei­ne Be­den­ken, der Dar­le­gung der Be­klag­ten zu fol­gen, dass zwi­schen der An­zahl der pro­du­zier­ten Steue­run­gen für die Fa. B3-I1 und der an­fal­len­den Ar­beits­men­ge und dem Per­so­nal­be­darf ein pro­por­tio­na­ler Zu­sam­men­hang be­steht.

(1) Wie der als Zeu­ge ver­nom­me­ne kaufmänni­sche Lei­ter S5 bestätigt hat, be­ruht zwar die An­ga­be der in den Jah­ren 2007 und 2008 ge­fer­tig­ten Ma­schi­nen bzw. von der Be­klag­ten er­stell­ten Steue­run­gen nicht auf ei­ge­nen Er­mitt­lun­gen, viel­mehr hat sich der Zeu­ge die Zah­len vom Lei­ter der Ab­tei­lung BU-Au­to mit­tei­len las­sen. Ir­gend­wel­che An­halts­punk­te dafür, dass das dem Zeu­gen S5 vor­ge­leg­te Zah­len­werk nicht aus den be­trieb­li­chen Un­ter­la­gen ent­nom­men wor­den ist, son­dern et­wa willkürlich zu­sam­men­ge­stellt sein könn­te, ver­mag die Kam­mer nicht zu er­ken­nen, auch aus Sicht des Zeu­gen S5 sind kei­ner­lei An­halts­punk­te für die Un­rich­tig­keit der ihm vor­ge­leg­ten Zah­len er­kenn­bar. Die Plan­zah­len für das Jahr 2009 hat der Zeu­ge S5 vom Kun­den B3-I1 selbst über­mit­telt er­hal­ten. Auf die­ser Grund­la­ge er­gibt sich aber in Be­zug auf die Auf­träge der Fir­ma B3-I1 ein rech­ne­ri­scher Per­so­nalüber­hang von 2,5 Beschäftig­ten. Die der Be­triebs­rats­anhörung zu ent­neh­men­de Be­rech­nungs­for­mel „95/120*12" ist zwar für die Kam­mer nicht nach­voll­zieh­bar, auch der Zeu­ge S5 hat nicht erläutern können, war­um – ab­wei­chend von den Re­geln des ma­the­ma­ti­schen Drei­sat­zes – bei ei­ner Be­rech­nung des Per­so­nal­be­darfs für das Jahr 2009 an­hand des Ver­gleichs­jah­res 2007 von Be­lang sein soll, mit wel­cher Mit­ar­bei­ter­zahl wel­che An­zahl von Ma­schi­nen im Jah­re 2008 er­stellt wor­den ist. Un­abhängig von die­sen Un­ge­reimt­hei­ten trifft es je­den­falls aber im Er­geb­nis zu, dass sich auf der Grund­la­ge des Verhält­nis­ses von Mit­ar­bei­ter­zahl zu pro­du­zier­ten

 

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Ma­schi­nen im Jah­re 2007 (120:13) auf der Grund­la­ge von 86 für das Jahr 2009 ge­plan­ten Ma­schi­nen ein Per­so­nal­be­darf von 9,5 Per­so­nen er­gibt. Ge­genüber dem Per­so­nal­be­stand von 12 Ar­beit­neh­mern er­rech­net sich da­mit ein Über­hang von 2.5 Per­so­nen.

(2) So­weit die Kläge­rin hier­ge­gen ein­wen­det, der Be­klag­ten­vor­trag las­se nicht er­ken­nen, in­wie­fern im Jah­re 2007 mögli­cher­wei­se be­son­de­re Umstände – z.B. erhöhter Über­stun­den­an­fall – ge­herrscht hätten, greift die­ser Ge­sichts­punkt je­den­falls im Er­geb­nis nicht durch. Rich­tig ist zwar, dass auch nach der Aus­sa­ge des Zeu­gen S5 da­von aus­zu­ge­hen ist, dass im Jah­re 2007 Über­stun­den ge­leis­tet wor­den sind. Die Kläge­rin trägt in­des­sen selbst nicht vor, sie und/oder ih­re Kol­le­gen hätten durchgängig und in ei­nem sol­chen Um­fang Über­stun­den ge­leis­tet, dass statt des­sen für die Beschäfti­gung ei­nes wei­te­ren Ar­beit­neh­mers Be­darf be­stan­den ha­be. Selbst wenn man ei­ne re­gelmäßige Über­schrei­tung der ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit sämt­li­cher mit der Pro­duk­ti­on für die Fa. I1-B3 be­fass­ter Ar­beit­neh­mer in der Wei­se un­ter­stellt, dass tatsächlich im Jah­re 2007 40 St­un­den/Wo­che (an­stel­le ver­ein­bar­ter 37,5 Std/Wo­che) ge­leis­tet wur­den, würde dies rech­ne­risch nichts dar­an ändern, dass auf der Grund­la­ge der Plan­zah­len für das Jahr 2009 je­den­falls ein Per­so­nalüber­hang für zwei Per­so­nen be­steht. Bei An­nah­me ei­ner durchgängi­gen Über­stun­den­leis­tung im Jah­re 2007 von 2,5 Std/Wo­che (ent­spre­chend ei­ner verlänger­ten Ar­beits­zeit von 40 Std./Wo­che) ergäbe sich – be­zo­gen auf die ver­trag­li­che Ar­beits­zeit von 37,5 Std/Wo­che - ei­ne pro­por­tio­na­le Re­du­zie­rung der An­zahl ge­fer­tig­ter Ein­hei­ten 120 auf 112,5 Pro­duk­ti­ons­ein­hei­ten ent­spre­chend ei­ner Leis­tung von 8,65 Ein­hei­ten je Ar­beit­neh­mer. Bei ei­ner ge­plan­ten Fer­ti­gung von 86 Ein­hei­ten im Jahr 2009 ent­spricht dies ei­nem Per­so­nal­be­darf von 10 Ar­beit­neh­mern an­stel­le der von der Be­klag­ten er­rech­ne­ten 9,5 Beschäftig­ten, so dass auch un­ter Ein­be­zie­hung des Ge­sichts­punk­tes ge­leis­te­ter Über­stun­den ein Per­so­nalüber­hang von zwei Beschäftig­ten – al­lein be­zo­gen auf die Pro­duk­ti­on für die Fir­ma B3-I1 – ver­bleibt.

(3) Nichts an­de­res er­gibt sich im Übri­gen, wenn bei der Be­rech­nung des Per­so­nal­be­darfs, be­tref­fend die Fer­ti­gung für die Fir­ma B3-I1, nicht auf ei­nen Ver­gleich der Jah­re 2007 und 2009, son­dern auf ei­nen Durch­schnitts­wert der Jah­re 2007 und Jah­re 2008 ab­ge­stellt wird. In den Jah­ren 2007 und 2008 sind zu­sam­men 215 Ma­schi­nen pro­du­ziert wor­den, wor­aus sich je Ar­beit­neh­mer ei­ne An­zahl von 8,6

 

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Ma­schi­nen er­rech­net. Für die Pro­duk­ti­on von ge­plan­ten 86 Ma­schi­nen im Jah­re 2009 er­gibt sich da­mit ein Beschäfti­gungs­be­darf von 10 Kräften und da­mit ein Per­so­nalüber­hang von zwei Beschäftig­ten.

(4) Auch der wei­te­re Ein­wand der Kläge­rin, der Per­so­nal­be­darf könne nicht al­lein in Be­zug auf ein­zel­ne Kun­den er­mit­telt wer­den, viel­mehr müsse auf die Auf­trags­la­ge und den Beschäfti­gungs­be­darf un­ter Ein­be­zie­hung sämt­li­cher Kun­den ab­ge­stellt wer­den, führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Theo­re­tisch wäre zwar denk­bar, dass der rückläufi­gen Auf­trags­ent­wick­lung bei ein­zel­nen Kun­den ei­ne ent­spre­chen­de Stei­ge­rung der Auf­trags­eingänge bei an­de­ren Kun­den ge­genüberstünde, so dass hier­aus ei­ne Kom­pen­sa­ti­on der vor­ge­tra­ge­nen Un­ter­aus­las­tung bei der Pro­duk­ti­on für die Fa. B3-I1 her­zu­lei­ten wäre. Da­ge­gen, dass der Auf­tragsrück­gang bei ein­zel­nen Fir­men durch ei­ne Stei­ge­rung der Auf­trags­zah­len bei an­de­ren Kun­den kom­pen­siert wor­den ist, spricht je­doch be­reits als In­diz der Um­stand, dass in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on kei­ner­lei An­lass be­stan­den hätte, im ge­sam­ten Fer­ti­gungs­be­reich Kurz­ar­beit durch­zuführen. Un­strei­tig be­trifft nämlich der Fer­ti­gungs­be­reich, in wel­chem die Kläge­rin tätig war, nicht al­lein Auf­träge der Fir­men B3-I1 und M4-E3, son­dern auch die Fer­ti­gung für den wei­te­ren Großkun­den K3. Stünde den rückläufi­gen Auf­trägen der Fa. B3-I1 und dem hier­auf be­zo­ge­nen Per­so­nalüber­hang ei­ne ent­spre­chen­de Aus­wei­tung der Pro­duk­ti­on für die Fa. K3 oder für an­de­re Kun­den ge­genüber, so hätte der Be­triebs­rat der Einführung von Kurz­ar­beit wohl kaum zu­ge­stimmt. Darüber hin­aus stell­te sich nach Aus­sa­ge des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S6 die Aus­las­tung des Fer­ti­gungs­be­reichs im Zeit­punkt der Kündi­gung so dar, dass der Be­triebs­rat so­gar die Ent­las­sung von fünf Ar­beit­neh­mern befürch­te­te, da in der Fer­ti­gung ei­ne Rei­he von Mit­ar­bei­tern „schon Lan­ge­wei­le hat­ten und nicht aus­ge­las­tet wa­ren". Auch wenn al­so der Auf­trags­man­gel nicht glei­cher­maßen sämt­li­che Fer­ti­gungs­be­rei­che be­traf und ins­be­son­de­re im Be­reich Land­ma­schi­nen vom Auf­trags­man­gel nur we­nig zu spüren war, muss doch aus den ge­nann­ten Gründen als aus­ge­schlos­sen gel­ten, dass der in der Be­weis­auf­nah­me bestätig­te Auf­trags­man­gel hin­sicht­lich der Fer­ti­gung für die Fir­ma B3-I1 durch ei­nen An­stieg der Auf­trags­er­tei­lung in an­de­ren Be­rei­chen kom­pen­siert wur­de und nicht ein­mal der rech­ne­risch er­mit­tel­te Über­hang von je­den­falls zwei Beschäftig­ten vor­lag.

 

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2. Die auf den Per­so­nalüber­hang in der Ab­tei­lung Fer­ti­gung gestütz­te Kündi­gung war auch nicht auf an­de­re Wei­se – Einführung von Kurz­ar­beit oder Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz zu ver­mei­den.

a) Ent­ge­gen dem Stand­punkt der Kläge­rin steht der Kündi­gung nicht der Vor­rang der Kurz­ar­beit ent­ge­gen.

(1) Rich­tig ist zwar, dass die Be­klag­te we­gen der rückläufi­gen Auf­trags­ent­wick­lung be­reits seit De­zem­ber 2008 Kurz­ar­beit ein­geführt hat­te. Dies schließt je­doch die Zulässig­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung während der Kurz­ar­beits­pe­ri­ode nicht grundsätz­lich aus (BAG Urt. vom 26.06.1997, 2 AZR 494/96, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 86; KR-Grie­be­ling, 9. Auf­la­ge, § 1 KSchG Rn 531; Rolfs/Riech­wald BB 2010,1597; Wahlig/Jeschke, NZA 2010, 607).

Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der ge­nann­ten Ent­schei­dung aus­geführt hat, spricht zwar die Einführung von Kurz­ar­beit zunächst dafür, dass der Ar­beit­ge­ber auf­grund der von ihm vor­ge­nom­me­nen be­triebs­wirt­schaft­lich gestütz­ten Pro­gno­se von ei­nem vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gel aus­ge­gan­gen ist. Zum ei­nen schließt ei­ne sol­che Pro­gno­se je­doch im Grund­satz nicht aus, dass sich der Beschäfti­gungs­be­darf für ein­zel­ne Be­rei­che un­ter­schied­lich ent­wi­ckelt und nur zum Teil von ei­nem vorüber­ge­hen­den, hin­ge­gen teil­wei­se auch von ei­nem nicht nur vorüber­ge­hen­den Feh­len von Beschäfti­gungsmögli­chen aus­zu­ge­hen ist; für die­sen Fall sind die zeit­glei­che oder zeit­na­he Einführung von Kurz­ar­beit und der Aus­spruch be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen nicht aus­ge­schlos­sen (BAG a.a.O.). Zum an­de­ren ist zu be­ach­ten, dass die Einführung von Kurz­ar­beit an ei­ne Pro­gno­se an­knüpft, de­ren Grund­la­gen sich im Zu­ge der Durchführung der Kurz­ar­beit verändern können. Dies kann dem Ar­beit­ge­ber An­lass zu der Einschätzung ge­ben, dass in­ner­halb des ge­plan­ten Kurz­ar­beit­zeit­raums die er­war­te­te Er­ho­lung der Beschäfti­gungs­la­ge nicht oder nur teil­wei­se zu er­rei­chen sein wird.

(2) Ab­wei­chend vom Stand­punkt der Kläge­rin kommt als Grund­la­ge ei­ner der­ar­ti­gen Kor­rek­tur der bei Einführung der Kurz­ar­beit ge­stell­ten Pro­gno­se nicht al­lein ei­ne durch be­triebs­wirt­schaft­li­che Ana­ly­sen be­leg­te wei­te­re Ver­schlech­te­rung der Auf­trags­la­ge in Be­tracht, auf­grund de­ren sich die Verhält­nis­se deut­lich ungüns­ti­ger

 

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dar­stel­len als im Zeit­punkt der Einführung der Kurz­ar­beit. Eben­so we­nig über­zeugt es, den Über­gang von Kurz­ar­beit zur be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung al­lein für den Fall ei­ner nachträgli­chen „ge­stal­ten­den" Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung, nicht hin­ge­gen auf der Grund­la­ge ei­ner an der Auf­trags­ent­wick­lung aus­ge­rich­te­ten „ge­bun­de­nen" Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung zu­zu­las­sen (so aber Wahlig/Jeschke, NZA 2010,607, 612). Viel­mehr kann schon das Aus­blei­ben ei­ner er­hoff­ten Bes­se­rung der Auf­trags­la­ge ei­nen nach­voll­zieh­ba­ren Grund dar­stel­len, je­den­falls für ei­nen Teil der Ar­beitsplätze von ei­nem dau­er­haf­ten Weg­fall des Beschäfti­gungs­be­darfs aus­zu­ge­hen.

(a) Von Son­derfällen ab­ge­se­hen ist die Pro­gno­se, ob nur ein vorüber­ge­hen­der oder dau­er­haf­ter Man­gel an Beschäfti­gung vor­liegt, von zahl­rei­chen Unwägbar­kei­ten ge­prägt und ei­ner ge­richt­li­chen Über­prüfung nur be­grenzt zugäng­lich (zu­tref­fend Wahlig/Jeschke a.a.O.). Teilt et­wa ein bis­he­ri­ger Großkun­de mit, we­gen ei­nes Brand­scha­dens wer­de er für drei Mo­na­te die übli­che Pro­dukt­men­ge nicht ab­neh­men, so lässt sich auf die­ser Grund­la­ge der vorüber­ge­hen­de Cha­rak­ter des Auf­tragsrück­gangs kon­kret er­ken­nen, so dass hier­mit ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung we­gen dau­er­haf­ten Auf­trags­man­gels nicht be­gründet wer­den kann. Sieht sich das Un­ter­neh­men dem­ge­genüber – sei es im Zu­ge ei­nes all­ge­mei­nen Kon­junk­tur­ein­bruchs, sei es we­gen veränder­ter Wett­be­werbs­umstände in der Bran­che oder gar oh­ne kon­kre­te Erklärungsmöglich­keit – mit ei­nem deut­li­chen Auf­tragsrück­gang kon­fron­tiert, wel­cher von übli­chen sai­so­na­len Schwan­kun­gen o. ä. ab­weicht, so lässt sich die Einschätzung, ob es sich um ei­nen vorüber­ge­hen­den oder dau­er­haf­ten Auf­trags­man­gel han­delt, selbst mit fach­kun­di­ger Hil­fe nicht zu­verlässig be­gründen. Dem­ent­spre­chend wären die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen über­for­dert, wenn sie – über die kon­kre­te Fest­stel­lung des ak­tu­el­len Auf­trags­man­gels im We­ge ei­ner Be­weis­auf­nah­me hin­aus – et­wa mit Hil­fe ei­nes be­triebs­wirt­schaft­li­chen Sach­verständi­gen­gut­ach­tens Aus­sa­gen über die künf­ti­ge Auf­trags­ent­wick­lung tref­fen soll­ten. Dem kann auch nicht mit dem Ein­wand be­geg­net wer­den, je­der Kündi­gung lie­ge ei­ne Pro­gno­se zu­grun­de, de­ren Rich­tig­keit der recht­li­chen Über­prüfung un­ter­lie­ge. So­weit im Fall der per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung we­gen häufi­ger Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten mit Hil­fe von Arzt­auskünf­ten und me­di­zi­ni­schen Sach­verständi­gen­gut­ach­ten Aus­sa­gen über die künf­ti­ge Krank­heits­ent­wick­lung ge­trof­fen wer­den, be­ruht dies ent­we­der auf kon­kre­tem, auf das ein­zel­ne

 

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Krank­heits­bild be­zo­ge­nen me­di­zi­ni­schen Er­fah­rungs­wis­sen oder auf dem Grund­satz der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung, dass bei Feh­len von Verände­rungs­an­zei­chen die Zu­kunft im Zwei­fel nichts an­de­res er­war­ten lässt, als die Ver­gan­gen­heit ge­zeigt hat, und dass bei nicht aus­ge­heil­ten und ei­ner ursächli­chen Be­hand­lung nicht zugäng­li­chen Er­kran­kun­gen der Um­fang künf­ti­ger Fehl­zei­ten im Zwei­fel nicht ge­rin­ger als in der Ver­gan­gen­heit aus­fal­len wird. Auch die Zu­kunfts­pro­gno­se bei der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung – be­tref­fend die Ge­fahr er­neu­ter Pflicht­ver­let­zun­gen – knüpft re­gelmäßig an kon­kre­te Er­fah­run­gen der Ver­gan­gen­heit oder an­er­kann­te Re­geln der Le­bens­er­fah­rung an. Dem­ge­genüber bie­tet der Rück­blick auf die Ver­gan­gen­heit re­gelmäßig kei­nen Er­kennt­nis­wert, wenn es um die Fra­ge geht, in­wie­fern ein fest­ge­stell­ter ak­tu­el­ler Auf­trags­man­gel nur von vorüber­ge­hen­der Dau­er sein wird oder aber be­reits als An­zei­chen ei­nes dau­er­haf­ten Auf­tragsrück­gangs an­zu­se­hen ist, wel­cher zum endgülti­gen Weg­fall des Beschäfti­gungs­be­darfs führt. Aus den­sel­ben Gründen stellt sich Be­ur­tei­lung, ob sich die mit der Durchführung von Kurz­ar­beit ver­bun­de­ne Kos­ten­be­las­tung be­triebs­wirt­schaft­lich ren­tiert oder ob sich bei rück­wir­ken­der Be­trach­tung ein „har­ter Schnitt" als vor­teil­haf­ter er­wie­sen hätte, als Aus­druck un­ter­neh­me­ri­schen Han­delns mit der Über­nah­me ent­spre­chen­der Ri­si­ken dar. Letzt­lich ent­zieht sich da­mit die vom Ar­beit­ge­ber ge­trof­fe­ne Be­ur­tei­lung der künf­ti­gen Ent­wick­lung re­gelmäßig der ge­richt­li­chen Kon­trol­le. Eben aus die­sem Grun­de kommt ein ge­ne­rel­ler Vor­rang der Einführung von Kurz­ar­beit vor Aus­spruch von be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen nicht bzw. nur un­ter der Vor­aus­set­zung in Be­tracht, dass der Be­triebs­rat ei­ne ent­spre­chen­de Initia­ti­ver er­greift.

(b) Das Feh­len ei­nes ge­eig­ne­ten ob­jek­ti­ven Kon­troll­maßstabs für die Be­ur­tei­lung der zukünf­ti­gen Ent­wick­lung der Auf­trags­la­ge wirkt sich in­des­sen nicht al­lein bei der Fra­ge der Einführung von Kurz­ar­beit – als mil­de­res Mit­tel zu Ent­las­sun­gen – aus, son­dern be­trifft in glei­cher Wei­se die Fra­ge, wel­che An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last des Ar­beit­ge­bers zu stel­len sind, wenn er von der zunächst ein­geführ­ten Kurz­ar­beit ganz oder teil­wei­se abrücken und zum Mit­tel des Per­so­nal­ab­baus grei­fen will. Ma­te­ri­ell-recht­lich ist ei­ne Grund­la­ge für ei­ne „Selbst­bin­dung" des Ar­beit­ge­bers an die ein­mal ge­trof­fe­ne Be­ur­tei­lung und Ent­schei­dung zur Einführung von Kurz­ar­beit nicht zu er­ken­nen. Die Tat­sa­che, dass der Ar­beit­ge­ber bei der Einführung der Kurz­ar­beit nur von ei­nem vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gel „aus­geht" (vgl. LAG Rhein­land-Pfalz, 05.02.2010, 6 Sa 489/09 - ju­ris),

 

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be­sagt nichts über die ob­jek­ti­ve Be­rech­ti­gung ei­ner güns­ti­gen oder ungüns­ti­gen Auf­trags­ent­wick­lung, son­dern be­deu­tet al­lein, dass der Ar­beit­ge­ber bei Einführung der Kurz­ar­beit sub­jek­tiv ei­ne ent­spre­chen­de Einschätzung vor­ge­nom­men hat. Hier­aus mag zwar ein ge­wis­ser Erklärungs­be­darf her­ge­lei­tet wer­den, um dem Ein­wand der Willkür zu be­geg­nen, nicht hin­ge­gen kann in der frühe­ren op­ti­mis­ti­schen Einschätzung der künf­ti­gen Auf­trags­ent­wick­lung ein – vom Ar­beit­ge­ber durch kon­kre­ten Sach­vor­trag zu ent­kräften­des - Be­weis­an­zei­chen dafür ge­se­hen wer­den, dass der Auf­trags­man­gel nach wie vor ei­ne vorüber­ge­hen­de Er­schei­nung dar­stellt. Auch aus Gründen des Pro­zess­rechts ist der Ar­beit­ge­ber nicht ge­hin­dert, die zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt ge­trof­fe­ne Einschätzung in­fra­ge zu stel­len und selbst bei un­veränder­ter Auf­trags­la­ge - et­wa un­ter dem Ein­druck ge­gensätz­li­cher Einschätzun­gen von Ver­bands­ver­tre­tern, Po­li­ti­kern und Kre­dit­wirt­schaft – sich nun­mehr für ein Kon­zept zu ent­schei­den, wel­ches ei­nen teil­wei­sen Per­so­nal­ab­bau und die teil­wei­se Durchführung von Kurz­ar­beit mit­ein­an­der ver­bin­det. Vor­aus­set­zung in tatsäch­li­cher Hin­sicht ist al­lein das Feh­len aus­rei­chen­der ge­genwärti­ger und kon­kret ab­seh­ba­rer Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten.

Da­von ab­ge­se­hen ändert sich die – wenn auch oh­ne­hin dürf­ti­ge - Tat­sa­chen­grund­la­ge der Pro­gno­se be­reits durch bloßen Zeit­ab­lauf, in­dem schon das Aus­blei­ben der er­hoff­ten Bes­se­rung die Zwei­fel verstärkt, ob es sich beim an­hal­ten­den­den Auf­trags­man­gel tatsächlich um ei­ne vorüber­ge­hen­de Er­schei­nung han­delt. Woll­te man an­ders – im Sin­ne ei­ner re­la­ti­ven „Selbst­bin­dung" des Ar­beit­ge­bers – ent­schei­den, stünde der Ar­beit­ge­ber, der bei rückläufi­ger Aus­las­tung des Be­trie­bes zurück­hal­tend agiert und in Ab­spra­che mit dem Be­triebs­rat sich zunächst ein­mal auf die Einführung von Kurz­ar­beit be­schränkt, grund­los schlech­ter als der Ar­beit­ge­ber, wel­cher so­gleich mit der – auch vom Be­triebs­rat und den Ge­rich­ten kaum zu wi­der­le­gen­den - Be­gründung Ent­las­sun­gen vor­nimmt, für ei­ne bal­di­ge Bes­se­rung der Auf­trags­la­ge se­he er kei­ne An­halts­punk­te.

(3) Letzt­lich be­darf die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber auch bei un­veränder­ter Sta­gna­ti­on der Auf­trags­la­ge auf­grund bloßen Sin­nes­wan­dels vom Weg der be­triebs­wei­ten Kurz­ar­beit – un­ter Wah­rung der Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats - abrücken darf und statt des­sen zum Mit­tel ei­nes teil­wei­sen Per­so­nal­ab­baus mit der Be­gründung grei­fen kann, er hal­te ei­ne vollständi­ge Aus­las­tung der Pro­duk­ti­on nach

 

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Ab­lauf der Kurz­ar­beit für un­rea­lis­tisch, hier kei­ner ab­sch­ließen­den Klärung. Vor­lie­gend hat die Be­klag­te ih­re Ent­schei­dung, während der Kurz­ar­beit drei Ar­beit­neh­mer aus der Fer­ti­gungs­ab­tei­lung zu ent­las­sen, nicht auf der­sel­ben Tat­sa­chen­grund­la­ge ge­trof­fen, wel­che be­reits im Zeit­punkt der Einführung der Kurz­ar­beit ab dem 01.12.2008 be­stand, viel­mehr ist die Kündi­gungs­ent­schei­dung erst nachträglich im Mo­nat Fe­bru­ar 2009 in Ab­stim­mung mit dem Be­triebs­rat ge­trof­fen wor­den, als sich - wie der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de bei sei­ner Ver­neh­mung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­sagt hat - zeig­te, dass die Beschäftig­ten in der Fer­ti­gung (trotz Kurz­ar­beit) in ei­nem sol­chen Maße nicht aus­ge­las­tet wa­ren, dass der Be­triebs­rat so­gar die Ent­las­sung von fünf Ar­beit­neh­mern befürch­te­te. Zwar wäre auch in die­ser Si­tua­ti­on ei­ne zeit­li­che Aus­deh­nung der Kurz­ar­beit an­stel­le des Per­so­nal­ab­baus denk­bar ge­we­sen, um der vom Be­triebs­rat be­ob­ach­te­ten „Lan­ge­wei­le" in der Fer­ti­gungs­ab­tei­lung zu be­geg­nen. We­der hat der Be­triebs­rat je­doch ei­ne der­ar­ti­ge Initia­ti­ve er­grif­fen, noch kann die Einschätzung der Be­klag­ten be­an­stan­det wer­den, die Aus­las­tung der Fer­ti­gung ha­be sich im Zeit­punkt Mit­te Fe­bru­ar 2009 schlech­ter dar­ge­stellt, als bei der Ent­schei­dung über die Einführung von Kurz­ar­beit im Mo­nat No­vem­ber 2008 zu er­war­ten ge­we­sen sei. Sch­ließlich stützt auch die nachträgli­che Ent­wick­lung – nämlich die Tat­sa­che, dass nur 55 der für das Jahr 2009 ge­plan­ten 86 Ma­schi­nen ge­fer­tigt wor­den sind - die von der Be­klag­ten im Kündi­gungs­zeit­punkt vor­ge­nom­me­nen Einschätzung der Auf­trags­ent­wick­lung.

b) Eben­so we­nig war die Kündi­gung durch Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz zu ver­mei­den, an wel­chen die Kläge­rin – ge­ge­be­nen­falls zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen – hätte ein­ge­setzt wer­den können

(1) So­weit die Kläge­rin auf die Ei­genkündi­gung des Ar­beit­neh­mers S4 ver­weist, hat die­ser sein Ar­beits­verhält­nis un­strei­tig erst zeit­lich nach Aus­spruch der ge­genüber der Kläge­rin erklärten Kündi­gung be­en­det, so dass sich al­lein die Fra­ge ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs stel­len könn­te. Un­wi­der­spro­chen hat die Be­klag­te im übri­gen vor­ge­tra­gen, dass Herr S4 als Vor­ar­bei­ter beschäftigt war. Ei­ne Beförde­rung auf ei­nen höher­wer­ti­ge Po­si­ti­on kann aber selbst bei Vor­han­den­sein ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes nicht ver­langt wer­den.

 

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(2) So­weit es et­wai­ge Ein­satzmöglich­kei­ten im „Werk L2" be­trifft, wel­ches recht­lich der Fir­ma B3-I1 zu­ge­ord­net ist, be­tref­fen die Ausführun­gen der Kläge­rin zur Fra­ge des Ge­mein­schafts­be­trie­bes al­lein den Ge­sichts­punkt der So­zi­al­aus­wahl, ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz in L2 macht die Kläge­rin selbst nicht gel­tend.

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin ist auch die ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl nicht zu be­an­stan­den.

a) Wie sich aus der vor­ge­leg­ten Lis­te zur So­zi­al­aus­wahl mit den Beschäftig­ten des Fer­ti­gungs­be­reichs er­gibt, ist als we­ni­ger schutzwürdig an­zu­se­hen je­den­falls der eben­falls ent­las­se­ne Ar­beit­neh­mer S3.

b) Der nach­fol­gend auf­geführ­te Ar­beit­neh­mer D4 ist in die So­zi­al­aus­wahl nicht ein­zu­be­zie­hen, da er nach der aus­geübten Tätig­keit mit der Kläge­rin nicht ver­gleich­bar ist. Un­strei­tig verfügt Herr D4 über ei­ne zusätz­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on, wel­che ihn in die La­ge ver­setzt, Ma­schi­nen­in­be­trieb­nah­men und Feh­ler­ana­ly­sen durch­zuführen. Gleich ob in die­sem Zu­sam­men­hang die Ge­sel­len­prüfung zum Elek­tro­in­stal­la­teur ins Ge­wicht fällt und ob die Dau­er der durch­geführ­ten Schu­lung ein Jahr oder nur sechs Mo­na­te be­tra­gen hat, fehlt es am Merk­mal der Ver­gleich­bar­keit selbst dann, wenn auch die Kläge­rin – wie sie vorträgt – die Tätig­keit in­ner­halb von sechs Mo­na­ten er­ler­nen könn­te. In die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind nur sol­che Ar­beitsplätze, wel­che der kündi­gungs­be­droh­te Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit über­neh­men könn­te (vgl. die Nach­wei­se bei KR-Grie­be­ling, 9. Auf­la­ge, § 1 KSchG Rn 620). Mit ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von sechs Mo­na­ten ist die­se Gren­ze zwei­fel­los über­schrit­ten. Auch der Be­triebs­rat hat im Übri­gen das Vor­han­den­sein ei­ner be­son­de­ren Qua­li­fi­ka­ti­on des Ar­beit­neh­mers D4 bestätigt und al­lein aus so­zia­len Gründen Be­den­ken ge­gen die Kündi­gung er­ho­ben, weil aus sei­ner Sicht nicht ein­deu­tig zu klären sei, dass die so­zia­le Schutzwürdig­keit der Kläge­rin durch die be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on des Ar­beit­neh­mers D4 „auf­ge­ho­ben" wer­den könne.

c) Der in der Lis­te zur So­zi­al­aus­wahl wei­ter auf­geführ­te Ar­beit­neh­mer S7 ge­niest als Be­triebs­rats­mit­glied be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz.

 

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d) Der wei­te­re Ar­beit­neh­mer S4 gehört als Vor­ar­bei­ter nicht zum Kreis der ver­gleich­ba­ren Beschäftig­ten.

e) Eben­so we­nig kann die ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl in Be­zug auf den Ar­beit­neh­mer K2 als feh­ler­haft an­ge­se­hen wer­den. Al­lein der Um­stand, dass Herr K2 im Kündi­gungs­zeit­punkt (27.02.2009) ca. 8 Mo­na­te vor Voll­endung sei­nes 65. Le­bens­jah­res stand und ab die­sem Zeit­punkt in Ru­he­stand tre­ten konn­te, führt nicht da­zu, dass die Be­klag­te – in Ab­wei­chung von der mit dem Be­triebs­rat ver­ein­bar­ten Aus­wahl­richt­li­nie - ge­hal­ten war, vor­ran­gig Herr K2 zu ent­las­sen. Wie sich aus der Tat­sa­che er­gibt, dass die Be­triebs­par­tei­en in der Aus­wahl­richt­li­nie für das Le­bens­al­ter ei­ne ma­xi­ma­le Punkt­zahl von 55 fest­ge­legt ha­ben, ist der Ge­sichts­punkt der „Ren­tennähe" je­den­falls an­satz­wei­se berück­sich­tigt, so dass schon aus die­sem Grun­de Be­den­ken da­ge­gen be­ste­hen, im Rah­men der ge­richt­li­chen Kon­trol­le der ge­trof­fe­nen So­zi­al­aus­wahl zu ei­ner ab­wei­chen­den Be­ur­tei­lung zu ge­lan­gen.

f) Auch in Be­zug auf die im La­ger täti­ge Frau L1 kann die So­zi­al­aus­wahl nicht be­an­stan­det wer­den. So­wohl im Hin­blick auf die Auf­ga­ben­stel­lung der Frau L1, wel­che sich nicht auf die Durchführung von Kom­mis­sio­nie­run­gen be­schränkt son­dern auch die Vor­nah­me von Bu­chun­gen mit dem ERP-Sys­tem so­wie die Re­kla­ma­ti­ons­be­ar­bei­tung und vi­su­el­le Ein­gangs­prüfung um­fasst, als auch nach den maßgeb­li­chen So­zi­al­da­ten, wie sie vom Zeu­gen S5 bestätigt wor­den sind, schei­det ei­ne Ent­las­sung der Frau L1 an­stel­le der Kläge­rin im Zu­ge der So­zi­al­aus­wahl aus.

g) Hier­aus er­gibt sich, dass die Kläge­rin auf der Grund­la­ge der vor­ge­tra­ge­nen So­zi­al­da­ten als zwei­te - ne­ben dem Ar­beit­neh­mer S3 - zu ent­las­sen­de Kraft an­zu­se­hen war. Wie un­schwer zu er­ken­nen ist, weist die Mehr­zahl der Beschäftig­ten ei­ne deut­lich länge­re Be­triebs­zu­gehörig­keit als die Kläge­rin auf. Auch wenn das für die So­zi­al­aus­wahl ver­wen­de­te Punk­te­sche­ma Un­ter­halts­pflich­ten nur in re­la­tiv ge­rin­gem Um­fang berück­sich­tigt, kann hier­aus ei­ne feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl nicht ab­ge­lei­tet wer­den. Viel­mehr ist zu be­ach­ten, dass das ver­wen­de­te Punk­te­sche­ma auf der Aus­wahl­richt­li­nie vom 05.04.2005 be­ruht, so dass gemäß § 1Abs. 4 KSchG die vor­ge­nom­me­ne Be­wer­tung der So­zi­al­da­ten nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den kann.

 

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h) Sch­ließlich kann auch dem Stand­punkt der Kläge­rin nicht ge­folgt wer­den, in die So­zi­al­aus­wahl sei­en auch die bei der Fir­ma B3-I1 beschäftig­ten Kräfte in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, da es sich in­so­weit um ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb han­de­le. Wie im Ter­min vom 29.04.2010 erörtert wor­den ist, wer­den zwar Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ge­le­gent­lich im Zu­ge der In­be­trieb­nah­me von Ma­schi­nen bei der Fir­ma B3-I1 tätig, ei­nen wech­sel­sei­ti­gen Aus­tausch von Ar­beit­neh­mern be­haup­tet die Kläge­rin hin­ge­gen selbst nicht. Auch die Tat­sa­che, dass für den Be­trieb der Be­klag­ten ein Be­triebs­rat – und nicht et­wa ein Be­triebs­rat für ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb mit der Fir­ma B3-I1 – gewählt wor­den ist, spricht als In­diz ge­gen das Vor­lie­gen ei­nes Ge­mein­schafts­be­trie­bes.

4. Die Be­klag­te hat auch die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist ein­ge­hal­ten, wel­che un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner Be­triebs­zu­gehörig­keit von mehr als 8 Jah­ren und 3 Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de beträgt.

II

We­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses entfällt auch der ver­folg­te An­spruch auf ar­beits­ver­trags­gemäße Wei­ter­beschäfti­gung.

III

Die Kos­ten des ers­ten Rechts­zu­ges hat die Kläge­rin zu tra­gen, da sie un­ter­le­gen ist, die Kos­ten des zwei­ten Rechts­zu­ges wa­ren gemäß § 97 Abs. 2 ZPO der Be­klag­ten auf­zu­er­le­gen.

IV

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 ArbGG lie­gen nicht vor.

 

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RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.
We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

 

Dr. Du­den­bos­tel 

Berg­mann 

Mant­will