BAG, Ur­teil vom 22.09.2016, 2 AZR 700/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 700/15
17 Sa 48/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
22. Sep­tem­ber 2016

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Sep­tem­ber 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Nie­b­ler und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Alex für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 16. Sep­tem­ber 2015 - 17 Sa 48/14 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit meh­re­rer außer­or­dent­li­cher, hilfs­wei­se or­dent­li­cher Kündi­gun­gen.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit April 1996 beschäftigt, zu­letzt als „Lei­ter Re­vi­si­on Be­reich Cor­po­ra­te Au­dit“. Beim Kläger wur­de am 27. Ju­ni 2013 ei­ne Leukämie dia­gnos­ti­ziert. Un­ter dem 3. Sep­tem­ber 2013 wur­de er rück­wir­kend zum 28. Ju­ni 2013 als schwer­be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem Grad der Be-hin­de­rung (GdB) von 70 an­er­kannt.

Im Ver­lauf des Jah­res 2013 verdäch­tig­te die Be­klag­te den Kläger, ver­trau­li­che In­for­ma­tio­nen an Drit­te wei­ter­ge­ge­ben zu ha­ben. Bei den von ihr durch­geführ­ten Er­mitt­lun­gen stieß sie auf ei­ne nach ih­rem Dafürhal­ten auffälli­ge Auf­stel­lung des Klägers über die Be­tan­kung sei­nes Dienst­wa­gens. Fer­ner er­gab sich, dass der Kläger während der Ar­beits­zeit zu pri­va­ten Zwe­cken das In­ter­net und E-Mail-Sys­tem der Be­klag­ten ge­nutzt hat­te.

An­fang Ju­li 2013 teil­te der Kläger­ver­tre­ter der Be­klag­ten mit, dass sein Man­dant ar­beits­unfähig er­krankt sei und da­her nicht an ei­nem vor­ge­se­he­nen Per­so­nal­gespräch zu den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen teil­neh­men könne. Der Kläger lehn­te un­ter Hin­weis auf sei­ne an­dau­ern­de Ar­beits­unfähig­keit auch die Teil­nah­me an ei­nem wei­te­ren Gespräch ab.

Die Be­klag­te kündig­te nach Anhörung des Be­triebs­rats das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 13. Au­gust 2013 außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se or­dent­lich.

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Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 13. Au­gust 2013 hörte die Be­klag­te den Kläger zu den Sach­ver­hal­ten an, die ih­res Er­ach­tens zu­min­dest den Ver­dacht er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen be­gründe­ten und for­der­te ihn auf, bis zum 3. Sep­tem­ber 2013 Stel­lung zu neh­men. Der Kläger teil­te mit Schrei­ben vom 29. Au­gust 2013 mit, dass er auf­grund ei­ner ernst­haf­ten Er­kran­kung nicht in der La­ge sei, sich mit den Vorgängen zu be­fas­sen. Zu­gleich wies er dar­auf hin, dass er ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag nach § 69 SGB IX ge­stellt ha­be. Das Schrei­ben ging der Be­klag­ten spätes­tens am 6. Sep­tem­ber 2013 zu. 

Die Be­klag­te hörte mit Schrei­ben vom 9. Sep­tem­ber 2013 den Be­triebs­rat zu ei­ner wei­te­ren außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Tat- und Ver­dachtskündi­gung an. Dar­in führ­te sie un­ter an­de­rem aus, der Kläger ha­be von der Möglich­keit, den ge­gen ihn be­ste­hen­den Ver­dacht aus­zuräum­en, kei­nen Ge­brauch ge­macht, wo­durch sie sich in ih­rer „Auf­fas­sung bestätigt“ se­he, „daß er die­ses Fehl­ver­hal­ten be­gan­gen“ ha­be, je­den­falls ha­be sich der da­hin­ge­hen­de Ver­dacht bestätigt. Sie ha­be Zwei­fel „am Wahr­heits­ge­halt der Aus­sa­ge (des Klägers) zur Krank­heit und zur Be­hin­de­rung“. Nach Ab­lauf der Stel­lung­nah­me­frist am 3. Sep­tem­ber 2013 wis­se sie, „dass [er] dem Ver­dacht nichts ent­ge­gen­set­zen kann oder will“. 

Nach­dem die Be­klag­te den Fest­stel­lungs­be­scheid über die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers er­hal­ten hat­te, be­an­trag­te sie am 11. Sep­tem­ber 2013 beim In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen und or­dent­li­chen Kündi­gung.

Mit Schrei­ben vom 16. Sep­tem­ber 2013 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat er­neut zu ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Tat- und Ver­dachtskündi­gung an. Dem Schrei­ben war das Anhörungs­schrei­ben vom 9. Sep­tem­ber 2013 als An­la­ge bei­gefügt. Der Be­triebs­rat ant­wor­te­te nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts „am 19. Sep­tem­ber 2013“. 

Eben­falls am 19. Sep­tem­ber 2013 fand ein Ter­min zur münd­li­chen Anhörung vor dem In­te­gra­ti­ons­amt statt. Die Be­klag­te er­lang­te bei die­ser Ge­le­gen­heit Kennt­nis von der Art und Schwe­re der Er­kran­kung des Klägers. Die­ser

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überg­ab den Ver­tre­tern der Be­klag­ten ei­ne 26-sei­ti­ge Stel­lung­nah­me zu den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen.

Nach­dem das In­te­gra­ti­ons­amt die be­an­trag­ten Zu­stim­mun­gen er­teilt hat­te, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 26. Sep­tem­ber 2013 er­neut außer­or­dent­lich und mit Schrei­ben vom 28. Ok­to­ber 2013 hilfs­wei­se or­dent­lich.

Ge­gen sämt­li­che Kündi­gun­gen hat sich der Kläger recht­zei­tig mit der vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­wandt. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gun­gen vom 13. Au­gust 2013 sei­en be­reits man­gels vor­he­ri­ger Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts un­wirk­sam. Ein Kündi­gungs­grund lie­ge nicht vor. Bei den außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen sei außer­dem die Kündi­gungs­erklärungs­frist von zwei Wo­chen nicht ein­ge­hal­ten. Hin­sicht­lich der Kündi­gun­gen vom 26. Sep­tem­ber 2013 und vom 28. Ok­to­ber 2013 feh­le es über­dies an ei­ner ord­nungs­gemäßen Anhörung des Be­triebs­rats.

Der Kläger hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se - be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die außer­or­dent­li­che noch durch die vor­sorg­li­che or­dent­li­che Kündi­gung vom 13. Au­gust 2013 auf­gelöst wur­de;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26. Sep­tem­ber 2013 noch durch die vor­sorg­li­che or­dent­li­che Kündi­gung vom 28. Ok­to­ber 2013 auf­gelöst wur­de.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, hilfs­wei­se, das Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen. Die Kündi­gun­gen sei­en ua. we­gen Ar­beits­zeit­be­trugs und we­gen Tank­be­trugs ge­recht­fer­tigt, zu­min­dest aber we­gen ei­nes ent­spre­chen­den Ver­dachts. Die Kündi­gungs­erklärungs­frist für die außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen sei ein­ge­hal­ten. Be­zo­gen auf die Kündi­gun­gen vom 13. Au­gust 2013 könne sich der Kläger nicht mit Er­folg auf ei­nen Son­derkündi­gungs­schutz als schwer­be­hin­der­ter Mensch be­ru­fen. Sie ha­be kei­ne Kennt­nis

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von sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ge­habt, sie sei ihr auch nicht in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung mit­ge­teilt wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gun­gen vom 13. Au­gust 2013 und vom 26. Sep­tem­ber 2013 als rechts­un­wirk­sam, die Kündi­gung vom 28. Ok­to­ber 2013 hin­ge­gen als wirk­sam an­ge­se­hen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klägers und un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung der Be­klag­ten der Kla­ge ins­ge­samt statt­ge­ge­ben so­wie den Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te vor­ran­gig die vollständi­ge Kla­ge­ab­wei­sung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat kei­nen Er­folg. Die Kündi­gun­gen ha­ben das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, die außer­or­dent­li­che und die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 13. Au­gust 2013 sei­en gem. § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB nich­tig.

1. Die Kündi­gun­gen be­durf­ten gem. §§ 85, 91 Abs. 1 SGB IX der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts. Die­se lag bei de­ren Zu­gang nicht vor. Die Kündi­gun­gen ver­stießen da­mit ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot iSd. § 134 BGB. Der Kläger war zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung als schwer­be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 70 an­er­kannt (§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX). Der Son­derkündi­gungs­schutz ist nicht gem. § 90 Abs. 2a SGB IX aus­ge­schlos­sen. Der Kläger hat­te mehr als drei Wo­chen vor Zu­gang der Kündi­gung den An­trag auf An­er­ken­nung als schwer­be­hin­der­ter Mensch ge­stellt (§ 90 Abs. 2a iVm. § 69 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX).

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2. Der Kläger hat das Recht, sich auf den Son­derkündi­gungs­schutz als schwer­be­hin­der­ter Mensch zu be­ru­fen, nicht nach § 242 BGB ver­wirkt.

a) Hat der schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung be­reits ei­nen Be­scheid über sei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft er­hal­ten oder we­nigs­tens - wie hier - recht­zei­tig ei­nen ent­spre­chen­den An­trag beim Ver­sor­gungs­amt ge­stellt, steht ihm der Son­derkündi­gungs­schutz nach §§ 85 ff. SGB IX auch dann zu, wenn der Ar­beit­ge­ber von der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft oder der An­trag­stel­lung kei­ne Kennt­nis hat­te (BAG 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 659/08 - Rn. 16, BA­GE 133, 249; 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 539/05 - Rn. 15). Al­ler­dings un­ter­liegt das Recht des Ar­beit­neh­mers, sich nachträglich auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu be­ru­fen und die Zu­stim­mungs­bedürf­tig­keit der Kündi­gung gel­tend zu ma­chen, der Ver­wir­kung (§ 242 BGB). Die­se ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung. Mit der Ver­wir­kung wird aus­ge­schlos­sen, Rech­te il­loy­al ver­spätet gel­tend zu ma­chen. Sie dient dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn der Gläubi­ger sich länge­re Zeit nicht auf sei­ne Rech­te be­ru­fen hat (Zeit­mo­ment). Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weckt ha­ben, dass er sein Recht nicht mehr wahr­neh­men wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist. Dies ist mit Blick auf den Son­derkündi­gungs­schutz ei­nes Ar­beit­neh­mers nach §§ 85 ff. SGB IX der Fall, wenn der Ar­beit­ge­ber von der Ei­gen­schaft als schwer­be­hin­der­ter Mensch kei­ne Kennt­nis hat­te und der Ar­beit­neh­mer sich nicht in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist nach Zu­gang der Kündi­gung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber auf sei­ne be­reits fest­ge­stell­te oder zur Fest­stel­lung be­an­trag­te Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft be­ruft (BAG 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 659/08 - aaO; 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 539/05 - Rn. 16).

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b) Für die Be­ur­tei­lung der Länge der an­ge­mes­se­nen Frist ist § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nicht ana­log an­zu­wen­den. Der Ge­setz­ge­ber hat von der Möglich­keit ei­ner ent­spre­chen­den Re­ge­lung für die Mit­tei­lung der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft oder ei­ner dar­auf be­zo­ge­nen An­trag­stel­lung kei­nen Ge­brauch ge­macht. Er hat auf den ihm be­kann­ten Kon­flikt zwi­schen dem In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der möglichst schnel­len Kennt­nis der recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und dem des Ar­beit­neh­mers, die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Vor­lie­gen des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes für schwer­be­hin­der­te oder ih­nen gleich­ge­stell­te Men­schen nicht zu of­fen­ba­ren, al­lein mit der Einfügung von § 90 Abs. 2a SGB IX durch Art. 1 Nr. 21a Buchst. b des Ge­set­zes zur Förde­rung der Aus­bil­dung und Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen vom 23. April 2004 (BGBl. I S. 606) re­agiert. Al­ler­dings konn­te der Ge­setz­ge­ber bei der mit Wir­kung zum 1. Mai 2004 er­folg­ten Ände­rung der Vor­aus­set­zun­gen für den Kündi­gungs­aus­spruch ge­genüber schwer­be­hin­der­ten bzw. die­sen gleich­ge­stell­ten Men­schen von der ständi­gen Se­nats­recht­spre­chung aus­ge­hen, wo­nach sich der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner Re­gel­frist von ei­nem Mo­nat ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber auf das Fest­stel­lungs­ver­fah­ren oder die An­trag­stel­lung be­ru­fen muss, weil das Ge­bot der Rechts­si­cher­heit im Kündi­gungs­recht ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung auch bei der Gel­tend­ma­chung des Kündi­gungs­schut­zes durch den Ar­beit­neh­mer er­for­dert (zu­letzt BAG 7. März 2002 - 2 AZR 612/00 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 100, 355). Hat der Ar­beit­neh­mer die Mit­tei­lung un­ter­las­sen, ist die Kündi­gung je­den­falls nicht be­reits we­gen der feh­len­den Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts un­wirk­sam.

c) Als Maßstab für die Recht­zei­tig­keit der Gel­tend­ma­chung ist viel­mehr seit der Ände­rung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes durch Art. 1 des Ge­set­zes zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 (BGBl. I S. 3002) von der Drei-Wo­chen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG aus­zu­ge­hen (BAG 24. Sep­tem­ber 2015 - 2 AZR 347/14 - Rn. 34, BA­GE 153, 1; 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 659/08 - Rn. 21, BA­GE 133, 249). Bin­nen die­ser Frist muss der Ar­beit­neh­mer

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ent­schei­den, ob er ge­gen die Kündi­gung vor­ge­hen will. Die­ser Zeit­raum steht ihm des­halb grundsätz­lich auch für die Ent­schei­dung zur Verfügung, ob er sich auf ei­ne dem Ar­beit­ge­ber noch nicht be­kann­te Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft be­ru­fen möch­te. Hin­zu­zu­rech­nen ist die Zeit­span­ne, in­ner­halb de­rer er den Zu­gang der Mit­tei­lung über den be­ste­hen­den Son­derkündi­gungs­schutz beim Ar­beit­ge­ber zu be­wir­ken hat. Ein Be­ru­fen auf den Son­derkündi­gungs­schutz in­ner­halb die­ses Zeit­raums ist re­gelmäßig nicht als il­loy­al ver­spätet an­zu­se­hen. Hier­bei darf es dem Ar­beit­neh­mer auch nicht zum Nach­teil ge­rei­chen, wenn er - et­wa zu Be­weis­zwe­cken - ei­ne schrift­li­che In­for­ma­ti­on wählt. Mit die­sen Grundsätzen ist ei­ner­seits kei­ne star­re Gren­ze von drei Wo­chen, in­ner­halb de­rer der Ar­beit­ge­ber in­for­miert sein müss­te (dafür Gehl­haar NZA 2011, 673, 675 f.), zu ver­ein­ba­ren. An­de­rer­seits kann sich ein Ar­beit­neh­mer, der sei­ne Ei­gen­schaft als schwer­be­hin­der­ter Mensch al­lein in der bei Ge­richt ein­ge­reich­ten Kla­ge­schrift mit­teilt, nicht auf den Rechts­ge­dan­ken des § 167 ZPO be­ru­fen, wenn die Zu­stel­lung außer­halb der für ei­ne un­mit­tel­ba­re Über­mitt­lung an den Ar­beit­ge­ber zu­zu­ge­ste­hen­den Zeit­span­ne er­folgt (aA Näge­le NZA 2010, 1377, 1379).

d) Wel­che Zeit­span­ne noch als an­ge­mes­sen an­zu­se­hen ist, um den Zu­gang der In­for­ma­ti­on über das Vor­lie­gen der tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Ein­grei­fen des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes nach § 85 SGB IX beim Ar­beit­ge­ber zu be­wir­ken, be­darf vor­lie­gend kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung. Der Kläger hat den Son­derkündi­gungs­schutz nicht ver­wirkt. Nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Be­klag­ten hat sie die Mit­tei­lung des Klägers über sei­ne An­trag­stel­lung am 6. Sep­tem­ber 2013, und da­mit am 22. Tag nach dem Zu­gang der Kündi­gung vom 13. Au­gust 2013 er­hal­ten. Die Be­klag­te hat­te dem­nach von den mögli­cher­wei­se den Son­derkündi­gungs­schutz be­gründen­den Umständen be­reits am Tag nach Ab­lauf der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG Kennt­nis.

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II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu­tref­fend die frist­lo­se Kündi­gung vom 26. Sep­tem­ber 2013 und die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 28. Ok­to­ber 2013 gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG für un­wirk­sam ge­hal­ten.

1. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ist der Be­triebs­rat vor je­der Kündi­gung zu hören. Gemäß Satz 2 der Be­stim­mung hat ihm der Ar­beit­ge­ber die Gründe für die Kündi­gung mit­zu­tei­len. Ei­ne Kündi­gung ist da­bei nach Satz 3 nicht erst un­wirk­sam, wenn ei­ne Un­ter­rich­tung ganz un­ter­blie­ben ist, son­dern schon dann, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ner Un­ter­rich­tungs­pflicht nicht ord­nungs­gemäß nach­ge­kom­men ist (BAG 23. Fe­bru­ar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30; 22. Sep­tem­ber 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 78, 39). Der not­wen­di­ge In­halt der Un­ter­rich­tung gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG rich­tet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Die­ser be­steht dar­in, den Be­triebs­rat in die La­ge zu ver­set­zen, sach­ge­recht, dh. ggf. zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers auf den Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers ein­zu­wir­ken. Der Be­triebs­rat soll die Stich­hal­tig­keit und Ge­wich­tig­keit der Kündi­gungs­gründe über­prüfen und sich über sie ei­ne ei­ge­ne Mei­nung bil­den können. Die Anhörung soll dem Be­triebs­rat nicht die selbständi­ge - ob­jek­ti­ve - Über­prüfung der recht­li­chen Wirk­sam­keit der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung, son­dern ggf. ei­ne Ein­fluss­nah­me auf die Wil­lens­bil­dung des Ar­beit­ge­bers ermögli­chen (BAG 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 14, BA­GE 152, 118; 23. Ok­to­ber 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 22).

a) Der In­halt der Un­ter­rich­tung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ist des­halb grundsätz­lich sub­jek­tiv de­ter­mi­niert. Der Ar­beit­ge­ber muss dem Be­triebs­rat die Umstände mit­tei­len, die sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss tatsächlich be­stimmt ha­ben. Dem kommt der Ar­beit­ge­ber dann nicht nach, wenn er dem Be­triebs­rat ei­nen schon aus sei­ner ei­ge­nen Sicht un­rich­ti­gen oder un­vollständi­gen Sach­ver­halt un­ter­brei­tet. Schil­dert er dem Be­triebs­rat be­wusst ei­nen sol­chen ir­reführen­den Kündi­gungs­sach­ver­halt, der sich bei der Würdi­gung durch den Be­triebs­rat zum Nach­teil des Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken kann, ist die Anhörung un­zu­rei­chend und die Kündi­gung un­wirk­sam (BAG 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15 f., BA­GE 152, 118; 23. Ok­to­ber 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14).

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b) Die sub­jek­ti­ve Über­zeu­gung des Ar­beit­ge­bers von der Re­le­vanz oder Ir­re­le­vanz be­stimm­ter Umstände ist für den Um­fang der Un­ter­rich­tung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG dann nicht maßgeb­lich, wenn da­durch der Zweck der Be­triebs­rats­anhörung ver­fehlt würde. Der Ar­beit­ge­ber darf ihm be­kann­te Umstände, die sich bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken können, dem Be­triebs­rat nicht des­halb vor­ent­hal­ten, weil sie für sei­nen ei­ge­nen Kündi­gungs­ent­schluss nicht von Be­deu­tung wa­ren (BAG 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 19, BA­GE 152, 118; 23. Ok­to­ber 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15). In die­sem Sin­ne ist die Be­triebs­rats­anhörung - aus­ge­hend vom sub­jek­ti­ven Kennt­nis­stand des Ar­beit­ge­bers - auch ob­jek­tiv, dh. durch Sinn und Zweck der Anhörung de­ter­mi­niert (BAG 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 15/15 - aaO).

2. Es kann da­hin­ste­hen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men hat, die Be­klag­te ha­be das Er­geb­nis ei­nes von ihr in­tern durch­geführ­ten Be­tan­kungs­ver­suchs dem Be­triebs­rat un­abhängig von ih­rer sub­jek­ti­ven Einschätzung schon des­halb mit­tei­len müssen, weil es ob­jek­tiv ge­eig­net ge­we­sen sei, den Kläger zu ent­las­ten. Be­den­ken hier­ge­gen be­ste­hen in­so­fern, als das Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­meint hat, bei den Be­din­gun­gen des Tank­ver­suchs ha­be es sich um ein „nicht ganz un­gewöhn­li­che(s) Tank­ver­hal­ten“ ge­han­delt, oh­ne dass er­kenn­bar würde, auf­grund wel­cher Tat­sa­chen es zu die­ser An­nah­me ge­langt ist.

3. Dies be­darf je­doch kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat je­den­falls im Er­geb­nis zu­tref­fend er­kannt, dass die Anhörung des Be­triebs­rats nach den der Be­klag­ten anläss­lich des Ter­mins beim In­te­gra­ti­ons­amt am 19. Sep­tem­ber 2013 be­kannt ge­wor­de­nen Umständen nicht mehr ord­nungs­gemäß war.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die mit Schrei­ben vom 16. Sep­tem­ber 2013 ein­ge­lei­te­te Anhörung da­hin ver­stan­den, die Be­klag­te wer­te den Um­stand, dass der Kläger kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben ha­be, (zusätz­lich) zu sei­nen Las­ten. An ih­rer Kündi­gungs­ab­sicht wol­le sie in­so­fern auch des­halb

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fest­hal­ten, weil sie Zwei­fel dar­an ha­be, dass der Kläger tatsächlich er­krankt sei. Die­se Würdi­gung lässt we­der ei­nen re­vi­si­blen Rechts­feh­ler er­ken­nen noch hat die Re­vi­si­on ei­ne hier­ge­gen ge­rich­te­te Ver­fah­rensrüge nach § 286 Abs. 1 ZPO er­ho­ben.

aa) Die Be­klag­te hat im Be­ru­fungs­ver­fah­ren selbst vor­ge­tra­gen, dem Anhörungs­schrei­ben an den Be­triebs­rat vom 16. Sep­tem­ber 2013 sei als An­la­ge ihr Schrei­ben vom 9. Sep­tem­ber 2013 bei­gefügt ge­we­sen. Sie hat sich zwar dar­auf be­ru­fen, die­ses ha­be „kei­ne Rol­le mehr ge­spielt“. Sie hat aber nicht dar­ge­legt, auf­grund wel­cher Umstände dies für den Be­triebs­rat er­kenn­bar ge­we­sen sei.

bb) Im Schrei­ben vom 9. Sep­tem­ber 2013 hat­te die Be­klag­te dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Kläger von der Möglich­keit, den ge­gen ihn be­ste­hen­den Ver­dacht aus­zuräum­en, kei­nen Ge­brauch ge­macht ha­be. Sie se­he sich da­durch in ih­rer „Auf­fas­sung bestätigt, daß er die­ses Fehl­ver­hal­ten be­gan­gen“ ha­be, je­den­falls sei der da­hin­ge­hen­de Ver­dacht bestätigt. Sie ha­be Zwei­fel „am Wahr­heits­ge­halt (sei­ner) Aus­sa­ge zur Krank­heit“. Das dar­auf be­zo­ge­ne Verständ­nis des Be­ru­fungs­ge­richts, die Be­klag­te ha­be da­mit dem Be­triebs­rat die Tat­sa­che, dass der Kläger ih­res Er­ach­tens oh­ne nach­voll­zieh­ba­ren Grund kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben hat­te, selbst als ei­nen für ih­ren Kündi­gungs­ent­schluss re­le­van­ten, (zusätz­lich) be­las­ten­den Um­stand mit­ge­teilt, hält sich im Rah­men ei­ner zulässi­gen tatrich­ter­li­chen Würdi­gung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt konn­te die Ausführun­gen der Be­klag­ten im Schrei­ben vom 9. Sep­tem­ber 2013 auch da­hin­ge­hend ver­ste­hen, dass die­se nicht nur auf die Ver­dachts-, son­dern auch auf die Tatkündi­gung be­zo­gen sein soll­ten. Dem Anhörungs­schrei­ben vom 16. Sep­tem­ber 2013 lässt sich nicht ent­neh­men, die Be­klag­te ha­be an ih­rer Be­wer­tung nicht mehr fest­ge­hal­ten. In den Vor­be­mer­kun­gen teilt die­se zwar mit, ihr lie­ge zwi­schen­zeit­lich der Be­scheid über die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers vor. Sie weist aber aus­drück­lich wei­ter dar­auf hin, ihr sei­en außer der An­er­ken­nung der Schwer­be­hin­de­rung „kei­ne neu­en we­sent­li­chen Ge­sichts­punk­te ... be­kannt ge­wor­den“.

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b) Nach­dem die Be­klag­te anläss­lich des Ter­mins vor dem In­te­gra­ti­ons­amt und da­mit noch vor Zu­gang der Kündi­gung Kennt­nis da­von er­langt hat­te, dass der Kläger tatsächlich schwer er­krankt war, und sie nun­mehr außer­dem sei­ne ausführ­li­che schrift­li­che Stel­lung­nah­me zu den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen er­hal­ten hat­te, hätte sie den Be­triebs­rat auf die­se veränder­te Sach­la­ge hin­wei­sen und ih­re Mit­tei­lung ge­genüber dem Gre­mi­um ergänzen müssen. Für ih­re bis­he­ri­ge ne­ga­ti­ve Be­wer­tung der un­ter­blie­be­nen Re­ak­ti­on des Klägers war, nach­dem kei­ne Zwei­fel mehr an der Er­kran­kung be­stan­den und auch ei­ne Stel­lung­nah­me des Klägers mitt­ler­wei­le vor­lag, die tatsächli­che Grund­la­ge ent­fal­len. Die zu­vor er­folg­te Un­ter­rich­tung war nun­mehr ir­reführend. Zwar hielt die Be­klag­te im Er­geb­nis an ih­rem Kündi­gungs­ent­schluss fest. Sie muss­te aber auf­grund der zwi­schen­zeit­lich ein­ge­tre­te­nen Ände­rung des dem Be­triebs­rat mit­ge­teil­ten Sach­ver­halts die­sem er­neut die Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me eröff­nen. Dies gilt selbst dann, wenn das mit Schrei­ben vom 16. Sep­tem­ber 2013 ein­ge­lei­te­te Anhörungs­ver­fah­ren durch ei­ne der Be­klag­ten zu­ge­gan­ge­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats be­reits ab­ge­schlos­sen ge­we­sen sein soll­te. Es lag ei­ne we­sent­li­che Ände­rung des von der Be­klag­ten selbst bis­her als für ih­ren Kündi­gungs­ent­schluss maßgeb­lich dar­ge­stell­ten Sach­ver­halts vor (zu die­sem Er­for­der­nis BAG 20. Ja­nu­ar 2000 - 2 AZR 378/99 - zu B II 2 der Gründe, BA­GE 93, 255; 18. Mai 1994 - 2 AZR 626/93 - zu B II 2 a der Gründe).

III. Den Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht ab­ge­wie­sen. Ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf An­trag des Ar­beit­ge­bers nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommt nur in Be­tracht, wenn ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung al­lein auf­grund ih­rer So­zi­al­wid­rig­keit und nicht aus an­de­ren Gründen iSv. § 13 Abs. 3 KSchG rechts­un­wirk­sam ist (BAG 31. Ju­li 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 44; 24. No­vem­ber 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 19, BA­GE 140, 47). Dies ist aus den vor­ge­nann­ten Gründen bei den or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 13. Au­gust 2013 und vom 28. Ok­to­ber 2013 nicht der Fall.

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IV. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat die Be­klag­te gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Koch
Nie­mann
Ra­chor
Nie­b­ler
Alex