LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 28.01.2014, 1 Sa 230/13

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 1 Sa 230/13
3 Ca 2171 d/12 ArbG Elms­horn

(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 28.01.2014

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 28.01.2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­den und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ...als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

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Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 06.06.2013 – 3 Ca 2171 d/12 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.
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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechtmäßig­keit ei­ner be­triebs­be­dingt be­gründe­ten Kündi­gung der Be­klag­ten.

Der am ....1968 ge­bo­re­ne, sei­ner Ehe­frau und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger, war ab dem 01.04. bis zum 30.06.2007 auf Grund­la­ge ei­nes be­fris­te­ten Ver­trags als selbständi­ger Han­dels­ver­tre­ter für die Be­klag­te tätig. § 1 Abs. 1 des Han­dels­ver­tre­ter­ver­tra­ges lau­te­te:

§ 1 Recht­li­che Stel­lung des Han­dels­ver­tre­ters
(1) Der Han­dels­ver­tre­ter über­nimmt als Be­zirks­ver­tre­ter i. S. des § 87 Abs. 2 HGB die Ver­tre­tung des Un­ter­neh­mens im Bun­des­land Hes­sen, PLZ 34..., 37....Ände­run­gen des Ver­tre­tungs­be­zirks bedürfen zu ih­rer Wirk­sam­keit ei­nes von bei­den Ver­trags­part­nern un­ter­zeich­ne­ten Nach­trags zu die­sem Ver­trag.

Seit 01.07.2007 ist der Kläger auf Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags (An­la­ge B 1, Bl. 44 – 49 d. A.) bei der Be­klag­ten als Außen­dienst­mit­ar­bei­ter beschäftigt. Der Kläger be­treu­te wei­ter von sei­nem Wohn­sitz aus die ihm be­reits während des Han­dels­ver­tre­ter­verhält­nis­ses zu­ge­ord­ne­ten Kun­den. Darüber hin­aus wur­den ihm an­gren­zen­de Post­leit­zah­len­be­rei­che über­tra­gen. We­gen des Ver­triebs­ge­biets des Klägers wird auf die An­la­ge zur Be­ru­fungs­be­gründung (Bl. 99 d. A.) Be­zug ge­nom­men. Re­ge­lun­gen über die Be­rech­ti­gung der Be­klag­ten zur Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ver­triebs­ge­biets an den Kläger enthält der Ar­beits­ver­trag nicht.

Die Be­klag­te ver­treibt in ih­rem Geschäfts­be­reich Au­to­mo­ti­ve Car­sys­tems, für den der Kläger tätig war, Pro­duk­te für den Be­darf qua­li­fi­zier­ter Au­to­la­ckier­werkstätten, et­wa Spach­tel­mas­sen, Ab­deck­fo­li­en oder Po­lier­sys­te­me. Der Ver­trieb er­folgt so­wohl über Großhänd­ler und Part­ner­un­ter­neh­men, wie auch über im Geschäfts­be­reich Car­sys­tem 8 ei­ge­ne Ver­triebs­mit­ar­bei­ter, dar­un­ter den Kläger. Ins­ge­samt beschäftigt die Be­klag­te 19 Mit­ar­bei­ter im Ver­trieb­saußen­dienst.

Mit Schrei­ben vom 17.12.2012 kündig­te die Be­klag­te nach Anhörung des Be­triebs­rats, der der Kündi­gung wi­der­sprach, das Ar­beits­verhält­nis des Klägers frist­gemäß zum 28.02.2013. Zu je­nem Zeit­punkt war bei der Be­klag­ten ei­ne Stel­le für ei­nen Au-

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ßen­dienst­mit­ar­bei­ter im Geschäfts­be­reich Han­del, Ab­tei­lung Ver­trieb­saußen­dienst Han­del für Süddeutsch­land und Öster­reich aus­ge­schrie­ben.

Der Kläger hat ge­gen die Kündi­gung frist­gemäß Kla­ge er­ho­ben und macht de­ren feh­len­de so­zia­le Recht­fer­ti­gung gel­tend.

Er hat vor­ge­tra­gen:
Er könne bei der Be­klag­ten auf dem frei wer­den­den Ar­beits­platz in Bay­ern wei­ter­beschäftigt wer­den. Die Kündi­gung sei darüber hin­aus rechts­wid­rig, weil die Be­klag­te – un­strei­tig – kei­ne so­zia­le Aus­wahl vor­ge­nom­men ha­be. Er sei mit den wei­te­ren Außen­dienst­mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten ver­gleich­bar, weil der Ar­beits­ver­trag kei­ne Ein­gren­zung auf ein be­stimm­tes Ver­triebs­ge­biet ent­hal­te. Die An­ga­ben der Be­klag­ten zur an­geb­li­chen Un­ren­ta­bi­lität des Ver­triebs in sei­ner Re­gi­on und die be­haup­te­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Strei­chung sei­ner Stel­le be­strei­te er mit Nicht­wis­sen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 17.12.2012 nicht auf­gelöst wor­den ist, son­dern über den 28.02.2013 hin­aus auf un­be­stimm­te Zeit fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen:
Sie ha­be fest­ge­stellt, dass sich der Di­rekt­ver­trieb ih­rer Pro­duk­te in der Re­gi­on des Klägers nicht loh­ne. Da­her ha­be sich ih­re Geschäftsführung auf ei­ner Sit­zung am 21.11.2012 ent­schlos­sen, auf des­sen Ver­triebs­be­reich zu ver­zich­ten. Ei­ne so­zia­le Aus­wahl ha­be sie nicht vor­neh­men müssen, da der Ar­beits­ver­trag des Klägers kei­nen Ver­set­zungs­vor­be­halt ent­hal­te. Ei­ne ein­sei­ti­ge Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ver-

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triebs­ge­bie­tes sei ihr nicht möglich ge­we­sen. Der vom Kläger an­ge­ge­be­ne Ar­beits­platz in Bay­ern, auf den die­ser sich nicht be­wor­ben ha­be, wer­de erst En­de Mai 2013 mit dem Ren­ten­ein­tritt des bis­he­ri­gen Stel­len­in­ha­bers frei.

We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Par­tei­en in ers­ter In­stanz wird auf die Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt: Die Kündi­gung sei un­wirk­sam, weil es an der ge­bo­te­nen so­zia­len Aus­wahl feh­le. Der Kläger sei mit den wei­te­ren Ver­triebs­mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten ver­gleich­bar, weil er auf de­ren Ar­beitsplätze ver­setzt wer­den könne. Ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung sei­ner Tätig­keit auf das bis­he­ri­ge Ver­triebs­ge­biet lie­ge man­gels Vor­trags ent­spre­chen­der Umstände durch die Be­klag­te nicht vor. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses ihr am 13.06.2013 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 08.07.2013 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Frist­verlänge­rung bis zum 13.09.2013 am 09.09.2013 be­gründet.

Sie trägt vor:
Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ha­be sich die Tätig­keit des Klägers auf ei­nen Ein­satz in dem ihm zu­ge­wie­se­nen Ver­triebs­ge­biet kon­kre­ti­siert mit der Fol­ge, dass ei­ne so­zia­le Aus­wahl vor der Kündi­gung nicht er­for­der­lich ge­we­sen sei. Während der gan­zen Zeit sei­ner Beschäfti­gung sei der Kläger in sei­nem Ein­satz­ge­biet tätig ge­we­sen.

Der Ar­beits­ver­trag und der dem Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne ei­ner Pro­be­zeit vor­ge­schal­te­te Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag müss­ten zu­sam­men ge­le­sen wer­den. Nur so er­ge­be sich ei­ne hin­rei­chend ge­naue Be­schrei­bung der Auf­ga­ben des Klägers. Nur der Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag ent­hal­te ei­ne Re­ge­lung über das Ein­satz­ge­biet des Klägers, al­lein auf Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges ha­be der Kläger gar nicht ge­wusst, wo er ha­be ar­bei­ten sol­len. Die in § 1 des Han­dels­ver­tre­ter­ver­trags vor­ge­se­he­ne Be­schränkung des Tätig­keits­or­tes gel­te da­her auch im Ar­beits­verhält­nis. Der Ar­beits­ver­trag ent­hal­te

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nicht et­wa des­halb kei­ne Re­ge­lung zum Ein­satz­ge­biet des Klägers, weil sie die­sen ha­be be­lie­big an­der­wei­tig ein­set­zen wol­len, son­dern weil we­gen der Re­ge­lung im vor­ge­schal­te­ten Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag kein Re­ge­lungs­be­darf be­stan­den ha­be. Ein Ein­satz an ei­nem an­de­ren Ort sei zu kei­ner Zeit vor­ge­se­hen ge­we­sen. Der Kläger sei auch von sei­nem Wohn­ort aus ein­ge­setzt wor­den. Ge­ra­de we­gen sei­nes Wohn­sit­zes sei der Kläger als Außen­dienst­mit­ar­bei­ter ein­ge­stellt wor­den. Sch­ließlich sei der Kläger auch im Ver­triebs­ka­ta­log mit ei­ner Auf­la­ge von jähr­lich 5.200 Ex­em­pla­ren auf­geführt und den Kun­den als fes­ter An­sprech­part­ner vor­ge­stellt wor­den.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 06.06.2013 (Az 3 Ca 2171 d/12) die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten vom 04.07.2013 ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn – 3 Ca 2171 d/12 -, verkündet am 06.06.2013 und dem Kläger zu­ge­stellt am 13.06.2013, zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt die Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts und trägt ergänzend vor: Beim Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag ha­be es sich nicht um ei­nen „Pro­be­zeit­ver­trag“ ge­han­delt. Darüber sei nicht ge­spro­chen wor­den. Viel­mehr ha­be ihm die Be­klag­te ei­nen Ar­beits­ver­trag an­ge­bo­ten, weil er so außer­or­dent­lich er­folg­reich ge­we­sen sei. Dem­zu­fol­ge gel­te die Auf­ga­ben­zu­wei­sung in § 1 des Han­dels­ver­tre­ter­ver­tra­ges auch nicht für das Ar­beits­verhält­nis. Als An­ge­stell­ter ha­be er auch tatsächlich zusätz­li­che Ver­kaufs­ge­bie­te be­treut und neue Kol­le­gen in an­de­ren Ver­triebs­ge­bie­ten ein­ge­ar­bei­tet. Das las­se sich auch der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Ge­biets­kar­te ent­neh­men.

Er ha­be zu­hau­se auch kein „Ho­me­of­fice“ ge­habt, son­dern die tagsüber ge­ne­rier­ten Auf­träge auf For­mu­la­re über­tra­gen und ent­we­der von zu­hau­se oder vom Ho­tel aus der Be­klag­ten über­sandt.

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We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands im Ein­zel­nen wird auf den In­halt der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statt­haf­te, form- und frist­gemäß ein­ge­leg­te und be­gründe­te und da­mit zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­gründung statt­ge­ge­ben. Die vom Kläger aus­sch­ließlich als Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 4 KSchG er­ho­be­ne Kla­ge ist be­gründet, da die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 17.12.2012 man­gels so­zia­ler Recht­fer­ti­gung gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechts­un­wirk­sam ist.

Die Kündi­gung ist nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Darüber hin­aus fehlt es an der er­for­der­li­chen so­zia­len Aus­wahl im Sin­ne des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

I.

Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 17.12.2012 ist be­reits nach § 1 Abs. 2 S.1 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Sie ist ins­be­son­de­re nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers im Be­trieb ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt.

1. Ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung setzt vor­aus, dass der Beschäfti­gungs­be­darf für ei­nen oder meh­re­re Ar­beit­neh­mer in dem bis­her wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben­be­reich auf Dau­er entfällt und der Ar­beit­neh­mer nicht auf ei­nem an­de­ren frei­en Ar­beits­platz wei­ter­beschäftigt wer­den kann (Schaub, Ar­beits­rechts­hand­buch, 15. Auf­la­ge, § 134, Rn 1).

2. Es kann of­fen blei­ben, ob der Beschäfti­gungs­be­darf für den Kläger ent­fal­len ist. Die Be­klag­te trägt in­so­weit vor, ih­re Geschäftsführung ha­be am 21.11.2012 ent­schie­den, den Ver­trieb im Ver­triebs­ge­biet des Klägers nicht mehr durch ei­ge­ne Mit-

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ar­bei­ter durch­zuführen, son­dern ih­re Part­ner­un­ter­neh­men, die als freie Han­dels­ver­tre­ter tätig sind, da­mit zu be­auf­tra­gen. Träfe die­ser vom Kläger be­strit­te­ne Sach­vor­trag zu, wäre al­ler­dings das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den Kläger auf sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz ent­fal­len.

3. Hier­auf kommt es je­doch nicht an, da der Be­klag­ten ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers auf dem frei­en Ar­beits­platz für ei­nen Außen­dienst­mit­ar­bei­ter im Geschäfts­be­reich Han­del möglich und zu­mut­bar ge­we­sen wäre.

a) Grundsätz­lich muss der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung dem Ar­beit­neh­mer die Beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz zu­wei­sen, ggfs. ist der Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung er­for­der­lich, nämlich dann, wenn ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung nicht vom bis­he­ri­gen In­halt des Ar­beits­ver­trags ge­deckt ist.

Ein sol­cher frei­er Ar­beits­platz war bei der Be­klag­ten vor­han­den. Un­strei­tig war be­reits bei Zu­gang der Kündi­gung die Stel­le zum Außen­dienst­mit­ar­bei­ter im Geschäfts­be­reich Han­del für Süddeutsch­land und Öster­reich aus­ge­schrie­ben.

b) Die Zu­wei­sung die­ser Stel­le an den Kläger, sei es im We­ge der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts, sei es per Ände­rungskündi­gung, war der Be­klag­ten auch zu­mut­bar. Dies gilt auch dann, wenn zu Guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wird, dass die Stel­le erst zum 01.06.2013 we­gen des Aus­schei­dens des bis­he­ri­gen Stel­len­in­ha­bers zu En­de Mai 2013 be­setzt wer­den soll­te.

aa) Die fach­li­che Eig­nung des Klägers für die­se aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ist zwi­schen den Par­tei­en nicht um­strit­ten. Es han­delt sich um ei­ne Tätig­keit als Ver­triebs­mit­ar­bei­ter im Außen­dienst. Als sol­cher war der Kläger bei Zu­gang der Kündi­gung mehr als 5 Jah­re bei der Be­klag­ten be­reits tätig ge­we­sen. So­weit sich die Pro­dukt­pa­let­te von der bis­her vom Kläger be­treu­ten Pro­duk­ten un­ter­schei­det, ist von kei­ner Sei­te vor­ge­tra­gen, dass dies ei­ner Beschäfti­gung des Klägers auf dem aus­ge­schrie­be­nen Ar­beits­platz im We­ge ge­stan­den hätte.

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bb) Es war der Be­klag­ten auch zu­mut­bar, den Zeit­raum nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist bis zum Frei­wer­den der Stel­le zu über­brücken.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind bei der Fra­ge, ob ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz für den Ar­beit­ge­ber möglich ist, auch sol­che Ar­beitsplätze mit in die Be­ur­tei­lung ein­zu­be­zie­hen, bei de­nen im Zeit-punkt der Kündi­gung be­reits fest­steht, dass sie in ab­seh­ba­rer Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist frei wer­den, so­fern die Über­brückung die­ses Zeit­raums dem Ar­beit­ge­ber zu­mut­bar ist. Zur Über­brückung bis zum Frei­wer­den ei­ner ge­eig­ne­ten Stel­le ist da­bei min­des­tens der Zeit­raum zu­mut­bar, den ein an­de­rer Stel­len­be­wer­ber zur Ein­ar­bei­tung benöti­gen würde, wo­bei je nach den Umständen ei­ne Pro­be­zeit­ver­ein­ba­rung als An­halts­punkt für die Be­mes­sung ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit her­an­ge­zo­gen wer­den könn­te (BAG, Ur­teil vom 15.12.1994 – 2 AZR 327/94 -; Ju­ris, Rn 36).

Da­nach war der Be­klag­ten die Über­brückung des Zeit­raums vom 01.03. – 31.05.2013 zu­mut­bar. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten hat im Ter­min vor der Be­ru­fungs­kam­mer an­ge­ge­ben, dass je nach Per­son auf ei­ner Stel­le im Ver­trieb­saußen­han­del mit ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von 3 bis 6 Mo­na­ten zu rech­nen sei. Die Über­brückungs­zeit für den Kläger liegt bei 3 Mo­na­ten, al­so an der un­te­ren Gren­ze der Zeit für die Ein­ar­bei­tung ei­nes neu ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ters. Die­ser Zeit­raum ist der Be­klag­ten nach den dar­ge­stell­ten Grundsätzen zu­mut­bar.

II.

Da­ne­ben ist die Kündi­gung auch gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG we­gen der un­ter­las­se­nen so­zia­len Aus­wahl so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Die Be­klag­te beschäftigt nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag ein­sch­ließlich des Klägers 8 Außen­dienst­mit­ar­bei­ter im Geschäfts­be­reich Car­sys­tem. Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, war die Be­klag­te ver­pflich­tet, vor Kündi­gung ei­nes die­ser Mit­ar­bei­ter ei­ne so­zia­le Aus­wahl vor­zu­neh­men, da die wei­te­ren Außen­dienst­mit­ar­bei­ter je­den­falls im Geschäfts­be­reich Car­sys­tem mit dem Kläger ver­gleich­bar sind.

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1. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­stimmt sich der Kreis der in die so­zia­le Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer in ers­ter Li­nie nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len, al­so zunächst nach der aus­geübten Tätig­keit. Dies gilt nicht nur bei ei­ner Iden­tität der Ar­beitsplätze, son­dern auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­ner Tätig­keit und Aus­bil­dung ei­ne an­ders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit ausführen kann. Die Not­wen­dig­keit ei­ner kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit steht ei­ner Ver­gleich­bar­keit nicht ent­ge­gen. An ei­ner Ver­gleich­bar­keit fehlt es je­doch, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer auf­grund des zu­grun­de lie­gen­den Ar­beits­ver­trags nicht ein­sei­tig auf den an­de­ren Ar­beits­platz um- oder ver­set­zen kann (ar­beits­ver­trag­li­che Aus­tausch­bar­keit) (BAG, Ur­teil vom 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 – Ju­ris, Rn 18).

2. Da­nach hätte die Be­klag­te vor der Kündi­gung ei­ne so­zia­le Aus­wahl mit den wei­te­ren 7 Außen­dienst­mit­ar­bei­tern im Geschäfts­be­reich Car­sys­tem vor­neh­men müssen.

a) Nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len ist der Kläger mit den wei­te­ren 7 Außen­dienst­mit­ar­bei­tern im Geschäfts­be­reich Car­sys­tem ver­gleich­bar. Die Kol­le­gen des Klägers führen iden­ti­sche Auf­ga­ben nur für ein an­de­res Ver­triebs­ge­biet durch. Einwände hier­ge­gen sind auch von der Be­klag­ten nicht er­ho­ben wor­den.

b) Es liegt auch die er­for­der­li­che ar­beits­ver­trag­li­che Aus­tausch­bar­keit vor. Die­se würde dann feh­len, wenn, wie die Be­klag­te meint, sie dem Kläger kein an­de­res Ver­triebs­ge­biet ei­nes der an­de­ren Außen­dienst­mit­ar­bei­ter im We­ge der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts zu­wei­sen könn­te. Das ist in­des nicht der Fall.

Die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­plat­zes rich­tet sich nach der Reich­wei­te des Di­rek­ti­ons­rechts des Ar­beit­ge­bers. § 106, S. 1 der Ge­wer­be­ord­nung be­stimmt in­so­weit, dass der Ar­beit­ge­ber un­ter an­de­rem den Ort der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men kann, so­weit die­ser nicht durch den Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt ist.

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Die Vor­schrift enthält grundsätz­lich auch das Recht des Ar­beit­ge­bers, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen an­de­ren Ein­satz­ort zu­zu­wei­sen (zu­letzt: BAG vom 28.08.2013 – 10 AZR 569/12 – Ju­ris, Rn 17).

Ein­schränkun­gen die­ses Di­rek­ti­ons­rechts der Be­klag­ten in­fol­ge ei­ner schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung im Ar­beits­ver­trag fin­den sich nicht. Der Ar­beits­ver­trag enthält zum Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten oder des­sen Be­schränkung kei­ne Vor­ga­ben. An­ders als im Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag ist dem Kläger im Ar­beits­ver­trag auch kein kon­kre­tes Ver­trags­ge­biet mit der Maßga­be zu­ge­wie­sen, dass Ände­run­gen nur ein­ver­nehm­lich vor­ge­nom­men wer­den können. Tatsächlich enthält der Ar­beits­ver­trag über­haupt kei­ne schrift­li­che Zu­wei­sung ei­nes Ver­triebs­ge­biets.

Ein­schränkun­gen durch münd­li­che Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en sind von der Be­klag­ten nicht be­haup­tet wor­den.

Die von der Be­klag­ten an­ge­nom­me­ne Ein­schränkung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts durch ei­ne still­schwei­gen­de Kon­kre­ti­sie­rung des Ar­beits­ver­trags auf das bis­he­ri­ge Ein­satz­ge­biet des Klägers ver­mag die Kam­mer nicht zu er­ken­nen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist es nicht grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen, dass Ar­beits­pflich­ten sich nach länge­rer Zeit auf be­stimm­te Ar­beits­be­din­gun­gen kon­kre­ti­sie­ren. Die Nicht­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts über ei­nen länge­ren Zeit­raum schafft re­gelmäßig aber kei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand, dass der Ar­beit­ge­ber von die­sem ver­trag­lich und/oder ge­setz­lich ein­geräum­ten Recht kei­nen Ge­brauch mehr ma­chen will. Die Nicht­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts hat kei­nen Erklärungs­wert. Nur beim Hin­zu­tre­ten be­son­de­rer Umstände, auf­grund de­rer der Ar­beit­neh­mer dar­auf ver­trau­en darf, dass er nicht in an­de­rer Wei­se ein­ge­setzt wer­den soll, kann es durch kon­klu­den­tes Ver­hal­ten zu ei­ner ver­trag­li­chen Be­schränkung der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts kom­men (zu­letzt BAG, Ur­teil vom 17.08.2011 – 10 AZR 202/10, Ju­ris, Rn 19).

Da­nach ist vor­lie­gend nicht von ei­ner Kon­kre­ti­sie­rung des Ar­beits­or­tes des Klägers auf sein bis­he­ri­ges Ver­triebs­ge­biet aus­zu­ge­hen.

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aa) Es ist schon äußerst frag­lich, ob bei ei­nem Ver­triebs­mit­ar­bei­ter, der ty­pi­scher­wei­se zunächst über ei­nen länge­ren Zeit­raum Kon­takt zu den Kun­den her­stel­len und sich in sei­nem Ver­triebs­ge­biet be­kannt ma­chen muss und des­we­gen in der Re­gel nicht häufi­ger oder nach kur­zer Zeit sein Auf­ga­ben­ge­biet wech­selt, bei ei­nem Zeit­raum von 5 1/2 Jah­ren, in de­nen der Kläger in sei­nem Ver­triebs­ge­biet tätig war, ein länge­rer Zeit­raum im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor­liegt. 5 1/2 Jah­re Tätig­keit auf ei­nem Ar­beits­platz mögen aus­rei­chen, wenn die­ser ty­pi­scher­wei­se häufig mit wech­seln­den Mit­ar­bei­tern be­setzt ist. Das ist bei ei­nem Außen­dienst­mit­ar­bei­ter aus den ge­ra­de an­geführ­ten Gründen al­ler­dings re­gelmäßig nicht der Fall.

bb) Je­den­falls fehlt es aber am Hin­zu­tre­ten be­son­de­rer sons­ti­ger Umstände, auf­grund de­rer der Kläger dar­auf ver­trau­en durf­te, dass er nicht an ei­nem an­de­ren Ort ein­ge­setzt wer­de, als bis­her.

Der in­so­weit von der Be­klag­ten für ih­re Ar­gu­men­ta­ti­on her­an­ge­zo­ge­ne Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag spricht eher ge­gen die Bil­dung ei­nes ent­spre­chen­den Ver­trau­ens. Im Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag ist dem Kläger ge­ra­de ein fes­tes Ver­trags­ge­biet zu­ge­wie­sen, das nur ein­ver­nehm­lich von den Ver­trags­par­tei­en geändert wer­den konn­te. Der Ar­beits­ver­trag enthält dem­ge­genüber kei­ne Ein­schränkun­gen in der Zu­wei­sung an­de­rer Ver­triebs­ge­bie­te. Ein verständi­ger Erklärungs­empfänger muss das zunächst ein­mal so ver­ste­hen, dass ent­ge­gen den bis­he­ri­gen Ver­ein­ba­run­gen es nun­mehr bei den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen, hier al­so beim Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers ver­blei­ben soll.

An­ders als die Be­klag­te vorträgt, ist der Ar­beits­ver­trag auch oh­ne den vor­ge­schal­te­ten Han­dels­ver­tre­ter­ver­trag zu ver­ste­hen und in der Pra­xis leb­bar. So ist es kei­nes­falls so – das wur­de im Be­ru­fungs­ter­min auch un­strei­tig ge­stellt - dass der Kläger im iden­ti­schen Ver­triebs­ge­biet wei­ter tätig war wie zu­vor, so dass es kei­ner münd­li­chen Zu­wei­sung ei­nes Ver­triebs­ge­bie­tes be­durf­te. Viel­mehr ist das Ver­triebs­ge­biet des Klägers er­wei­tert wor­den et­wa um den Großraum H. oder Be­rei­che T. Der Kläger war nach den Ausführun­gen bei­der Par­tei­en un­ter an­de­rem auch in E. tätig. Das be­legt,

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dass die Be­klag­te das Ver­triebs­ge­biet er­wei­tert hat. Dass hierüber ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung mit dem Kläger ge­trof­fen wur­de, ist sub­stan­ti­iert nicht dar­ge­legt und auch nicht er­kenn­bar. Ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung be­durf­te es im Hin­blick dar­auf, dass es kei­nen Vor­be­halt hin­sicht­lich der Zu­wei­sung wei­te­rer Ver­triebs­ge­bie­te im Ar­beits­ver­trag gibt, auch nicht.

Ob, wie die Be­klag­te wei­ter vorträgt, ein an­der­wei­ti­ger Ein­satz des Klägers nicht vor-ge­se­hen war, ist un­er­heb­lich. Ent­schei­dend ist, ob die­ser durch den Ar­beits­ver­trag aus­ge­schlos­sen ist. Das ist nicht er­kenn­bar. Das Di­rek­ti­ons­recht sieht dann die Möglich­keit der Ver­set­zung kraft ge­setz­li­cher Re­ge­lung vor. Dass der Kläger in die­sem Fall sei­nen Wohn­ort hätte wech­seln müssen, wenn er nicht mit er­heb­li­chem Rei­se­auf­wand tätig sein will, liegt in sei­nem Ri­si­ko­be­reich.

So­weit die Be­klag­te schließlich auf den Außen­auf­tritt ih­res Ver­triebs ab­stellt, be­legt das, dass je­den­falls zum da­ma­li­gen Zeit­punkt ein Wech­sel des Klägers in ein an­de­res Ver­triebs­ge­biet nicht be­ab­sich­tigt war. Ent­schei­dend ist aber, dass er nicht ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen war.

3. Da der Kläger so­mit in an­de­re Ver­triebs­ge­bie­te ver­setzt wer­den kann, ist auch die ar­beits­ver­trag­li­che Aus­tausch­bar­keit im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­ge­ben. Da­nach muss­te die Be­klag­te vor der Kündi­gung ei­ne so­zia­le Aus­wahl vor­neh­men. Da sie dies un­ter­las­sen hat, spricht ei­ne Ver­mu­tung dafür, dass die so­zia­le Aus­wahl feh­ler­haft war (BAG vom 31.05.2007 – 2 AZR 276/06 – Ju­ris, Rn 34). Zur Wi­der­le­gung die­ser Ver­mu­tung hat die Be­klag­te nichts dar­ge­legt.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on sind nicht er­sicht­lich.