BAG, Ur­teil vom 19.12.2013, 6 AZR 190/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 190/12
6 Sa 2159/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
19. De­zem­ber 2013

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. De­zem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Spel­ge so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hoff­mann und Koch für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 13. Ja­nu­ar 2012 - 6 Sa 2159/11 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner War­te­zeitkündi­gung. 

Die Be­klag­te stell­te den Kläger mit Ar­beits­ver­trag vom 1. De­zem­ber 2010 als che­misch-tech­ni­schen As­sis­ten­ten ein. Sie pro­du­ziert Arz­nei­mit­tel zur Krebs­be­hand­lung, die in­tra­venös ver­ab­reicht wer­den. Der Kläger soll­te im sog. Rein­raum­be­reich ein­ge­setzt wer­den. Das Ar­beits­verhält­nis war bis zum 5. De­zem­ber 2011 be­fris­tet, wo­bei die ers­ten sechs Mo­na­te als Pro­be­zeit gal­ten, in­ner­halb de­rer das Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen gekündigt wer­den konn­te. Gemäß Ziff. 12 des Ar­beits­ver­trags gal­ten die be­trieb­li­chen Re­ge­lun­gen, dh. die vom Ar­beit­ge­ber er­las­se­nen all­ge­mei­nen Fest­le­gun­gen oder Wei­sun­gen so­wie die mit dem Be­triebs­rat ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen. Der Kläger hat kei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge er­ho­ben.

Anläss­lich sei­ner Ein­stel­lungs­un­ter­su­chung am 8. De­zem­ber 2010 teil­te der Kläger dem Be­triebs­arzt mit, er sei HIV-in­fi­ziert. Der Kläger ist sym­ptom­frei. Er hat ei­nen GdB von 10. Der Be­triebs­arzt äußer­te in dem für ei­ne Tätig­keit im Rein­raum aus­zufüllen­den For­mu­lar „Auf­nah­me von Tätig­kei­ten im GMP-Be­reich“ am 14. De­zem­ber 2010 Be­den­ken ge­gen ei­nen Ein­satz des Klägers in die­sem Be­reich. Das For­mu­lar ist Teil der „Stan­dard Ope­ra­ting Pro­ce­du­re“ (SOP) der Be­klag­ten, die der Um­set­zung des sog. EG-GMP Leit­fa­dens (Leit­fa­den der Gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis) dient. Da­bei han­delt es sich um Leit­li­ni­en der EU-Kom­mis­si­on, die als An­la­ge 2 zur Be­kannt­ma­chung des Bun­des-

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mi­nis­te­ri­ums für Ge­sund­heit zu § 2 Nr. 3 der Ver­ord­nung über die An­wen­dung der Gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis bei der Her­stel­lung von Arz­nei­mit­teln und Wirk­stof­fen und über die An­wen­dung der Gu­ten fach­li­chen Pra­xis bei der Her­stel­lung von Pro­duk­ten men­sch­li­cher Her­kunft (Arz­nei­mit­tel- und Wirk­stoff­her­stel­lungs­ver­ord­nung - AMW­HV) vom 27. Ok­to­ber 2006 (BAnz S. 6887) veröffent­licht sind. In Ziff. 2.15 des Leit­fa­dens heißt es:

„Es soll­ten Vor­keh­run­gen ge­trof­fen wer­den, die, so­weit es prak­tisch möglich ist, si­cher­stel­len, dass in der Arz­nei­mit­tel­her­stel­lung nie­mand beschäftigt wird, der an ei­ner an-ste­cken­den Krank­heit lei­det oder of­fe­ne Ver­let­zun­gen an un­be­deck­ten Körper­stel­len auf­weist.“

In ei­nem Gespräch vom 4. Ja­nu­ar 2011, an dem der Kläger, der Be­triebs­arzt so­wie ei­ner der bei­den Geschäftsführer der Be­klag­ten teil­nah­men, teil­te der Be­triebs­arzt nach Ent­bin­dung von sei­ner ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht mit, der Kläger sei HIV-in­fi­ziert. Möglich­kei­ten zur Beschäfti­gung des Klägers außer­halb des Rein­raum­be­reichs be­stan­den nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 4. Ja­nu­ar 2011 zum 24. Ja­nu­ar 2011.

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, die an­ge­grif­fe­ne Kündi­gung dis­kri­mi­nie­re ihn, weil sei­ne HIV-In­fek­ti­on al­lei­ni­ger Kündi­gungs­grund sei. Auch ei­ne sym­ptom­lo­se HIV-In­fek­ti­on führe zu ei­ner Be­hin­de­rung. Des­we­gen ste­he ihm auch ei­ne Entschädi­gung zu. Die Be­klag­te könne sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass sei­ne In­fek­ti­on ei­ne an­ste­cken­de Krank­heit iSd. GMP-Leit­fa­dens sei. Un­ter Berück­sich­ti­gung des kon­kre­ten Her­stel­lungs­pro­zes­ses und der kon­kre­ten Tätig­keit des Klägers hätte un­ter kei­nen Umständen, auch nicht bei Schnitt-oder Na­del­stich­ver­let­zun­gen, das HI-Vi­rus auf die von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten Me­di­ka­men­te über­tra­gen wer­den können. Zum Be­weis dafür hat sich der Kläger auf ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten be­zo­gen.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen bis zum En­de der Be­fris­tung am 5. De­zem­ber 2011 fort­be­stan­den hat und ins­be­son-
 

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de­re nicht durch die Kündi­gung vom 4. Ja­nu­ar 2011 be­en­det wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld von bis zu drei Brut­to­mo­nats­gehältern (6.600,00 Eu­ro) zu zah­len.

Die Be­klag­te hat ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag da­mit be­gründet, dass die Kündi­gung aus Gründen der Ar­beits­si­cher­heit un­umgäng­lich ge­we­sen sei. Der Kläger lei­de an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit im Sin­ne ih­rer SOP. Das und nicht sei­ne HIV-In­fek­ti­on sei der Kündi­gungs­grund ge­we­sen. Ob der Kläger sich in fachärzt­li­cher Be­hand­lung be­fin­de und eng­ma­schig über­wacht wer­de, könne sie nicht über­prüfen. Zu­dem könne der Kläger je­der­zeit die si­che­re Be­hand­lung ab­bre­chen, oh­ne sie in­for­mie­ren zu müssen. Ih­re End­ab­neh­mer sei­en schwer­kran­ke Pa­ti­en­ten, so dass sie ei­ne Abwägung zu­guns­ten der In­ter­es­sen die­ser Pa­ti­en­ten ge­trof­fen ha­be. Es könne von ihr nicht ver­langt wer­den, sich dem Ri­si­ko von Scha­dens­er­satz­ansprüchen, ei­nes dro­hen­den Li­zenz­ver­lus­tes und der Verhängung von Ord­nungs­wid­rig­keits­stra­fen aus­zu­set­zen, um an ei­nem ob­jek­tiv nicht ge­eig­ne­ten Ar­beit­neh­mer fest­hal­ten zu können. Set­ze sie ei­nen HIV-Po­si­ti­ven in der Me­di­ka­men­ten­pro­duk­ti­on ein, kom­me es zu ei­ner nicht hin­nehm­ba­ren Rufschädi­gung.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben - so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se - die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten genügt die Re­vi­si­on den ge­setz­li­chen Be­gründungs­an­for­de­run­gen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO (vgl. zu die­sen An­for­de­run­gen BAG 19. April 2012 - 6 AZR 677/10 - Rn. 11). Sie setzt sich mit bei­den das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil selbstständig tra­gen­den Be­gründun­gen aus­rei­chend aus­ein­an­der.
 

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I. Der Kläger rügt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht da­hin­ste­hen las­sen, ob er be­hin­dert sei. Be­reits die­se Rüge, mit der der Kläger sinn­gemäß gel­tend macht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be sich mit sei­ner Be­gründung den Blick auf den rich­ti­gen Prüfungs­maßstab ver­stellt, stellt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil aus­rei­chend in Fra­ge, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kündi­gung als wirk­sam an­ge­se­hen hat. Ob die­se Auf­fas­sung ma­te­ri­ell-recht­lich zu­trifft, ist für die Zulässig­keit der Re­vi­si­on un­er­heb­lich.

II. Die Re­vi­si­on ist auch zulässig, so­weit der Kläger sei­nen An­trag auf ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG wei­ter ver­folgt. Die Be­gründet­heit die­ses An­spruchs hängt im Aus­gangs­punkt den­knot­wen­dig da­von ab, dass ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG er­folgt ist. § 15 Abs. 2 AGG ist ei­ne Rechts­fol­gen­be­stim­mung (Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 49). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich mit dem An­spruch auf Entschädi­gung nicht ge­son­dert be­fasst, son­dern nur an­ge­nom­men, die Be­klag­te sei nicht zur Entschädi­gung ver­pflich­tet, weil die Kündi­gung den Kläger nicht dis­kri­mi­nie­re. Vom Rechts­mitt­elführer kann nicht mehr an Be­gründung ver­langt wer­den als vom Ge­richt sei­ner­seits auf­ge­wen­det (BAG 15. April 2008 - 1 AZR
65/07 - Rn. 11, BA­GE 126, 237). Für die Zulässig­keit der Re­vi­si­on genügt des-halb in­so­weit be­reits die aus­rei­chen­de Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zur Wirk­sam­keit der Kündi­gung (vgl. BAG 18. No­vem­ber 2010 - 6 AZR 273/10 - Rn. 34).

B. Der Se­nat hat das Büro zur Um­set­zung von Gleich­be­hand­lung (BUG) e.V., Ber­lin, als Bei­stand des Klägers nach § 23 AGG zu­ge­las­sen. Der Sat­zungs­zweck, das dis­kri­mi­nie­rungs­freie Zu­sam­men­le­ben ua. durch die kos­ten­lo­se Un­terstützung und Be­ra­tung bei Dis­kri­mi­nie­run­gen ins­be­son­de­re in Ge­richts­ver­fah­ren zur Durch­set­zung des Rechts­schut­zes Be­trof­fe­ner zu fördern, genügt der Le­gal­de­fi­ni­ti­on in § 23 Abs. 1 Satz 1 AGG. Das BUG hat nach­ge­wie­sen, dass es die nach § 23 Abs. 1 Satz 2 AGG er­for­der­li­che Min­dest­an­zahl an Mit­glie­dern hat.

C. Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­haft an­ge­nom­men, der Kläger wer­de nicht we­gen ei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei-

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ligt. Die für sei­ne Hilfs­be­gründung, je­den­falls sei­en die Vor­aus­set­zun­gen des § 8 AGG erfüllt, er­for­der­li­chen Tat­sa­chen hat es nicht fest­ge­stellt. Da­bei hat es ins­be­son­de­re nicht ge­prüft, ob die Be­klag­te durch an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen ei­nen Ein­satz des Klägers im Rein­raum hätte ermögli­chen können. Da­mit trägt auch die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht, die Kündi­gung sei nicht nach § 242 BGB un­wirk­sam. Das Ur­teil er­weist sich nicht aus an­de­ren Gründen als im Er­geb­nis rich­tig. Der Se­nat kann nicht selbst fest­stel­len, ob die Kündi­gung gemäß § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG un­wirk­sam ist, weil der Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert wor­den ist. Da­zu be­darf es noch wei­te­rer Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Der Rechts­streit war da­her an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, die ei­nen Ar­beit­neh­mer, auf den das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (noch) kei­ne An­wen­dung fin­det, aus ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe dis­kri­mi­niert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG un­wirk­sam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht ent­ge­gen.

1. Wel­che Be­deu­tung der Vor­schrift des § 2 Abs. 4 AGG zu­kommt, nach der „für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz“ gel­ten, ist um­strit­ten.

a) Für Kündi­gun­gen, die dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­ter­fal­len, ist die­se Fra­ge durch die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 6. No­vem­ber 2008 (- 2 AZR 523/07 - Rn. 34 ff., BA­GE 128, 238) geklärt. Bei der Prüfung der Wirk­sam­keit sol­cher Kündi­gun­gen sind die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes und die dar­in vor­ge­se­he­nen Recht­fer­ti­gun­gen für un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen als Kon­kre­ti­sie­run­gen der So­zi­al­wid­rig­keit zu be­ach­ten (vgl. auch BAG 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 36; 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 24; 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 15).

b) Nach wie vor kon­tro­vers wird je­doch be­ur­teilt, wie § 2 Abs. 4 AGG im Hin­blick auf Kündi­gun­gen, die nicht dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­ter­fal­len, zu ver­ste­hen ist. Ei­nig­keit be­steht in­so­weit nur da­hin, dass die An­ti­dis­kri­mi­nie-

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rungs­richt­li­ni­en, na­ment­lich die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (RL 2000/78/EG), auch ei­nen Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen ge­bie­ten (vgl. EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 37, Slg. 2006, I-6467) und dass die­ser Schutz auch Ar­beit­neh­mer außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes er­fasst.

aa) Die Fra­ge ist höchst­rich­ter­lich bis­her nicht geklärt. Die Ent­schei­dun­gen des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 6. No­vem­ber 2008 (- 2 AZR 523/07 - Rn. 34, BA­GE 128, 238) so­wie des Ach­ten Se­nats vom 22. Ok­to­ber 2009 (- 8 AZR 642/08 -) be­zie­hen sich nur auf Kündi­gun­gen im An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. So­weit das Bun­des­ar­beits­ge­richt vor In­kraft­tre­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen am Maßstab des § 242 BGB ge­mes­sen hat (vgl. BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - für ei­ne auf kul­tu­rel­le und re­li­giöse Gründe gestütz­te Ar­beits­ver­wei­ge­rung ei­nes Ar­beit­neh­mers, der ei­ner Sin­ti-Fa­mi­lie an­gehörte; 23. Ju­ni 1994 - 2 AZR 617/93 - BA­GE 77, 128 für ei­ne auf Ho­mo­se­xua­lität gestütz­te Kündi­gung), ist die­se Recht­spre­chung durch die geänder­te Rechts­la­ge über­holt.

bb) Die wohl über­wie­gen­de Mei­nung im Schrift­tum nimmt an, die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes so­wie die Be­weis­last­ver­tei­lung nach § 22 AGG müss­ten bei der Prüfung, ob die Kündi­gung nach den zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln (§§ 138, 242 BGB) un­wirk­sam sei, berück­sich­tigt wer­den (KR/Tre­ber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 17, 19; KR/Grie­be­ling § 1 KSchG Rn. 26a; ErfK/Schlach­ter 14. Aufl. § 2 AGG Rn. 18; vHH/L/Krau­se 15. Aufl. § 1 Rn. 238, 242; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 230; Bau-er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 62; v. Ro­et­te­ken AGG Stand März 2011 § 2 Rn. 69; Bles­sing Rechts­fol­gen dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen un­ter Gel­tung des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes S. 147). Ein Teil des Schrift­tums ver­tritt da­bei die Auf­fas­sung, die Be­stim­mun­gen der An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en sei­en bei der Prüfung, ob die Kündi­gung nach den zi­vil­recht­li­chen

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Ge­ne­ral­klau­seln un­wirk­sam sei, un­mit­tel­bar zu berück­sich­ti­gen, die uni­ons­recht­lich ge­for­der­te Be­weis­last­ver­tei­lung müsse durch ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 138 Abs. 2 ZPO gewähr­leis­tet wer­den (APS/Preis 4. Aufl. Grund­la­gen J Rn. 71f, 71g; ähn­lich Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz 2. Aufl. Rn. 112 ff.).

cc) Ein an­de­rer Teil des Schrift­tums hält § 2 Abs. 4 AGG für un­ver­ein­bar mit Uni­ons­recht. Ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung sei we­gen des ein­deu­ti­gen Ge­set­zes­wort­lauts nicht möglich, wi­der­spre­che aber je­den­falls dem uni­ons­recht­li­chen Trans­pa­renz­ge­bot (da­zu EuGH 10. Mai 2001 - C-144/99 - [Kom­mis­si­on/Nie­der­lan­de] Rn. 17, Slg. 2001, I-3541). § 2 Abs. 4 AGG sei des­halb nicht an­wend­bar, statt­des­sen fänden die Be­stim­mun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes un­mit­tel­ba­re An­wen­dung (Däubler/Bertz­bach/ Däubler AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 256 ff., 263 mwN).

dd) Teils wird - mit un­ter­schied­li­chen Ansätzen - an­ge­nom­men, § 2 Abs. 4 AGG er­fas­se Kündi­gun­gen während der War­te­zeit und im Klein­be­trieb nicht (Ha­Ko/May­er 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 147 ff.; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/ Zwan­zi­ger KSchR 8. Aufl. AGG Rn. 63; St­ein in Wen­de­ling-Schröder AGG § 2 Rn. 48; wohl auch Löwisch in Löwisch/Spin­ner/Wert­hei­mer KSchG 10. Aufl. Vor § 1 Rn. 28).

2. Zu­tref­fend ist die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung. § 2 Abs. 4 AGG re­gelt für Kündi­gun­gen nur das Verhält­nis zwi­schen dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz und dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz so­wie den spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­nen Be­stim­mun­gen. Die zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln wer­den da­ge­gen von § 2 Abs. 4 AGG nicht er­fasst. Der Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes geht in­so­weit die­sen Klau­seln vor und ver­drängt die­se. Or­dent­li­che Kündi­gun­gen während der War­te­zeit und in Klein­be­trie­ben sind des­halb un­mit­tel­bar am Maßstab des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zu mes­sen. Dies er­gibt sich aus der Ge­setz­ge­bungs­ge­schich­te und dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG. Der Wort­laut der Be­stim­mung steht dem nicht ent­ge­gen. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz re­gelt al­ler­dings nicht selbst, wel­che Rechts­fol­ge ei­ne nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG un­zu-
 

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lässi­ge Be­nach­tei­li­gung hat. Die­se Rechts­fol­ge er­gibt sich erst aus § 134 BGB (vgl. Löwisch in Löwisch/Spin­ner/Wert­hei­mer KSchG 10. Aufl. Vor § 1 Rn. 25; Düwell ju­ris­PR-ArbR 47/2006 Anm. 6).

a) Der Ge­setz­ge­ber woll­te mit § 2 Abs. 4 AGG für Kündi­gun­gen nur das Verhält­nis zwi­schen dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz und dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz so­wie den spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­nen Be­stim­mun­gen, zu de­nen die zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln in §§ 138, 242 BGB nicht gehören, re­geln. Das folgt aus der Ge­setz­ge­bungs­ge­schich­te.

aa) § 2 Abs. 4 AGG ist erst während des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens ein­gefügt wor­den. In der vom Aus­schuss für Fa­mi­lie, Se­nio­ren, Frau­en und Ju­gend vor­ge­schla­ge­nen Fas­sung soll­te die Be­stim­mung wie folgt ge­fasst wer­den:

„Für Kündi­gun­gen gel­ten vor­ran­gig die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes.“

Da­mit soll­te klar­ge­stellt wer­den, dass die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes un­berührt blie­ben. Der Pra­xis soll­te ver­deut­licht wer­den, dass Rechts­strei­te bei Kündi­gun­gen auch in Zu­kunft vor­wie­gend nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz zu ent­schei­den sei­en (BT-Drucks. 15/5717 S. 5, 36).

bb) Wort­laut und Be­gründung des § 2 Abs. 4 AGG-E griff die Bun­des­re­gie­rung in ih­rem Ge­setz­ent­wurf vom 8. Ju­ni 2006 auf (BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Die Emp­feh­lung des Bun­des­rats zu die­sem Ent­wurf vom 6. Ju­ni 2006 sah vor, § 2 Abs. 4 AGG wie folgt zu fas­sen (BR-Drucks. 329/1/06 S. 1):

„Liegt die Be­nach­tei­li­gung in ei­ner Kündi­gung, fin­den im An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes aus­sch­ließlich des­sen Be­stim­mun­gen An­wen­dung. ...“

Mit die­ser Re­ge­lung soll­te das Verhält­nis bei­der Ge­set­ze (dh. von AGG und KSchG) präzi­siert wer­den. Das mit die­ser Vor­schrift ver­bun­de­ne An­lie­gen - Vor­rang der Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes - kom­me in der bis­he­ri­gen Fas­sung nicht hin­rei­chend klar zum Aus­druck (BR-Drucks. 329/1/06 S. 2).
 

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cc) Der Rechts­aus­schuss schlug in sei­ner Be­schluss­emp­feh­lung vom 28. Ju­ni 2006 die Ge­setz ge­wor­de­ne Fas­sung vor. In sei­ner Be­gründung (BT-Drucks. 16/2022 S. 12) griff er aus­drück­lich das An­lie­gen des Bun­des­rats auf. Das Verhält­nis „bei­der Ge­set­ze“ (von AGG und KSchG) sol­le präzi­siert wer­den. Es er­schei­ne sach­ge­rech­ter, dass für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz An­wen­dung fänden, weil „die­se Re­ge­lun­gen spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­ten“ sei­en. Die we­sent­li­chen Be­stim­mun­gen des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes fänden sich im Bürger­li­chen Ge­setz­buch so­wie im ers­ten Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Be­stim­mun­gen zum be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ent­hiel­ten der Zwei­te Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes und zB § 9 Abs. 3 MuSchG und §§ 18 f. BEEG.

b) Aus die­ser Ent­ste­hungs­ge­schich­te folgt zu­gleich der Zweck des § 2 29 Abs. 4 AGG.

aa) Mit dem Be­zug auf die „Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz“ woll­te der Ge­setz­ge­ber nicht re­geln, dass das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz für sämt­li­che Kündi­gun­gen nicht gel­ten soll­te. Es soll­te le­dig­lich das Verhält­nis von Kündi­gungs­schutz­ge­setz und All­ge­mei­nem Gleich­be­hand­lungs­ge­setz „präzi­siert“ und das An­lie­gen des Bun­des­rats, den Vor­rang der Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes klar­zu­stel­len, auf­ge­grif­fen wer­den. Außer­dem soll­te den spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­nen Re­ge­lun­gen An­wen­dungs­vor­rang zu­kom­men. Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes soll­ten in die­se Be­stim­mun­gen ein­ge­passt wer­den und Kohärenz zwi­schen dem An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes auf der ei­nen und den von § 2 Abs. 4 AGG er­fass­ten Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen auf der an­de­ren Sei­te her­ge­stellt wer­den (vgl. BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 37, 39 f., BA­GE 128, 238). Ne­ben das Kündi­gungs­schutz­ge­setz und die spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­nen Vor­schrif­ten des all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes soll­te kein „zwei­tes“, durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ver­mit­tel­tes Kündi­gungs­schutz­recht tre­ten.
 

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Ei­ne Sperr­wir­kung für Kündi­gun­gen, für die wie die hier streit­be­fan­ge­ne War­te­zeitkündi­gung das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (noch) nicht gilt und für die we­der spe­zi­el­le Kündi­gungs­re­ge­lun­gen des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches wie § 626 und § 613a Abs. 4 BGB noch be­son­de­re Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen in Be­tracht kom­men, war nicht be­zweckt (vgl. Ha­Ko/May­er 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 148 f.). Be­deu­tung kommt § 2 Abs. 4 AGG für sol­che Kündi­gun­gen nur in­so­fern zu, als es zB bei der An­wend­bar­keit der Kla­ge­frist des § 4 KSchG und der Rechts­fol­gen des § 7 KSchG im Fall ih­rer Versäum­ung bleibt (Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 2 Rn. 38; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 240).

bb) Bei or­dent­li­chen Kündi­gun­gen, auf die das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (noch) kei­ne An­wen­dung fin­det und bei de­nen der Ar­beit­neh­mer gel­tend macht, die Kündi­gung dis­kri­mi­nie­re ihn, be­steht kein nach die­sem Ge­set­zes­zweck zu ver­mei­den­der Kon­flikt zwi­schen zwei aus­dif­fe­ren­zier­ten Kündi­gungs­schutz­sys­te­men. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ver­langt Gründe, die die Kündi­gung recht­fer­ti­gen (Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 56 spre­chen von ei­ner „Po­si­tiv­lis­te“). Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz geht da­ge­gen da­von aus, dass Kündi­gun­gen grundsätz­lich zulässig sind, es sei denn, es liegt ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung vor (Bau­er/Göpfert/Krie­ger aaO spre­chen hier von ei­ner „Ne­ga­tiv­lis­te“). Für or­dent­li­che Kündi­gun­gen außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes, auf die kei­ne spe­zi­el­len Kündi­gungs­ver­bo­te An­wen­dung fin­den, gilt von vorn­her­ein nur ei­ne „Ne­ga­tiv­lis­te“: Die­se Kündi­gun­gen sind grundsätz­lich wirk­sam. Et­was an­de­res gilt nur aus­nahms­wei­se und nur dann, wenn sie dis­kri­mi­nie­rend, treu- oder sit­ten­wid­rig sind oder ge­gen höher­ran­gi­ges Recht ver­s­toßen. Es tritt al­so nicht ne­ben ei­nen - gänz­lich an­ders struk­tu­rier­ten - Kündi­gungs­schutz ein zwei­tes Schutz­sys­tem mit an­de­ren Pa­ra­me­tern, son­dern es bleibt bei der „Ne­ga­tiv­lis­te“, die um wei­te­re Punk­te und vor al­lem ei­ne ab­wei­chen­de Be­weis­last­ver­tei­lung ergänzt wird. Ei­ne „Ver­zah­nung“ des Kündi­gungs­schutz­rechts und des An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­rechts ist in der­ar­ti­gen Kon­stel­la­tio­nen nicht er­for­der­lich und wird dar­um auch nicht durch­bro­chen (aA KR/Tre­ber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 18).
 

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c) Der Wort­laut des § 2 Abs. 4 AGG steht die­sem aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und dem Ge­set­zes­zweck her­ge­lei­te­ten Aus­le­gungs­er­geb­nis nicht ent­ge­gen. Zwar ord­net § 2 Abs. 4 AGG un­ter­schieds­los für al­le „Kündi­gun­gen“ an, dass für sie aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten. Die An­wen­dung der Norm ist je­doch hin­sicht­lich des ma­te­ri­el­len Kündi­gungs­schut­zes im We­ge der te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on auf Kündi­gun­gen, für die das Kündi­gungs­schutz­ge­setz, spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­ne Vor­schrif­ten des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches oder be­son­de­re Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen gel­ten, zu be­schränken. Nur so wird die nach dem Wort­laut zu weit ge­fass­te Be­stim­mung des § 2 Abs. 4 AGG ih­rem Zweck ge­recht. Für or­dent­li­che Kündi­gun­gen in der War­te­zeit und in Klein­be­trie­ben gel­ten grundsätz­lich kei­ne Be­stim­mun­gen des „all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes“ iSd. § 2 Abs. 4 AGG.

aa) Die te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on von Vor­schrif­ten auch ge­gen de­ren Wort­laut gehört zu den an­er­kann­ten Aus­le­gungs­grundsätzen und ist von Ver­fas­sungs we­gen nicht zu be­an­stan­den (BVerfG 30. März 1993 - 1 BvR 1045/89 ua. - zu C II 2 der Gründe, BVerfGE 88, 145). Vor­aus­set­zung dafür ist al­ler­dings, dass an­de­re In­di­zi­en deut­lich be­le­gen, dass der Sinn der Norm im Text nur un­zu­rei­chend Aus­druck ge­fun­den hat (BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 22/93 - [Klein­be­triebs­klau­sel II] zu B I 5 der Gründe, BVerfGE 97, 186) und die wei­te­ren Aus­le­gungs­me­tho­den die wah­re Be­deu­tung der Norm frei­le­gen (vgl. BVerfG 19. Ju­ni 1973 - 1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72 - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 35, 263). Die­se Be­fug­nis des Rich­ters be­ruht dar­auf, dass die Aus­le­gung ge­ra­de der Er­mitt­lung des im Ge­setz ob­jek­ti­vier­ten Wil­lens des Ge­setz­ge­bers dient (vgl. BVerfG 4. Ju­ni 2012 - 2 BvL 9/08 ua. - [Dienst­beschädi­gungs­aus­gleich] Rn. 99, BVerfGE 131, 88).

bb) Un­ter „all­ge­mei­nem Kündi­gungs­schutz“ wird - ent­spre­chend der Über­schrift des Ers­ten Ab­schnitts des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes - im fach­be­zo­ge­nen Sprach­ge­brauch der Kündi­gungs­schutz nach die­sem Ab­schnitt ver­stan­den (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 49, BA­GE 128, 73; 8. Ju­li 1998 - 7 AZR 245/97 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 89, 216; Ha­Ko/May­er 4. Aufl.

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§ 1 KSchG Rn. 147). Zwar hat der Ge­setz­ge­ber in sei­ner Be­gründung zu der Ge­setz ge­wor­de­nen Fas­sung wei­ter ge­hend an­ge­nom­men, die we­sent­li­chen Be­stim­mun­gen des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes fänden sich auch „im Bürger­li­chen Ge­setz­buch“ (BT-Drucks. 16/2022 S. 12). Er hat aber zu­gleich zum Aus­druck ge­bracht, dass er mit den Be­stim­mun­gen des „all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes“ nur sol­che Be­stim­mun­gen meint, die spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­ten sind. Das sind im Bürger­li­chen Ge­setz­buch vor al­lem §§ 613a, 622 und 626 BGB. Die für den Kündi­gungs­schutz im Klein­be­trieb und in der War­te­zeit maßgeb­li­chen zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln der §§ 138 und 242 BGB sind da­ge­gen - wie schon ih­re Be­zeich­nung zeigt - ge­ra­de nicht spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­ten, son­dern Auf­fang­tat­bestände, die zu­dem erst un­ter Berück­sich­ti­gung ver­fas­sungs- oder uni­ons­recht­li­cher Vor­ga­ben (vgl. da­zu BAG 24. Ja­nu­ar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 27) ih­ren Be­deu­tungs­ge­halt für Kündi­gun­gen ge­win­nen. Des­halb sind nach dem Verständ­nis des Ge­setz­ge­bers die Ge­ne­ral­klau­seln der §§ 138, 242 BGB kei­ne „Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz“ iSd. § 2 Abs. 4 AGG (Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/ Zwan­zi­ger KSchR 8. Aufl. AGG Rn. 63; Ha­Ko/May­er aaO).

cc) Für or­dent­li­che Kündi­gun­gen in der War­te­zeit und in Klein­be­trie­ben, für die kei­ne spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­ne Be­stim­mun­gen gel­ten, war nach dem Verständ­nis des Ge­setz­ge­bers ge­ra­de kei­ne Re­ge­lung da­zu er­for­der­lich, in wel­chem Verhält­nis das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz und die auf sol­che Kündi­gun­gen An­wen­dung fin­den­den Ge­ne­ral­klau­seln ste­hen soll­ten. So­weit § 2 Abs. 4 AGG gleich­wohl sei­nem Wort­laut nach auch sol­che Kündi­gun­gen er­fasst, ent­spricht dies nicht dem Zweck, den der Ge­setz­ge­ber mit die­ser Norm ver­folg­te.

d) Die­se Aus­le­gung führt nicht da­zu, dass Kündi­gun­gen außer­halb des Gel­tungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ins­be­son­de­re we­gen der mögli­chen Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG stärker sank­tio­niert würden als Kündi­gun­gen, für die das Kündi­gungs­schutz­ge­setz gilt (so aber KR/Tre­ber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 18; Bau­er/Thüsing/Schun­der NZA 2006, 774, 777). Auch
 

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bei Kündi­gun­gen, die dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­ter­fal­len, schei­det ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht von vorn­her­ein aus.

aa) Der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat­te die­se Fra­ge zunächst of­fen­ge­las­sen (BAG 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 20; 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 16; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 33, BA­GE 128, 238; zum Streit­stand Wencke­bach AuR 2010, 499, 501). Er hat­te je­doch schon dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ei­ne An­wen­dung des § 15 Abs. 2 AGG ne­ben der Sank­ti­ons­fol­ge der Un­wirk­sam­keit nicht sys­tem­wid­rig er­schei­ne. Auch Entschädi­gun­gen für im­ma­te­ri­el­le Schäden in­fol­ge ei­ner Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung im Zu­sam­men­hang mit der Erklärung ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung sei­en nicht aus­ge­schlos­sen (BAG 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 16 un­ter Hin­weis auf BAG 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 -). Er hat¬te wei­ter an­ge­nom­men, es sei vom Vor­lie­gen ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens iSd. § 15 Abs. 2 AGG aus­zu­ge­hen, wenn ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot fest­ste­he (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 74, BA­GE 129, 181). Mit Ur­teil vom 12. De­zem­ber 2013 hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts nun ei­ner schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin, der un­ter Ver­s­toß ge­gen das Mut­ter­schutz­ge­setz gekündigt wor­den war, we­gen Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu­er­kannt (- 8 AZR 838/12 - Pres­se­mit­tei­lung Nr. 77/13).

bb) Nach der Wer­tung des Ge­setz­ge­bers stel­len Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le re­gelmäßig ei­ne Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts dar (KR/Tre­ber 10. Aufl. § 15 AGG Rn. 27 mwN; vgl. auch BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Die Sank­ti­on des § 15 Abs. 2 AGG soll im Kern ge­ra­de vor sol­chen Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen schützen (vgl. Stahl­ha­cke/Preis 10. Aufl. Rn. 190; Bles­sing Rechts­fol­gen dis­kri­mi­nie­ren-der Kündi­gun­gen un­ter Gel­tung des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes S. 173). Die im dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­hal­ten lie­gen­de Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung soll als sol­che un­abhängig von der Fra­ge sank­tio­niert wer­den, ob nach ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht (vgl. Bles­sing aaO S. 193). Aus­ge­hend da­von kann al­len­falls an­ge­nom­men wer­den, die Un-
 

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wirk­sam­keit der Kündi­gung sei ei­ne Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on iSd. § 15 Abs. 1 AGG. Die An­wen­dung des § 15 Abs. 2 AGG kann da­ge­gen nicht mit der Be­gründung ab­ge­lehnt wer­den, die­se Rechts­fol­ge sei ei­ne hin­rei­chen­de Sank­ti­on iSd. An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en (vgl. Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 54; Wencke­bach AuR 2010, 499, 502). Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung kann die bei ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung nach der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers in der Re­gel vor­lie­gen­de Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung nicht kom­pen­sie­ren. Dies gilt ins­be­son­de­re in dem in der Pra­xis häufig vor­kom­men­den Fall, dass der Ar­beit­neh­mer auch nach ei­nem er­folg­rei­chen Kündi­gungs­schutz­pro­zess nicht an sei­nen Ar­beits­platz zurück­kehrt.

cc) Darüber hin­aus kommt bei un­wirk­sa­men Ab­mah­nun­gen oder Ver­set­zun­gen, die kündi­gungs­recht­lich ge­se­hen mil­de­re Maßnah­men im Ver­gleich zu ei­ner Kündi­gung dar­stel­len, ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG oh­ne Wei­te­res in Be­tracht (vgl. für die Ver­set­zung BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - BA­GE 129, 181), ob­wohl auch die­se Maßnah­men bei Dis­kri­mi­nie­run­gen iSd. All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes un­wirk­sam sind und Ab­mah­nun­gen zusätz­lich noch aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen sind. Dann muss erst recht bei dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen, die ty­pi­scher­wei­se tie­fer in das Persönlich­keits­recht ein­grei­fen, ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG möglich sein (Wencke­bach AuR 2010, 499, 502; Däubler/Bertz­bach/Däubler AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 262a).

d) § 2 Abs. 4 AGG steht ei­nem sol­chen Verständ­nis des § 15 Abs. 2 AGG nicht ent­ge­gen. Da­mit wird nur der Weg be­schrie­ben, auf dem die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes in das Kündi­gungs­schutz­recht ein­zu­pas­sen sind. Die Fra­ge, wie Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen zu sank­tio­nie­ren sind, ist nicht berührt (vgl. Wencke­bach AuR 2010, 499, 502).

e) Die An­wen­dung des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes führt - ins­be­son­de­re we­gen der Be­weis­last­re­gel des § 22 AGG (vgl. KR/Tre­ber 10. Aufl. § 22 AGG Rn. 6; Däubler/Bertz­bach/Bertz­bach AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 48 mwN) - in Fällen, in de­nen das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (noch) kei­ne

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An­wen­dung fin­det, da­zu, dass die Rechts­stel­lung von Ar­beit­neh­mern bei po­ten­ti­ell dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen ge­genüber der von Ar­beit­neh­mern, bei de­nen kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung in Be­tracht kommt, ver­bes­sert wird. Dies ist je­doch nur die Kon­se­quenz der Über­la­ge­rung des na­tio­na­len Kündi­gungs­schutz­rechts durch das An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht der Eu­ropäischen Uni­on.

II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, ob der Kläger be­hin­dert iSd. § 1 AGG ist, son­dern hat dies aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen. Bei­de Be­gründun­gen, mit de­nen es die Kündi­gung un­abhängig von der Fra­ge der Be­hin­de­rung des Klägers als wirk­sam an­ge­se­hen hat, tra­gen nicht. Es ist des­halb von ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Be­deu­tung, ob die sym­ptom­lo­se HIV-In­fek­ti­on des Klägers ei­ne Be­hin­de­rung iSd. All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes dar­stellt.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be den Kläger durch die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung nicht we­gen ei­ner et­wai­gen Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt. Mit die­ser Be­gründung durf­te es ei­ne Be­hin­de­rung nicht da­hin­ste­hen las­sen.

a) Die Kündi­gungs­erklärung als sol­che knüpft als ge­stal­ten­de Wil­lens­erklärung nicht an die Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­ma­le des § 1 AGG an. Erst die der Kündi­gungs­ent­schei­dung zu­grun­de lie­gen­den Über­le­gun­gen können An­halts­punk­te für ei­nen Zu­sam­men­hang zwi­schen der Kündi­gungs­erklärung und ei­nem Merk­mal nach § 1 AGG sein. Die­ser Zu­sam­men­hang kann sich aus der Kündi­gungs­be­gründung oder an­de­ren Umständen er­ge­ben (BAG 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 34). Da­bei be­darf es al­ler­dings kei­ner sub­jek­ti­ven Kom­po­nen­te im Sin­ne ei­ner Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht. Es reicht aus, wenn ei­ne An­knüpfung der Kündi­gung an ein Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal zu­min­dest in Be­tracht kommt (BAG 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 28). Dies ist hier un­strei­tig der Fall, weil die Be­klag­te die HIV-In­fek­ti­on als Aus­schluss­merk­mal für ei­nen Ein­satz im Rein­raum an­sieht. Auch un­be­rech­tig­te Ste­reo­ty­pi­sie­run­gen können zu (un­ab­sicht­li­chen) Dis­kri­mi­nie­run­gen führen (vgl. Schiek/Schiek AGG § 3 Rn. 16; Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 3 Rn. 13). Dar­auf, ob die Be­klag­te glaub­te, das für sie gel­ten­de Re­gel­werk ge­bie­te die
 

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Kündi­gung, kommt es des­halb ent­ge­gen der von ihr ver­tre­te­nen Auf­fas­sung nicht an.

b) Die Be­klag­te macht gel­tend, sie ha­be dem Kläger al­lein des­halb gekündigt, weil er an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit im Sin­ne ih­rer SOP lei­de und des­halb die An­for­de­run­gen an ei­ne Beschäfti­gung im Rein­raum nicht erfülle, nicht aber, weil er HIV-in­fi­ziert sei. Sie hätte ge­nau­so ge­han­delt, wenn der Kläger an He­pa­ti­tis B oder C bzw. ei­ner chro­ni­schen Haut­er­kran­kung an den Ar­men, Un­ter­ar­men, Händen oder im Ge­sicht ge­lit­ten hätte. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist dem un­ter Hin­weis auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28. April 2011 (- 8 AZR 515/10 - Rn. 34) ge­folgt. Das ist rechts­feh­ler­haft. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­geführ­te Ent­schei­dung be­trifft an­de­re Fall­kon­stel­la­tio­nen als die vor­lie­gen­de.

aa) Wäre der Kläger we­gen sei­ner sym­ptom­lo­sen HIV-In­fek­ti­on be­hin­dert, stell­te die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung ei­ne un­mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung iSd. § 3 Abs. 1 AGG in Form ei­ner sog. ver­deck­ten un­mit­tel­ba­ren Un­gleich­be­hand­lung dar. Ei­ne sol­che Un­gleich­be­hand­lung ist ge­ge­ben, wenn nach ei­nem schein­bar ob­jek­ti­ven, nicht dis­kri­mi­nie­ren­den Kri­te­ri­um (an­ste­cken­de Krank­heit) un­ter­schie­den wird, das je­doch in un­trenn­ba­rem Zu­sam­men­hang mit ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund (Be­hin­de­rung) steht und da­mit ka­te­go­ri­al aus­sch­ließlich Träger ei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals trifft (vgl. BAG 7. Ju­ni 2011 - 1 AZR 34/10 - Rn. 23, BA­GE 138, 107; vgl. EuGH 12. Ok­to­ber 2010 - C-499/08 - [An­der­sen] Rn. 23, Slg. 2010, I-9343; vgl. zu der für die Schwan­ger­schaft klar­stel­len­den Nor­mie­rung die­ser Rechts­fi­gur in § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 20 f., BA­GE 137, 80). Das ist hier der Fall. Kündi­gungs­grund ist die Unfähig­keit des Klägers, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Die­se nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­ste­hen­de Unfähig­keit er­gab sich al­lein aus der HIV-In­fek­ti­on des Klägers. Nach ih­rer SOP ist die HIV-In­fek­ti­on eben­so wie chro­ni­sche Haut­er­kran­kun­gen im Be­reich der Ar­me, Un­ter­ar­me, Hände und Ge­sicht oder ei­ne chro­nisch ver­lau­fen­de He­pa­ti­tis B und C ein Aus­schluss­kri­te­ri­um für die Tätig­keit im Rein­raum (vgl. S. 2 der Be­auf­tra­gung des Be­triebs­arz­tes zur Durchführung von

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GMP-Un­ter­su­chun­gen vom 1. April 2010). Wei­te­re ab­so­lu­te Aus­schluss­gründe sieht die SOP nicht vor. An­ste­cken­de Er­kran­kun­gen wie Hus­ten und Schnup­fen, wie­der­hol­tes Er­bre­chen, Durch­fall oder of­fe­ne Ek­ze­me sind nach der SOP nur an­zei­ge­pflich­tig und zie­hen, wie die Be­klag­te selbst vorträgt, nur den vorüber­ge­hen­den Aus­schluss von der Tätig­keit im Rein­raum nach sich. Führ­te bei chro­ni­schen Er­kran­kun­gen der Aus­schluss von be­stimm­ten Tei­len des Be­rufs­felds da­zu, dass ei­ne Be­hin­de­rung iSd. § 1 AGG vor­liegt, wäre dies in al­len drei in der SOP der Be­klag­ten auf­geführ­ten Fällen an­zu­neh­men. Ei­ne Kündi­gung, die we­gen ei­ner der in der SOP an­geführ­ten an­ste­cken­den Krank­hei­ten, die zum dau­er­haf­ten Aus­schluss von der Tätig­keit im Rein­raum führen, erklärt wird, wäre dann in al­len drei Fällen we­gen ei­nes Merk­mals iSd. § 1 AGG er­folgt. In­so­weit gilt nichts an­de­res, als wenn ein Ar­beit­ge­ber ei­ner be­fris­tet ein­ge­stell­ten Frau kündigt, die we­gen ih­rer Schwan­ger­schaft während der ge­sam­ten Dau­er der Be­fris­tung ei­nem ge­setz­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bot un­ter­liegt (vgl. EuGH 4. Ok­to­ber 2001 - C-109/00 - [Te­le Dan­mark] Rn. 20, 31, Slg. 2001, I-6993), oder wenn er ei­nem Roll­stuhl­fah­rer kündigt, weil die ge­schul­de­te Ar­beit von ei­nem Roll­stuhl­fah­rer nicht ver­rich­tet wer­den könne, denn nur Be­hin­der­te sind dau­er­haft an den Roll­stuhl ge­bun­den (vgl. Ka­man­ab­rou RdA 2006, 321, 324). In all die­sen Fällen be­ruht die Unfähig­keit, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu erfüllen, letzt­lich auf ei­nem Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal.

bb) Dar­aus folgt zu­gleich, dass die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts und der Be­klag­ten, die Kündi­gung be­ru­he letzt­lich auf der aus dem Re­gel­werk der Be­klag­ten fol­gen­den, auf ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit be­ru­hen­den feh­len­den Ein­setz­bar­keit des Klägers und be­nach­tei­li­ge die­sen des­halb je­den­falls nicht we­gen ei­ner et­wai­gen Be­hin­de­rung, nicht trägt. Ob tatsächlich der Ein­satz des Klägers im Rein­raum dau­er­haft unmöglich und des­halb die Kündi­gung wirk­sam war, ist ei­ne Fra­ge, die aus­sch­ließlich auf der Ebe­ne der Recht­fer­ti­gung un­ter Berück­sich­ti­gung der Möglich­keit, an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen, zu ent­schei­den ist, nicht aber be­reits die An­nah­me ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung von vorn­her­ein aus­sch­ließt.

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cc) Der Kläger würde ge­genüber Per­so­nen in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on be­nach­tei­ligt (zu die­sem Er­for­der­nis BAG 7. Ju­ni 2011 - 1 AZR 34/10 - Rn. 29, BA­GE 138, 107). Die Fest­stel­lung der Ver­gleich­bar­keit der Si­tua­ti­on er­for­dert, dass es außer der an­de­ren Aus­prägung des Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals kei­ne we­sent­li­chen Un­ter­schie­de zwi­schen der be­nach­tei­lig­ten und der Ver­gleichs­per­son gibt (Schiek/Schiek AGG § 3 Rn. 11). Ei­nem nicht be­hin­der­ten che­misch-tech­ni­schen As­sis­ten­ten in ei­ner sonst mit der Si­tua­ti­on des Klägers ver­gleich­ba­ren La­ge wäre nicht gekündigt wor­den (vgl. in die­sem Sin­ne auch EGMR 3. Ok­to­ber 2013 - 552/10 - Rn. 77). Dar­in liegt der Un­ter­schied zu der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28. April 2011 (- 8 AZR 515/10 -). Das Ar­gu­ment der Be­klag­ten, auch ei­nem an ei­ner chro­nisch ver­lau­fen­den He­pa­ti­tis B bzw. C oder an ei­ner chro­ni­schen Haut­er­kran­kung an den Ar­men, Un­ter­ar­men, Händen oder im Ge­sicht lei­den­den Ar­beit­neh­mer hätte sie gekündigt, trägt nicht. Auch die­se Ar­beit­neh­mer wären, wie un­ter Rn. 46 aus­geführt, be­hin­dert.

2. Die Hilfs­be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das Feh­len ei­ner HIV-In­fek­ti­on stel­le ei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG dar, greift zu kurz.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht berück­sich­tigt, dass sich der Ar­beit­ge­ber, der ei­ne Kündi­gung dar­auf stützt, dass er den Ar­beit­neh­mer we­gen sei­ner Be­hin­de­rung nicht ein­set­zen könne, nur dann auf den Recht­fer­ti­gungs­grund des § 8 Abs. 1 AGG be­ru­fen kann, wenn auch an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen iSd. Art. 5 RL 2000/78/EG iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Un­ter-abs. 4 des Übe­r­ein­kom­mens der Ver­ein­ten Na­tio­nen vom 13. De­zem­ber 2006 über die Rech­te von Men­schen mit Be­hin­de­run­gen - UN-Be­hin­der­ten­rechts­kon­ven­ti­on (UN-BRK) - nicht zu ei­ner Ein­satzmöglich­keit führen. Un­terlässt der Ar­beit­ge­ber die da­nach ge­bo­te­nen Vor­keh­run­gen und kann er den Ar­beit­neh­mer des­halb nicht ein­set­zen, ist die­ser Um­stand re­gelmäßig nicht auf die Be­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers, son­dern auf die Untätig­keit des Ar­beit­ge­bers zurück­zuführen. Die Kündi­gung ist dann nicht ge­recht­fer­tigt (vgl. EuGH
 

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11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 66, 68; 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 52, Slg. 2006, I-6467).

aa) Der Kläger ist mit ei­nem GdB von 10 al­len­falls „ein­fach“ Be­hin­der­ter. Für die­sen Per­so­nen­kreis ist Art. 5 RL 2000/78/EG, dem­zu­fol­ge der Ar­beit­ge­ber an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu er­grei­fen hat, um Be­hin­der­ten ua. die Ausübung ei­nes Be­rufs zu ermögli­chen, so­fern die­se Maßnah­men ihn nicht un­verhält­nismäßig be­las­ten, nicht in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wor­den (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 34 ff.). Ei­ne ver­gleich­ba­re Ver­pflich­tung sieht Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i UN-BRK vor, wo­nach die Ver­trags­staa­ten si­cher­stel­len, dass am Ar­beits­platz an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen (re­a­sonable ac­com­ma­da­ti­on) für Men­schen mit Be­hin­de­run­gen ge­trof­fen wer­den. Was un­ter „an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen“ iSd. UN-BRK zu ver­ste­hen ist, ist in Art. 2 Un­terabs. 4 UN-BRK fest­ge­legt.

bb) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat in sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 4. Ju­li 2013 (- C-312/11 - [Kom­mis­si­on/Ita­li­en]) und vom 11. April 2013 (- C-335/11 ua. - [Ring]) aus­geführt, dass und wie Art. 5 RL 2000/78/EG nach der Ge­neh­mi­gung der UN-BRK durch den Rat im Na­men der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft (Be­schluss 2010/48/EG vom 26. No­vem­ber 2009 ABl. EU L 23 vom 27. Ja­nu­ar 2010 S. 35) un­ter Be­ach­tung und in Übe­rein­stim­mung mit der UN-BRK aus­zu­le­gen ist. Der Be­griff „an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen“ ist weit zu ver­ste­hen und um­fasst die Be­sei­ti­gung der ver­schie­de­nen Bar­rie­ren, die die vol­le und wirk­sa­me, gleich­be­rech­tig­te Teil­ha­be der Men­schen mit Be­hin­de­rung am Be­rufs­le­ben be­hin­dern. Ge­meint sind nicht nur ma­te­ri­el­le, son­dern auch or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men, wo­bei die Aufzählung der mögli­chen Vor­keh­run­gen im 20. Erwägungs­grund der RL 2000/78/EG nicht ab­sch­ließend ist (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 53 bis 56). Ob sol­che Vor­keh­run­gen den je­wei­li­gen Ar­beit­ge­ber un­verhält­nismäßig be­las­ten, ha­ben die na­tio­na­len Ge­rich­te fest­zu­stel­len, wo­bei sie ins­be­son­de­re den da­mit ver­bun­de­nen fi­nan­zi­el­len und sons­ti­gen Auf­wand un­ter Berück­sich­ti­gung der Größe und der Fi­nanz­kraft des Ar­beit­ge­bers so­wie der Möglich­keit, öffent­li­che Mit­tel oder an­de­re Un­terstützun­gen in An­spruch zu neh­men, in die Abwägung ein­zu­be­zie­hen ha-
 

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ben (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 59 f.). Die Mit­glied­staa­ten müssen auf­grund von Art. 5 RL 2000/78/EG iVm. Art. 2 Un­terabs. 4 UN-BRK die Ar­beit­ge­ber ver­pflich­ten, die im kon­kre­ten Ein­zel­fall je­weils er­for­der­li­chen an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen zu er­grei­fen. Das bloße Schaf­fen von An­reiz-und Hilfs­maßnah­men genügt nicht (EuGH 4. Ju­li 2013 - C-312/11 - [Kom­mis­si­on/Ita­li­en] Rn. 60 ff. der franz. Fas­sung; Bey­er/Wo­cken DB 2013, 2270).

cc) Die Be­stim­mun­gen der UN-BRK sind in­te­grie­ren­der Be­stand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 28 ff.). Da­durch sind sie zu­gleich Be­stand­teil des - ggf. uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen­den - deut­schen Rechts. Im Hin­blick auf die durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on un­ter Be­ach­tung der UN-BRK vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung des Art. 5 RL 2000/78/EG ist Art. 2 Un­terabs. 4 UN-BRK we­der un­mit­tel­bar an­zu­wen­den (aA v. Ro­et­te­ken ju­ris­PR-ArbR 33/2013 Anm. 1 un­ter D; zur un­mit­tel­ba­ren An­wen­dung von Völker­recht vgl. Schmahl JuS 2013, 961, 965; Ai­che­le AnwBl. 2011, 727, 728) noch sind §§ 7 und 8 AGG völker­rechts­kon­form aus­zu­le­gen. Die Ver­pflich­tung zu an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen er­gibt sich viel­mehr bei uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung des § 241 Abs. 2 BGB aus die­ser Be­stim­mung (vgl. zu die­ser Vor­schrift BAG 13. Au­gust 2009 - 6 AZR 330/08 - BA­GE 131, 325; 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - BA­GE 134, 296; vgl. auch Bey­er/Wo­cken DB 2013, 2270, 2272).

b) Ei­ne Kündi­gung ei­nes be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers we­gen feh­len­der Ein­satzmöglich­kei­ten ist dem­nach nur wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber nicht im­stan­de ist, das in­fol­ge der Be­hin­de­rung vor­lie­gen­de Beschäfti­gungs­hin­der­nis durch an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu be­sei­ti­gen (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 57; Däubler/Bertz­bach/Brors AGG 3. Aufl. § 8 Rn. 33; KR/Tre­ber 10. Aufl. § 8 AGG Rn. 29; Stie­bert/Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 31 S. 30). Dies hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 43; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 33 f.; Stie­bert/Pötters aaO; Däubler/Bertz­bach/Brors aaO Rn. 33 f.). Be­ur­tei­lungs­grund­la­ge für die Recht­fer­ti­gungs­prüfung ist da­bei nicht der ursprüng­li­che (aus-

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ge­schrie­be­ne) Ar­beits­platz, son­dern der mit verhält­nismäßigem Auf­wand geänder­te Ar­beits­platz. An­de­ren­falls könn­te - wie die Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten und des Lan­des­ar­beits­ge­richts ein­drück­lich be­le­gen - der Ar­beit­ge­ber stets be­rufs­be­zo­gen ar­gu­men­tie­ren und be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt von der Teil­ha­be am Be­rufs­le­ben aus­sch­ließen (vgl. Däubler/Bertz­bach/Brors aaO Rn. 33; KR/Tre­ber aaO). Ge­nau das will Art. 5 RL 2000/78/EG ver­hin­dern, des­sen Be­fol­gung im na­tio­na­len Recht § 241 Abs. 2 BGB si­cher­stellt. Kann der Ar­beits­platz mit zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen an­ge­passt wer­den, ist der Ar­beit­neh­mer für die ge­schul­de­te Tätig­keit ge­eig­net. Auf ei­ne Recht­fer­ti­gung nach § 8 AGG kommt es dann grundsätz­lich nicht mehr an. Nur dann, wenn der Ar­beit­neh­mer zwar auf dem zu­mut­bar an­ge­pass­ten Ar­beits­platz ein­ge­setzt wer­den kann, aber trotz­dem we­gen der Be­hin­de­rung schlech­ter ge­stellt wird, zB weil er nicht im Schicht­be­trieb ein­ge­setzt wird und des­halb ei­ne Schicht­zu­la­ge nicht erhält, kann noch ei­ne Recht­fer­ti­gung die­ser gleich­wohl er­fol­gen­den Be­nach­tei­li­gung nach § 8 Abs. 1 AGG in Be­tracht kom­men. Erst in ei­nem sol­chen Fall muss der Ar­beit­ge­ber dar­le­gen, dass und war­um ge­ra­de im Hin­blick auf den an­ge­pass­ten Ar­beits­platz ein be­rufs­be­zo­ge­ner wei­te­rer Grund ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Be­hin­der­ten recht­fer­tigt (ähn­lich Däubler/Bertz­bach/Brors aaO).

III. Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung stellt sich auch nicht im Er­geb­nis als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

1. Die sym­ptom­lo­se HIV-In­fek­ti­on des Klägers hat ei­ne Be­hin­de­rung iSd. All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zur Fol­ge. Ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung des Klägers durch die an­ge­grif­fe­ne Kündi­gung kommt des­halb in Be­tracht.

a) Ei­ne Be­hin­de­rung iSd. § 1 AGG liegt un­ter Berück­sich­ti­gung des maßgeb­li­chen su­pra­na­tio­na­len Rechts vor, wenn die körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit ei­nes Men­schen lang­fris­tig ein­ge­schränkt ist und da­durch - in Wech­sel­wir­kung mit ver­schie­de­nen so­zia­len Kon­text­fak­to­ren (Bar­rie­ren) - sei­ne Teil­ha­be an der Ge­sell­schaft, wo­zu auch die Teil­ha­be am Be­rufs­le­ben gehört, sub­stan­ti­ell be­ein­träch­tigt sein kann. Auf ei­nen be­stimm­ten GdB kommt es nicht an (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 32). Ob ei­ne Be­hin­de­rung vor­liegt, ist un­ter Be­ach­tung die­ses Be­griffs­ver-
 

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ständ­nis­ses im Ein­zel­fall fest­zu­stel­len (Schiek/Welti AGG § 1 Rn. 40), wo­bei auch zu be­ach­ten ist, dass das Verständ­nis von Be­hin­de­rung nicht sta­tisch ist (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 37).

aa) Der Be­griff der Be­hin­de­rung iSd. § 1 AGG ent­spricht nach dem Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers den ge­setz­li­chen De­fi­ni­tio­nen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 BGG (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 32; BR-Drucks. 329/06 S. 31). Da­nach sind Men­schen be­hin­dert, wenn ih­re körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit mit ho­her Wahr­schein­lich­keit länger als sechs Mo­na­te von dem für das Le­bens­al­ter ty­pi­schen Zu­stand ab­wei­chen und da­her ih­re Teil­ha­be am Le­ben in der Ge­sell­schaft be­ein­träch­tigt ist. Der Ge­setz­ge­ber hat sich da­mit für ei­nen mo­der­nen Be­hin­der-en­be­griff ent­schie­den, der an die In­ter­na­tio­na­le Klas­si­fi­ka­ti­on der Funk­ti­onsfähig­keit, Be­hin­de­rung und Ge­sund­heit (ICF) der Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on (WHO) an­knüpft (BT-Drucks. 14/5074 S. 98; vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - Rn. 20, BA­GE 122, 54). Bei die­sem bio-psy­cho-so­zia­len Be­hin­der­ten­be­griff wird Be­hin­de­rung nicht durch die in­di­vi­du­el­le Funk­ti­onsstörung, son­dern durch die Be­ein­träch­ti­gung der (ge­sell­schaft­li­chen) Teil­ha­be de­fi­niert. Ei­ne Be­hin­de­rung liegt vor, wenn sich die Be­ein­träch­ti­gung auf die Par­ti­zi­pa­ti­on in ei­nem oder meh­re­ren Le­bens­be­rei­chen aus­wirkt (BT-Drucks. 14/5074 S. 98). Ob ei­ne Be­ein­träch­ti­gung re­le­vant ist, er­gibt sich dem­nach erst aus dem Zu­sam­men­wir­ken von be­hin­dern­den so­zia­len Kon­text­fak­to­ren (Bar­rie­ren) und in­di­vi­du­el­ler Ge­sund­heitsstörung (Schiek/Welti AGG § 1 Rn. 37; Welti DÖV 2013, 795, 797). Ei­ne Ge­sund­heitsstörung kann auch dar­in lie­gen, dass die (ge­sell­schaft­li­che) Teil­ha­be durch das Ver­hal­ten an­de­rer be­ein­träch­tigt wird (Schiek/Welti aaO Rn. 43). Be­hin­de­rung ist nach die­sem Verständ­nis so­wohl persönli­che Ei­gen­schaft als auch so­zia­les Verhält­nis (Schiek/Welti aaO Rn. 37, vgl. auch v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 159b). Ei­ne Be­hin­de­rung in die­sem Sin­ne kann dem­nach auch erst durch das „Be­hin­dern“ ei­nes Men­schen durch sei­ne Um­welt ent­ste­hen.

bb) In sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 11. April 2013 (- C-335/11 ua. - [Ring]) und vom 4. Ju­li 2013 (- C-312/11 - [Kom­mis­si­on/Ita­li­en]) hat der Ge­richts­hof der

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Eu­ropäischen Uni­on sei­ne Aus­le­gung des Be­griffs der „Be­hin­de­rung“ iSd. RL 2000/78/EG in An­pas­sung an Art. 1 Un­terabs. 2 UN-BRK mo­di­fi­ziert (zur bis­he­ri­gen Aus­le­gung sie­he EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 37, Slg. 2006, I-6467). Er­fasst sind Ein­schränkun­gen, die ins­be­son­de­re auf phy­si­sche, geis­ti­ge oder psy­chi­sche Be­ein­träch­ti­gun­gen zurück­zuführen sind, die in Wech­sel­wir­kung mit ver­schie­de­nen Bar­rie­ren den Be­tref­fen­den an der vol­len und wirk­sa­men Teil­ha­be am Be­rufs­le­ben, gleich­be­rech­tigt mit den an­de­ren Ar­beit­neh­mern, hin­dern können, so­fern die körper­li­chen, see­li­schen, geis­ti­gen oder Sin­nes­be­ein­träch­ti­gun­gen lang­fris­tig sind. Das schließt ei­nen Zu­stand ein, der durch ei­ne ärzt­lich dia­gnos­ti­zier­te heil­ba­re oder un­heil­ba­re Krank­heit ver­ur­sacht wird, wenn die­se Krank­heit die vor­ge­nann­ten Ein­schränkun­gen mit sich bringt. An­de­ren­falls fällt ei­ne Krank­heit nicht un­ter den Be­griff der Be­hin­de­rung iSd. RL 2000/78/EG. Be­hin­de­rung und Krank­heit sind nach wie vor nicht gleich­zu­set­zen (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 41 f., 47, 75).

cc) Da­mit ha­ben sich die uni­ons­recht­li­che Kon­zep­ti­on und die des na­tio­na­len Rechts an­genähert. Aus den un­ter­schied­li­chen De­fi­ni­tio­nen er­ge­ben sich je­doch nach wie vor Un­ter­schie­de im Be­griffs­verständ­nis, die für die vom All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz Er­fass­ten teils güns­ti­ger, teils ungüns­ti­ger sind.

(1) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat den Be­griff der Be­hin­de­rung im Hin­blick auf den An­wen­dungs­be­reich der RL 2000/78/EG auf Be­ein­träch­ti­gun­gen der wirk­sa­men Teil­ha­be am Be­rufs­le­ben be­schränkt (zur Kri­tik an die­ser Be­schränkung sie­he Stie­bert/Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 31 S. 24 bis 27), während die Be­hin­der­ten­be­grif­fe des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes und der UN-BRK auf die ge­sell­schaft­li­che Teil­ha­be ab­stel­len. Darüber hin­aus sind nach dem na­tio­na­len Verständ­nis be­reits Ab­wei­chun­gen, die mit ho­her Wahr­schein­lich­keit länger als sechs Mo­na­te an­dau­ern, als lang­fris­tig an­zu­se­hen, während nach dem Verständ­nis des Uni­ons­rechts die na­tio­na­len Ge­rich­te im Ein­zel­fall ent­schei­den müssen, wann ei­ne Ein­schränkung „lang­fris­tig“ ist.
 

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(2) Dem­ge­genüber ist der na­tio­na­le Be­hin­der­ten­be­griff zu­las­ten der Be­hin­der­ten en­ger als das su­pra­na­tio­na­le Be­griffs­verständ­nis, so­weit er ei­ne Ab­wei­chung von dem für das Le­bens­al­ter ty­pi­schen Zu­stand ver­langt, al­ter­s­ty­pi­sche Ein­schränkun­gen al­so stets nicht als Be­hin­de­rung an­sieht (v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 161 f.; Schiek/Welti AGG § 1 Rn. 42). Darüber hin-aus ver­langt der na­tio­na­le Be­hin­der­ten­be­griff, dass die Be­ein­träch­ti­gung der Teil­ha­be be­reits ein­ge­tre­ten ist, während es nach dem von der UN-BRK ge­lei­te­ten uni­ons­recht­li­chen Be­hin­der­ten­be­griff be­reits aus­reicht, dass ei­ne sol­che Be­ein­träch­ti­gung ein­tre­ten kann.

dd) Der Be­hin­der­ten­be­griff des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist maßgeb­lich, so­weit das na­tio­na­le Recht von ei­nem wei­te­ren Be­hin­der­ten­be­griff als das su­pra­na­tio­na­le Recht aus­geht. Im Übri­gen ist der Be­hin­der­ten­be­griff des Uni­ons­rechts zu­grun­de zu le­gen.

(1) Die RL 2000/78/EG stellt gemäß Art. 8 Abs. 1 nur Min­dest­an­for­de­run­gen auf. Es bleibt da­her den Mit­glied­staa­ten un­be­nom­men, Re­ge­lun­gen ein­zuführen oder bei­zu­be­hal­ten, die im Hin­blick auf die Wah­rung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes güns­ti­ger als die Vor­schrif­ten der Richt­li­nie sind. Da­von hat die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land im ge­nann­ten Rah­men Ge­brauch ge­macht (v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 161e, 165; Däubler/ Bertz­bach/Däubler AGG 3. Aufl. § 1 Rn. 75; aA KR/Tre­ber 10. Aufl. § 1 AGG Rn. 49; Be­ckOK ArbR/Ro­loff Stand 1. De­zem­ber 2013 AGG § 1 Rn. 7). Der Ge­setz­ge­ber des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes hat aus­drück­lich auf den weit­rei­chen­den Be­hin­der­ten­be­griff in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und in § 3 BGG ab­ge­stellt. Ein ge­setz­ge­be­ri­sches Ver­se­hen ist da­mit aus­zu­sch­ließen (ge­gen ei­ne ge­spal­te­ne Aus­le­gung des Be­hin­der­ten­be­griffs gleich­wohl Stie­bert/Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 31 S. 33).

(2) So­weit das na­tio­na­le Recht hin­ter dem su­pra­na­tio­na­len Recht zurück­bleibt, ist da­ge­gen der Be­hin­der­ten­be­griff des Uni­ons­rechts zu­grun­de zu le­gen (v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 161f). Da­mit reicht es ins­be­son­de­re aus, dass Be­ein­träch­ti­gun­gen ein­tre­ten „können“.

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ee) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts führt ein sol­ches Be­griffs­verständ­nis nicht da­zu, dass Ur­sa­che und Wir­kung ver­tauscht würden, wenn der Um­gang des Ar­beit­ge­bers mit ei­ner Be­ein­träch­ti­gung ei­ne Be­hin­de­rung zur Fol­ge ha­ben kann. Bei der Fest­stel­lung, ob ei­ne Be­hin­de­rung vor­liegt, geht es ge­ra­de dar­um, ob­jek­ti­ve Bar­rie­ren zu er­ken­nen, die sich nicht zu­letzt im Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ma­ni­fes­tie­ren können.

ff) Die Be­klag­te weist zu Recht dar­auf hin, dass ein so ver­stan­de­ner Be­hin­der­ten­be­griff zu ei­ner „Ent­gren­zung“ des Be­griffs (sie­he da­zu Stie­bert/Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 31 S. 27, die dar­auf hin­wei­sen, dass et­wa 40 % der Bevölke­rung in Deutsch­land an Volks­krank­hei­ten wie Dia­be­tes mel­li­tus, Ar­thro­se oder Rheu­ma lei­den; zur Häufig­keit chro­ni­scher Krank­hei­ten sie­he auch Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li Schutz vor Be­nach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 16) führen und da­durch der Schutz für „schwer“ Be­hin­der­te sin­ken kann. Sind al­le oder je­den­falls die Mehr­zahl der ver­gleich­ba­ren Per­so­nen eben­falls be­hin­dert, droht der Schutz des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (weit­ge­hend) leer zu lau­fen (vgl. Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li aaO S. 67). Zu­min­dest ist der Be­hin­der­ten­schutz dann kein Min­der­hei­ten­schutz mehr, es kommt zu ei­ner Ma­jo­ri­sie­rung der „nor­mal Ge­sun­den“ durch die Be­hin­der­ten.

(1) Ei­ne sol­che mögli­che Ent­gren­zung lässt sich je­doch da­durch ein­schränken, dass die Be­ein­träch­ti­gung der ge­sell­schaft­li­chen Teil­ha­be und das Vor­lie­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ser nicht pau­schal, son­dern für die be­trof­fe­nen Grup­pen be­hin­der­ter Men­schen kon­kret ge­prüft wird. So kann et­wa ein an Dia­be­tes mel­li­tus er­krank­ter Ar­beit­neh­mer, der „gut ein­ge­stellt“ ist, an der ge­sell­schaft­li­chen Teil­ha­be so ge­ringfügig be­ein­träch­tigt sein, dass er als nicht be­hin­dert an­zu­se­hen ist, während ein „schlecht ein­zu­stel­len­der“ Dia­be­ti­ker be­hin­dert sein kann. Zu­dem ist zu berück­sich­ti­gen, dass Per­so­nen mit gleich­ar­ti­gen Be­ein­träch­ti­gun­gen in ver­schie­de­nen Kon­tex­ten un­ter­schied­lich in ih­rer Teil­ha­be be­ein­träch­tigt sein können. Ob und wel­che Bar­rie­ren vor­lie­gen, be­ein­flusst die An­nah­me ei­ner Be­hin­de­rung. Die ICF, an de­ren De­fi­ni­ti­on sich der na­tio­na­le Be­hin­der­ten­be­griff ori­en­tiert, klas­si­fi­ziert in­di­vi­du­el­le Be­hin­de­run­gen

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und berück­sich­tigt da­bei Um­welt­fak­to­ren so­wohl auf der Ebe­ne des In­di­vi­du­ums als auch auf der der Ge­sell­schaft (Welti DÖV 2013, 795, 797; vgl. auch ICF Stand Ok­to­ber 2005 Einführung S. 21 f. un­ter 4.3; Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li Schutz vor Be­nach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 68). Wer un­ge­ach­tet be­ste­hen­der Be­ein­träch­ti­gun­gen die Möglich­keit hat, gleich­be­rech­tigt am Le­ben in der Ge­mein­schaft und im Be­ruf teil­zu­ha­ben, ist nicht be­hin­dert (v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 159a, 164).

(2) Der Ge­fahr übermäßiger Be­las­tung der Ar­beit­ge­ber durch ei­nen sol­chen wei­ten Be­hin­der­ten­be­griff wird zu­dem da­durch ent­ge­gen­ge­wirkt, dass Be­hin­de­run­gen, die sich im Ar­beits­verhält­nis nicht aus­wir­ken, idR we­der zu Be­nach­tei­li­gun­gen noch zu Dis­kri­mi­nie­run­gen von Ar­beit­neh­mern we­gen ei­ner Be­hin­de­rung führen können. Da­bei wird al­ler­dings viel­fach erst auf der Ebe­ne der an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen ent­schie­den wer­den können, ob und wie sich ei­ne Be­hin­de­rung im Ar­beits­le­ben aus­wirkt. Des­sen un­ge­ach­tet hat die Fest­stel­lung der Be­hin­de­rung der Be­ur­tei­lung, wel­che Vor­keh­run­gen dem Ar­beit­ge­ber im kon­kre­ten Fall zu­mut­bar sind, vor­aus­zu­ge­hen. Sie sind Fol­ge und nicht Tat­be­stands­merk­mal ei­ner Be­hin­de­rung (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 45 f.).

b) Der Kläger ist auf­grund sei­ner sym­ptom­lo­sen HIV-In­fek­ti­on chro­nisch er­krankt. Die­se Be­ein­träch­ti­gung wirkt sich auf sei­ne Teil­ha­be so­wohl im Le­ben in der Ge­mein­schaft als auch in sei­nem Be­rufs­feld aus. Er ist des­halb be­hin­dert iSd. § 1 AGG. Das gilt so lan­ge, wie das ge­genwärtig auf ei­ne sol­che In­fek­ti­on zurück­zuführen­de so­zia­le Ver­mei­dungs­ver­hal­ten und die dar­auf be­ru­hen­den Stig­ma­ti­sie­run­gen an­dau­ern (eben­so Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li Schutz vor Be­nach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 72 f., 77 f.; Schiek/Welti AGG § 1 Rn. 43; aA nur bei Aus­wir­kun­gen auf das Ar­beits­verhält­nis: Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 135; v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 164; nur un­ter Berück­sich­ti­gung künf­ti­ger Be­ein­träch­ti­gun­gen: St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 1 Rn. 54; auf den Ein­zel­fall ab­stel­lend: Ant­wort der Bun­des­re­gie­rung BT-Drucks. 17/7283 S. 4 f.).
 

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aa) Die HIV-In­fek­ti­on ist un­heil­bar. Sie hat ei­ne Ver­min­de­rung der zel­lulären Im­mu­nität und da­mit ei­nen Im­mun­de­fekt zur Fol­ge (Pschy­rem­bel Kli­ni­sches Wörter­buch 265. Aufl. Stich­wort: HIV-Er­kran­kung). Die­se Ab­wei­chung vom all­ge­mein an­er­kann­ten Stan­dard des bio­me­di­zi­ni­schen Zu­stands (vgl. zu die­ser De­fi­ni­ti­on die ICF Stand Ok­to­ber 2005 Einführung S. 18 un­ter 4.1 Ziff. 5) führt zu ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der Funk­ti­on des Körpers iSd. Be­hin­der­ten­be­griffs des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes.

bb) Auf den Grund der Be­hin­de­rung oder ih­re Art kommt es nicht an. Auch chro­ni­sche Krank­hei­ten wer­den vom Be­griffs­verständ­nis der Be­hin­de­rung iSd. § 1 AGG er­fasst. Das setzt al­ler­dings vor­aus, dass die er­for­der­li­che Be­ein­träch­ti­gung der Teil­ha­be vor­liegt (BT-Drucks. 14/5074 S. 98; v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 164b). Ei­ne chro­ni­sche Er­kran­kung, die sol­che Be­ein­träch­ti­gun­gen nicht mit sich brin­gen kann, führt nicht zu ei­ner Be­hin­de­rung iSd. § 1 AGG (vgl. für die RL 2000/78/EG EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 42).

cc) Der Kläger wird durch sei­ne HIV-In­fek­ti­on im er­for­der­li­chen Maß an der Teil­ha­be am Le­ben be­ein­träch­tigt. Un­er­heb­lich ist da­bei, dass sei­ne Leis­tungsfähig­keit nicht ein­ge­schränkt ist. Es genügt, dass er in in­ter­per­so­nel­len Be­zie­hun­gen und bei der Ar­beit Stig­ma­ti­sie­run­gen aus­ge­setzt sein kann (vgl. aus­drück­lich für ei­ne HIV-In­fek­ti­on ICF Stand Ok­to­ber 2005 Einführung S. 24 un­ter 5.1; vgl. auch Schiek/Welti AGG § 1 Rn. 43). Die­se Vor­ur­tei­le und Stig­ma­ti­sie­run­gen sei­ner Um­welt ma­chen ihn zu ei­nem Be­hin­der­ten iSv. § 1 AGG.

(1) Die ge­sell­schaft­li­che Teil­ha­be auch von sym­ptom­los HIV-In­fi­zier­ten wird nach wie vor ty­pi­scher­wei­se durch zahl­rei­che Stig­ma­ti­sie­run­gen (zum Be­griff des Stig­mas Stürmer/Sa­lew­ski in Beel­mann/Jo­nas Dis­kri­mi­nie­rung und To­le­ranz S. 263, 267 f.; vgl. auch Emp­feh­lung 200 der ILO vom 17. Ju­ni 2010 un­ter I Ziff. 1 Buchst. d) und so­zia­les Ver­mei­dungs­ver­hal­ten be­ein­träch­tigt, die auf die Furcht vor ei­ner In­fek­ti­on zurück­zuführen sind, auch wenn die Aus­gren­zung in West­eu­ro­pa im Rück­gang be­grif­fen ist (Stürmer/Sa­lew­ski aaO S. 264 f., 273; vgl. auch EGMR 3. Ok­to­ber 2013 - 552/10 - Rn. 79 ff.; EGMR 10. März 2011 - 2700/10 - [Kiyu­tin/Russ­land] Rn. 64). Ins­be­son­de­re soll HIV-In­fi­zier­ten

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si­gni­fi­kant häufig ärzt­li­che Be­hand­lung ver­wei­gert wer­den (Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li Schutz vor Be­nach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 27), eben­so soll es zu Nach­tei­len bei Ab­schlüssen von Ver­si­che­run­gen, spe­zi­ell Kran­ken­ver­si­che­run­gen, kom­men (Stürmer/Sa­lew­ski aaO S. 273; Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li aaO S. 25). Darüber hin­aus soll Ver­mei­dungs­ver­hal­ten zu be­ob­ach­ten sein, das sich nicht im­mer so­gleich als Aus­gren­zung und Dis­kri­mi­nie­rung er­ken­nen lässt, zB in Form von Dis­kre­pan­zen zwi­schen ver­ba­lem und non­ver­ba­lem Ver­hal­ten (Stürmer/Sa­lew­ski aaO S. 272 f.). Auch sol­che Stig­ma­ti­sie­run­gen und Vor­ur­tei­le sind be­nach­tei­li­gen­de ge­sell­schaft­li­che Kon­text­fak­to­ren (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 37 f.; Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li aaO S. 70). Dis­kri­mi­nie­rung ist letzt­lich der End­punkt von Stig­ma­ti­sie­rung (vgl. Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li aaO S. 35). Die­se nach wie vor fest ver­wur­zel­ten Vor­ur­tei­le ge­gen HIV-In­fi­zier­te ha­ben da­zu geführt, dass in den Mit­glied­staa­ten des Eu­ro­pa­rats ei­ne kla­re Ge­samt­ten­denz er­kenn­bar ist, HIV-In­fi­zier­te, wenn nicht durch spe­zi­el­le Vor­schrif­ten, so doch durch die je­wei­li­gen in­ner­staat­li­chen Vor­schrif­ten, die Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung et­wa we­gen Be­hin­de­rung bie­ten, vor Un­gleich­be­hand­lun­gen am Ar­beits­platz, ins­be­son­de­re vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen, zu schützen (EGMR 3. Ok­to­ber 2013 - 552/10 - Rn. 39, 82 f. un­ter Hin­weis auf ei­ne in dreißig Mit­glied­staa­ten des Eu­ro­pa­rats durch­geführ­te Ver­gleichs­stu­die). Auch die Emp­feh­lung 200 der ILO vom 17. Ju­ni 2010 sieht un­ter III. Ziff. 3 Buchst. c so­wie un­ter IV. Ziff. 9 bis Ziff. 11 den Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen und Kündi­gun­gen we­gen ei­ner HIV-In­fek­ti­on vor und strebt un­ter IV. Ziff. 13 an, dass HIV-In­fi­zier­te ih­re Ar­beit ggf. mit an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen fort­set­zen können.

(2) Auch im kon­kre­ten Fall des Klägers lie­gen der­ar­ti­ge Stig­ma­ti­sie­run­gen, die HIV-In­fi­zier­te er­fah­ren und/oder befürch­ten, vor. Dies wird ein­drück­lich da­durch be­legt, dass der Kläger über sei­nen Bei­stand mit­ge­teilt hat, er neh­me zwar an der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat teil, hal­te sich aber un­ter den Zuhörern auf, um sei­ne An­ony­mität zu wah­ren. Außer­dem hat er laut ei­nem be­reits während des In­stan­zen­zugs er­folg­ten Pres­se­be­richt (faz.net vom 10. Ja­nu­ar 2012) erklärt, er ha­be sich ent­schie­den, „im Job“ sei­ne In­fek­ti­on nicht mehr zu erwähnen. Er ar­bei­te seit Mai (2011) wie­der in ei­ner „Me­di­zin-

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Fir­ma“, auch im Rein­raum. Er ver­wei­ge­re Tests und Fra­gebögen. Ge­ra­de die­se Re­ak­ti­on des Klägers, künf­tig sei­ne HIV-In­fek­ti­on im Be­rufs­le­ben zu ver­schwei­gen, leis­tet wie­der­um Vor­ur­tei­len ge­genüber HIV-In­fi­zier­ten Vor­schub. So kommt es zu ei­nem sich ge­gen­sei­tig hoch­schau­keln­den Wech­sel­spiel von Re­ak­ti­on und Ge­gen­re­ak­ti­on. Die ge­genwärtig noch an­dau­ern­de Stig­ma­ti­sie­rung wird auch da­durch bestätigt, dass die Be­klag­te aus­drück­lich gel­tend macht, die Beschäfti­gung des Klägers führe zu ei­ner Rufschädi­gung.

(3) Darüber hin­aus liegt im kon­kre­ten Fall des Klägers auch ei­ne Be­ein­träch­ti­gung im Be­rufs­le­ben vor, wie der vor­lie­gen­de Rechts­streit deut­lich macht. Die Be­klag­te spricht dem Kläger un­ter Be­ru­fung auf das für sie gel­ten­de Re­gel­werk von vorn­her­ein die Eig­nung für den ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ein­satz im Rein­raum ab. Dem Kläger als che­misch-tech­ni­schen As­sis­ten­ten ist da­durch der Zu­gang zu ei­nem nicht un­er­heb­li­chen Teil sei­nes Be­rufs­fel­des ver­wehrt. Das räumt letzt­lich auch die Be­klag­te ein, wenn sie an­nimmt, der Kläger könne sei­nen Be­ruf wei­ter­hin ausüben. Ihm sei le­dig­lich ein Ein­satz in der asep­ti­schen Me­di­ka­men­ten­her­stel­lung ver­sagt.

2. Die SOP der Be­klag­ten ent­bin­det die­se - an­ders als sie meint und un­ter­schwel­lig auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­nimmt - nicht von der Pflicht, im zu­mut­ba­ren Rah­men an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zur Beschäfti­gung des be­hin­der­ten Klägers im Rein­raum zu tref­fen. Ent­ge­gen der An­nah­me der Be­klag­ten steht bis­her nicht fest, dass die HIV-In­fek­ti­on des Klägers mit die­sem Re­gel­werk nicht im Ein­klang steht bzw. nicht zu­min­dest da­mit in Ein­klang zu brin­gen ist.

a) Al­ler­dings ist nach dem EG-GMP Leit­fa­den, auf den Ziff. 5 der SOP ver­weist, ein Sys­tem der Qua­litäts­si­che­rung er­for­der­lich, das der Er­rei­chung des Ziels dient, Pa­ti­en­ten kei­ner Ge­fahr we­gen un­zu­rei­chen­der Si­cher­heit, Qua­lität oder Wirk­sam­keit aus­zu­set­zen (Ka­pi­tel 1 Qua­litäts­ma­nage­ment - Grundsätze). Die­ses Si­che­rungs­sys­tem soll si­cher­stel­len, dass Her­stel­lungs- und Prüfver­fah­ren klar spe­zi­fi­ziert sind und die Re­geln der Gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis be­inhal­ten (Ziff. 1.2 Satz 4 Un­terabs. ii des EG-GMP Leit­fa­dens). Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens ver­langt, dass Vor­keh­run­gen ge­trof­fen wer-

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den „soll­ten“, die, so­weit es prak­tisch möglich ist, si­cher­stel­len, dass in der Arz­nei­mit­tel­her­stel­lung nie­mand beschäftigt wird, der an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit lei­det oder of­fe­ne Ver­let­zun­gen an un­be­deck­ten Körper­stel­len auf-weist. Die­se Vor­schrift zwingt - an­ders als die Be­klag­te an­nimmt - den Arz­nei­mit­tel­her­stel­ler nicht da­zu, HIV-In­fi­zier­te un­ge­ach­tet der Umstände des Ein­zel­falls, ins­be­son­de­re der kon­kre­ten Pro­duk­ti­ons­be­din­gun­gen und Tätig­kei­ten des HIV-In­fi­zier­ten, von ei­ner Tätig­keit im Rein­raum aus­zu­sch­ließen. Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens führt die HIV-In­fek­ti­on nicht als Tat­be­stand, der ei­ne Tätig­keit im Rein­raum ab­so­lut und in je­dem Fall aus­sch­ließt, auf, son­dern enthält le­dig­lich ei­ne Ge­ne­ral­klau­sel, die ei­nem HIV-In­fi­zier­ten den Ein­satz im Rein­raum abhängig von den Umständen des Ein­zel­falls ver­wehrt.

aa) Auch wenn zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wird, dass Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens als Muss­vor­schrift zu ver­ste­hen ist, ist die­ser im Rang ei­ner Ver­ord­nung ste­hen­de Leit­fa­den uni­ons­rechts­kon­form, dh. im Hin­blick auf § 241 Abs. 2 BGB ge­set­zes­kon­form zu in­ter­pre­tie­ren. Gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/94/EG der Kom­mis­si­on vom 8. Ok­to­ber 2003 zur Fest­le­gung der Grundsätze und Leit­li­ni­en der Gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis für Hu­ma­n­arz­nei­mit­tel und für zur An­wen­dung beim Men­schen be­stimm­te Prüfpräpa­ra­te (RL 2003/94/EG) dient der EG-GMP Leit­fa­den der Aus­le­gung der Grundsätze und Leit­li­ni­en der Gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis. Art. 7 Abs. 5 RL 2003/94/EG, den Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens aus­legt, ver­langt nur, dass Hy­gie­ne­pro­gram­me, die den durch­zuführen­den Tätig­kei­ten an­ge­passt sind und ins­be­son­de­re Vor­schrif­ten zur Ge­sund­heit des Per­so­nals ent­hal­ten, er­stellt und be­folgt wer­den. Bei Be­ach­tung die­ses An­wen­dungs­be­fehls, der aus­drück­lich auf die durch­zuführen­de und da­mit kon­kre­te Tätig­keit ab­stellt, for­dert Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens im hier vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang nur, dass Vor­keh­run­gen zu tref­fen sind, die - so­weit prak­tisch möglich - si­cher­stel­len, dass die Beschäftig­ten nicht an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit lei­den, de­ren An­ste­ckungs­ge­fahr sich auf die kon­kre­te Tätig­keit aus­wirkt. Nur dann, wenn be­zo­gen auf die kon­kre­te Tätig­keit ei­ne An­ste­ckungs- bzw. Kon­ta­mi­na­ti­ons­ge­fahr be­steht, soll al­so ei­ne Tätig­keit des Er­krank­ten un­ter­bun­den wer­den.

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bb) In die­ser Aus­le­gung mei­nen Art. 5 RL 2000/78/EG und Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens be­zo­gen auf den vor­lie­gen­den Fall letzt­lich das­sel­be: Der Ar­beit­ge­ber muss bei ei­nem Be­hin­der­ten, der an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit lei­det, die ihm zu­mut­ba­ren Vor­keh­run­gen tref­fen, um ei­ner­seits dem Be­hin­der­ten ei­ne (lei­dens­ge­rech­te) Tätig­keit zu ermögli­chen, an­de­rer­seits aber An­ste­ckungs­ge­fah­ren für Kol­le­gen oder Drit­te, ins­be­son­de­re die Empfänger der er­zeug­ten Arz­nei­mit­tel, mit der er­for­der­li­chen Si­cher­heit ver­hin­dern zu können.

b) Da­mit wird von der Be­klag­ten nicht ver­langt, se­hen­den Au­ges ein mess­ba­res, ernst­haf­tes Ri­si­ko ein­zu­ge­hen, mit HI-Vi­ren kon­ta­mi­nier­te Präpa­ra­te in den Ver­kehr zu brin­gen und sich da­mit er­heb­li­chen, uU die Exis­tenz des Be­triebs gefähr­den­den Scha­dens­er­satz­ri­si­ken aus­zu­set­zen. Des­halb ist auch ih­re un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit nicht in Fra­ge ge­stellt. Dem­ent­spre­chend räumt der Kläger aus­drück­lich ein, dass sein Ein­satz im Rein­raum aus­ge­schlos­sen sein dürf­te, wenn ei­ne Über­tra­gungs­wahr­schein­lich­keit be­ste­he. Bis­her ist aber - und das rügt die Re­vi­si­on mit Recht - we­der vor­ge­tra­gen, ge­schwei­ge denn fest­ge­stellt, dass es über­haupt ein mess­ba­res Ri­si­ko ei­ner Kon­ta­mi­na­ti­on gibt. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz will ge­ra­de sol­chen, aus bloß dif­fu­sen Befürch­tun­gen und der Wei­ge­rung des Ar­beit­ge­bers, die kon­kre­ten Ri­si­ken zu er­mit­teln und mögli­che Ände­run­gen der Ar­beits­abläufe auch nur in Erwägung zu zie­hen, re­sul­tie­ren­den Be­nach­tei­li­gun­gen ent­ge­gen­wir­ken. Der Ar­beit­ge­ber darf sich, an­ders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, ge­ra­de nicht dar­auf be­schränken, oh­ne kon­kre­te Prüfung der Umstände und Ri­si­ken den „si­che­ren Weg“ zu wählen.

3. Der Um­stand, dass es un­strei­tig und vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt ist, dass kei­ne an­der­wei­ti­ge Ein­satzmöglich­keit des Klägers außer­halb des Rein­raums be­stand, ent­bin­det die Be­klag­te nicht von der Dar­le­gung, in­wie­weit kei­ne an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen ge­trof­fen wer­den konn­ten, die dem Kläger ei­nen Ein­satz auf dem vor­ge­se­he­nen Ar­beits­platz im Rein­raum ermöglicht hätten.

IV. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil war auf­zu­he­ben und die Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Ob die Kla­ge be­gründet ist, ver­mag der

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Se­nat nicht ab­sch­ließend zu ent­schei­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die zur Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit der War­te­zeitkündi­gung er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen nicht ge­trof­fen. Dies wird es un­ter Be­ach­tung nach­ste­hen­der Erwägun­gen nach­zu­ho­len ha­ben.

1. Die Be­klag­te hat zu ih­ren Pro­duk­ten, den Pro­duk­ti­ons­be­din­gun­gen und der Tätig­keit des Klägers im Rein­raum bis­her nicht hin­rei­chend kon­kret vor­ge­tra­gen. Sie be­ruft sich im Kern dar­auf, dass ihr ein noch so ge­rin­ges Ri­si­ko nicht zu­zu­mu­ten sei, oh­ne vor­zu­tra­gen, ob über­haupt ein mess­ba­res Ri­si­ko be­stand, dass es durch den Kläger zu ei­ner Ver­un­rei­ni­gung der Pro­duk­te der Be­klag­ten mit HI-Vi­ren kommt. Es fehlt so­mit be­reits am er­for­der­li­chen Aus­gangs­punkt für die Prüfung, ob und wel­che an­ge­mes­se­ne(n) Vor­keh­run­gen ihr zu­mut­bar sind.

a) Die Be­klag­te hat bis­her le­dig­lich vor­ge­tra­gen, sie pro­du­zie­re ra­dio­ak­ti­ve Me­di­ka­men­te für Krebs­pa­ti­en­ten, die in­tra­venös ver­ab­reicht würden. Aus der von ihr vor­ge­leg­ten Her­stel­lungs­er­laub­nis er­gibt sich, dass es sich da­bei um Arz­nei­mit­tel für die Po­si­tro­nen-Emis­si­ons-To­mo­gra­phie mit zwei ver­schie­de­nen Wirk­stof­fen han­delt. Die Be­klag­te hat wei­ter vor­ge­tra­gen, ih­re Pro­duk­te sei­en nur zehn St­un­den wirk­sam, so dass ei­ne Über­prüfung auf ei­ne mi­kro­bi­el­le oder vi­ra­le Ver­un­rei­ni­gung vor der An­wen­dung unmöglich sei. Sie fer­ti­ge im Rah­men ei­ner sog. „asep­ti­schen Her­stel­lung“ und müsse des­halb mit ste­ri­len Ma­te­ria­li­en ar­bei­ten. Die Pro­duk­ti­on des Me­di­ka­ments, von dem sie mehr als 6,5 Mil­lio­nen Ein­hei­ten im Jahr her­stel­le, er­for­de­re die Ar­beit mit an­ge­schlif­fe­nen Hohl­kanülen, Glas­fläschchen und Alu­mi­ni­um­de­ckeln, so dass Schnitt- und Stich­ver­let­zun­gen möglich sei­en, wo­bei es denk­bar sei, dass die­se nicht so­fort be­merkt würden. Ver­let­zun­gen der Ar­beit­neh­mer und Ver­un­rei­ni­gun­gen der Me­di­ka­men­te mit Blut sei­en möglich.

b) Zur Tätig­keit des Klägers hat die Be­klag­te nur vor­ge­tra­gen, dass er Gefäße, in die das Me­di­ka­ment ab­gefüllt wird, so­wie Pro­duk­ti­ons­kas­set­ten vor­zu­be­rei­ten hat­te, die mit ste­ri­len Gläschen mit­tels Sprit­zen befüllt und mit­tels na­del­ar­ti­ger Spi­kes entlüftet wer­den.
 

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2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird vor sei­ner er­neu­ten Ent­schei­dung der Be­klag­ten Ge­le­gen­heit zu ge­ben ha­ben, die­sen Vor­trag zu sub­stan­ti­ie­ren und ins­be­son­de­re zur Möglich­keit, an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen hin­sicht­lich des Ein­sat­zes des Klägers im Rein­raum zu tref­fen, vor­zu­tra­gen.

a) Die Be­klag­te stellt in ih­rem Vor­trag bis­her aus­sch­ließlich auf das Ri­si­ko ab, Pa­ti­en­ten, de­nen von ihr pro­du­zier­te Me­di­ka­men­te in­ji­ziert wer­den, könn­ten sich mit HI-Vi­ren in­fi­zie­ren. Aus dem bis­he­ri­gen Vor­trag er­gibt sich je­doch nicht, wel­che Maßnah­men die Be­klag­te trifft, wenn es zu den von ihr an­ge­spro­che­nen blu­ten­den Schnitt- oder Stich­ver­let­zun­gen kommt. Ei­ne asep­ti­sche Her­stel­lung er­scheint in die­sen Fällen - un­abhängig da­von, ob der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit, ins­be­son­de­re HIV, lei­det - aus­ge­schlos­sen. Die frag­li­chen Me­di­ka­men­te dürf­ten zu ver­nich­ten sein.

b) Er­for­der­lich ist kon­kre­ter Vor­trag da­zu, in­wie­weit bei blu­ten­den Ver­let­zun­gen - ins­be­son­de­re bei den von der Be­klag­ten an­ge­spro­che­nen ge­ringfügi­gen Ver­let­zun­gen - oder auf an­de­re Wei­se kon­kret und mess­bar das Ri­si­ko be­steht, dass es zu (nicht ent­deck­ba­ren) Kon­ta­mi­na­tio­nen der her­ge­stell­ten Me­di­ka­men­te kom­men kann, und zusätz­lich das Ri­si­ko be­steht, dass ein sol­cher­maßen ver­un­rei­nig­tes Me­di­ka­ment zu ei­ner HIV-In­fek­ti­on von Pa­ti­en­ten führen kann, de­nen das Me­di­ka­ment in­ji­ziert wird. Da­bei wird auch dar­zu­le­gen sein, wel­ches Ri­si­ko be­steht, dass es über­haupt zu den von der Be­klag­ten ge­nann­ten (schwach) blu­ten­den Ver­let­zun­gen kommt, ob und wie die­ses Ri­si­ko - et­wa durch das Tra­gen von Spe­zi­al­hand­schu­hen - aus­ge­schlos­sen wer­den kann, ob es bei be­stimm­ten Tätig­kei­ten im Rein­raum höher ist als bei an­de­ren und - falls ja - ob der Kläger mit an­de­ren als sol­chen be­son­ders ri­si­ko­be­haf­te­ten Tätig­kei­ten im Rein­raum beschäftigt wer­den konn­te.

3. Nach Maßga­be des ergänz­ten Vor­trags der Be­klag­ten wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prüfen ha­ben, ob die Be­klag­te durch an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen, dh. durch wirk­sa­me und prak­ti­ka­ble, die Be­klag­te nicht un­verhält­nismäßig be­las­ten­de Maßnah­men, den Ein­satz des Klägers im Rein­raum hätte ermögli­chen können. Nur wenn das nicht der Fall war, ist die Kündi­gung wirk­sam. Bei die­ser Prüfung wird es sich die zum Verständ­nis des Par­tei­vor­brin-
 

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gens er­for­der­li­che Sach­kun­de - ggf. auch über den Sach­vor­trag hin­aus (vgl. BGH 7. De­zem­ber 1994 - VIII ZR 153/93 - zu II 3 c der Gründe) - durch ein im Rah­men des Er­mes­sens nach § 144 ZPO an­zu­ord­nen­des Sach­verständi­gen-gut­ach­ten ver­schaf­fen müssen. Soll­te es bei sei­ner Ent­schei­dung auf die Zu­mut­bar­keit der Kos­ten der von der Be­klag­ten zu ver­an­las­sen­den Maßnah­men an­kom­men, wird es ne­ben der Fi­nanz­kraft der Be­klag­ten und der Fra­ge, ob sie öffent­li­che Mit­tel in An­spruch hätte neh­men können, zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass der Kläger erst kurz bei der Be­klag­ten beschäftigt war und die­se für sei­ne Be­hin­de­rung nicht ver­ant­wort­lich ist. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ver­langt nicht, dass die Ein­stel­lung und Beschäfti­gung ei­nes Be­hin­der­ten für den Ar­beit­ge­ber zum „Zu­schuss­geschäft“ wird (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 59 f.; zur Berück­sich­ti­gungsfähig­keit der Kos­ten bei der Fra­ge der an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen all­ge­mein vgl. Däubler/ Bertz­bach/Brors AGG 3. Aufl. § 8 Rn. 34). Das gilt ins­be­son­de­re in der War­te­zeit.

V. Ob dem Kläger ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu­steht, hängt da­von ab, ob die Kündi­gung wirk­sam ist.

Fi­scher­mei­er 

Gall­ner 

Spel­ge

Rei­ner Koch 

Hoff­mann