BAG, Ur­teil vom 29.01.2014, 6 AZR 345/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 345/12
5 Sa 227/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Schles­wig-Hol­stein

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

29. Ja­nu­ar 2014

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Ja­nu­ar 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Spel­ge so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ma­ti­as­ke und Koch für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 10. No­vem­ber 2011 - 5 Sa 227/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Rück­zah­lung von Ar­beits­ent­gelt zur In­sol­venz­mas­se auf­grund ei­ner Vor­satz­an­fech­tung.

Der Kläger ist In­sol­venz­ver­wal­ter in dem am 10. Au­gust 2007 be­an­trag­ten und am 13. Sep­tem­ber 2007 eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der S AG (künf­tig: Schuld­ne­rin). Die 1954 ge­bo­re­ne Be­klag­te war seit 2000 bei der Schuld­ne­rin als teil­zeit­beschäftig­te Buch­hal­te­rin tätig. Sie er­ziel­te zu­letzt ei­nen Net­to­ver­dienst von mo­nat­lich 1.431,90 Eu­ro. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te auf­grund be­triebs­be­ding­ter Kündi­gung des Klägers zum 31. De­zem­ber 2007.

Aus­weis­lich des am 27. Sep­tem­ber 2007 er­teil­ten Zeug­nis­ses war die Be­klag­te bei der Schuld­ne­rin als Al­lein­buch­hal­te­rin tätig. Sie war ei­gen­ver­ant­wort­lich ua. zuständig für al­le an­fal­len­den Buch­hal­tungs­ar­bei­ten im De­bi­to­ren-, Kre­di­to­ren- und Sach­kon­ten­be­reich, für die Über­prüfung der Zah­lungs­eingänge, für die Über­wa­chung der Zah­lungs­ter­mi­ne, Lohn- und Ge­halts­zah­lun­gen so­wie die vor­be­rei­ten­den Ar­bei­ten zum Jah­res­ab­schluss und zur Er­stel­lung der Bi­lanz. Von Mai 2006 bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2006 war die Be­klag­te ar­beits­unfähig er­krankt. Nach ih­rer Ge­ne­sung er­ar­bei­te­te sie ei­ne als „Ar­beits-Bi­lanz“ be­zeich­ne­te in­ter­ne Bi­lanz zum 30. April 2007. Die­se wies ein ge­zeich­ne­tes Ka­pi­tal von rund 256.000,00 Eu­ro, ei­nen Ver­lust­vor­trag von rund 478.000,00 Eu­ro so­wie ei­nen Ver­lust von rund 149.000,00 Eu­ro aus. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Schuld­ne­rin seit An­fang 2007 zah-
 

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lungs­unfähig war und dies er­kannt hat­te. Die Löhne und Gehälter der et­wa 15 Mit­ar­bei­ter be­zahl­te die Schuld­ne­rin je­weils ter­min­ge­recht zu Be­ginn des Fol­ge­mo­nats.

Der Kläger be­gehrt mit der am 30. De­zem­ber 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge Rück­zah­lung des von der Schuld­ne­rin für Ja­nu­ar bis Ju­li 2007 ge­zahl­ten Net­to­ent­gelts von ins­ge­samt 10.023,30 Eu­ro zur Mas­se.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, die Vor­aus­set­zun­gen des § 133 In­sO lägen vor. Die Schuld­ne­rin sei zah­lungs­unfähig ge­we­sen und ha­be da­her mit Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht ge­han­delt. Die Be­klag­te ha­be als Buch­hal­te­rin und da­mit als „In­si­der“ ge­wusst, dass sich die Schuld­ne­rin ih­re Mit­ar­bei­ter nicht mehr ha­be leis­ten können und die Lohn­zah­lun­gen zu­las­ten der übri­gen Gläubi­ger er­folgt sei­en. Auch bei Ge­halts­zah­lun­gen an Ar­beit­neh­mer im Rah­men ei­nes Bar­geschäfts sei im Re­gel­fall aus der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit auf den Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners zu schließen.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 10.023,30 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz p.a. hier­auf seit dem 13. Sep­tem­ber 2007 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag da­mit be­gründet, dass sie kei­nen Ge­samtüber­blick über die Li­qui­ditätsla­ge der Schuld­ne­rin ge­habt ha­be. Wenn es in den ver­gan­ge­nen Jah­ren zu fi­nan­zi­el­len Engpässen ge­kom­men sei, hätten die In­ha­ber der Schuld­ne­rin die­se Beträge stets aus ih­rem Pri¬vat­vermögen aus­ge­gli­chen. Es hätten wei­te­re Mit­tel zu­fließen sol­len. Je­den­falls sei­en die Re­ge­lun­gen der In­sol­ven­zod­nung ver­fas­sungs­wid­rig, wenn sie auf Ar­beit­neh­mer an­ge­wandt würden.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit sei­ner vom Se­nat durch Be­schluss vom 21. März 2012 (- 6 AZN 1881/11 -) zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Be­geh­ren wei­ter.

Die Be­klag­te hat in der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung un­ter Vor­trag neu­er Tat­sa­chen aus­geführt, die Schuld­ne­rin sei nicht über­schul­det ge­we­sen.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, dass die Schuld­ne­rin bei der Zah­lung des Net­to­ent­gelts für Ja­nu­ar bis Ju­li 2007 oh­ne den nach § 133 In­sO er­for­der­li­chen Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz han­del­te, je­den­falls aber die Be­klag­te von ei­nem sol­chen Vor­satz kei­ne Kennt­nis hat­te und die­se Kennt­nis auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 In­sO zu ver­mu­ten war.

A. Die Be­klag­te ist An­fech­tungs­geg­ne­rin. Das gilt auch, so­weit der Kläger Ent­gelt zurück­for­dert, das für den In­sol­venz­geld­zeit­raum (13. Ju­ni bis 31. Ju­li 2007) ge­zahlt wor­den ist. Die An­fech­tung rich­tet sich grundsätz­lich ge­gen den­je­ni­gen, dem ge­genüber die an­fecht­ba­re Hand­lung vor­ge­nom­men wor­den ist, dh. ge­gen den Empfänger des an­fecht­bar über­tra­ge­nen oder be­gründe­ten Rechts (Kreft in HK-In­sO 6. Aufl. § 129 Rn. 93). Auch für Ent­gelt­zah­lun­gen, die für den In­sol­venz­geld­zeit­raum ge­zahlt wor­den sind, ist An­fech­tungs­geg­ner des­halb grundsätz­lich der Ar­beit­neh­mer. Erst dann, wenn ein In­sol­venz­geld­an­trag ge­stellt wor­den ist, kann die An­fech­tung ge­gen die Bun­des­agen­tur für Ar­beit zu rich­ten sein.

I. § 169 Satz 1 SGB III ord­net al­ler­dings an, dass mit dem An­trag auf In­sol­venz­geld die Ent­gelt­ansprüche, die ei­nen An­spruch auf In­sol­venz­geld be­gründen, auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­hen. Gemäß § 169 Satz 3 SGB III fin­det die ge­gen Ar­beit­neh­mer be­gründe­te An­fech­tung nach der In­sol­venz­ord­nung ge­gen die Bun­des­agen­tur statt. So­weit dar­aus ge­fol­gert wird, un­abhängig da­von, ob ein An­trag auf In­sol­venz­geld ge­stellt sei, sei die Bun­des­agen­tur für Ar­beit An­fech­tungs­geg­ne­rin, weil sie ent­spre­chend dem Zweck des In­sol­venz­geld­an­spruchs während des In­sol­venz­geld­zeit­raums wirt­schaft­lich das In­sol­venz­ri­si­ko tra­ge (Zwan­zi­ger Kom­men­tar zum Ar­beits­recht der In­sol­venz­ord­nung 4. Aufl. Einführung Rn. 391 zur wort­glei­chen Vorgänger­be­stim­mung in § 187 Satz 2 SGB III), folgt dem der Se­nat nicht.

§ 145 In­sO re­gelt die An­fech­tung bei Rechts­nach­fol­ge. § 169 Satz 3 SGB III gleicht die Rechts­po­si­ti­on der Bun­des­agen­tur für Ar­beit hin­sicht­lich der
 

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An­fecht­bar­keit von Rechts­hand­lun­gen der Stel­lung der in § 145 Abs. 1 In­sO auf­geführ­ten Ge­samt­rechts­nach­fol­ger an und ver­wehrt es ihr, sich nach § 145 Abs. 2 In­sO auf Ver­trau­ens­schutz zu be­ru­fen (Voelz­ke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 169 Rn. 35). Die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ist al­so nur und in­so­weit An­fech­tungs­geg­ne­rin, als der An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf sie über­ge­gan­gen ist. Der An­spruchsüber­gang setzt aber nach § 169 Satz 1 SGB III ei­nen An­trag des Ar­beit­neh­mers vor­aus. Außer­dem müssen hin­rei­chen­de An­halts­punk­te be­ste­hen, dass ei­ne Leis­tungs­pflicht der Bun­des­agen­tur für Ar­beit in Be­tracht kommt (BSG 17. Ju­li 1979 - 12 RAr 15/78 - BS­GE 48, 269). Nach die­ser ge­setz­li­chen Sys­te­ma­tik ist die Bun­des­agen­tur für Ar­beit nur An­fech­tungs­geg­ne­rin, wenn die An­fech­tung er­folgt, nach­dem der In­sol­venz­geld­an­trag ge­stellt wor­den ist und ei­ne zu­min­dest ent­fern­te Möglich­keit be­steht, dass die Zah­lung in Be­tracht kommt (Ber­scheid ju­ris­PR-InsR 20/2008 Anm. 3 un­ter D; vgl. Gott­wald/Hu­ber In­sol­venz­rechts-Hand­buch 4. Aufl. § 51 Rn. 71; Henckel in Ja­e­ger In­sO § 145 Rn. 36; Uh­len­bruck/Hir­te 13. Aufl. § 129 In­sO Rn. 112).

II. Die Be­klag­te hat nicht vor­ge­tra­gen, dass sie ei­nen In­sol­venz­geld­an­trag ge­stellt hat. Sie ist dar­um An­fech­tungs­geg­ne­rin hin­sicht­lich des ge­sam­ten an-ge­foch­te­nen Be­trags.

B. Der Se­nat hat er­wo­gen, in Fällen kon­gru­en­ter De­ckung durch ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung der §§ 129 ff. In­sO das im Ent­gelt ent­hal­te­ne Exis­tenz­mi­ni­mum an­fech­tungs­frei zu stel­len.

I. Das In­sol­venz­ver­fah­ren dient der gleichmäßigen Be­frie­di­gung der Gläubi­ger. Durch die Vor­schrif­ten der In­sol­venz­an­fech­tung sol­len im In­ter­es­se der Wie­der­her­stel­lung des Schuld­ner­vermögens be­stimm­te, als un­ge­recht­fer­tigt an­ge­se­he­ne Vermögens­ver­schie­bun­gen rückgängig ge­macht und der In­sol­venz­mas­se zurück­gewährt wer­den (BAG 21. No­vem­ber 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 11; Bork in Bork Hand­buch des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 1 Rn. 1). Darüber hin­aus be­we­gen die Be­stim­mun­gen über die In­sol­venz­an­fech­tung Gläubi­ger ten­den­zi­ell da­zu, sich im Vor­feld von In­sol­ven­zen bzw. im Geschäfts­le­ben norm­zwe­ck­ent­spre­chend zu ver­hal­ten, und hel­fen so dem In-
 

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sol­venz­recht, sei­ne Ord­nungs­funk­ti­on zu erfüllen (Bork ZIP 2008, 1041). Um die­se Zie­le zu er­rei­chen, be­sei­tigt die In­sol­venz­ord­nung In­sol­venz­vor­rech­te so­weit als möglich. Das Ar­beit­neh­mer­pri­vi­leg des § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO, wo­nach Lohn­for­de­run­gen aus den letz­ten sechs Mo­na­ten vor Ver­fah­ren­seröff­nung Mas­se­schul­den wa­ren, wur­de nicht in die In­sol­venz­ord­nung über­nom­men. Die­ses Pri­vi­leg schloss ei­ne An­fech­tung weit­ge­hend aus. Wur­den Lohn­for­de­run­gen für die letz­ten sechs Mo­na­te vor Kon­kurseröff­nung vom Schuld­ner erfüllt, er­hiel­ten die Ar­beit­neh­mer nur das, was ih­nen auch vom Kon­kurs­ver­wal­ter aus der Mas­se zu zah­len ge­we­sen wäre. Es fehl­te da­her re­gelmäßig an der nach § 30 KO er­for­der­li­chen Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung. Kon­kursan­fech­tun­gen von Lohn­zah­lun­gen spiel­ten dar­um in der Pra­xis kei­ne Rol­le (Brink­mann ZZP 2012, 197).

II. Der Ge­setz­ge­ber hat bei der Ab­schaf­fung des Ar­beit­neh­mer­pri­vi­legs mögli­cher­wei­se das aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 1 GG fol­gen­de Grund-recht auf die Gewähr­leis­tung ei­nes men­schenwürdi­gen Exis­tenz­mi­ni­mums nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt. Das könn­te es iVm. Art. 12 Abs. 1 GG bei kon­gru­en­ten De­ckun­gen, zu­mal bei Zah­lun­gen im Rah­men ei­nes Bar­geschäfts oder in bar­geschäftsähn­li­cher La­ge, ge­bie­ten, das Exis­tenz­mi­ni­mum vom Zu­griff des In­sol­venz­ver­wal­ters frei­zu­stel­len, so dass die­ser Ent­gelt­be­stand­teil nicht im We­ge der In­sol­venz­an­fech­tung im In­ter­es­se al­ler Gläubi­ger zur Mas­se ge­zo­gen wer­den könn­te.

1. Die Rechts­na­tur des Rück­gewähran­spruchs steht die­sen Be­den­ken des Se­nats nicht ent­ge­gen. Da­bei han­delt es sich zwar um ei­nen ori­ginären ge­setz­li­chen An­spruch des In­sol­venz­ver­wal­ters, der ihm ei­ne Rück­for­de­rungsmöglich­keit eröff­net, die dem Schuld­ner ver­wehrt ist und die der gleichmäßigen Be­frie­di­gung al­ler Gläubi­ger dient. Für die­ses ge­setz­li­che Schuld­verhält­nis gilt al­lein das in sich ge­schlos­se­ne Re­ge­lungs­sys­tem der §§ 129 ff. In­sO (vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 20 f.; BGH 24. März 2011 - IX ZB 36/09 - Rn. 6, 12). Auch die­ses ge­setz­li­che Schuld­verhält­nis steht aber nicht über der Ver­fas­sung, son­dern muss sich an de­ren Vor­ga­ben mes­sen las­sen.
 

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2. Das Grund­recht auf die Gewähr­leis­tung ei­nes men­schenwürdi­gen Exis­tenz­mi­ni­mums ist dem Grun­de nach un­verfügbar. Es be­darf zwar der Kon­kre­ti­sie­rung und Ak­tua­li­sie­rung durch den Ge­setz­ge­ber, muss aber vom Staat ein­gelöst wer­den (BVerfG 9. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvL 1/09 ua. - Rn. 133, BVerfGE 125, 175). Die­ses Grund­recht be­inhal­tet nicht nur ei­nen An­spruch ge­gen den Staat auf ma­te­ri­el­le Leis­tun­gen an Hilfs­bedürf­ti­ge zur Si­che­rung des Exis­tenz­mi­ni­mums. In Wech­sel­wir­kung mit dem durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­ten Recht auf persönli­che Ent­fal­tung im vermögens­recht­li­chen und be­ruf­li­chen Be­reich ver­bie­tet es dem Staat auch, auf den Kern­be­stand des selbst er­ziel­ten Ein­kom­mens des Grund­recht­strägers zu­zu­grei­fen. Des­halb ist das Ein­kom­men des Steu­er­pflich­ti­gen in­so­weit steu­er­frei zu be­las­sen, als es zur Schaf­fung der Min­dest­vor­aus­set­zun­gen für ein men­schenwürdi­ges Da­sein benötigt wird. Der Staat darf dem Bürger das selbst er­ziel­te Ein­kom­men bis zur Höhe des Exis­tenz­mi­ni­mums nicht ent­zie­hen. Der exis­tenz­not­wen­di­ge Be­darf bil­det von Ver­fas­sungs we­gen die Un­ter­gren­ze für den Zu­griff durch die Ein­kom­men­steu­er (BVerfG 20. Au­gust 1997 - 1 BvR 1300/89 -; 25. Sep­tem­ber 1992 - 2 BvL 5/91 ua. - zu C I der Gründe, BVerfGE 87, 153; 29. Mai 1990 - 1 BvL 20/84 ua. - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 82, 60).

3. Der Ge­setz­ge­ber hat er­kannt, dass das Grund­recht auf die Gewähr­leis­tung ei­nes men­schenwürdi­gen Exis­tenz­mi­ni­mums nach vor­ste­hen­den, vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­wi­ckel­ten Grundsätzen dem ho­heit­lich tätig wer­den­den Staat nicht nur Gren­zen bei der Fest­set­zung der Ein­kom­men­steu­er setzt. Auch im Gläubi­ger-Schuld­ner-Verhält­nis darf der Staat sei­nen Zwangs­ap­pa­rat grundsätz­lich nicht zur Verfügung stel­len, um ei­nem Ein­zel­nen den Teil des Ein­kom­mens zu ent­zie­hen, der zur Si­che­rung des Exis­tenz­mi­ni­mums er­for­der­lich ist (vgl. BT-Drucks. 14/6812 S. 8).

a) Im Be­reich der zi­vil­recht­li­chen Zwangs­voll­stre­ckung hat der Ge­setz­ge­ber dar­um durch Pfändungs­frei­gren­zen die Si­che­rung des Exis­tenz­mi­ni­mums (vgl. BAG 21. Fe­bru­ar 2013 - 6 AZR 553/11 - Rn. 38) vor­ge­se­hen.

aa) In den von § 850c ZPO er­fass­ten Fällen hat der Ge­setz­ge­ber ei­nen an­ge­mes­se­nen Selbst­be­halt für den er­werbstäti­gen Schuld­ner berück­sich­tigt. Er
 

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hat da­bei im In­ter­es­se der Prak­ti­ka­bi­lität die Pfändungs­frei­gren­zen pau­scha­liert und bun­des­ein­heit­lich ge­re­gelt und da­von ab­ge­se­hen, wie im So­zi­al­hil­fe­recht den Be­darf ein­zel­fall­be­zo­gen zu er­mit­teln (BT-Drucks. 14/6812 S. 8 f.; zum Zweck der §§ 850 ff. ZPO ausführ­lich MüKoZ­PO/Smid 4. Aufl. § 850 Rn. 1; vgl. auch Ar­nold BB 1978, 1314, 1315 f.).

bb) Hat der Ar­beit­ge­ber vor Wirk­sam­wer­den der Lohnpfändung noch ei­nen Vor­schuss ge­leis­tet, be­steht un­abhängig von dem Mei­nungs­streit, wie in ei­nem sol­chen Fall das pfänd­ba­re Ein­kom­men zu be­rech­nen ist (Nach­wei­se bei Stöber For­de­rungspfändung 15. Aufl. Rn. 1266; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 614 Rn. 19), Ei­nig­keit darüber, dass dem Ar­beit­neh­mer in je­dem Fall das Exis­tenz­mi­ni­mum ver­blei­ben muss (Stöber aaO mwN; ders. Anm. AP ZPO § 850 Nr. 11).

b) Auch im In­sol­venz­recht hat der Ge­setz­ge­ber grundsätz­lich er­kannt, dass das Exis­tenz­mi­ni­mum nicht dem Zu­griff der Gläubi­ger un­ter­liegt. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 In­sO (in der Pri­vat­in­sol­venz mit be­an­trag­ter Rest­schuld­be­frei­ung iVm. § 292 Abs. 1 Satz 3 In­sO) gehören unpfänd­ba­re For­de­run­gen nicht zur In­sol­venz­mas­se, sie sind dem In­sol­venz­ver­wal­ter nicht nach § 148 Abs. 1, § 80 Abs. 1 In­sO zur Ver­wal­tung über­tra­gen (BAG 28. Au­gust 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 11). Nur der pfänd­ba­re Teil des Ar­beits­ent­gelts fällt in die In­sol­venz­mas­se und kommt da­her in der Pri­vat­in­sol­venz des Ar­beit­neh­mers des­sen Gläubi­gern zu­gu­te. So wird dem Schuld­ner der un­an­tast­ba­re Be­reich persönli­cher und le­bens­not­wen­di­ger Güter be­wahrt. Glei­ches gilt für den selbständig täti­gen Schuld­ner nach Frei­ga­be der selbständi­gen Tätig­keit. Die­ser muss gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 iVm. § 295 Abs. 2 In­sO nur das fik­ti­ve pfänd­ba­re Ein­kom­men an die Mas­se abführen, das er ent­spre­chend sei­ner be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on in ei­nem an­ge­mes­se­nen Dienst- oder Ar­beits­verhält­nis er­zie­len würde (BGH 13. Ju­ni 2013 - IX ZB 38/10 - Rn. 11 ff.). Sch­ließlich ist nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs auch die Be­stim­mung des § 850b ZPO über be­dingt pfänd­ba­re Bezüge im In­sol­venz­ver­fah­ren ins­ge­samt an­wend­bar. Dies führt da­zu, dass von den be­schränkt pfänd­ba­ren Bezügen dem Schuld­ner so viel zu be­las­sen ist, wie er zur Ab­si­che­rung sei­nes Exis­tenz­mi­ni­mums benötigt (BGH
 

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3. De­zem­ber 2009 - IX ZR 189/08 -). Da­mit kom­men die ver­fas­sungs­recht­li­chen Erwägun­gen, durch die die Pfändungs­schutz­be­stim­mun­gen der Zi­vil­pro­zess­ord­nung mo­ti­viert sind, grundsätz­lich auch im In­sol­venz­ver­fah­ren zur Gel­tung (vgl. BAG 20. Ju­ni 2013 - 6 AZR 789/11 - Rn. 18 f.; vgl. für § 850b ZPO BGH 3. De­zem­ber 2009 - IX ZR 189/08 - Rn. 13).

4. Die An­fech­tungs­be­stim­mun­gen in §§ 129 ff. In­sO las­sen je­doch den rück­wir­ken­den Zu­griff des In­sol­venz­ver­wal­ters auf das Exis­tenz­mi­ni­mum für den von der An­fech­tung er­fass­ten Zeit­raum un­ein­ge­schränkt zu. Dem Ar­beit­neh­mer wird da­durch nachträglich der zur Ab­si­che­rung des Exis­tenz­mi­ni­mums er­for­der­li­che, durch ei­ge­ne Ar­beits­leis­tung ver­dien­te Be­trag wie­der ent­zo­gen. Zur Erfüllung des auf das Exis­tenz­mi­ni­mum ent­fal­len­den Teils der Rück­zah­lungs­pflicht muss er auf Rück­la­gen zurück­grei­fen, neue Schul­den ma­chen oder sein ak­tu­el­les Ge­halt ein­set­zen, oh­ne dies rück­wir­kend durch Leis­tun­gen des Staa­tes, die das Exis­tenz­mi­ni­mum si­chern sol­len, aus­rei­chend kom­pen­sie­ren zu können. Un­ter Umständen ist er ge­zwun­gen, Pri­vat­in­sol­venz zu be­an­tra­gen. Es er­scheint zwei­fel­haft, ob die­se Be­stim­mun­gen den ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­nen Schutz des Exis­tenz­mi­ni­mums bei kon­gru­en­ten De­ckun­gen hin­rei­chend gewähr­leis­ten.

a) Muss der Ar­beit­neh­mer Ent­gelt zurück­zah­len, das vor In­sol­ven­zeröff­nung noch vom Schuld­ner ge­zahlt wor­den ist - wo­bei die­se Ver­pflich­tung bei der Vor­satz­an­fech­tung bis zu zehn Jah­re zurück­rei­chen kann - wird er die­ses Ent­gelt bei ty­pi­sie­ren­der Be­trach­tung für sei­nen Le­bens­un­ter­halt ver­braucht ha­ben. Auf Ent­rei­che­rung kann er sich je­doch nur bei un­ent­gelt­li­chen Leis­tun­gen iSv. § 134 In­sO be­ru­fen (§ 143 Abs. 2 In­sO; vgl. die Kon­stel­la­ti­on in BGH 17. Ok­to­ber 2013 - IX ZR 10/13 -).

b) Dem Ar­beit­neh­mer kann al­ler­dings das ge­zahl­te Ent­gelt, mit dem er sei­nen Le­bens­un­ter­halt zunächst be­strit­ten hat, als sol­ches nicht rück­wir­kend ent­zo­gen wer­den. Der zur Mas­se zu zie­hen­de Geld­be­trag kann nur aus Rück­la­gen des Ar­beit­neh­mers, an de­nen es bei ty­pi­sie­ren­der Be­trach­tung je­den­falls dann re­gelmäßig feh­len wird, wenn die In­sol­venz wie bei der Be­klag­ten zum Ar­beits­platz­ver­lust geführt hat, ge­leis­tet oder durch ei­ne Mo­bi­li­arpfändung

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bzw. - was der Re­gel­fall sein dürf­te - durch ei­ne Ge­halts- oder Ren­tenpfändung bei­ge­trie­ben wer­den. Bei Pfändun­gen ist durch das gel­ten­de Zwangs­voll­stre­ckungs­recht, ins­be­son­de­re die §§ 850 ff. ZPO, gewähr­leis­tet, dass der An­fech­tungs­geg­ner das ak­tu­el­le Exis­tenz­mi­ni­mum behält. Der In­sol­venz­ver­wal­ter kann nur auf den pfänd­ba­ren Be­trag zu­grei­fen. Reicht das Ein­kom­men nicht aus, um den der Mas­se ge­schul­de­ten Be­trag ab­zu­de­cken, bleibt dem An­fech­tungs­geg­ner nur der Ei­gen­an­trag nach §§ 305 ff. In­sO, um ei­ner le­bens­lan­gen Schuld­ver­pflich­tung zu ent­ge­hen.

c) Es er­scheint frag­lich, ob für die ver­fas­sungs­recht­li­che Be­ur­tei­lung da­nach zu dif­fe­ren­zie­ren ist, ob der Zu­griff des Staa­tes bzw. der vom Staat durch sei­ne Rechts­vor­schrif­ten ver­mit­tel­te und von den staat­li­chen Ge­rich­ten so­wie dem staat­li­chen Zwangs­ap­pa­rat durch­zu­set­zen­de Zu­griff der Gläubi­ger auf das Exis­tenz­mi­ni­mum so­fort oder nach­ge­la­gert er­folgt. Nach Auf­fas­sung des Se­nats könn­te maßgeb­lich dar­auf ab­zu­stel­len sein, dass der Ar­beit­neh­mer für die Ab­rech­nungs­zeiträume, die vom Rück­gewähran­spruch er­fasst sind, in der Re­gel kei­ne staat­li­che oder über ei­ne Um­la­ge der Ar­beit­ge­ber fi­nan­zier­te Leis­tung erhält, die den Teil des zurück­zu­zah­len­den Be­trags aus­gleicht, der das Exis­tenz­mi­ni­mum ab­deck­te.

aa) Der In­sol­venz­geld­an­spruch (§§ 165 ff. SGB III) soll zwar die vor­leis­tungs­pflich­ti­gen Ar­beit­neh­mer vor dem Ri­si­ko des Lohn­aus­falls bei Zah­lungs­unfähig­keit des Ar­beit­ge­bers schützen (Kütt­ner/Voelz­ke Per­so­nal­buch 2013 In­sol­venz des Ar­beit­ge­bers Rn. 42). Der Ge­setz­ge­ber ist da­von aus­ge­gan­gen, we­gen die­ses An­spruchs sei­en trotz Ab­schaf­fung des Ar­beit­neh­mer­pri­vi­legs kei­ne so­zia­len Härten zu er­war­ten. Älte­re Rückstände sei­en sel­ten von Be­deu­tung (BR-Drucks. 1/92 S. 90). Die­ser An­spruch stellt aber nur si­cher, dass der Net­to­ent­gelt­an­spruch für die letz­ten drei Mo­na­te der Beschäfti­gung ab­ge­si­chert ist. Der Ge­setz­ge­ber hat da­bei die in mehr­fa­cher Hin­sicht be­ste­hen­de Schutzlücke bei der Aus­ge­stal­tung des In­sol­venz­geld­an­spruchs nicht er­kannt (vgl. da­zu Brink­mann ZZP 2012, 197, 215).

(1) Be­reits die An­nah­me des Ge­setz­ge­bers, älte­re, nicht vom In­sol­venz­geld ab­ge­si­cher­te Rückstände sei­en die Aus­nah­me, trifft nicht un­ein­ge­schränkt
 

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zu. Das zei­gen die Ent­schei­dun­gen des Se­nats vom 6. Ok­to­ber 2011 (- 6 AZR 585/10 -, - 6 AZR 731/10 -, - 6 AZR 732/10 -), bei de­nen Zah­lun­gen auf Rückstände von bis zu sechs Mo­na­ten an­ge­foch­ten wa­ren, die Zeiträume von bis zu ei­nem Jahr vor der In­sol­ven­zeröff­nung be­tra­fen.

(2) Der Ge­setz­ge­ber hat zu­dem nicht berück­sich­tigt, dass die An­spruchs­dau­er (§ 170 Abs. 4 SGB III) oft be­reits vollständig durch das In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­ren aus­geschöpft wird, wenn ei­ne In­sol­venz­geld­vor­fi­nan­zie­rung er­folgt (vgl. Brink­mann ZZP 2012, 197, 215).

(3) Zahlt der Schuld­ner das Ent­gelt - wie im vor­lie­gen­den Fall - pünkt­lich, ver­sagt der Schutz des In­sol­venz­geld­an­spruchs viel­fach selbst dann, wenn er nicht durch das In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­ren ver­braucht wor­den ist.

(a) Der Ar­beit­neh­mer kann in die­sen Fällen zwar nachträglich In­sol­venz­geld be­an­tra­gen, wenn die Ent­gelt­zah­lung er­folg­reich an­ge­foch­ten wird und er das Er­lang­te zurück­gewährt. In die­sem Fall lebt gemäß § 144 Abs. 1 In­sO die (Net­to-)Ent­gelt­for­de­rung rück­wir­kend auf den Zeit­punkt des Erlöschens als In­sol­venz­for­de­rung wie­der auf, so dass der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf In­sol­venz­geld hat. Es wird der Zu­stand her­ge­stellt, der oh­ne die an­ge­foch­te­ne Rechts­hand­lung be­stan­den hätte (Crans­haw ZIn­sO 2009, 257, 262 f.; Kreft in HK-In­sO 6. Aufl. § 144 Rn. 3). § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, der den In­sol­venz­geld­an­spruch aus­sch­ließt, wenn der An­spruch auf das Ar­beits­ent­gelt durch ei­ne an­ge­foch­te­ne Rechts­hand­lung er­wor­ben wor­den ist, steht dem nicht ent­ge­gen, wenn - wie in der weit über­wie­gen­den Mehr­zahl der Fälle und auch vor­lie­gend - der Ent­gelt­an­spruch an­fech­tungs­frei er­wor­ben und nur an­fecht­bar erfüllt wor­den ist. An­fech­tungs­recht­lich ist zwi­schen Grund- und Erfüllungs­geschäft zu un­ter­schie­den. § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III be­trifft nur das Grund­geschäft und hat des­halb vor al­lem Be­deu­tung, wenn der Ar­beits­ver­trag kurz vor der In­sol­venz noch geändert wor­den ist und da­durch höhe­re Ent­gelt­ansprüche ent­stan­den sind (Voelz­ke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 166 Rn. 25; vgl. zur Vorgänger­vor­schrift § 184 SGB III Crans­haw ZIn­sO 2009, 257, 261 f.; Kreft aaO § 129 Rn. 13; aA wohl - oh­ne auf den Un­ter­schied zwi­schen

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Grund- und Erfüllungs­geschäft ein­zu­ge­hen - Ber­scheid ju­ris­PR-InsR 20/2008 Anm. 3 un­ter D).

(b) Stellt der Ar­beit­neh­mer nachträglich An­trag auf In­sol­venz­geld, ist je­doch die zwei­mo­na­ti­ge Aus­schluss­frist des § 324 Abs. 3 Satz 1 SGB III, die uni­ons­rechts­kon­form an das In­sol­ven­zer­eig­nis an­knüpft (vgl. BSG 17. Ok­to­ber 2007 - B 11a AL 75/07 B - un­ter Be­zug auf EuGH 18. Sep­tem­ber 2003 - C-125/01 - [Pflücke] Slg. 2003, I-9375), versäumt. Ob die zwei­mo­na­ti­ge Nach­frist des § 324 Abs. 3 Satz 2 SGB III dem Ar­beit­neh­mer hilft, hängt vom Ein­zel­fall ab (vgl. BSG 17. Ok­to­ber 2007 - B 11a AL 75/07 B - Rn. 9). Zwar wird im Re­gel­fall die Aus­schluss­frist un­ver­schul­det versäumt sein (vgl. Crans­haw ZIn­sO 2009, 257, 264). Die Nach­frist be­ginnt aber mit dem Weg­fall des Hin­der­nis­ses für die Be­an­tra­gung des In­sol­venz­gel­des zu lau­fen, dh. so­bald der Ar­beit­neh­mer bei Be­ach­tung der ge­bo­te­nen Sorg­falt von dem An­spruch Kennt­nis hätte ha­ben können (vgl. Radüge in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 324 Rn. 31). Für den An­lauf die­ser Frist ist ei­ne Viel­zahl von Zeit­punk­ten denk­bar, zB die An­fech­tungs­erklärung durch den In­sol­venz­ver­wal­ter, ei­ne die An­fech­tung be­ja­hen­de Ent­schei­dung der Tat­sa­chen­in­stan­zen oder der Ein­tritt der Rechts­kraft ei­ner sol­chen Ent­schei­dung. Des­halb wird die Bun­des­agen­tur für Ar­beit dem Ar­beit­neh­mer oft er­folg­reich ent­ge­gen­hal­ten können, die Nach­frist sei versäumt. Zu­dem be­steht recht­statsächlich ein er­heb­li­ches Ri­si­ko, dass auch die Nach­frist man­gels de­ren Kennt­nis versäumt wird.

bb) Ar­beits­lo­sen­geld kann der Ar­beit­neh­mer für Zeiträume, in de­nen er ge­ar­bei­tet hat, nicht rück­wir­kend be­an­tra­gen. Es wird erst ab dem Zeit­punkt der Ar­beits­los­mel­dung ge­zahlt (BAG 15. No­vem­ber 2012 - 6 AZR 321/11 - Rn. 72).

cc) Auch So­zi­al­hil­fe ist erst ab dem Zeit­punkt zu zah­len, in dem der So­zi­al­hil­feträger Kennt­nis er­langt, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Leis­tung vor­lie­gen (§ 18 SGB XII). Aus­rei­chend (aber auch er­for­der­lich) für den An­spruch auf So­zi­al­hil­fe ist da­mit, dass für den Träger über­haupt die Not­wen­dig­keit der Hil­fe er­kenn­bar ist (BSG 2. Fe­bru­ar 2012 - B 8 SO 5/10 R - Rn. 18). Zahlt der späte­re Schuld­ner das Ar­beits­ent­gelt pünkt­lich, schei­det da­mit ei­ne rück­wir­ken­de Be­wil­li­gung von So­zi­al­hil­fe aus.
 

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dd) An­ders als der Ar­beit­neh­mer, der ei­nen Vor­schuss erhält, den er an­sch­ließend nicht ver­dient und in vol­ler Höhe zurück­zah­len muss, kann sich der Ar­beit­neh­mer, des­sen pünkt­lich ge­zahl­tes Ent­gelt - un­ter Umständen wie im vor­lie­gen­den Fall erst nach Jah­ren - vom In­sol­venz­ver­wal­ter zurück­ge­for­dert wird, auf die et­wai­ge Rück­for­de­rung nicht ein­stel­len. Zu­dem un­ter­schei­den sich zurück­zu­zah­len­de Vorschüsse und Ent­geltüber­zah­lun­gen von In­sol­venz­an­fech-un­gen da­durch, dass das zurück­zu­zah­len­de Ent­gelt in den ers­ten bei­den Fällen zwar ge­zahlt, tatsächlich aber nicht ver­dient wor­den und da­mit die Ent­gelt­for­de­rung nicht ent­stan­den ist.

d) Der Ar­beit­neh­mer hat je­den­falls dann, wenn der späte­re Schuld­ner das Ent­gelt (weit­ge­hend) pünkt­lich zahlt, kei­ne adäqua­ten ar­beits- oder so­zi­al­recht­li­chen Hand­lungsmöglich­kei­ten, dem Ri­si­ko ei­ner In­sol­venz­an­fech­tung vor­zu-beu­gen. Er kann letzt­lich nur wei­ter­ar­bei­ten und hof­fen, dass es nicht zur In­sol­venz kommt (Bork ZIP 2007, 2337, 2340; Pie­per ZIn­sO 2009, 1425, 1437).

aa) Im Un­ter­schied zu ei­ner Viel­zahl von Lie­fe­ran­ten und Geschäfts­part­nern kann der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung nicht im Vor­hin­ein ab­si­chern.

bb) Dem Ar­beit­neh­mer steht bei pünkt­li­chen Ent­gelt­zah­lun­gen we­der ein Zurück­be­hal­tungs­recht noch das Recht zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu. Kündigt er den­noch frist­los, ist dies rechts­wid­rig, so dass er mit ei­ner Sperr­frist rech­nen muss (vgl. Pie­per ZIn­sO 2009, 1425, 1428, 1437). Zu­dem nimmt er in Kauf, vom Ar­beit­ge­ber we­gen Ver­trags­bruchs mit Scha­den­er­satz­ansprüchen über­zo­gen zu wer­den und ggf. ei­ne Ver­trags­stra­fe zah­len zu müssen. Er ist des­halb nicht nur ver­trag­lich ver­pflich­tet, son­dern auch prak­tisch ge­zwun­gen, sei­ne Ar­beits­leis­tung wei­ter­hin zu er­brin­gen. Er kann da­mit dem An­fech­tungs­ri­si­ko letzt­lich nicht aus­wei­chen (vgl. Lütcke ZIn­sO 2013, 1984, 1989).

cc) Bei pünkt­li­chen Ge­halts­zah­lun­gen kann der Ar­beit­neh­mer auch kei­nen In­sol­venz­an­trag stel­len. Selbst bei Ge­haltsrückständen ist ihm ein sol­cher An-trag in der Re­gel nicht zu­mut­bar (Bork ZIP 2007, 2337, 2340 spricht vom „schwächs­ten Glied in der Gläubi­ger­ket­te“; vgl. auch Brink­mann ZZP 2012, 197, 212; Pie­per ZIn­sO 2009, 1425, 1437).
 

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dd) Sind die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ta­rif­ge­bun­den, ist dem Ar­beit­neh­mer recht­lich nicht ein­mal der Ver­zicht auf das ihm vom Ar­beit­ge­ber ge­zahl­te Ent­gelt möglich (§ 4 Abs. 4 Satz 1 TVG).

e) Dem­ge­genüber kann der Ar­beit­neh­mer, dem das ver­dien­te Ent­gelt vor In­sol­ven­zeröff­nung nicht mehr ge­zahlt wird, sein Exis­tenz­mi­ni­mum durch staat­li­che So­zi­al­leis­tun­gen bzw. das In­sol­venz­geld de­cken, oh­ne dass die­ses ihm rück­wir­kend wie­der ent­zo­gen wer­den kann. Lie­gen er­heb­li­che Ent­geltrückstände vor, kann er außer­or­dent­lich kündi­gen und oh­ne Sperr­frist Ar­beits­lo­sen­geld be­zie­hen. Zu­dem ist das rückständi­ge Ent­gelt für die letz­ten drei Mo­na­te vor der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses über das In­sol­venz­geld, das er im Re­gel­fall un­pro­ble­ma­tisch frist­ge­recht be­an­tra­gen kann, ge­si­chert. Ist das Ar­beits­verhält­nis vor dem In­sol­ven­zer­eig­nis be­reits be­en­det, ist für die Be­rech­nung des Drei-Mo­nats-Zeit­raums al­lein die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses maßgeb­lich (Kütt­ner/Voelz­ke Per­so­nal­buch 2013 In­sol­venz des Ar­beit­ge­bers Rn. 52). Will der Ar­beit­neh­mer das Ar­beits­verhält­nis (noch) nicht be­en­den, kann er bei Bedürf­tig­keit So­zi­al­hil­fe in An­spruch neh­men.

f) Die­se Rechts­la­ge könn­te in ih­rer Ge­samt­schau ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung der §§ 129 ff. In­sO er­for­dern, um dem An­spruch an den ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­nen Schutz des Exis­tenz­mi­ni­mums ef­fek­tiv zu genügen. Um ei­ne für die Pra­xis hand­hab­ba­re Ver­fah­rens­wei­se zu ermögli­chen, läge es na­he, auf die Ta­bel­le nach § 850c ZPO zurück­zu­grei­fen, um das an­fech­tungs­freie Exis­tenz­mi­ni­mum zu er­mit­teln. Der Ge­setz­ge­ber hat al­ler­dings bei die­ser Ta­bel­le den pau­scha­lier­ten mo­nat­li­chen Be­darf von 1.705,00 DM für ei­nen er­werbstäti­gen Hil­fe­empfänger im Hin­blick auf das von ihm für er­for­der­lich ge­hal­te­ne Ab­stands­ge­bot um rund 250,00 DM erhöht (BT-Drucks. 14/6812 S. 9). Die­ser im glei­chen Um­fang wie der zur Ab­de­ckung des Exis­tenz­mi­ni­mums vor­ge­se­he­ne Be­darf dy­na­mi­sier­te Erhöhungs­be­trag (BT-Drucks. 14/6812 S. 11 f.) wäre dann je­weils dem Ta­bel­len­be­trag zu­zu­schla­gen. Das hätte im Fall der Be­klag­ten zur Fol­ge, dass ein mo­nat­li­cher Be­trag von 395,40 Eu­ro der An­fech­tung un­terläge, wenn die Be­klag­te kei­ne Un­ter­halts­pflich­ten ge­trof­fen hätten, bei ei­nem Un­ter­halts­be­rech­tig­ten noch mo­nat­lich 97,05 Eu­ro von der An-

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fech­tung er­fasst wären und ab zwei Un­ter­halts­be­rech­tig­ten das mo­nat­li­che Net­to­ein­kom­men ins­ge­samt an­fech­tungs­frei zu be­las­sen wäre.

C. Der Se­nat kann die Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se das Exis­tenz­mi­ni­mum bei der Er­mitt­lung des der An­fech­tung un­ter­lie­gen­den Be­trags zu berück­sich­ti­gen ist, im vor­lie­gen­den Fall je­doch of­fen­las­sen. Der Kläger geht mit dem Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht da­von aus, dass die streit­be­fan­ge­nen Ent­gelt­zah­lun­gen, auch so­weit sie in den letz­ten drei Mo­na­ten vor dem An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens er­folgt sind, nur un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 In­sO an­ge­foch­ten wer­den können, weil es sich da­bei um Bar­geschäfte iSv. § 142 In­sO ge­han­delt hat. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt je­doch rechts­feh­ler­frei die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung ver­neint.

I. Bei den Net­to­ge­halts­zah­lun­gen der Schuld­ne­rin an die Be­klag­te für Ja­nu­ar bis Ju­li 2007 han­del­te es sich um Bar­geschäfte iSd. § 142 In­sO.

1. Die als Aus­nah­me­vor­schrift kon­zi­pier­te Be­stim­mung des § 142 In­sO (zu die­sem Rechtscha­rak­ter BAG 24. Ok­to­ber 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38) be­ruht auf der Er­kennt­nis, dass es bei zeit­na­hem Aus­tausch gleich­wer­ti­ger Leis­tun­gen an ei­ner ob­jek­ti­ven Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung fehlt (Kay­ser FS Fi­scher S. 267, 269). § 142 In­sO soll es dem Schuld­ner ermögli­chen, auch in der Zeit sei­ner wirt­schaft­li­chen Kri­se noch wertäqui­va­len­te Bar­geschäfte, dh. Rechts­geschäfte, die die In­sol­venzgläubi­ger nicht un­mit­tel­bar be­nach­tei­li­gen, an­fech­tungs­frei ab­zu­wi­ckeln (BGH 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122; vgl. auch BAG 6. Ok­to­ber 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 18, BA­GE 139, 235). § 142 In­sO greift da­bei auch dann ein, wenn das ver­pflich­ten­de Rechts­geschäft, das vom Schuld­ner zeit­nah erfüllt wor­den ist, nicht in dem Zeit­raum des § 132 In­sO ge­schlos­sen wor­den ist (vgl. BGH 27. Sep­tem­ber 1984 - IX ZR 3/84 -; Henckel in Ja­e­ger In­sO § 142 Rn. 3; Münch­Komm-In­sO/Kirch­hof 3. Aufl. § 142 Rn. 1). Nach dem Zweck der Vor­schrift muss es dem Schuld­ner, der sich vor Be­ginn der Kri­se ei­ne Leis­tung hat ver­spre­chen las­sen, auch möglich sein, die ihm ob­lie­gen­de Ge­gen­leis­tung an­fech­tungs­frei zu er­brin­gen. Un­an­fecht­bar ab­ge­schlos­se­ne Rechts­geschäfte müssen erfüll­bar

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blei­ben (vgl. BGH 30. Sep­tem­ber 1993 - IX ZR 227/92 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Auf den Zeit­punkt, in dem der die­ser Ge­gen­leis­tung zu­grun­de lie­gen­de schuld­recht­li­che Ver­trag ge­schlos­sen wor­den ist, kommt es nicht an. Nur so las­sen sich die Fol­gen der Erfüllung von Dau­er­schuld­verhält­nis­sen, die vor der Kri­se be­gründet wor­den sind, in­sol­venz­recht­lich an­ge­mes­sen lösen (vgl. Henckel aaO Rn. 4).

2. Ein Bar­geschäft iSd. § 142 In­sO liegt vor, wenn der Schuld­ner auf­grund ei­ner Ver­ein­ba­rung mit dem An­fech­tungs­geg­ner im en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit sei­ner Leis­tung ei­ne gleich­wer­ti­ge Ge­gen­leis­tung er­hal­ten hat (BAG 24. Ok­to­ber 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38). Sind die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, kommt es zu kei­ner Vermögens­ver­schie­bung zu­las­ten des Schuld­ners (und da­mit bei späte­rer In­sol­venz letzt­lich zu­las­ten der Gläubi­ger), son­dern zu ei­ner bloßen Vermögen­sum­schich­tung.

a) Der Se­nat hat an­ge­nom­men, dass nach die­sen Grundsätzen ein Bar­geschäft vor­liegt, wenn der Ar­beit­ge­ber in der Kri­se Ar­beits­ent­gelt für Ar­beits­leis­tun­gen zahlt, die der Ar­beit­neh­mer in den vor­her­ge­hen­den drei Mo­na­ten er­bracht hat (BAG 6. Ok­to­ber 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 17, BA­GE 139, 235).

b) Der vor­lie­gen­de Fall gibt kei­nen An­lass, auf die ge­gen die­ses Verständ­nis des Bar­geschäfts im Schrift­tum er­ho­be­ne Kri­tik (vgl. zB Hu­ber ZIn­sO 2013, 1049; ders. EWiR 2011, 817; Gan­ter ZIP 2012, 2037; Ja­cobs/Do­ebert ZIn­sO 2012, 618; Brink­mann ZZP 2012, 197; Klinck Anm. AP In­sO § 130 Nr. 2) ein­zu­ge­hen. Be­reits nach den vom Bun­des­ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten Grundsätzen sind vor­lie­gend die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Bar­geschäfts erfüllt.

aa) Die Schuld­ne­rin hat mit den streit­be­fan­ge­nen Zah­lun­gen das ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ent­gelt aus ei­nem vor der Kri­se ge­schlos­se­nen Ver­trag erfüllt.

bb) Die Be­klag­te hat für das ge­zahl­te Ent­gelt ei­ne gleich­wer­ti­ge Ge­gen­leis­tung er­bracht. Ob Leis­tung und Ge­gen­leis­tung gleich­wer­tig sind, ist nach ob­jek­ti­ven Maßstäben zu be­ur­tei­len (BGH 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c

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der Gründe, BGHZ 150, 122). Das Ar­beits­verhält­nis ist wie je­des ge­gen­sei­ti­ge Ver­trags­verhält­nis da­durch ge­kenn­zeich­net, dass ein Ver­trags­part­ner dem an­de­ren die Leis­tung um der an­de­ren wil­len ver­spricht. Er­folgt die Ent­gelt­zah­lung in der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Höhe, han­delt es sich im All­ge­mei­nen um ei­nen gleich­wer­ti­gen Leis­tungs­aus­tausch, wie er für das Bar­geschäft ty­pisch ist (Bork ZIP 2007, 2337, 2338; Pie­per ZIn­sO 2009, 1425, 1430; ein Bar­geschäft oh­ne aus­drück­li­che Pro­ble­ma­ti­sie­rung der Gleich­wer­tig­keit be­ja­hend BAG 6. Ok­to­ber 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 13, BA­GE 139, 235).

cc) Die Ent­gelt­zah­lun­gen sind nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts „ter­min­ge­recht“, dh. zum je­wei­li­gen ver­trag­li­chen Fällig­keits­zeit­punkt, zu Be­ginn des Fol­ge­mo­nats er­folgt. Da­mit war der er­for­der­li­che un­mit­tel­ba­re zeit­li­che Zu­sam­men­hang noch ge­ge­ben. Ist der An­fech­tungs­geg­ner - wie die Be­klag­te als Ar­beit­neh­me­rin - vor­leis­tungs­pflich­tig und wer­den die wech­sel­sei­ti­gen Leis­tun­gen ab­schnitts­wei­se aus­ge­tauscht, liegt noch kei­ne Kre­dit­gewährung, son­dern ein Bar­geschäft vor, wenn die Zah­lung zum fest­ge­leg­ten Zeit­punkt er­folgt (vgl. BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - Rn. 33 f., BGHZ 167, 190; 18. Ju­li 2002 - IX ZR 480/00 -; Bork ZIP 2007, 2337, 2339; Münch­Komm-In­sO/Kirch­hof 3. Aufl. § 142 Rn. 19; Pie­per ZIn­sO 2009, 1425, 1431).

II. Bar­geschäfte sind gemäß § 142 In­sO nur un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 In­sO an­fecht­bar. Die ob­jek­ti­ven Tat­be­stands­merk­ma­le die­ses An­fech­tungs­tat­be­stands lie­gen vor.

1. Die Erfüllung der Ent­gelt­for­de­run­gen ist ei­ne an­fecht­ba­re Rechts­hand­lung (vgl. Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 129 Rn. 57).

2. Die Gläubi­ger der Schuld­ne­rin sind mit­tel­bar be­nach­tei­ligt wor­den. 

a) Liegt ein Bar­geschäft vor, fehlt es an ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung der Gläubi­ger, weil der In­sol­venz­mas­se ei­ne gleich­wer­ti­ge Ge­gen­leis­tung zu­ge­flos­sen ist (Münch­Kom­mIn­sO/Kirch­hof 3. Aufl. § 142 Rn. 9).

b) Für die Vor­satz­an­fech­tung genügt je­doch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung (vgl. BAG 21. Fe­bru­ar 2008 - 6 AZR 273/07 - Rn. 51, BA­GE 126, 89;

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Münch­Kom­mIn­sO/Kirch­hof 3. Aufl. § 142 Rn. 24; für § 31 Nr. 1 KO BGH 30. Sep­tem­ber 1993 - IX ZR 227/92 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Ei­ne mit­tel­ba­re Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn die an­ge­foch­te­ne Rechts­hand­lung al­lein noch kei­nen (un­mit­tel­ba­ren) Nach­teil für die Gläubi­ger be­wirkt hat, aber die Grund­la­ge für ei­nen wei­te­ren Ab­lauf ge­schaf­fen hat, der zu ei­ner Gläubi­gerschädi­gung geführt hat (Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser § 129 Rn. 121). Das ist zB an­zu­neh­men, wenn wie vor­lie­gend der Schuld­ner die For­de­rung ei­nes Gläubi­gers be­frie­digt, der oh­ne die­se Zah­lung In­sol­venzgläubi­ger ge­we­sen wäre. In die­sem Fall ist die Mas­se durch den für die Erfüllung auf­ge­wand­ten Be­trag verkürzt (BGH 18. Ju­li 2002 - IX ZR 480/00 -), so dass sich die Quo­te der an­de­ren In­sol­venzgläubi­ger ver­rin­gert (Henckel in Ja­e­ger In­sO § 129 Rn. 118; Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser § 129 Rn. 104, 123, 163b).

c) Die Ent­gelt­zah­lung im We­ge des Bar­geschäfts genügt al­lein noch nicht, um ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung der Gläubi­ger aus­zu­sch­ließen. Zwar er-reicht der späte­re Schuld­ner durch die (pünkt­li­chen) Ent­gelt­zah­lun­gen, dass die Ar­beit­neh­mer „bei der Stan­ge blei­ben“ und so der Be­trieb als funk­tio­na­le Ein­heit wei­ter­be­ste­hen kann. Erst das eröff­net die Chan­ce für ei­nen Fort­be­stand des Be­triebs (vgl. BAG 6. Ok­to­ber 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 18, BA­GE 139, 235). Die er­brach­te Ar­beits­leis­tung gewährt den In­sol­venzgläubi­gern aber nicht die-sel­be Zu­griffsmöglich­keit, wie sie die ab­ge­flos­se­nen Zah­lungs­mit­tel ge­bo­ten hätten. Ei­ne mit­tel­ba­re Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung kann al­len­falls dann aus-schei­den, wenn sich we­gen ei­nes ernst­haf­ten und aus­sichts­rei­chen Sa­nie­rungs­ver­suchs das In­ter­es­se der Gläubi­ger dar­auf rich­tet, dass die Tätig­keit un­verändert fort­ge­setzt wird (vgl. BGH 12. Ja­nu­ar 2012 - IX ZR 95/11 - Rn. 6 f. für Prämi­en­zah­lun­gen, die den Rück­kaufs­wert ei­ner Di­rekt­ver­si­che­rung für ih­ren Geschäftsführer erhöhen). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass ein schlüssi­ges Sa­nie­rungs­kon­zept (zu den dies­bezügli­chen An­for­de­run­gen BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 58, 76 bis 78) vor­lag. Die An­fecht­bar­keit wird dar­um vor­lie­gend al­lein durch die sub­jek­ti­ven Umstände der Rechts­hand­lung be­grenzt (vgl. BGH 4. De­zem­ber 1997 - IX ZR 47/97 - zu III 3 d bb der Gründe; Bork ZIP 2007, 2337, 2339).

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III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung ver­neint.

1. § 133 Abs. 1 In­sO ver­langt, dass der Schuld­ner die Rechts­hand­lung mit dem Vor­satz vor­ge­nom­men hat, sei­ne Gläubi­ger zu be­nach­tei­li­gen, und der An­fech­tungs­geg­ner dies wuss­te. Das Vor­lie­gen die­ser sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­merk­ma­le als in­ne­re, dem Be­weis nur ein­ge­schränkt zugäng­li­che Tat­sa­chen kann re­gelmäßig nur mit­tel­bar aus ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen her­ge­lei­tet wer­den. Der Bun­des­ge­richts­hof hat für den Nach­weis des Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­sat­zes ver­schie­de­ne In­di­zi­en ent­wi­ckelt und auch bei kon­gru­en­ten De­ckun­gen ins­be­son­de­re auf die Kennt­nis des Schuld­ners und des An­fech­tungs­geg­ners von der zu­min­dest dro­hen­den Zah­lungs­unfähig­keit des Schuld­ners ab­ge­stellt. Auch für ein Ein­grei­fen der Ver­mu­tung des § 133 Abs. 1 Satz 2 In­sO genügt es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs schein­bar al­lein, dass der An­fech­tungs­geg­ner die dro­hen­de Zah­lungs­unfähig­keit bzw. die Umstände, aus de­nen die­se zwin­gend folgt, kennt (vgl. die Nach­wei­se in BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 51 ff.). Bei oberfläch­li­cher Be­trach­tung kommt es nach die­ser Recht­spre­chung für die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung prak­tisch nur auf den ers­ten Teil der Ver­mu­tungs­vor­aus­set­zung des § 133 Abs. 1 Satz 2 In­sO, die Kennt­nis von der (dro­hen­den) Zah­lungs­unfähig­keit, an. Der zwei­te Teil der Ver­mu­tungs­grund­la­ge, die Kennt­nis von der Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung, soll dann aus dem ers­ten Teil des Ver­mu­tungs­tat­be­stands fol­gen. Dreh- und An­gel­punkt der Vor­satz­an­fech­tung ist nach die­sem Verständ­nis der Nach­weis, dass Schuld­ner und An­fech­tungs­geg­ner von der zu­min­dest dro­hen­den Zah­lungs­unfähig­keit oder den auf ei­ne sol­che hin­deu­ten­den Tat­sa­chen Kennt­nis hat­ten (vgl. BGH 20. No­vem­ber 2008 - IX ZR 188/07 - Rn. 10; Kay­ser WM 2013, 293, 294, 298). Von die­sem Verständ­nis geht auch die Re­vi­si­on aus.

2. Die Schuld­ne­rin war seit An­fang 2007 zah­lungs­unfähig. Da­von hat­te die Be­klag­te Kennt­nis, oh­ne dass al­ler­dings vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt wor­den ist, ab wann die­se Kennt­nis be­stand.
 

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a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Schuld­ne­rin seit An­fang 2007 zah­lungs­unfähig war und dies er­kannt hat­te. Die­se Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen, die auch in den Ent­schei­dungs­gründen ge­trof­fen wer­den können (BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59), hat die Be­klag­te nicht mit durch­grei­fen­den Ge­genrügen an­ge­grif­fen, so dass sie den Se­nat bin­den. Die Be­klag­te be­haup­tet in der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung, die Schuld­ne­rin sei nicht über­schul­det ge­we­sen. Sie hat sich da­bei auf zwei be­reits in den Tat­sa­chen­in­stan­zen vor­ge­leg­te Un­ter­la­gen so­wie auf neu­es Tat­sa­chen­vor­brin­gen gestützt. Von den neu vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen ha­be sie erst durch Über­mitt­lung ei­nes Schrift­sat­zes im Rechts­streit - 413 HKO 40/12 - vor dem LG Ham­burg er­fah­ren.

aa) So­weit die Be­klag­te gel­tend ma­chen will, die Fest­stel­lung der Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin be­ru­he auf der un­ter­las­se­nen Würdi­gung vor­ge­leg­ter Un­ter­la­gen, kann sie dies nicht mit ei­ner Ge­genrüge er­rei­chen. Tat­be­stand­li­che Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts können nicht mit Ver­fah­rensrügen oder mit ei­ner ent­spre­chen­den ver­fah­rens­recht­li­chen Ge­genrüge des Re­vi­si­ons­be­klag­ten an­ge­grif­fen, son­dern al­lein mit ei­nem An­trag auf Tat­be­stands­be­rich­ti­gung nach § 320 ZPO be­sei­tigt wer­den (BGH st. Rspr. zu­letzt 2. Ok­to­ber 2013 - XII ZB 249/12 - Rn. 28). Ei­nen sol­chen An­trag hat die Be­klag­te nicht ge­stellt.

bb) Die von der Be­klag­ten mit der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung ein­geführ­ten neu­en Tat­sa­chen können vom Se­nat nicht berück­sich­tigt wer­den.

(1) Neu­es Tat­sa­chen­vor­brin­gen ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz grundsätz­lich auch dann aus­ge­schlos­sen, wenn die Par­tei von den neu ein­geführ­ten Tat­sa­chen erst nach Schluss der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung Kennt­nis er­langt hat. Neu­es tatsächli­ches Vor­brin­gen kann in der Re­vi­si­on nur dann berück­sich­tigt wer­den, wenn es un­strei­tig oder sei­ne Rich­tig­keit of­fen­kun­dig ist, wenn es ei­nen Grund für die Wie­der­auf­nah­me des Ver­fah­rens ab­ge­ben würde oder wenn die Par­tei­en nach der Rechts­auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts kei­nen An­lass hat­ten, be­stimm­te Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, auf die es nach Auf­fas­sung des Re­vi­si­ons­ge­richts an­kommt. In ei­nem sol­chen Fall ist den Par­tei­en

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durch Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits Ge­le­gen­heit zu ge­ben, ihr Vor­brin­gen zu ergänzen (vgl. BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 289/11 - Rn. 34).

(2) Kei­ne die­ser Vor­aus­set­zun­gen ist erfüllt. Die Be­klag­te hat ins­be­son­de­re die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Wie­der­auf­nah­me­grun­des iSv. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO nicht dar­ge­legt. Sie hat sich zwar auf ei­nen let­ter of in­tent vom 9. Ju­li 2007 be­ru­fen. „Auf­ge­fun­den“ sind Ur­kun­den nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO aber nur dann, wenn ih­re Exis­tenz der Par­tei bis zum Ab­schluss der letz­ten Tat­sa­chen­ver­hand­lung un­ver­schul­det un­be­kannt oder sie ihr nicht zugäng­lich war. Bloße Un­kennt­nis vom In­halt der Ur­kun­de genügt nicht (vgl. BGH 24. April 2013 - XII ZB 242/09 - Rn. 19 f.). Zum Zeit­punkt, in dem sie vom let­ter of in­tent Kennt­nis er­hal­ten hat, hat die Be­klag­te nichts vor­ge­tra­gen.

b) Die Be­klag­te hat­te Kennt­nis von der Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin. Das er­gibt sich aus ih­rem ei­ge­nen Vor­trag. Al­ler­dings hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt, ab wann die­se Kennt­nis be­stand.

aa) Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, die In­ha­ber der Schuld­ne­rin hätten in der Ver­gan­gen­heit aus ih­rem Pri­vat­vermögen wie­der­holt fi­nan­zi­el­le Engpässe aus­ge­gli­chen. Ihr sei erklärt wor­den, zum Jah­res­wech­sel 2006/2007 wer­de ein neu­er Ge­sell­schaf­ter auf­ge­nom­men. Wenn die­ser sei­ne Ein­la­ge ge­leis­tet ha­be, ge­be es aus­ge­gli­che­ne Zah­len. Es sei ei­ne Zah­lung von 100.000,00 Eu­ro er­folgt. Die zwei­te Zah­lung, de­ren Höhe der Be­klag­ten nicht be­kannt sei, ha­be noch er­fol­gen sol­len. Es sei ihr dar­ge­stellt wor­den, dass ein Herr H ein­tre­ten wer­de. Ob und zu wel­chen Kon­di­tio­nen und zu wel­chem Zeit­punkt dies ha­be er­fol­gen sol­len, sei ihr nicht be­kannt ge­we­sen. Mit dem Ein­gang von 100.000,00 Eu­ro sei für sie das, was ihr von der Geschäfts­lei­tung ge­schil­dert wor­den sei, bestätigt ge­we­sen. Aus der von der Be­klag­ten er­stell­ten „Ar­beits-Bi­lanz“ er­gibt sich ein Dar­le­hen des Herrn H von 100.000,00 Eu­ro.

bb) Aus dem von der Be­klag­ten selbst zu­sam­men­ge­stell­ten Zah­len­werk der „Ar­beits-Bi­lanz“ folgt, dass trotz des Zu­flus­ses des Dar­le­hens von Herrn H die Schuld­ne­rin dau­er­haft nicht in der La­ge war, die an­fal­len­den Ver­bind­lich­kei­ten zu mehr als 90 % zu erfüllen. Das konn­te der Be­klag­ten nicht ent­ge­hen und ist
 

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ihr nach ih­rem Vor­trag auch nicht ent­gan­gen. Zu­dem stand nach ih­rem Vor­trag noch ei­ne „zwei­te Zah­lung“ aus. Sie hat auf wei­te­re Zu­flüsse, sei es aus dem Vermögen des Herrn H, sei es aus dem der Ge­sell­schaf­ter, ver­traut. Dies ändert an ih­rer Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin nichts.

cc) Aus dem Vor­trag der Be­klag­ten er­gibt sich al­ler­dings nicht, ob sie be­reits vor Er­stel­len der „Ar­beits-Bi­lanz“ Kennt­nis vom feh­len­den Zu­fluss aus­rei­chen­der Mit­tel hat­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auch nicht fest­ge­stellt, ob die Be­klag­te auf­grund der von ihr lau­fend durch­geführ­ten Buch­hal­tung spätes­tens ab En­de Ja­nu­ar 2007 fort­lau­fend Kennt­nis von der zu­min­dest dro­hen­den Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin hat­te.

3. Auf den kon­kre­ten Zeit­punkt, in dem die Be­klag­te Kennt­nis von der zu­min­dest dro­hen­den Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin er­langt hat, kommt es je­doch nicht an. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, trotz Kennt­nis ih­rer Zah­lungs­unfähig­keit ha­be die Schuld­ne­rin das streit­be­fan­ge­ne Ent­gelt oh­ne den er­for­der­li­chen Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz ge­zahlt. Je­den­falls ha­be die Be­klag­te ei­nen sol­chen zu­guns­ten des Klägers zu un­ter­stel­len­den Vor­satz un­abhängig da­von, ob ihr die Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin be­kannt ge­we­sen sei, nicht ge­kannt. Ge­gen die­se Fest­stel­lun­gen er­hebt die Re­vi­si­on kei­ne durch­grei­fen­den Rügen. Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung sind ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht stets schon dann zu be­ja­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber zah­lungs­unfähig war und der Ar­beit­neh­mer dies wuss­te. Viel­mehr muss auch das In­diz der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit ein­zel­fall­be­zo­gen auf sei­ne Be­weis­kraft hin ge­prüft wer­den. Das gilt so­wohl für den Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz auf Sei­ten des Schuld­ners als auch für die Kennt­nis des An­fech­tungs­geg­ners da­von.

a) Die ver­meint­lich ein­sei­ti­ge und sche­ma­ti­sche Ori­en­tie­rung der Recht­spre­chung an der In­dizwir­kung der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit wird ge­ra­de in jüngs­ter Zeit im in­sol­venz­recht­li­chen Schrift­tum - zum Teil hef­tig - kri­ti­siert. Vor­satz und Mo­tiv würden ver­wech­selt (Jen­sen NZI 2013, 471, 474). Das Stu­fen­verhält­nis zu § 130 In­sO wer­de ver­wischt (Jen­sen NZI 2013, 471 mwN zu Fn. 1). Der Tat­be­stand des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO so­wie die Zu­las-
 

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sung von Bar­geschäften würden aus­gehöhlt (Fo­ers­te ZIn­sO 2013, 897, 900). Letzt­lich führe die Recht­spre­chung zu ei­ner Um­keh­rung von Re­gel- und Aus­nah­me­verhält­nis der An­fech­tungs­tat­bestände. §§ 130 und 131 In­sO sei­en nur noch un­ter­ge­ord­ne­te Son­derfälle des § 133 Abs. 1 In­sO (Prie­be ZIn­sO 2013, 2479, 2481). Die Vor­satz­an­fech­tung ent­wi­cke­le sich zu ei­nem „Su­per­an­fech­tungs­tat­be­stand“ (Lütcke ZIn­sO 2013, 1984, 1990). Fak­tisch wer­de durch die Recht­spre­chung ei­ne zehn Jah­re zurück­grei­fen­de De­ckungs­an­fech­tung ermöglicht. Das wei­se auf ei­ne ver­deck­te Rechts­fort­bil­dung hin, die der Recht­spre­chung un­ter­sagt sei (Fo­ers­te ZIn­sO 2013, 897, 902). Die Recht­spre­chung hat An­lass zu ei­nem Po­si­ti­ons­pa­pier des BDI und des ZDH vom 14. Ok­to­ber 2013 ge­ge­ben, in dem befürch­tet wird, dass die „aus­ufern­de An­wen­dungs­pra­xis“ des § 133 Abs. 1 In­sO die Un­ter­neh­mens­pra­xis lähme (ZIn­sO 2013, 2312). Ver­ein­zelt wird im Schrift­tum so­gar of­fen da­zu auf­ge­ru­fen, ge­gen Ur­tei­le, die bei Schuld­til­gun­gen vor der Drei-Mo­nats-Frist An­fech­tun­gen zu­las­sen, Ver­fas­sungs­be­schwer­de ein­zu­le­gen (Fo­ers­te aaO).

b) Der Se­nat hat­te in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung kei­nen An­lass, sich mit der mas­si­ven Kri­tik im Schrift­tum an der vom Bun­des­ge­richts­hof an­ge­nom­me­nen In­dizwir­kung der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit bei kon­gru­en­ten De­ckun­gen aus­ein­an­der­zu­set­zen. In den sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 6. Ok­to­ber 2011 zu­grun­de lie­gen­den Fällen hat­ten die Vor­in­stan­zen ent­we­der das Vor­lie­gen der sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des § 133 In­sO rechts­feh­ler­frei ver­neint (- 6 AZR 262/10 - Rn. 36 ff., BA­GE 139, 235; - 6 AZR 731/10 - Rn. 42 ff.; - 6 AZR 732/10 - Rn. 40 ff.) oder zu den An­fech­tungs­vor­aus­set­zun­gen kei­ne aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen (- 6 AZR 585/10 - Rn. 42 ff.). Die am 12. Sep­tem­ber 2013 ent­schie­de­nen Fälle (- 6 AZR 913/11 -; - 6 AZR 980/11 -; - 6 AZR 981/11 -) be­tra­fen die aty­pi­sche und zu­dem in­kon­gru­en­te Ver­ein­ba­rung und Zah­lung von Hal­te­prämi­en.

c) Ein pau­scha­les und ste­reo­ty­pes An­knüpfen der sub­jek­ti­ven An­for­de­run­gen der Vor­satz­an­fech­tung an das Be­weis­an­zei­chen der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit wird bei rich­ti­gem Verständ­nis der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, der sich der Se­nat in­so­weit an­ge­schlos­sen hat (BAG

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12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 66 f.), we­der dem We­sen des Rück­schlus­ses auf die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung aus In­di­zi­en noch dem Norm­zweck des § 133 In­sO ge­recht, wenn der späte­re Schuld­ner un­an­fecht­bar be­gründe­te Ent­gelt­ansprüche von Ar­beit­neh­mern im We­ge des Bar­geschäfts erfüllt. Das über­sieht die Re­vi­si­on, wenn sie an­nimmt, auch bei Ge­halts­zah­lun­gen an Ar­beit­neh­mer im Rah­men ei­nes Bar­geschäfts sei aus der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit nur dann nicht auf den Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners zu schließen, wenn die­ser sub­jek­tiv über­zeugt ge­we­sen sei, er wer­de kurz­fris­tig aus­rei­chen­de Mit­tel er­lan­gen, um al­le Ver­bind­lich­kei­ten erfüllen zu können, und da­bei auf die Recht­spre­chung zu Sa­nie­rungs­ver­su­chen zurück­grei­fen will. Ei­ne sol­che sche­ma­ti­sche An­wen­dung des In­di­zes der Zah­lungs­unfähig­keit ver­bie­tet sich. Viel­mehr hat das Tat­sa­chen­ge­richt ei­ne ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Ge­wich­tung der Be­weis­an­zei­chen im We­ge der Ge­samt­be­trach­tung vor­zu­neh­men (kri­tisch Smid ZIn­sO 2014, 275, 280, der ei­ne sol­che Ge­samt­be­trach­tung für un­kon­tu­riert und die Fein­ab­stim­mung aus­ge­ar­bei­te­ter Tat­bestände ver­wi­schend hält).

aa) Die Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit be­gründet kei­ne ge­setz­li­che Ver­mu­tung iSd. § 292 ZPO für das Vor­lie­gen der sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 In­sO, son­dern ist nur ein Be­weis­an­zei­chen für das Vor­lie­gen des Be­nach­tei­li­gungs­vor­sat­zes (BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 66 f.), das al­ler­dings be­son­de­re Be­deu­tung hat (BGH 24. Ok­to­ber 2013 - IX ZR 104/13 - Rn. 10). Es kann - wie je­des an­de­re Be­weis­an­zei­chen auch - ent­kräftet wer­den (Kay­ser WM 2013, 293, 298; vgl. zur Ent­kräftung des Be­weis­an­zei­chens der In­kon­gru­enz BGH 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - Rn. 17, BGHZ 180, 98) bzw. im Ein­zel­fall ei­ne so ge­rin­ge Be­weis­kraft ent­fal­ten, dass es den Schluss auf den Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz als Haupt­tat­sa­che nicht mehr zulässt (vgl. Hu­ber EWiR 2013, 781, 782; ders. FS Gan­ter S. 203, 217).

(1) Aus den von der Re­vi­si­on her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dun­gen (vgl. nur BGH 10. Ja­nu­ar 2013 - IX ZR 13/12 - Rn. 14; 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - Rn. 10, BGHZ 180, 98) er­gibt sich nichts an­de­res. Der Bun­des­ge­richts­hof hat in­so­weit stets nur an­ge­nom­men, dass aus der Kennt­nis der Zah­lungs-

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unfähig­keit auf den Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners ge­schlos­sen wer­den „kann“. Erst dann, wenn dies nach den Fest­stel­lun­gen der Tat­sa­chen­ge­rich­te der Fall ist, kommt es auf das Vor­lie­gen ei­nes Sa­nie­rungs­ver­suchs als ge­genläufi­ges In­diz an, durch das im Rah­men der er­for­der­li­chen Ge­samt­abwägung das In­diz der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit wie­der sei­ne Be­deu­tung ver­lie­ren kann (BGH 10. Ja­nu­ar 2013 - IX ZR 13/12 - Rn. 17; 8. De­zem­ber 2011 - IX ZR 156/09 - Rn. 18; Kay­ser WM 2013, 293, 298). Im Übri­gen hat der Bun­des­ge­richts­hof auch in der vom Kläger ge­nann­ten Ent­schei­dung vom 10. Ja­nu­ar 2013 (- IX ZR 13/12 - Rn. 25) be­tont, das Be­weis­an­zei­chen der Zah­lungs­unfähig­keit dürfe nicht sche­ma­tisch im Sin­ne ei­ner vom An­fech­tungs­geg­ner zu wi­der­le­gen­den Ver­mu­tung an­ge­wandt wer­den. In der von der Re­vi­si­on an­geführ­ten Ent­schei­dung vom 13. April 2006 (- IX ZR 158/05 - Rn. 17, BGHZ 167, 190) hat der Bun­des­ge­richts­hof le­dig­lich an­ge­nom­men, Umstände, die das In­diz der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit hätten ent­kräften können, sei­en we­der fest­ge­stellt noch er­sicht­lich (vgl. Kay­ser FS Fi­scher S. 267, 281 f.).

(2) Ent­ge­gen der vom Kläger in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat ver­tre­te­nen Auf­fas­sung folgt auch aus den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen in der In­sol­venz­ord­nung und im Ak­ti­en­ge­setz über die Pflich­ten des Vor­stands bei Zah­lungs­unfähig­keit nicht, dass bei Zah­lun­gen in Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit stets ein Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz ge­ge­ben ist. Zwar sind die Mit­glie­der des Ver­tre­tungs­or­gans ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son nach § 15a Abs. 1 Satz 1 In­sO ver­pflich­tet, spätes­tens drei Wo­chen nach Ein­tritt der Zah­lungs­unfähig­keit oder Über­schul­dung In­sol­venz­an­trag zu stel­len. Vor­stands­mit­glie­der, die Zah­lun­gen leis­ten, ob­wohl Zah­lungs­unfähig­keit ein­ge­tre­ten ist, haf­ten der Ge­sell­schaft gemäß § 92 Abs. 2 iVm. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG auf Er­satz des durch die Mas­se­schmäle­rung ent­stan­de­nen Scha­dens. Ver­let­zun­gen die­ser Vor­schrif­ten sind al­lein straf- und ge­sell­schafts­recht­lich sank­tio­niert und ha­ben Scha­den­er­satz­pflich­ten bzw. Er­satz­pflich­ten ei­ge­ner Art zur Fol­ge. An­fech­tungs­recht­lich sind die­se Vor­schrif­ten da­ge­gen oh­ne Be­deu­tung. An­trag und Eröff­nung sind An­fech­tungs­vor­aus­set­zun­gen. Ihr Un­ter­las­sen ist kei­ne selbst an­fecht­ba­re Rechts­hand­lung. An­fech­tungs­recht­lich soll nicht die Rechts­wid­rig­keit ei­nes Tuns oder Un­ter­las­sens sank­tio­niert wer­den, son­dern der durch ei­ne Rechts-

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hand­lung her­bei­geführ­te gläubi­ger­be­nach­tei­li­gen­de Er­folg (BGH 16. Ja­nu­ar 2014 - IX ZR 31/12 - Rn. 16; KPB/Bork In­sO Bd. II Stand Sep­tem­ber 2012 § 133 Rn. 18). Die Verzöge­rung des In­sol­venz­an­trags wirkt sich al­lein auf die nach §§ 130 bis 136 In­sO maßgeb­li­chen Fris­ten aus. Schiebt der Schuld­ner in be­wuss­tem Zu­sam­men­wir­ken mit ei­nem oder meh­re­ren Gläubi­gern den Eröff­nungs­an­trag hin­aus, um ei­ne Rechts­hand­lung un­an­fecht­bar zu ma­chen, macht er sich un­ter Umständen straf­bar. Die Mas­se ist in die­sen Fällen durch § 826 BGB geschützt (BGH 10. Fe­bru­ar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 3 c und d der Gründe, BGHZ 162, 143). Zah­lun­gen, durch die größere Nach­tei­le von der In­sol­venz­mas­se ab­ge­wen­det wer­den, können da­ge­gen mit der Sorg­falt ei­nes or­ent­li­chen Kauf­manns iSd. § 64 Satz 2 Gmb­HG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG ver­ein­bar sein, so dass be­reits ei­ne Haf­tung des Ver­tre­tungs­or­gans aus­schei­det. Das ist et­wa der Fall bei Zah­lun­gen, durch die ei­ne so­for­ti­ge Ein­stel­lung des Be­triebs ver­mie­den und da­mit die Chan­ce auf Sa­nie­rung oder Fortführung im In­sol­venz­ver­fah­ren er­hal­ten bleibt (BGH 5. No­vem­ber 2007 - II ZR 262/06 - Rn. 6 un­ter Be­zug auf BGH 8. Ja­nu­ar 2001 - II ZR 88/99 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 146, 264).

bb) Bei der Prüfung, wel­chen Be­weis­wert das Be­weis­an­zei­chen der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit bei Zah­lun­gen im Rah­men ei­nes Bar­geschäfts oder in bar­geschäftsähn­li­cher La­ge für die Vor­satz­an­fech­tung hat, ist dar­auf zu ach­ten, dass die Vor­satz­an­fech­tung nicht über ih­ren Norm­zweck hin­aus aus­ge­dehnt wird (vgl. Kay­ser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fi­scher S. 267, 279). So wird auch dem vom Ge­setz­ge­ber be­ab­sich­tig­ten Stu­fen­verhält­nis von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 133 In­sO Rech­nung ge­tra­gen.

(1) Der Schutz­zweck des § 133 Abs. 1 In­sO un­ter­schei­det sich grund­le­gend von dem der §§ 130 bis 132 In­sO.

(a) §§ 130 bis 132 In­sO er­le­gen den Gläubi­gern zum Schutz der Gläubi­ger­ge­samt­heit die Pflicht zur wech­sel­sei­ti­gen Rück­sicht­nah­me auf und ge­ben des­halb dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz Vor­rang vor dem Prio­ritätsprin­zip. Außer­halb des von die­sen Nor­men be­son­ders geschütz­ten Zeit­raums (höchs­tens drei Mo­na­te vor dem Eröff­nungs­an­trag) muss der Gläubi­ger bei der Ver­fol-
 

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gung sei­ner Rech­te ge­genüber dem Schuld­ner grundsätz­lich die Be­lan­ge der Gläubi­ger­ge­samt­heit nicht be­ach­ten. Das Prio­ritätsprin­zip gilt in­so­weit un­ein­ge­schränkt (BGH 10. Fe­bru­ar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 162, 143).

(b) Dem­ge­genüber steht § 133 In­sO nicht in un­mit­tel­ba­rem Zu­sam­men­hang mit der ma­te­ri­el­len In­sol­venz, son­dern miss­bil­ligt be­stimm­te Ver­hal­tens­wei­sen des Schuld­ners. Rechts­hand­lun­gen, die un­ter den von § 133 In­sO miss­bil­lig­ten Umständen er­folgt sind, sol­len rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den. Die Vor­schrift ist Aus­druck des Ge­dan­kens, dass ein Schuld­ner nicht be­rech­tigt ist, vorsätz­lich ein­zel­ne Gläubi­ger ge­genüber an­de­ren zu be­vor­zu­gen, so­weit die ih­nen ge­genüber be­ste­hen­den Ver­pflich­tun­gen gleich­ran­gig sind. Sie schützt das In­ter­es­se der Gläubi­ger dar­an, dass der Schuld­ner ih­re prin­zi­pi­ell glei­chen Be­frie­di­gungs­chan­cen nicht be­ein­träch­tigt. Zen­tra­ler An­knüpfungs­punkt der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ist der in ei­ner Rechts­hand­lung zum Aus­druck ge­kom­me­ne Wil­le des Schuld­ners, den An­fech­tungs­geg­ner zum Nach­teil an­de­rer Gläubi­ger zu be­vor­zu­gen. Nur der Leis­tungs­empfänger, der die­sen Vor­satz des Schuld­ners kennt, ist rück­gewähr­pflich­tig (BGH 10. Fe­bru­ar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 b bb der Gründe, BGHZ 162, 143; 10. De­zem­ber 2009 - IX ZR 128/08 - Rn. 9). § 133 In­sO soll des­halb nicht dem Ge­dan­ken der Gläubi­ger­gleich­be­hand­lung auch für die Zeit vor Be­ginn des Drei-Mo­nats-Zeit­raums Gel­tung ver­schaf­fen, son­dern ein die glei­chen Zu­griffs­chan­cen der Gläubi­ger be­ein­träch­ti­gen­des Ver­hal­ten des Schuld­ners sank­tio­nie­ren (Bork in Bork Hand­buch des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 5 Rn. 2; Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 133 Rn. 1a; Lütcke ZIn­sO 2013, 1984, 1986).

(2) Der Rück­griff auf die von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ent­wi­ckel­ten Be­weis­an­zei­chen im Rah­men der Prüfung des § 133 In­sO darf nicht da­zu führen, dass die Vor­satz­an­fech­tung an den Tat­beständen der De­ckungs­an­fech­tung „vor­bei­zieht“, das ge­setz­lich be­stimm­te Stu­fen­verhält­nis zwi­schen der An­fech­tung kon­gru­en­ter De­ckun­gen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO und § 133 In­sO ver­lo­ren geht und § 142 In­sO leer läuft (Kay­ser FS Fi­scher S. 267, 280). Ei­ne Aus­le­gung, die da­zu führ­te, dass die Vor­satz­an­fech­tung
 

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schon un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 130 Abs. 1 In­sO durch­grei­fen würde und da­mit der letzt­ge­nann­te Tat­be­stand im prak­ti­schen Er­geb­nis nicht auf den Drei-Mo­nats-Zeit­raum be­schränkt, son­dern auf zehn Jah­re aus­ge­dehnt würde, stünde im un­ver­ein­ba­ren Wi­der­spruch zu dem ein­deu­tig zeit­lich be­grenz­ten An­wen­dungs­be­reich des § 130 In­sO (BGH 10. Fe­bru­ar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 d der Gründe, BGHZ 162, 143).

cc) Bei Zah­lun­gen im Rah­men ei­nes Bar­geschäfts oder in bar­geschäftsähn­li­chen La­gen ist des­halb stets zu prüfen, ob die Zah­lung im Ein­zel­fall tatsächlich den Rück­schluss auf den Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners und die Kennt­nis des An­fech­tungs­geg­ners zulässt. Da­bei kann nach den Umständen des Ein­zel­falls die Be­weisstärke des In­di­zes der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit so schwach sein, dass es den Rück­schluss auf den Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners und die Kennt­nis des An­fech­tungs­geg­ners da­von nicht zulässt (vgl. zur Be­weisstärke BGH 18. No­vem­ber 2004 - IX ZR 299/00 - zu III 1 a der Gründe [kein „star­kes“ Be­weis­an­zei­chen]; Hu­ber EWiR 2013, 781, 782; Kay­ser FS Fi­scher S. 267, 282 spricht von der feh­len­den „Ty­pi­zität“ des In­di­zes). Die Re­vi­si­on berück­sich­tigt die­se Be­son­der­heit des In­di­zi­en­be­wei­ses nicht hin­rei­chend, wenn sie pau­schal an­nimmt, bei Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit lie­ge zwangsläufig ein (be­ding­ter) Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz vor.

dd) Die­ses Er­for­der­nis ei­ner ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Prüfung des Be­weis­werts der Be­weis­an­zei­chen, ins­be­son­de­re auch des Be­weis­an­zei­chens der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit, für die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung bei Bar­geschäften oder in bar­geschäftsähn­li­chen La­gen, steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH 16. Ju­li 2009 - IX ZR 28/07 -; vgl. auch 24. Sep­tem­ber 2009 - IX ZR 178/07 -). Die Ent­schei­dung vom 16. Ju­li 2009 be­traf Zah­lun­gen, die in bar­geschäftsähn­li­cher La­ge er­folgt wa­ren und bei de­ren Vor­nah­me so­wohl die Schuld­ne­rin als auch die An­fech­tungs­geg­ne­rin Kennt­nis von der Zah­lungs­unfähig­keit hat­ten. Die Vor­in­stanz (OLG Saarbrücken 23. Ja­nu­ar 2007 - 4 U 311/06-95 ua. -) hat­te den Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin be­jaht, al­ler­dings die Kennt­nis der

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An­fech­tungs­geg­ne­rin, die zu den Haupt­lie­fe­ran­ten der Schuld­ne­rin gehörte, von die­sem Vor­satz ver­neint. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Zu­las­sung der ge­gen die­se Ent­schei­dung ein­ge­leg­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de man­gels grundsätz­li­cher Be­deu­tung ab­ge­lehnt. Ein Schuld­ner han­de­le in der Re­gel nicht mit Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz, wenn er ei­ne kon­gru­en­te Ge­gen­leis­tung für die von ihm emp­fan­ge­ne Leis­tung er­brin­ge, wel­che zur Fortführung sei­nes ei­ge­nen Un­ter­neh­mens nötig sei und da­mit den Gläubi­gern im All­ge­mei­nen nütze. Der Bun­des­ge­richts­hof hat da­mit an sei­ne älte­re Recht­spre­chung an­ge­knüpft, wo­nach un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen die An­nah­me fern­lie­ge, dass es dem Schuld­ner we­ni­ger auf die Erfüllung sei­ner Ver­bind­lich­keit als auf die Zurück­set­zung an­de­rer Gläubi­ger an­kom­me (BGH 10. Ju­li 1997 - IX ZR 234/96 - zu 3 der Gründe).

d) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf­grund der Umstände des Ein­zel­falls rechts­feh­ler­frei be­reits den hin­rei­chen­den Be­weis­wert der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit für den Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin ver­neint und da­bei zu Recht die Grundsätze der Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16. Ju­li 2009 (- IX ZR 28/07 -) und 10. Ju­li 1997 (- IX ZR 234/96 -) her­an­ge­zo­gen.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger ha­be nicht dar­ge­legt, dass die Schuld­ne­rin die streit­be­fan­ge­nen Zah­lun­gen mit Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz er­bracht ha­be. Auch durch die Ar­beits­leis­tung der Be­klag­ten sei es der Schuld­ne­rin möglich ge­we­sen, den Be­trieb auf­recht­zu­er­hal­ten, was im In­ter­es­se al­ler Gläubi­ger ge­we­sen sei. Dafür sei­en die an­ge­foch­te­nen Ge­halts­zah­lun­gen er­for­der­lich ge­we­sen, die er­sicht­lich er­folgt sei­en, um den Be­trieb auf­recht­zu­er­hal­ten und nach Möglich­keit zu ret­ten.

bb) Die Re­vi­si­on greift die­se Würdi­gung und die Fest­stel­lun­gen, auf de­nen sie be­ruht, nur mit recht­li­chen Ausführun­gen an. Auch dann, wenn die Zah­lung zur Fortführung des ei­ge­nen Un­ter­neh­mens er­fol­ge und da­mit den Gläubi­gern im All­ge­mei­nen nütze, sei der Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz nur zu ver­nei­nen, wenn die Zah­lung im Rah­men ei­nes aus­sichts­rei­chen Sa­nie­rungs­ver­suchs er­folgt sei. Dies trifft, wie aus­geführt, so nicht zu.

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cc) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist es der Schuld­ne­rin ge­ra­de nicht auf die Schädi­gung der an­de­ren Gläubi­ger durch Be­sei­ti­gung von Zu­griffs­ob­jek­ten, son­dern al­lein auf die Erfüllung ih­rer Ver­trags­pflich­ten an­ge­kom­men, um so den Be­trieb zu ret­ten und auch ih­re übri­gen Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen erfüllen zu können. Die gleich­wohl ein­ge­tre­te­ne mit­tel­ba­re Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung ist ihr nach die­sen Fest­stel­lun­gen nicht be­wusst ge­wor­den. Ihr stand bei der Zah­lung im Rah­men ei­nes Bar­geschäfts al­lein die Gleich­wer­tig­keit der aus­ge­tausch­ten Leis­tun­gen vor Au­gen. Der dar­aus vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­zo­ge­ne Schluss, das Be­weis­an­zei­chen der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit las­se nicht den Schluss auf den Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin zu, ist rechts­feh­ler­frei. Er­folgt die Ent­gelt­zah­lung im We­ge des Bar­geschäfts, kann sich auch bei Kennt­nis der ei­ge­nen Zah­lungs­unfähig­keit der Wil­le des Ar­beit­ge­bers dar­in erschöpfen, ei­ne gleich­wer­ti­ge Ge­gen­leis­tung für die Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen, die zur Fortführung des Un­ter­neh­mens nötig ist und da­mit den Gläubi­gern auch nützen kann, so dass ihm ei­ne mit der Zah­lung ver­bun­de­ne mit­tel­ba­re Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung nicht be­wusst ge­wor­den ist (vgl. BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 69; BGH 16. Ju­li 2009 - IX ZR 28/07 -; Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 133 Rn. 33a; Kay­ser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fi­scher S. 267, 283; Gan­ter WM 2009, 1441, 1444; Fi­scher NZI 2008, 588, 593 f.; Gott­wald/Hu­ber In­sol­venz­rechts-Hand­buch 4. Aufl. § 48 Rn. 16; Uh­len­bruck/Hir­te 13. Aufl. § 133 In­sO Rn. 6; kri­tisch Fo­ers­te ZIn­sO 2013, 897, 900, der die­se Wer­tung für sys­tem­wid­rig hält).

e) Je­den­falls fehl­te es an der Kennt­nis der Be­klag­ten vom Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin. Die­se Kennt­nis war auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 In­sO zu ver­mu­ten. Auch das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit zu­tref­fen­der Be­gründung fest­ge­stellt.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, die Be­klag­te ha­be je­den­falls nicht ge­wusst, dass die Schuld­ne­rin mit ei­nem in­so­weit zu­guns­ten des Klägers zu un­ter­stel­len­den Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz ge­han­delt ha­be. Aus Sicht der Be­klag­ten sei­en die Zah­lun­gen al­lein in Erfüllung ih­res ar­beits­ver­trag­li­chen Ent­gelt­an­spruchs und in der Ab­sicht er­folgt, die Be­klag­te da­zu an­zuhal-
 

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ten, auch künf­tig im In­ter­es­se der Fortführung des Be­triebs und da­mit letzt­lich zum Woh­le al­ler an­de­ren Gläubi­ger ih­re Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen.

bb) Die ge­gen die­se Fest­stel­lun­gen er­ho­be­nen Ver­fah­rensrügen der Re­vi­si­on grei­fen nicht durch.

(1) Die Re­vi­si­on macht gel­tend, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be den An­spruch des Klägers auf recht­li­ches Gehör ver­letzt. Es ha­be sei­nen Vor­trag, die Be­klag­te ha­be die buch­hal­te­ri­schen Grund­la­gen für die „Ar­beits-Bi­lanz“ zum 30. April 2007 er­ar­bei­tet, zwar als un­strei­tig im Tat­be­stand fest­ge­stellt, die­sen nach dem Stand­punkt des Be­ru­fungs­ge­richts für die Tätig­kei­ten und Kennt­nis­se der Be­klag­ten re­le­van­ten Vor­trag aber in den Ent­schei­dungs­gründen nicht gewürdigt. Darüber hin­aus ha­be das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­nen un­ter Be­weis­an­tritt er­folg­ten Vor­trag, die Be­klag­te ha­be po­si­ti­ve Kennt­nis von der Li­qui­ditätsla­ge und dem Zah­lungs­ver­hal­ten der Schuld­ne­rin ge­habt, eben­so über­g­an­gen wie den Um­stand, dass er den Vor­trag der Be­klag­ten, es sei ein neu­er Ge­sell­schaf­ter ein­ge­tre­ten, be­strit­ten ha­be.

(2) Die­se Rügen genügen den for­mel­len, an ei­ne Rüge nach § 286 ZPO zu stel­len­den An­for­de­run­gen (da­zu ausführ­lich BAG 21. No­vem­ber 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 32). Sie sind je­doch un­be­gründet.

(a) Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt kei­ne Pflicht der Ge­rich­te, sich mit je­dem Vor­brin­gen in den Ent­schei­dungs­gründen aus­drück­lich zu be­fas­sen. Grundsätz­lich ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ge­rich­te Par­tei­vor­brin­gen zur Kennt­nis neh­men und in Erwägung zie­hen. Der An­spruch auf recht­li­ches Gehör ist da­her erst dann ver­letzt, wenn sich im Ein­zel­fall aus be­son­de­ren Umständen klar er­gibt, dass tatsächli­ches Vor­brin­gen ei­nes Be­tei­lig­ten ent­we­der über­haupt nicht zur Kennt­nis ge­nom­men oder doch bei der Ent­schei­dung nicht er­wo­gen wor­den ist. Geht das Ge­richt auf den we­sent­li­chen Kern des Tat­sa­chen­vor­trags ei­ner Par­tei zu ei­ner Fra­ge, die für das Ver­fah­ren von zen­tra­ler Be­deu­tung ist, in den Ent­schei­dungs­gründen nicht ein, so lässt dies zwar grundsätz­lich auf die Nicht­berück­sich­ti­gung des Vor­trags schließen. Das gilt aber nur dann, wenn die­ser Vor­trag nicht nach dem Rechts­stand­punkt des Ge­richts un­er­heb­lich oder

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aber of­fen­sicht­lich un­sub­stan­ti­iert war (BVerfG 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 10).

(b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - wor­auf die Re­vi­si­on hin­weist - den Vor­trag, die Be­klag­te ha­be die „Ar­beits-Bi­lanz“ er­stellt, im Tat­be­stand erwähnt und da­mit zur Kennt­nis ge­nom­men. Auf die­sen nach Auf­fas­sung der Re­vi­si­on bei der Ent­schei­dungs­fin­dung über­g­an­ge­nen Vor­trag kam es nach dem Rechts­stand­punkt des Lan­des­ar­beits­ge­richts aber eben­so we­nig an wie auf die Be­haup­tung, die Be­klag­te ha­be po­si­ti­ve Kennt­nis von Li­qui­ditätsla­ge und Zah­lungs­ver­hal­ten der Schuld­ne­rin ge­habt, und auf das Be­strei­ten des Vor­trags der Be­klag­ten, es sei ein neu­er Ge­sell­schaf­ter ein­ge­tre­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat al­lein auf die sub­jek­ti­ve Sicht der Be­klag­ten bei Emp­fang der an­ge­foch­te­nen Zah­lun­gen ab­ge­stellt. Es hat im Er­geb­nis an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be trotz Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin de­ren et­wai­ge Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht nicht er­kannt, son­dern die Zah­lung als bloße Ver­trags­erfüllung ge­wer­tet. Es hat­te da­her kei­nen An­lass, auf den aus Sicht der Re­vi­si­on über­g­an­ge­nen Vor­trag aus­drück­lich ein­zu­ge­hen.

cc) Die ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Be­klag­te ha­be an­ge­sichts der bei den streit­be­fan­ge­nen Zah­lun­gen vor­lie­gen­den bar­geschäftsähn­li­chen La­ge kei­ne Kennt­nis von ei­nem et­wai­gen Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin ge­habt, lässt auch kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Im Ge­gen­teil ist un­ter sol­chen Umständen die Erschütte­rung des Be­weis­an­zei­chens der Kennt­nis von der (dro­hen­den) Zah­lungs­unfähig­keit des Schuld­ners und der dar­aus fol­gen­den Kennt­nis der Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung auf Sei­ten des An­fech­tungs­geg­ners na­he­lie­gend. Wird ei­ne Ent­gelt­leis­tung im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit ei­ner gleich­wer­ti­gen Ge­gen­leis­tung er­bracht, spricht viel dafür, dass der Ar­beit­neh­mer da­von aus­geht und aus­ge­hen darf, dass er nur be­kom­men hat, was ihm zu­stand, die Un­ter­neh­mens­fortführung er­folg­ver­spre­chend ist und er die Erfüllung des Ent­gelt­an­spruchs des­halb als nicht gläubi­ger­be­nach­tei­li­gend an­sieht (vgl. BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 70). Be­son­de­re Umstände des Ein­zel­falls, die dem Lan­des­ar­beits­ge­richt den­noch die Über­zeu­gung von
 

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der nach § 133 Abs. 1 In­sO er­for­der­li­chen Kennt­nis der Be­klag­ten von ei­nem Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin hätten ver­schaf­fen können (vgl. RG 11. März 1902 - VII 13/02 - RGZ 51, 76, 79 f.; Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 133 Rn. 38b), la­gen nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht vor. Sol­che Umstände zeigt auch die Re­vi­si­on nicht auf.

f) Die ab­sch­ließen­de Kon­trollüber­le­gung an­hand des Zwecks des § 133 In­sO zeigt, dass das vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­won­ne­ne Er­geb­nis rich­tig ist. We­der die Schuld­ne­rin noch die Be­klag­te ha­ben ein von § 133 In­sO miss­bil­lig­tes Ver­hal­ten ge­zeigt. Die Be­klag­te soll­te nicht zum Nach­teil an­de­rer Gläubi­ger be­vor­zugt wer­den. Es liegt ein Fall vor, der die An­wen­dung des § 133 In­sO grundsätz­lich nicht recht­fer­tigt (vgl. Bork ZIP 2008, 1041, 1046). Be­jah­te man gleich­wohl bei Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit stets die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung, würde nicht ein durch miss­bil­lig­tes Ver­hal­ten er­lang­ter Son­der­vor­teil der Be­klag­ten rückgängig ge­macht, son­dern im Re­gel­fall vom Ar­beit­neh­mer, der oh­ne adäqua­te Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve ver­pflich­tet war, sei­ne Ar­beits­leis­tung wei­ter zu er­brin­gen, ein Son­der­op­fer ver­langt (vgl. Lütcke ZIn­sO 2013, 1984, 1989). Das würde dem Norm­zweck des § 133 In­sO nicht ge­recht. Zu­gleich wäre das er­for­der­li­che Stu­fen­verhält­nis zwi­schen der An­fech­tung kon­gru­en­ter De­ckun­gen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO und der Vor­satz­an­fech­tung nicht ge­wahrt.

D. Ei­ne An­fech­tung nach § 133 Abs. 2 In­sO schei­det be­reits nach dem Wort­laut die­ser Be­stim­mung, je­den­falls aber we­gen Feh­lens ei­ner un­mit­tel­ba­ren Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung aus (Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 133 Rn. 39; Henckel in Ja­e­ger In­sO § 142 Rn. 7). Es kann da­her da­hin­ste­hen, ob ein Näheverhält­nis iSd. § 133 Abs. 2 In­sO vor­lag.
 

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E. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 

Fi­scher­mei­er 

Gall­ner 

Spel­ge

Ma­ti­as­ke 

Koch