BAG, Ur­teil vom 15.11.2001, 2 AZR 605/00

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 605/00
11 Sa 396/00
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
15. No­vem­ber 2001

UR­TEIL

An­ded, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. No­vem­ber 2001 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bröhl als Vor­sit­zen­den, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Be­p­ler, die eh­ren-amt­li­chen Rich­ter Dr. Bartz und Lenz für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 7. Ju­li 2000 - 11 Sa 396/00 - auf­ge­ho­ben.
 

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2. Die Sa­che wird zur an­der­wei­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, frist­lo­sen Ar­beit­ge­berkündi­gung ge­genüber ei­nem ta­rif­lich or­dent­lich unkünd­ba­ren An­ge­stell­ten.

Der 1941 ge­bo­re­ne Kläger ist seit 1968 bei der be­klag­ten Stadt beschäftigt. Zu­letzt er­hielt er als tech­ni­scher An­ge­stell­ter/bau­lei­ten­der Ar­chi­tekt nach Vergütungs-grup­pe III des auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­tra­ges (BAT) ei­ne Mo­nats­vergütung von ca. 7.000,00 DM.

Von 1990 bis 1995 war der Kläger als Bau­lei­ter im Be­reich der Bau­un­ter­hal­tungs­ab­tei­lung des Hoch­bau­amts der Be­klag­ten ein­ge­setzt Ihm ob­lag die Durchführung von Bau­un­ter­hal­tungs­ar­bei­ten in ver­schie­de­nen Bau­ten, ua. der Kölner Phil­har­mo­nie. Sei­ne Auf­ga­ben um­faßten die Mas­sen- und Kos­te­nermitt­lung, das Er­stel­len von Leis­tungs­ver­zeich­nis­sen, das Prüfen und Aus­wer­ten von An­ge­bo­ten, die Ver­ga­be­vor­schläge, die ört­li­che Bau­lei­tung und Ab­nah­me von Fir­men­leis­tun­gen so­wie die Rech­nungs­prüfung. Lie­fe­ran­tin der Sch­ließan­la­ge, der Schlösser und Be­schläge im Gebäude der Phil­har­mo­nie war die Fir­ma H . Die­se wur­de vom Kläger im Rah­men sei­ner Zuständig­keit auch mit den in­so­weit an­fal­len­den War­tungs- und Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten be­traut. Un­strei­tig hat der Kläger von 1986 bis 1994 von der Fir­ma H Geld­ge­schen­ke an­ge­nom­men, nämlich et­wa 10 x 100,00 DM in bar, die nach Dar­stel­lung des Klägers für die Kaf­fee­kas­se be­stimmt wa­ren und in zwei Fällen ver­steckt in Weih­nachtspräsen­ten über­ge­ben wur­den.

Nach der seit Ju­ni 1978 gülti­gen All­ge­mei­nen Dienst- und Geschäfts­an­wei­sung der Be­klag­ten (AGA) war das For­dern, Ver­spre­chen­las­sen oder An­neh­men von Be­loh­nun­gen, von Ge­schen­ken oder sons­ti­gen Vergüns­ti­gun­gen ir­gend­wel­cher Art in Be­zug auf das Dienst­verhält­nis un­ter­sagt. Dies galt un­abhängig von der Straf­bar­keit der Hand­lung. Aus­ge­nom­men wa­ren nur ge­ring­wer­ti­ge Auf­merk­sam­kei­ten. In der „Dienst­an­wei­sung zum Um­gang mit Zu­wen­dun­gen an Mit­ar­bei­ter und Mit­ar­bei­te­rin­nen
 

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im De­zer­nat IX" vom 4. Au­gust 1997 ist die Ober­gren­ze für ge­ring­wer­ti­ge Auf­merk­sam­kei­ten auf 25,00 DM fest­ge­setzt und ge­re­gelt wor­den, die An­nah­me von Bar­geld sei stets ver­bo­ten.

Im Ok­to­ber 1995 wech­sel­te der Kläger in den Be­reich der Gebäude­pla­nung, wo er wei­ter­hin mit Bau­lei­tungs­auf­ga­ben im Rah­men städti­scher Hoch­bau­pro­jek­te be­faßt war. Im Zu­sam­men­hang staats­an­walt­schaft­li­cher Er­mitt­lun­gen ge­gen Mit­ar­bei­ter des Hoch­bau­am­tes der Be­klag­ten kam es am 1. De­zem­ber 1998 auch ge­gen den Kläger zu ei­nem rich­ter­li­chen Durch­su­chungs­be­schluß we­gen Kor­rup­ti­ons­ver­dachts. Dies ver­an­laßte die Be­klag­te, fünf be­schul­dig­te Mit­ar­bei­ter, dar­un­ter den Kläger, am 9. De­zem­ber 1998 an­zuhören. Der Kläger gab die An­nah­me der Geld­ge­schen­ke und meh­re­re Es­sens­ein­la­dun­gen durch die Fir­ma H zu. Er mach­te le­dig­lich gel­tend, mit der An­nah­me der Gel­der sei­en kei­ne Rech­nungs­ma­ni­pu­la­tio­nen und kei­ne Be­vor­zu­gung der Fir­ma H ver­bun­den ge­we­sen. Der von der Be­klag­ten zu ih­rer Kündi­gungs­ab­sicht an­gehörte Per­so­nal­rat ver­wei­ger­te mit Schrei­ben vom 17. De­zem­ber 1998 sei­ne Zu­stim­mung zur Kündi­gung des Klägers. Dar­auf­hin kündig­te die Be­klag­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 18. De­zem­ber 1998 frist­los.

Der Kläger hält die Kündi­gung für un­wirk­sam. Er hat gel­tend ge­macht, es sei sei­ner­zeit in der Dienst­stel­le üblich ge­we­sen, Geld­beträge in die­ser Größen­ord­nung an­zu­neh­men. Dies sei auch dem Amts­lei­ter be­kannt ge­we­sen. Er ha­be des­halb von ei­ner Bil­li­gung durch die Be­klag­te aus­ge­hen dürfen. Er ha­be kei­ne Auf­träge pflicht­wid­rig ver­ge­ben. Der Be­klag­ten sei durch sein Ver­hal­ten kein Scha­den ent­stan­den. Seit sei­nem Wech­sel in die Gebäude­pla­nung im Ok­to­ber 1995 ha­be er mit der Fir­ma H kei­nen Kon­takt mehr. Je­den­falls hätte der Kündi­gung ei­ne Ab­mah­nung vor­aus­ge­hen müssen.

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gungs­erklärung der Be­klag­ten vom 18. De­zem­ber 1998 nicht be­en­det wird.

Die Be­klag­te hat zur Stützung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags auf §§ 8, 10 BAT so­wie die AGA hin­ge­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klägers blieb er­folg­los. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Kla­ge­an­trag wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Der Rechts­streit ist an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, da­mit ei­ne feh­ler­freie In­ter­es­sen­abwägung nach­ge­holt wer­den kann (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - kurz zu­sam­men­ge­faßt - an­ge­nom­men, die mehr­fa­che An­nah­me von Geld­ge­schen­ken durch den Kläger sei an sich ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ab­zu­ge­ben. Ei­ne Ab­mah­nung sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Auch die In­ter­es­sen­abwägung fal­le ge­gen den Kläger aus. Die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem zur Zeit der Kündi­gung 57-jähri­gen Kläger bis zur Er­rei­chung sei­ner Al­ters­gren­ze sei der Be­klag­ten un­zu­mut­bar ge­we­sen. Die ta­rif­li­che Unkünd­bar­keit des Klägers wir­ke sich hier ge­gen ihn aus.

II. Dem folgt der Se­nat zwar in wei­ten Tei­len der Be­gründung. Ob die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­en­det hat, steht aber erst fest, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt die ihm ob­lie­gen­de ab­sch­ließen­de In­ter­es­sen­abwägung un­ter Berück­sich­ti­gung der neue­ren Se­nats­recht­spre­chung zum ta­rif­li­chen Aus­schluß der or­dent­li­chen Kündi­gung nach­ge­holt hat.

1. Die Prüfung, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des erfüllt, ist vor­ran­gig Sa­che des Tat­sa­chen­ge­richts. Es han­delt sich um die An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs. Die­se kann vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob das an­ge­foch­te­ne Ur­teil den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm des § 626 BGB Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat und ob es al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht kom­men­den Umstände, die für oder ge­gen ei­ne außer-or­dent­li­che Kündi­gung spre­chen, be­ach­tet hat (st. Rspr., vgl. ua. BAG 4. Ju­ni 1997 - 2 AZR 526/96 - BA­GE 86, 95, 97 f. und 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - BA­GE 94, 228). Auch die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nicht in al­len Tei­len der Be­gründung stand.

2. Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, daß ein mehr­fa­cher Ver­s­toß ei­nes An­ge­stell­ten im öffent­li­chen Dienst ge­gen das Ver­bot des § 10 BAT, oh­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers Be­loh­nun­gen oder Ge­schen­ke in be­zug auf sei­ne dienst­li­che Tätig­keit an­zu­neh­men, an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund
 

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zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB, § 54 Abs. 1 BAT dar­zu­stel­len. Schon nach § 8 Abs. 1 BAT hat sich der An­ge­stell­te so zu ver­hal­ten, wie es von An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes er­war­tet wird. Von ei­nem bau­lei­ten­den Ar­chi­tek­ten in ei­nem städti­schen Hoch­bau­amt, der über die Ver­ga­be von Auf­trägen an Fremd­fir­men in er­heb­li­cher Höhe zu ent­schei­den hat, er­war­ten der Dienst­herr und die Öffent­lich­keit, daß auch der böse An­schein ver­mie­den wird, ein Be­ste­chungs­ver­such könn­te er­folg­reich sein. Wenn des­halb § 10 Abs. 1 BAT klar­stellt, daß der An­ge­stell­te des öffent­li­chen Diens­tes - je­den­falls oh­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers - in be­zug auf sei­ne dienst­li­che Tätig­keit kei­ner­lei Be­loh­nun­gen oder Ge­schen­ke an­neh­men darf, so han­delt es sich hier­bei um ei­ne we­sent­li­che Dienst­pflicht, die die sau­be­re und un­be­stech­li­che Diens­terfüllung gewähr­leis­ten soll. Die Bürger sol­len nicht ver­an­laßt wer­den, zusätz­li­che Leis­tun­gen für Diens­te auf­zu­brin­gen, auf die sie ei­nen Rechts­an­spruch ha­ben. Außer­dem sol­len Bürger, die sol­che zusätz­li­chen Leis­tun­gen nicht auf­brin­gen können oder wol­len, kei­nen Grund zu der Befürch­tung ha­ben, be­nach­tei­ligt zu wer­den. Bei­de Re­ge­lungs­zie­le las­sen sich nur er­rei­chen, wenn Be­loh­nun­gen und Ge­schen­ke je­der Art un­ter­blei­ben, so­weit es sich nicht nur um ge­ring­wer­ti­ge Auf­merk­sam­kei­ten han­delt (BAG 17. April 1984 - 3 AZR 97/82 - BA­GE 45, 325 ). Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist dar­in zu fol­gen, daß es nicht dar­auf an­kommt, ob Be­loh­nun­gen oder Ge­schen­ke iSv. § 10 BAT ei­ne Amts­pflicht­ver­let­zung be­wir­ken oder ent­gel­ten sol­len. Die Kon­kur­renz­fir­ma, die da­von erfährt, daß der­je­ni­ge ei­nen Auf­trag der Stadt er­hal­ten hat, der dem städti­schen An­ge­stell­ten zu­vor Geld­ge­schen­ke zu­ge­wen­det hat, wird es kaum über­zeu­gen, wenn der be­tref­fen­de An­ge­stell­te nachträglich gel­tend macht, die Aus­wah­l­ent­schei­dung zwi­schen den ver­schie­de­nen An­bie­tern sei nach sach­li­chen Ge­sichts­punk­ten rich­tig ge­trof­fen wor­den. Oh­ne ein en­er­gi­sches Ein­schrei­ten der Behörde wird die Öffent­lich­keit beim Be­kannt­wer­den sol­cher Ver­let­zun­gen des § 10 BAT leicht ge­neigt sein an­zu­neh­men, öffent­li­che Auf­träge sei­en am ehes­ten zu ak­qui­rie­ren, nach­dem der An­ge­stell­te, der über die Ver­ga­be zu ent­schei­den hat, durch ent­spre­chen­de Geld­ge­schen­ke zum wohl­wol­len­den Ge­brauch sei­nes Er­mes­sens ver­an­laßt wor­den sei.

3. Mit dem Lan­des­ar­beits­ge­richt sind die Ver­feh­lun­gen des Klägers als schwer­wie­gend an­zu­se­hen. Geld­ge­schen­ke, erst recht in ei­ner Größen­ord­nung von 100,00 DM pro Fall, können auch bei großzügigs­ter Aus­le­gung nicht mehr als bloße Auf­merk­sam­kei­ten eher sym­bo­li­scher Na­tur (zB. Ka­len­der zur Weih­nachts­zeit etc.) ge­wer­tet wer­den, die der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig to­le­rie­ren wird. Auch der Kläger hat dies of­fen­bar so ge­se­hen, wenn er bei sei­ner Anhörung an­ge­ge­ben hat, die

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Geld­ge­schen­ke ha­be er erst „nach anfäng­li­cher Ab­leh­nung" an­ge­nom­men. Ge­gen den Kläger spricht ent­schei­dend, daß es sich nicht nur um ei­nen ein­ma­li­gen Vor­fall ge­han­delt hat, son­dern er sein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten über Jah­re fort­ge­setzt hat, bis er schließlich in ei­ne an­de­re Ab­tei­lung ver­setzt wor­den ist. Was der Kläger mit dem pflicht­wid­rig er­wor­be­nen Geld ge­macht hat, ist nicht ent­schei­dend, da die Pflicht­wid­rig­keit schon in dem Er­werb des Gel­des liegt. Es kommt des­halb nicht dar­auf an, ob der Kläger das Geld für sich ver­wandt oder ei­ner „Kaf­fee­kas­se" zu­geführt hat (vgl. BAG 10. Fe­bru­ar 1999 - 2 ABR 31/98 - BA­GE 91, 30). So­weit der Kläger schließlich in den Vor­in­stan­zen gel­tend ge­macht hat, die Be­klag­te ha­be durch wi­dersprüchli­che Re­ge­lun­gen ei­ne un­kla­re Rechts­la­ge ge­schaf­fen, ist dies nicht nach­voll­zieh­bar. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt weist zu­tref­fend dar­auf hin, daß die Dienst­an­wei­sung vom 4. Au­gust 1997 den Kläger nicht ver­un­si­chert ha­ben kann, weil sie erst nach dem letz­ten Geld­ge­schenk in Kraft ge­tre­ten ist. Zur Zeit der Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers galt die AGA, die mit der kla­ren Re­ge­lung des § 10 Abs. 1 BAT übe­rein­stimmt, wo­nach Geld­ge­schen­ke, erst Recht in der frag­li­chen Größen­ord­nung, in be­zug auf die dienst­li­che Tätig­keit nur mit Zu­stim­mung der be­klag­ten Stadt an­ge­nom­men wer­den durf­ten.

4. Die Re­vi­si­on rügt auch zu Un­recht, die Be­klag­te ha­be ge­gen den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ver­s­toßen, in­dem sie an­ge­sichts der Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers oh­ne Ab­mah­nung so­fort zum äußers­ten Mit­tel der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­grif­fen ha­be. Die Prüfung, ob nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit vor Aus­spruch der Kündi­gung ei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich ist, ist weit­ge­hend Auf­ga­be der Tat­sa­chen­in­stan­zen und un­ter­liegt nur ei­ner ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfung. Die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil je­den­falls stand. Zwar ist auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich das Ab­mah­nungs­er­for­der­nis stets zu prüfen. Ei­ne Ab­mah­nung ist vor Aus­spruch der Kündi­gung er­for­der­lich, wenn es um ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers geht und ei­ne Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens er­war­tet wer­den kann. bei ei­ner Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen ist ei­ne Ab­mah­nung dann ent­behr­lich, wenn es um schwe­re Pflicht­ver­let­zun­gen geht, de­ren Rechts­wid­rig­keit dem Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­kenn­bar ist und bei de­nen ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG 10. Fe­bru­ar 1999 - 2 ABR 31/98 - BA­GE 91, 30 mwN). Es ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, daß das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Fall des Klägers ei­ne Ab­mah­nung für ent­behr­lich ge­hal­ten hat. Es hat in die­sem Zu­sam­men­hang zu­tref­fend auf die Schwe­re des Pflicht­ver­s­toßes des Klägers und dar­auf ab­ge­stellt, daß dem Kläger die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­delns nach sei­nen Erklä-
 

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run­gen bei der Anhörung durch die Be­klag­te be­kannt war. Auch ei­ne Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens in sei­ne Red­lich­keit sei nicht zu er­war­ten, da sich die An­nah­me der Ge­schen­ke in der Ver­gan­gen­heit im Ver­bor­ge­nen voll­zo­gen ha­be und für künf­ti­ge Wie­der­ho­lungsfälle mit ei­ner heim­li­chen Vor­ge­hens­wei­se ge­rech­net wer­den müsse.

Die in die­sem Zu­sam­men­hang von der Re­vi­si­on er­ho­be­ne Rüge, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte dem Sach­vor­trag des Klägers nach­ge­hen müssen, na­he­zu al­le in der Dienst­stel­le beschäftig­ten Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter hätten sol­che Ge­schen­ke und Geld­beträge er­hal­ten, geht fehl. Das ent­spre­chen­de, von der Be­klag­ten be­strit­te­ne Vor­brin­gen des Klägers ist vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht als der­art un­sub­stan­ti­iert an­ge­se­hen wor­den, daß die Ver­neh­mung von Zeu­gen, die ent­spre­chen­de Vorgänge oh­ne­hin ih­rer Stel­lung nach nur vom Hören­sa­gen ken­nen können, ei­nen un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­weis dar­ge­stellt hätte. Der ein­zi­ge kon­kre­te­re Sach­vor­trag des Klägers, ei­nem an­de­ren An­ge­stell­ten des Bau­am­tes sei we­gen gleich­ar­ti­ger Pflicht­ver­let­zun­gen gekündigt wor­den, ent­las­tet den Kläger ge­ra­de nicht.

5. Bei der In­ter­es­sen­abwägung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im An­satz zu­tref­fend al­le für und ge­gen die Kündi­gung spre­chen­den Umstände ge­gen­ein­an­der ab­ge­wo­gen und da­bei ins­be­son­de­re ge­genüber dem ho­hen so­zia­len Be­sitz­stand des Klägers auf die Be­deu­tung der von § 10 BAT geschütz­ten Rechtsgüter, die Schwe­re der wie­der­hol­ten und über lan­ge Zeit fort­ge­setz­ten Verstöße, die Ver­ant­wor­tung der Be­klag­ten für ei­ne in­tak­te Ver­wal­tung so­wie die Pu­bli­zität der Vorfälle und die da­mit ein-her­ge­hen­de Ruf­gefähr­dung der Be­klag­ten ab­ge­stellt. Es fehlt je­doch, wie der Kläger schon ge­genüber dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil gerügt hat, die Prüfung, ob als mil­de­res Mit­tel ge­genüber ei­ner außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist in Be­tracht kam. Die­se Prüfung war ins­be­son­de­re des­halb er­for­der­lich, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei der von ihm vor­ge­nom­me­nen In­ter­es­sen­abwägung aus­drück­lich auf ei­nen von ei­ner an­de­ren Kam­mer ent­schie­de­nen Par­al­lel­fall ei­nes or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mers hin­ge­wie­sen hat. Des­sen Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen ei­ne frist­lo­se Kündi­gung war er­folg­reich. Im vor­lie­gen­den Fall hin­ge-gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­drück­lich dar­auf ab­ge­stellt, we­gen der ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keit des Klägers un­ter­schei­de sich der vor­lie­gen­de Fall von dem Aus­gangs­sach­ver­halt der Par­al­lel­ent­schei­dung. Beim Kläger wir­ke sich des­sen ta­rif­li­cher Schutz ge­gen or­dent­li­che Kündi­gun­gen zu sei­nen Un­guns­ten aus.

a) Es trifft zwar zu, daß sich der be­son­de­re ta­rif­li­che Schutz ge­gen or­dent­li­che Kündi­gun­gen im Ein­zel­fall bei der Prüfung, ob ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li-
 

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chen Kündi­gung vor­liegt, auch zu Las­ten des be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken kann. Liegt et­wa ein be­triebs­be­ding­ter Kündi­gungs­grund (zB Be­triebs­stil­le­gung) vor, der bei ei­nem or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer nur ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen würde, so kann ge­ra­de die lan­ge Bin­dungs­dau­er durch die ta­rif­li­che „Unkünd­bar­keit" da­zu führen, daß die Wei­ter­beschäfti­gung des be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mers (ge­ge­be­nen­falls bis zum Pen­si­ons­al­ter) dem Ar­beit­ge­ber un­zu­mut­bar und ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB des­halb ge­recht­fer­tigt ist. Nichts an­de­res gilt bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung, wenn ei­nem ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer oh­ne ge­stei­ger­ten Kündi­gungs­schutz bei ver­gleich­ba­rem Kündi­gungs­sach-ver­halt zwar nicht nach § 626 BGB außer­or­dent­lich, je­doch frist­ge­recht gekündigt wer-den könn­te. Die lan­ge Bin­dungs­dau­er auf­grund der ta­rif­li­chen „Unkünd­bar­keit" kann dann da­zu führen, daß ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mers nach § 626 Abs. 1 BGB an­zu­neh­men ist (BAG 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - BA­GE 94, 228).

b) Kann sich da­nach bei der Prüfung der Fra­ge, ob ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vor­liegt, die ta­rif­li­che Unkünd­bar­keit auch zu Las­ten des Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken, so ist je­doch auf der Rechts­fol­gen­sei­te zur Ver­mei­dung ei­nes Wer­tungs­wi­der­spruchs dem ta­rif­lich be­son­ders geschütz­ten Ar­beit­neh­mer, wenn bei un­ter­stell­ter Künd­bar­keit nur ei­ne frist­ge­rech­te Kündi­gung zulässig wäre, ei­ne der fik­ti­ven or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist ent­spre­chen­de Aus­lauf­frist ein­zuräum­en (Se­nat 11. März 1999 - 2 AZR 427/98 - AP BGB § 626 Nr. 150 = EzA BGB § 626 nF Nr. 177). Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne Gewährung ei­ner der­ar­ti­gen Aus­lauf­frist ist nur dann ge­recht­fer­tigt, wenn es dem Ar­beit­ge­ber nicht ein­mal zu­mut­bar ist, den ta­rif­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer auch nur bis zum Ab­lauf der „fik­ti­ven" Frist zur or­dent­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wei­ter­zu­beschäfti­gen. Da Prüfungs­maßstab hier der­je­ni­ge bei ver­gleich­ba­ren or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mern ist, ist es nicht ge­recht­fer­tigt, für die Be­ja­hung der Zulässig­keit ei­ner frist­lo­sen oder vor Ab­lauf der fik­ti­ven or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist wirk­sam wer­den­den Kündi­gung noch­mals zu Las­ten des Ar­beit­neh­mers sei­ne ta­rif­li­che Unkünd­bar­keit zu berück­sich­ti­gen (BAG 13. April 2000 aaO; vgl. 18. Ok­to­ber 2000 - 2 AZR 627/99 - AP BGB § 626 Nr. 9 = EzA BGB § 626 Krank­heit Nr. 3, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen).

c) Dem hält das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Un­recht ent­ge­gen, die auf dem ta­rif­li­chen Aus­schluß der or­dent­li­chen Kündi­gung be­ru­hen­de länge­re Ver­weil­dau­er im Be-

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trieb sei qua­li­ta­tiv kein an­de­res Phäno­men als ei­ne lan­ge ta­rif­li­che Kündi­gungs­frist, die sich im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung auch zu Las­ten ei­nes Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken könne. § 626 BGB, hier gleich­lau­tend § 54 Abs. 1 BAT, stellt aus­drück­lich auf den „Ab­lauf der Kündi­gungs­frist" bzw. die „ver­ein­bar­te Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses", al­so im Re­gel­fall über­schau­ba­re Zeiträume ab. Wen­det man die­se Vor­schrif­ten auf Fälle an, in de­nen die or­dent­li­che Kündi­gung ta­rif­lich aus­ge­schlos­sen ist, al­so we­der ei­ne ta­rif­li­che Kündi­gungs­frist gilt, noch die Par­tei­en ei­nen fes­ten Ter­min für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ein­bart ha­ben, und stellt un­ein­ge­schränkt auf den Prüfungs­maßstab ab, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung des be­tref­fen-den Ar­beit­neh­mers ggf. über vie­le Jah­re hin­weg bis zu sei­ner Pen­sio­nie­rung zu­mut­bar ist, so würde al­lein die ta­rif­li­che Ar­beit­neh­mer­schutz­be­stim­mung zu ei­ner evi­den­ten Be­nach­tei­li­gung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers führen. Ihm könn­te dann auf Grund sei­nes be­son­de­ren ta­rif­li­chen Schut­zes leich­ter als ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern oh­ne die­sen Schutz gekündigt wer­den. Die­ser Wer­tungs­wi­der­spruch wird durch die Prüfung ver­mie­den, ob als mil­de­res Mit­tel ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist in Be­tracht kommt.

6. Die un­ter­las­se­ne Prüfung der Möglich­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist führt zur Zurück­ver­wei­sung (§ 565 Abs. 1 ZPO). Es spricht zwar nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts vie­les dafür, daß die Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers so schwer wie­gen, daß auch ei­nem ver­gleich­ba­ren, mit der Höchst­frist des § 53 Abs. 2 BAT or­dent­lich künd­ba­ren An­ge­stell­ten auf­grund der­ar­ti­ger Pflicht­ver­let­zun­gen frist­los gekündigt wer­den müßte. Die ent­spre­chen­de Prüfung ob­liegt je­doch der Tat­sa­chen­in­stanz, der da­bei ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­kommt, in den der Se­nat nicht ein­grei­fen möch­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu be­ach­ten ha­ben, daß nach der Se­nats­recht­spre­chung die Um­deu­tung in ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist vor­aus­setzt, daß ein Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren nach den für
 

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or­dent­li­che Kündi­gun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten durch­geführt wor­den ist (BAG 5. Fe­bru­ar 1998 - 2 AZR 227/97 - BA­GE 88, 10, 22), was hier of­fen­bar nicht ge­sche­hen ist.

Bröhl 

Ey­lert 

Be­p­ler

Lenz 

Bartz