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LAG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2014, 17 Sa 637/14
| Schlagworte: | Fristlose Kündigung, Kündigung: Fristlos | |
| Gericht: | Landesarbeitsgericht Düsseldorf | |
| Aktenzeichen: | 17 Sa 637/14 | |
| Typ: | Urteil | |
| Entscheidungsdatum: | 04.11.2014 | |
| Leitsätze: | ||
| Vorinstanzen: | Arbeitsgericht Solingen, 4 Ca 142/14 | |
17 Sa 637/14
4 Ca 142/14
Arbeitsgericht Solingen
Verkündet am 04.11.2014
Willms Regierungsbeschäftigte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
der Frau Dr. H. I., T. straße 8, M.,
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. N. T., W. straße 33, C.,
g e g e n
die Sparkasse M., Anstalt des öffentlichen Rechts, gesetzlich vertreten durch ihren Vorstand, G.-F.-Straße 39, M.,
- Beklagte und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte: I. Rechtsanwälte PartGmbH G.-L.-Straße 2, M.,
hat die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf
auf die mündliche Verhandlung vom 04.11.2014
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Jansen als
Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Sieben und den
ehrenamtlichen Richter Schmidt
für R e c h t erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 02.06.2014 – 4 Ca 142/14 lev – wird einschließlich des Auflösungsantrags der Beklagten kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
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T a t b e s t a n d:
Die 50-jährige Klägerin ist bei der Beklagten aufgrund Anstellungsvertrag vom 26.03.2008 seit dem 01.04.2008 zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt durchschnittlich 5.400,00 € beschäftigt. Sie wurde in die Gruppe E 12 Stufe 5 eingruppiert.
Ihr wurde die Abteilung Marktservice mit den Bereichen Vertriebsunterstützung Passiv und Dienstleistungen (VPD), Darlehensbuchhaltung, Zahlungsverkehr und Depotbuchhaltung übertragen. Wegen der Aufgabenschwerpunkte wird auf das Zwischenzeugnis vom 05.03.2010 (Bl. 154 d.A.) Bezug genommen. Ihr waren drei Teams mit insgesamt 28 Mitarbeitern, die von drei Teamleitern geführt wurden, unterstellt. Im Zuge einer Umstrukturierung entfielen die Aufgaben Darlehens- und Depotbuchhaltung. Die Zahl der unterstellten Mitarbeiter nahm ab.
Bei der Einstellung bestätigte die Klägerin in der Niederschrift vom 01.04.2008 u.a., dass ihr die Dienstanweisungen für Mitarbeiter der Sparkasse M. eröffnet worden seien (vgl. Anlage HNH 17, Bl. 158 d.A.). Zudem wurde die Klägerin über Geschäfts- und Arbeitsanweisungen per Push-E-Mail informiert. Sämtliche Geschäfts- und Arbeitsanweisungen waren im Intranet der Sparkasse M. einsehbar.
Die Klägerin nahm im Zeitraum vom 04.05.2010 bis zum 18.06.2012 insgesamt 33 Verfügungen über das Konto ihrer Mutter vor. Sie buchte Beträge zwischen 500,00 € und 12.000,00 € vom Sparbuch ihrer Mutter auf andere Konten um, davon 29 Mal auf ihr eigenes Konto, drei Mal auf das Konto ihrer Mutter und in einem Fall auf das Sparbuch ihrer minderjährigen Tochter. Diese Verfügungen erfolgten online. Wegen der einzelnen Verfügungen wird auf den Prüfbericht der Beklagten (Anlage HNH 1 Bl. 40 d.A.) Bezug genommen. Die Zahlungsvorgänge wurden von einem zweiten Mitarbeiter freigegeben.
Die Klägerin verfügte über eine Generalvollmacht ihrer Mutter, die sie auch zu Verfügungen über das Konto der Mutter ermächtigte. Sowohl die Mutter der
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Klägerin als auch die Klägerin selbst waren bereits vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses Kundinnen der Beklagten.
Bei der Beklagten bestehen zahlreiche Anweisungen zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Danach dürfen Geschäfte für Dritte nicht über das eigene Konto vorgenommen und abgewickelt werden (Ziffer 6.3 der Geschäftsanweisung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Sparkasse M.; Dokumentennummer 01670440), die bis zum April 2012 galt (Anlage HNH 2, Bl. 48 bis 51 d.A.). Mitarbeiter der Sparkasse dürfen in eigenen Angelegenheiten weder beratend noch entscheidend mitwirken, wenn die Entscheidung ihnen selbst, ihrem Ehegatten oder Verwandten bis zum dritten Grad bzw. Verschwägerten bis zum zweiten Grad oder einer kraft gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vollmacht vertretenden Person einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann (Ziffer 1.6 dieser Geschäftsanweisung). Die vorgenannte Geschäftsanweisung wurde durch die Dienstanweisung für Beschäftigte der Sparkasse M. (Anlage HNH 3, Bl. 52 bis 57 d. A.) abgelöst, deren § 2 Abs. 4 vorsieht, dass Beschäftigte der Sparkasse nicht in Angelegenheiten mitwirken dürfen, in denen sie befangen sind. Zudem dürfen Verfügungen über Spareinlagen grundsätzlich nur bei Vorlage des Sparbuches erfolgen (Arbeitsanweisung „Spareinlage: Verfügungen/Auflösung-Allgemeines“; ersetzt durch die Arbeitsanweisung „Einlagengeschäft“; Anlage HNH 4, Bl. 58-60; Anlage HNH 5, Bl. 61 ff.). Zudem sind nach der Arbeitsanweisung „Vollmachten/ Generalvollmacht“, Generalvollmachten nur über die in der Datenbank der Beklagten hinterlegten Formulare zu erfassen.
Die Beklagte erhielt von den Buchungsvorgängen auf Nachfrage eines Erben der zwischenzeitlich verstorbenen Mutter der Klägerin Kenntnis, der Buchungsvorgänge auf dem Sparbuch der verstorbenen Mutter hinterfragte. Daraufhin beauftragte die Beklagte ihre Revision mit der Überprüfung der Verfügungen. Nach Erhalt des Prüfungsberichtes (Anlage HNH 1, Bl. 40 - 47 d. A.) wurde die Klägerin am 23.01.2014 zu den Vorwürfen befragt. Sie verwies auch schriftlich darauf, dass ihr die „dazu gehörige Arbeitsanweisung bekannt gewesen sei, sie aber über eine Kontovollmacht verfüge und sämtliche Verfügungen in Ab-
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stimmung mit ihren Brüdern und im Sinne ihrer Mutter getätigt worden seien.“ Die seitens der Klägerin vorgelegte Generalvollmacht (Anlage HNH 7, Bl. 66 d. A.) entspricht nicht der bei der Beklagten geltenden Arbeitsanweisung. Danach dürfen von Kunden handschriftlich eingereichte Generalvollmachten keine Berücksichtigung finden (Anlage HNH 8, Bl. 67 ff. d. A.).
Mit Schreiben vom 29.01.2014 hörte die Beklagte den Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweisen ordentlichen Kündigung an. Die fristlose Kündigung nahm er zur Kenntnis, der hilfsweisen fristgerechten stimmte er zu. Mit Schreiben vom 29.01.2014 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise fristgemäß zum 30.06.2014.
Mit Schreiben vom 17.03.2014 hörte die Beklagte den Personalrat zu einer weiteren vorsorglichen ordentlichen Kündigung an. Der Personalrat stimmte ihr mit Schreiben vom 26.03.2014 zu. Mit Schreiben vom 26.03.2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut ordentlich zum 30.06.2014.
Mit der am 03.02.2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutz-klage und der am 31.03.2014 eingegangenen Klageerweiterung wendet sich die Klägerin gegen die Kündigungen.
Die Klägerin hat behauptet, dass sie nicht als Abteilungsleiterin, sondern als Sachbearbeiterin beschäftigt worden sei. Ihr Arbeitsbereich sei mehr sachbearbeitender denn leitender Natur gewesen. Die Generalvollmacht für das Konto ihrer Mutter habe der Beklagten schon lange vor Beginn des Beschäftigungsverhältnisses vorgelegen. Bei Buchungsvorgängen im Barverkehr sei das Sparbuch vorgelegt worden. Ihr seien vorher die Arbeitsanweisungen nicht im vorgeschriebenen Maße bekannt gegeben worden. Es habe diesbezüglich keine Schulungen, Belehrungen und keine Kontrollen oder ähnliches gegeben, obwohl sie eine Quereinsteigerin sei, die keine bankenähnliche Ausbildung absolviert habe. Es sei nicht erkennbar, wann ihr die Geschäftsanweisungen zur Kenntnis gebracht worden seien und wann eine Geschäftsanweisung durch eine andere abgelöst worden sei. Zudem seien die Geschäftsanweisungen komplex und intransparent. Die Verfügungen seien unter Wahrung des Vier-
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Augen-Prinzips durchgeführt worden, wobei der zweite Mitarbeiter, der am jeweiligen Schalter verfügbare Vertriebskollege der Klägerin gewesen sei und nicht ein ihr unterstellter Mitarbeiter. Die Interessenabwägung sei fehlerhaft. Als Reaktion für ihr Fehlverhalten hätte eine Abmahnung ausgereicht. Zudem liege keine ordnungsgemäße Personalratsanhörung vor.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 29.01.2014, noch durch die fristgemäße Kündigung vom 29.01.2014 bzw. vom 26.03.2014 zum 30.06.2014 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, dass die Klägerin als Abteilungsleiterin Marktservice tätig gewesen sei. In dieser Eigenschaft habe sie den gesamten Bereich Zahlungs-verkehr mit den Aufgabenschwerpunkten Inlands- und Auslandszahlungsverkehr, Kontoführung, Buchhaltung, Erarbeitung von Gebühren und Konditionenvorschlägen zur Entscheidung durch den Vorstand sowie Zusammenarbeit mit anderen Kreditinstituten in Abwicklungsfragen des Zahlungsverkehrs verantwortet. Entsprechend sei die Klägerin auch in einem Rundschreiben vom 31.03.2008 den Mitarbeitern vorgestellt und in den Geschäftsverteilungsplänen aufgeführt worden. Auch im Zwischenzeugnis vom 05.03.2010 sei die Klägerin als Abteilungsleiterin für die Abteilung Marktservice benannt. Sie sei an den Gesprächen mit dem Vorstand und bei der Abstimmung unter Führungskräften beteiligt gewesen. Die Generalvollmacht über das Konto der Mutter habe erst vorgelegen, als die Klägerin diese mit E-Mail vom 25.01.2014 übermittelt habe. Das Sparbuch sei bei den streitgegenständlichen Online-Buchungen nicht vorgelegt worden, sondern allenfalls bei den Barabhebungen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt sei. Die online Verfügungen hätten gegen die dargelegten Dienstanweisungen verstoßen. Es handele sich um derart eklatante Pflichtverstöße, dass in Abwägung der beiderseitigen Interessen das Interesse
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an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne eine vorherige Abmahnung das Interesse der Klägerin am Erhalt des Arbeitsplatzes überwiege.
Mit Urteil vom 02.05.2014 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt, dass sowohl die fristlose Kündigung vom 29.01.2014 als auch die hilfsweise fristgerechte Kündigung sowie die weitere fristgerechte Kündigung vom 26.03.2014 nicht gerechtfertigt seien. Die wiederholten Verstöße gegen die Arbeitsanweisungen gerade vor dem Hintergrund der Verantwortlichkeit der Klägerin für den Zahlungsverkehr seien zwar als so gravierend anzusehen, dass sie an sich geeignet seien, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Bei der bei jeder Kündigung vorzunehmenden Interessenabwägung überwiege aber das Interesse der Klägerin am Erhalt des Arbeitsplatzes das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sowohl für die fristlose als auch für die fristgerechte verhaltensbedingte Kündigung gelte das Prognoseprinzip. Zweck der Kündigung sei nicht die Sanktion vergangener Pflichtverletzungen, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Insofern setze eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Eine Abmahnung sei nur entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach einer Abmahnung nicht zu erwarten stehe oder es sich um eine derart schwere Pflichtverletzung handele, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich, auch für den Arbeitnehmer erkennbar, ausgeschlossen sei. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Die wiederholten Verstöße gegen die Arbeitsanweisungen seien zwar vor dem Hintergrund der Verantwortlichkeit der Klägerin für den Zahlungsverkehr so gravierend, dass sie an sich geeignet seien, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Der Umstand, dass die Klägerin unterstellte Mitarbeiter in den Ablauf hineingezogen habe, sei aber nicht stärker belastend zu berücksichtigen, da die Verfügungen zum einen nach den geltenden Arbeitsanweisungen zur Überprüfung einem weiteren Mitarbeiter vorzulegen gewesen seien und zum anderen die Mitarbeiter, die die Freigabe vorgenommen hätten, eine eigene Prüfungspflicht gehabt hätten. Dass die Zeugen genötigt worden seien, die Freigabe zu erteilen, lasse sich dem Vortrag nicht entnehmen. Jedenfalls habe sich die Klägerin in dem Punkt an das Vier-Augen-Prinzip gehalten. Es sei auch im Rahmen der Interessenabwägung und
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der Beurteilung der Erforderlichkeit einer Abmahnung zu berücksichtigen, dass trotz bestehender Auseinandersetzungen zwischen den Parteien in der Vergangenheit keine Abmahnungen erteilt worden sei. Die Auswirkungen des Fehlverhaltens seien auch nicht derart gravierend, dass eine Weiterbeschäftigung nicht möglich sei. Der angesprochene Imageschaden sei relativ eng begrenzt, da nur der gesetzliche Vertreter eines Miterben eine Klärung des Sachverhalts beantragt habe. Dass sonstige Personen von den Umständen erfahren hätten, ergebe sich nicht. Es sei auch nicht von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Diese lasse sich nicht aus der Vielzahl der Verfügungen über einen längeren Zeitraum entnehmen. Es handele sich um einen sich wiederholenden gleichen Sachverhalt. Da die Mutter der Klägerin mittlerweile verstorben sei, sei ein solches Verhalten in Zukunft nicht mehr zu erwarten. Letztlich sei die Pflichtverletzung auch nicht so schwerwiegend, dass die Klägerin erkennen konnte, dass ihr Verhalten ohne Abmahnung direkt zu einer Kündigung führt.
Gegen das der Beklagten am 06.06.2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit dem am 01.07.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit dem am 05.08.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die fristlose Kündigung, zumindest die fristgerechte Kündigung sozial gerechtfertigt sei. Die Klägerin sei als Abteilungsleiterin Service eingestellt worden. Zu ihrem Aufgabenbereich habe die Abwicklung des Zahlungsverkehrs gehört. Die Klägerin habe von Mai 2010 bis 2012, also über zwei Jahre, ohne die bestehenden Dienstanweisungen zu beachten, Verfügungen vom Sparbuch ihrer Mutter vorgenommen. Dieses Verhalten sei als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB für eine fristlose Kündigung geeignet. Soweit das Gericht keine Wiederholungsgefahr sehe, könne dem nicht gefolgt werden. Dagegen spreche schon, dass sich die Klägerin im Rahmen der Vorhaltungen und auch im Prozess ausschließlich in Ausflüchten ergangen sei und mit keinem Wort zum Ausdruck gebracht habe, dass sie sich künftig an die Geschäfts-, Dienst- und Arbeitsanweisungen der Beklagten halten wolle. Dass die Verfügungen im Sinne der Mutter und auf Basis der ihr erteilten Vollmacht erfolgt seien, sei für die Beurteilung nicht maßgebend. Es
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sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin in leitender Stellung Pflichtverletzungen begangen habe. Es handele sich auch nicht nur um einen einmaligen Verstoß. Sie habe über einen längeren Zeitraum bewusst gegen die Vorschriften verstoßen. Die Klägerin könne auch nicht darauf verweisen, dass ihr die Geschäfts-, Dienst- und Arbeitsanweisungen nicht hinreichend bekannt gewesen seien. Zum einen habe sie die Kenntnis der Dienstanweisungen bestätigt, zum anderen sei sie in leitender Stellung tätig gewesen, habe schon deswegen die Vorschriften kennen müssen. Der Verweis auf die Schwierigkeit des Regelwerks sei angesichts ihrer Stellung und Ausbildung nicht nachvollziehbar. Es komme hinzu, dass sie durch ihr Fehlverhalten weitere Mitarbeiter der Sparkasse, denen sie vorgesetzt war, zu einer Pflichtverletzung veranlasst habe. Sie habe mit ihren Verfügungen den Mitarbeitern gezeigt, dass sie das Regelwerk nicht interessiere, wenn es um sie selbst und ihr nachstehende Personen gehe. Mit dem Verhalten habe sie auch die anderen Mitarbeiter in eine Zwangslage gebracht, sich entweder dem Willen ihrer Vorgesetzten nach einer unkomplizierten und informellen Freigabe einer irregulären Buchung zu widersetzen oder das Regelwerk der Beklagten zu missachten. Das sei ein für einen Vorgesetzten inakzeptables Verhalten. Angesichts dieser besonderen Umstände sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen. Bei der Interessenabwägung dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass die Klägerin eine vergleichsweise geringe Betriebszugehörigkeit besitze. Finanzielle Probleme in ihrem Umfeld seien nicht bekannt. In jedem Fall sei das Arbeitsverhältnis auf ihren Auflösungsantrag zum 30.06.2014 unter Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Dies ergebe sich aus den von der Klägerin vorgetragenen nicht nachvollziehbaren Entschuldigungsgründen. In der Berufungserwiderung habe sie darauf hingewiesen, dass sie langjähriger Kunde der Sparkasse auch vor der Einstellung gewesen sei, sie lediglich ihr früheres Verhalten bei den Geschäftsvorfällen beibehalten habe und es nie Beanstandungen gegeben habe. Dies sei abwegig und zeige, dass die Klägerin trotz des Lippenbekenntnisses, dass es ihr leid tue, sich nachhaltig in Ausflüchten ergehe. Es komme auch nicht darauf an, ob die Klägerin bei den Barabhebungen dem Wunsch der Mutter entsprochen habe. Kündigungsrelevant seien alleine die 33 vorgetragenen Verfügungen online. Auch nach acht-monatiger Prozessdauer habe die Klägerin nicht verinnerlicht, was der zentrale
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Vorwurf sei, dass sie sich bewusst über Geschäfts-, Dienst- und Arbeitsanweisungen der Beklagten hinweggesetzt habe. Wenn die Klägerin in ihrer schriftlichen Erwiderung zur Anhörung des Prüfberichts per E-Mail vom 23.01.2014 mitteile, dass ihr die dazugehörige Arbeitsanweisung bekannt gewesen sei, diese Buchungen aber von ihrer Seite nur deswegen veranlasst worden seien, weil diese detailliert mit der Mutter und den Brüdern abgestimmt worden seien und sie letztlich der Wille ihrer Mutter gewesen seien, so dokumentiere das in nicht zu überbietender Eindeutigkeit, dass sich die Klägerin bewusst über die bestehenden Anweisungen hinweggesetzt habe. Dabei sei noch in Erinnerung zu rufen, dass es nicht nur um einen Verstoß gegen eine Geschäftsanweisung, sondern gegen mehrere gehe. Zuletzt sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Verfahren noch gerügt habe, als Abteilungsleiterin tätig gewesen zu sein, obwohl ihr 28 Mitarbeiter, davon drei Teamleiter unterstellt gewesen seien. Damit habe sie das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauensverhältnis zerstört. Eine gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien sei auch aufgrund des Parteivorbringens in der zweiten Instanz nicht mehr zu erwarten. Angesichts der nur kurzen Beschäftigungszeit sei die Abfindung nicht über 16.200,00 € festzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage wird unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 02.05.2014, 4 Ca 142/14 lev, abgewiesen,
hilfsweise
das Arbeitsverhältnis der Parteien wird zum 30.06.2014 gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, deren Betrag über 16.200,00 € nicht überschreiten sollte, aufgelöst.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin folgt der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Kündigungen nicht gerechtfertigt seien. Vor Beginn des Anstellungsverhältnisses sei sie, ebenso wie ihre Mutter, langjährige Kundin der Beklagten gewesen. Bereits
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zum damaligen Zeitpunkt habe eine umfängliche Generalvollmacht der Mutter für sie vorgelegen und sie habe das vorgeworfene Verhalten praktiziert. Dies sei allen Mitarbeitern an den Standorten in M. (Hauptstandort) und der X. siedlung bekannt gewesen. Ihr Verhalten sei auch während des gesamten Verfügungszeitraums nie beanstandet worden. Sie wisse heute, dass sie gegen die Vertragspflichten verstoßen habe und bedaure dies. Dies werde nicht wieder vorkommen. Sie sei allerdings nicht als Abteilungsleiterin geführt und behandelt worden. Bereits in erster Instanz habe sie darauf hingewiesen, dass sie nicht wie die anderen Abteilungsleiter entsprechend informiert worden sei. Zudem habe man ihre Aufgaben durch Umstrukturierung verringert. Die Arbeitsanweisungen seien ihr nicht explizit bekanntgegeben worden. Spezielle Belehrungen hätte es nicht gegeben. Gerade bei ihr als Quereinsteigerin wäre eine spezielle Ausbildung erforderlich gewesen. Veränderungen seien auch lediglich als Pusch-E-Mail an die Abteilungen versandt worden. An entsprechenden Änderungen der Arbeitsanweisungen, Geschäftsanweisungen oder Dienstanweisungen der Fachabteilungen sei sie nicht beteiligt worden. Es sei auch nicht richtig, dass in allen Fällen Verstöße gegen die Geschäftsanweisung erfolgt seien. Sie habe Barabhebungen unter Vorlage des Sparbuchs erfasst. Die Buchungen seien in den dafür vorgesehenen Prozessen und Systemen der Beklagten vor-genommen worden. Die Überweisungen seien unter Aufrechterhaltung des Vieraugenprinzips von anderen Mitarbeitern nach Prüfung der Ordnungsgemäßheit unter Einhaltung der systemtechnischen Voraussetzungen freigegeben worden. Sie habe im Übrigen nicht in der Zentrale gearbeitet, sondern nach Vornahme einer Verfügung telefonisch einen anderen Mitarbeiter in der Zentrale zur notwendigen Freigabe angerufen. Der habe dann den Vorgang auf seinem Bildschirm aufgerufen und freigegeben. Kritik oder Beanstandungen seitens einer der Mitarbeiter habe es nicht gegeben. Der Teamleiter T., der viel länger als sie bei der Beklagten beschäftigt sei und alle Geschäftsanweisungen genauestens gekannt habe, habe auch nie ihre Vorgehensweise kritisiert. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände sei die Kündigung nicht gerechtfertigt. Es sei eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen. Es liege keine Straftat gegen das Vermögen des Arbeitgebers sondern nur eine Verletzung von Nebenpflichten vor. Es beständen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie einer Be-
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lehrung über die Fehlerhaftigkeit ihres Verhaltens nicht gefolgt wäre. Nach ihrem Verständnis sei die Dienstanweisung nicht so weitgehend gewesen, dass sie auch Verfügungen erfasste, denen eine Generalvollmacht zugrunde lag und die dem ausdrücklichen Willen ihrer Mutter entsprachen. Im Übrigen sei die Anhörung des Personalrats fehlerhaft, da die Beklagte auch Ermahnungen vorgetragen habe, die schon seit zwei Jahren aus der Personalakte hätten entfernt werden müssen. Angesichts der Gesamtumstände sei auch der Auflösungsantrag nicht gerechtfertigt. Ihr Verhalten habe nicht eine gedeihliche Zusammenarbeit für die Zukunft unmöglich gemacht bzw. das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauensverhältnis zerstört. Sie habe im Prozess lediglich die nach ihrer Auffassung zu berücksichtigenden Rechtfertigungsgründe vorgetragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätzen der Parteien nebst Anlagen sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen.
E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:
A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziff. B ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
B. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Die Berufungskammer folgt der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 29.01.2014, noch durch die hilfsweise fristgerechte und weitere fristgerechte Kündigung vom 26.03.2014 beendet worden ist.
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I. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist unwirksam. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB sind nicht erfüllt.
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Es kommt zunächst darauf an, ob der Sachverhalt ohne besondere Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Sodann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile-jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht.
Als wichtiger Grund ist neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet (BAG, Urteil vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/13 –, juris; BAG, Urteil vom 27.01.2011 - 2 AZR 825/09 -, BAGE 137, 54; BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – AP Nr. 229 zu § 626 BGB; BAG, Beschluss vom 12.03.2009 - 2 ABR 24/08 - NZA-RR 2010, 180 - 184). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrages zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.
2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Würdigung des Arbeitsgerichts zu folgen.
a) Der Klägerin sind war erhebliche Verstöße gegen ihre Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis vorzuwerfen, da sie bei Zahlungsvorgängen gegen Ge-
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schäftsanweisungen der Beklagten verstoßen hat. Sie hat im Zeitraum vom 04.05.2010 bis zum 18.06.2012 insgesamt 33 Verfügungen über das Konto ihrer Mutter veranlasst und es wurden Beträge zwischen 500,00 € und 12.000,00 € vom Sparbuch ihrer Mutter auf andere Konten, davon 29 Mal auf ihr eigenes Konto, drei Mal auf das Konto ihrer Mutter und in einem Fall auf das Sparbuch ihrer minderjährigen Tochter, umgebucht. Damit hat sie gegen Ziffer 1.6 und 6.3 der Geschäftsanweisung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Sparkasse M. (Dokumentennummer 01670440) verstoßen, wonach zusammengefasst, Mitarbeiter nicht in eigenen Angelegenheiten beratend oder entscheidend mitwirken dürfen bzw. Geschäfte für Dritte nicht über das eigene Konto vorgenommen und abgewickelt werden dürfen. Darüber hinaus hat sie gegen die Arbeitsanweisung „Spareinlage: Verfügungen/Auflösung- Allgemeines“, ersetzt durch die Arbeitsanweisung „Einlagengeschäft“ verstoßen, weil sie bei diesen Verfügungen das Sparbuch nicht vorgelegt hat und auch keine der Arbeitsanweisung „Vollmachten/ Generalvollmacht“, entsprechende Generalvollmacht hinterlegt hat. Da dies auch über einen längeren Zeitraum erfolgte, und die Klägerin in einer Vorgesetztenfunktion tätig war, liegt nach Auffassung der Kammer eine die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vor.
b) Die fristlose Kündigung ist aber bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und unter Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Klägerin eine Abmahnung ausgereicht hätte.
aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG, Urteil vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/13 –, juris; BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - AP Nr 53 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urteil vom 19.04.2012 - 2 AZR 258/11 - AP
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Nr. 238 zu § 626 BGB mwN; BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 -aaO). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 323/10 - AP Nr. 236 zu § 626 BGB; BAG, Urteil vom 16.12.2010 - 2 AZR 485/08 - AP Nr. 232 zu § 626 BGB). Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist u.a. die ordentliche Kündigung (BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - aaO). Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (BAG, Urteil vom 19.04.2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20; BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54). Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (BAG, Urteil vom 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - AP Nr. 137 zu § 626 BGB).
bb) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das künftige Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO; Schlachter NZA 2005, 433, 436). Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb
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regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (BAG, Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 283/08 - AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 5; Staudinger/Preis <2002> § 626 BGB Rn. 109). Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 818/06 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO; BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG, Urteil vom 19.04.2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20). Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO; BAG, Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 - aaO; BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 415/05 - AP BGB § 626 Nr. 203).
c) Danach war hier eine Abmahnung nicht entbehrlich.
aa) Das Fehlverhalten ist nicht so schwerwiegend, dass es für die Klägerin offensichtlich war, dass die Arbeitgeberin dieses Verhalten in jedem Fall ohne vorherige Abmahnung zum Anlass für eine Kündigung nimmt.
(1) Die Beklagte, die mit Kundengeldern umgeht, muss sich zwar darauf verlassen können, dass die Mitarbeiter die Geschäftsanweisungen genau einhalten und dass nicht nach außen der Eindruck entsteht, dass Mitarbeiter ohne Beachtung der Regeln in eigener Sache tätig werden. Mit dem Arbeitsgericht ist auch zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen, dass sie wiederholt gegen mehrere Geschäftsanweisungen über einen längeren Zeitraum verstoßen hat und sie als Abteilungsleiterin tätig war, zu deren Aufgabenbereich gerade der Zahlungsverkehr gehörte. Als Abteilungsleiterin und Vorgesetzte von Mitarbeitern war sie
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zudem in besonderem Maße verpflichtet, die zu Erledigung ihrer Aufgaben bestehenden Geschäftsanweisungen zu beachten.
(2) Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Beklagten durch das Verhalten der Klägerin kein Schaden entstanden ist. Es handelt es sich trotz mehrfacher Verfügungen um einen einheitlichen Lebenssachverhalt. Es ging um Überweisungen vom Sparkonto der Mutter. Die Klägerin hat auch nicht eigen-mächtig über das Konto ihrer Mutter verfügt, sondern sie hatte eine General-vollmacht für das Konto und die Verfügungen waren nach ihrem unwidersprochenen Vortrag mit ihrer Mutter und ihren Brüdern abgestimmt. Dass der Klägerin vom Sachverhalt vergleichbare Pflichtverletzungen in der Vergangenheit vorgeworfen worden sind, hat die Beklagte auch nicht vorgetragen. Zudem hat die Klägerin das bei der Beklagten vorgeschriebene Vier-Augen-Prinzip bei Online Buchungen eingehalten. Dass sich die Klägerin bezüglich der Freigabe an ihr unterstellte Mitarbeiter gewandt hat, führt nicht dazu, dass Fehlverhalten erheblich schwerer zu bewerten. Sie hat damit zwar andere in das fehlerhafte Verhalten mit einbezogen. Diesen Mitarbeitern obliegt aber, selbst wenn sie der Klägerin unterstellt waren, auch eine eigene Prüfungspflicht. Ihr Unterlassen kann der Klägerin ohne weitere Umstände nicht erschwerend angelastet werden. Im Übrigen ist in vielen Fällen ein Teamleiter, der unstreitig erheblich länger bei der Beklagten beschäftigt ist, und dem ebenfalls die Vorschriften bekannt gewesen sein müssten, tätig geworden. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin wurde aber die Art und Weise der Verfügung bzw. die Zulässigkeit des Verfahrens seitens der Mitarbeiter nicht in Frage gestellt. Dass die Klägerin in besonderer Weise, auf die Mitarbeiter eingewirkt hat, ist nicht dargetan. Die Klägerin hat zudem in der mündlichen Verhandlung den Ablauf der Zahlungsvorgänge beschrieben. Danach hat sie die Verfügungen in das System eingestellt und telefonisch bei der/dem Mitarbeiter/in um Freigabe gebeten. Diese/r hat die Verfügung am System aufgerufen und sodann freigegeben.
(3) Der von der Beklagten angesprochene Imageschaden erscheint nach Auffassung der Kammer nicht derart gravierend, dass das Verhalten offensichtlich eine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten ausschließt. Aus einem solchen
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Sonderfall kann ein Außenstehender nicht den Schluss ziehen, dass die Beklagte nicht die Einhaltung der bestehenden Geschäftsanweisungen von den Mitarbeitern einfordert und Verstöße Einzelner nicht verfolgt und abstellt.
(4) Soweit die Beklagte im Rahmen der Interessenabwägung auf die geringe Beschäftigungszeit der Klägerin verweist, insbesondere dass die Klägerin noch keinen erheblichen Vertrauensvorrat erworben hat, führt das nicht zu einer anderen Beurteilung. Zum Zeitpunkt der Kündigung war die Klägerin nahezu sechs Jahre beschäftigt und hat damit bereits einen erheblichen Bestandsschutz erworben. Es ist zwar einerseits zu berücksichtigen, dass sich die Verfügungen über einen längeren Zeitraum (ca. zwei Jahre) erstrecken, andererseits hatten sie, wie bereits ausgeführt, als Hintergrund denselben Lebenssachverhalt. Letztlich darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass davon auszugehen ist, dass das Arbeitsverhältnis ansonsten störungsfrei verlaufen ist. Damit ist nicht gemeint, dass es zwischen den Parteien keine Auseinandersetzungen gegeben haben mag. Es ergibt sich aber nicht, dass der Klägerin andere erhebliche Vertragsverletzungen vorzuzuwerfen sind, die eine Abmahnung rechtfertigen.
Nach alledem war nicht bereits aufgrund der Art und des Umfangs der Pflichtverletzung eine Abmahnung entbehrlich.
bb) Beruht die Vertragspflichtverletzung, wie im vorliegenden Fall auf einem steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, kommt es für das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung folglich darauf an, ob von einer negativen oder positiven Zukunftsprogose ausgegangen werden kann, wobei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich davon ausgegangen wer-den kann, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – aaO).
(1) Nach Auffassung der Kammer kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Verhaltensänderung der Klägerin in Zukunft selbst nach einer Abmahnung nicht zu erwarten gewesen wäre. Die Kammer folgt insoweit den Ausführungen des Arbeitsgerichts. Bei der Beurteilung darf nicht außer Acht gelassen werden,
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dass die Klägerin vorgetragen hat, sich der Tragweite der Vorschriften nicht bewusst gewesen zu sein. Sie rügt zudem eine nicht ausreichende Schulung für sie als Quereinsteigerin und verweist darauf, die Buchungen nur deswegen veranlasst zu haben, weil diese detailliert mit ihrer Mutter und den Brüdern ab-gestimmt worden sei und eine Generalvollmacht vorgelegen habe. Wenn auch der Klägerin nicht dahingehend gefolgt werden kann, dass die bestehenden Geschäftsanweisungen aufgrund ihres Inhalt, Umfangs und ihrer Veränderungen nur schwer verständlich sind. Für einen Arbeitnehmer mit dem Bildungs-stand der Klägerin dürfte sich der Inhalt erschließen. Zudem hat sie auch in ihrer schriftlichen Stellungnahme zu den Vorwürfen bestätigt, dass ihr die dazu gehörende Arbeitsanweisung bekannt gewesen sei. Die Klägerin hat aber aufgrund ihrer Erklärungen und des persönlichen Eindrucks, den sie in der mündlichen Verhandlung hinterlassen hat, zur Überzeugung der Kammer dargetan, dass ihr die Geschäftsanweisungen nicht in der Bedeutung und ihren Auswirkungen auch in Bezug auf ihre damaligen persönlichen Umstände in einer Weise präsent waren, wie es für eine ordnungsgemäße Erledigung der Aufgaben erforderlich war. Dies verändert den Schuldvorwurf und steht der Beurteilung der Beklagten, dass die Klägerin auf eine Abmahnung nicht reagiert hätte, entgegen. Soweit die Beklagte die dargelegten Rechtfertigungsgründe nur als Lippenbekenntnisse bewertet, kann dem angesichts der Gesamtumstände nicht gefolgt werden. Zudem kann nicht außer Acht gelassen werden, dass sich die Vorgänge über einen langen Zeitraum erstreckten, ohne dass die Klägerin darauf angesprochen worden ist. Letztlich ist auch für die Beurteilung von Bedeutung, dass die letzte fehlerhafte Verfügung zum Zeitpunkt ihrer Entdeckung und Überprüfung mehrere Monate zurück liegt und der Klägerin danach keine vergleichbaren Vertragsverletzungen mehr vorzuwerfen sind. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg als Argument für eine Nichtbelehrbarkeit der Klägerin entgegenhalten, dass sie ihr Verhalten weitergeführt hätte, wenn ihre Mutter nicht verstorben wäre. Nach Auffassung der Kammer sprechen die tatsächliche Abläufe eher dafür, dass die Pflichtverletzungen gerade und nur mit den besonderen Umständen, insbesondere der fehlerhaften Beurteilung der Geschäftsanweisung durch die Klägerin zusammenhingen, ohne dass dem die Haltung der Klägerin entnommen werden kann, sich auch nach einer Abmahnung oder
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sogar nur nach einer Belehrung in Zukunft in eigenen Angelegenheiten nicht an die Geschäftsanweisungen der Beklagten zu halten.
(2) Das Verhalten der Klägerin nach Entdeckung der Pflichtverletzungen und im Prozess mindert entgegen der Auffassung der Beklagten ebenso wenig das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Maß des verbliebenen Vertrauens. Auch für dessen Ermittlung ist auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs abzustellen. Aus dieser Perspektive und im Hinblick auf den bis dahin verwirklichten Kündigungssachverhaltes ist zu fragen, ob mit der Wiederherstellung des Vertrauens in eine künftige korrekte Vertragserfüllung gerechnet werden kann (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 – aaO). In dieser Hinsicht ist das Verteidigungsvorbringen ohne Aussagekraft. Daraus lässt sich nicht ausreichend eine Uneinsichtigkeit der Klägerin entnehmen. Die Klägerin stellt damit nicht die Einhaltung der Geschäftsanweisung in Frage, sondern versucht ihr Verhalten zu rechtfertigen bzw. die Schwere ihres Fehlverhaltens in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. Zudem hat sie in der Berufungserwiderung ihr Verhalten ausdrücklich bedauert und die künftige Einhaltung der Vorschriften bestätigt.
Nach alledem konnte aufgrund der Gesamtumstände nicht von einer negativen Prognose für die Zukunft auch nach einer Abmahnung ausgegangen werden. Sie war mithin nicht entbehrlich.
Die fristlose Kündigung der Beklagten ist nicht gerechtfertigt.
II. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zum 30.06.2014 und die weitere ordentliche Kündigung ebenfalls zum 30.06.2014 sind sozial ungerechtfertigt gem. § 1 Abs. 2 KSchG. Sie sind auf denselben Lebenssachverhalt gestützt wie die außerordentliche Kündigung. Der Beklagten war es aus den oben ausgeführten Gründen zuzumuten, die Klägerin zunächst abzumahnen.
III. Da die Kündigungen bereits aus den oben genannten Gründen unwirksam sind, kam es nicht mehr darauf an, ob die von der Klägerin gerügten Mängel der Personalratsanhörung ihrer Wirksamkeit entgegenstehen.
IV. Der Auflösungsantrag ist zulässig, aber nicht begründet.
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1. Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin bedarf der Auslegung. Der Auflösungsantrag ist zwar hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageabweisungsantrag gestellt und umfasst damit auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung. Die Beklagte als Arbeitgeberin kann aber die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einer für unwirksam erklärten außerordentlichen Kündigung nicht beantragen. Eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Fälle der für unwirksam erklärten fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung kommt nicht in Betracht (BAG 30.09.2010 – 2 AZR 160/09 –, AP Nr. 66 zu § 9 KSchG 1969; BAG 14.09.1994 - 2 AZR 75/94 - EzA BetrVG 1972 § 103 Nr. 36; BAG 26.10.1979 - 7 AZR 752/77 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 5). Der Gesetzgeber sieht eine unwirksame außerordentliche Kündigung als eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung des Arbeitgebers an mit der Folge, dass ihm gänzlich die Möglichkeit verwehrt wird, seinerseits einen Auflösungsantrag zu stellen (Begründung zum Entwurf eines KSchG, BT-Drucks. I/2090 S. 15; BAG 15. 03. 1978 - 5 AZR 831/76 - zu III der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 45 = EzA BGB § 620 Nr. 34).
Der Antrag verweist aber auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2014 und bezieht sich damit auf die hilfsweise ausgesprochene und weitere ordentliche Kündigung. Insofern kann der Antrag nur dahingehend verstanden werden, dass er für den Fall der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung gestellt ist.
2. Der Auflösungsantrag hatte aber keinen Erfolg.
a) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die der Erwartung einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weite-
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re gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG, Urteil vom 11.07. 2013 – 2 AZR 994/12 –, NZA 2014, 250-254; BAG, Urteil vom - 24.11.2011 - 2 AZR 429/10 - BAGE 140, 47; BAG, Urteil vom 23.06.2005 - 2 AZR 256/04 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52).
b) Der Arbeitgeber darf sich zur Begründung seines Auflösungsantrags nicht auf solche Gründe berufen, mit denen er zuvor - erfolglos - die ausgesprochene Kündigung begründet hat. Der Arbeitgeber muss in diesen Fällen zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, dass der Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung nicht rechtfertigt, gleichwohl so beschaffen ist, dass er eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (BVerfG, Beschluss vom 22.10.2004 - 1 BvR 1944/01 - AP Nr. 49 zu § 9 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 554/08 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61; BAG 23.06.2005 - 2 AZR 256/04 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52). Als Auflösungsgrund geeignet sind danach etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzender Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzten oder Kollegen (so schon BAG, Urteil vom 30.06.1959 - 3 AZR 111/58 - AP KSchG § 1 Nr. 56). Auch das Verhalten eines Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedingen (BAG, Urteil vom 23.06.2005 - 2 AZR 256/04 - aa; BAG, Urteil vom 07.03.2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42). Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geeignet er-scheint, so muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob in Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände noch eine den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit möglich ist. Bei der Anwendung des § 9 KSchG sind die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und Arbeitnehmers zu berücksichtigen und abzuwägen (BAG 23.06.2005 - 2 AZR 256/04 - aaO).
c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist kein Auflösungsgrund gegeben. Der Auflösungsantrag wird überwiegend mit den Kündigungsgründen begründet. Diese können aber nur unterstützend, bei weiteren Verhaltensweisen, herangezogen werden. Das Verhalten der Klägerin bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung rechtfertigt aber nicht die Besorgnis, dass eine den
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Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Parteien nicht mehr möglich ist. Beleidigende oder sonstige ehrverletzender Äußerungen gegenüber dem Arbeitgeber, Vorgesetzten oder Kollegen werden nicht abgegeben. Sie verweist auch im Prozess nur auf den Umfang und den Inhalt der Geschäftsanweisungen, fehlende Schulungen für sie als Quereinsteigerin sowie ihre materielle Berechtigung aufgrund der Generalvollmacht über das Konto der Mutter verfügen zu dürfen. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Klägerin mit ihren Einlassungen deutlich macht, dass sie die gegen sie erhobenen Vorwürfe nicht versteht oder verstehen will und dies einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit entgegensteht, kann dem nicht gefolgt werden. Die Klägerin stellt damit nicht die Verpflichtung zur Einhaltung der Geschäftsanweisungen in Frage, sondern legt nur Umstände dar, die aus ihrer Sicht das Gewicht der Vertragsverletzung herabmindern sollen. Damit nimmt sie in zulässiger Weise ihre Interessen wahr. Zudem hat sie in der Berufungserwiderung ausdrücklich den Verstoß gegen ihre Vertragspflichten anerkannt, ihr Verhalten bedauert und darauf hingewiesen, dass dies niemals mehr vorkommen wird.
Nach alledem war auch der Auflösungsantrag zurückzuweisen.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO iVm § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG.
D. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG nicht zuzulassen, da weder Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung entschieden wurden, noch die Voraussetzungen einer Divergenzrevision ersichtlich sind.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.
Jansen
Sieben
Schmidt
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