BAG, Ur­teil vom 26.09.2013, 2 AZR 741/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 741/12
7 Sa 33/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nürn­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
26. Sep­tem­ber 2013

UR­TEIL

Kauf­hold, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Sep­tem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Sieg und Cla­es für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 12. Ju­ni 2012 - 7 Sa 33/12 - in­so­weit auf­ge­ho­ben, wie es auf die Be­ru­fung des Klägers das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 7. No­vem­ber 2011 - 3 Ca 284/11 - ab­geändert und fest­ge­stellt hat, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. De­zem­ber 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts wird ins­ge­samt zurück­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten des Be­ru­fungs- und des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Be­klag­te ist ei­ne Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­sche Ge­samt­kir­chen­ge­mein­de in Bay­ern. Der 1950 ge­bo­re­ne Kläger war bei ihr seit Sep­tem­ber 1982 ne­ben-be­ruf­lich als Kir­chen­mu­si­ker ge­gen ei­nen Ver­dienst von et­wa 400,00 Eu­ro mo­nat­lich beschäftigt. Er war im Haupt­be­ruf be­am­te­ter Gym­na­si­al­leh­rer im Schul­dienst des Frei­staats Bay­ern.

Der Kläger un­ter­hielt zu ei­ner da­mals min­derjähri­gen Schüle­rin über meh­re­re Jah­re ei­ne se­xu­el­le Be­zie­hung. Es kam auch in der Kir­che zu se­xu­el­len Hand­lun­gen. Im Jah­re 2005 zeig­te die ehe­ma­li­ge Schüle­rin den Kläger an. Das Straf­ver­fah­ren wur­de we­gen Verjährung ein­ge­stellt.

Die Be­klag­te stell­te den Kläger we­gen der Vorgänge ab Mit­te 2006 von der Ar­beits­leis­tung frei. Ab Ja­nu­ar 2008 zahl­te sie ihm kei­ne Vergütung mehr.

Die Lan­des­an­walt­schaft be­trieb im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren die Ent­fer­nung des Klägers aus dem Schul­dienst. Das Ver­wal­tungs­ge­richt ent­sprach dem An­trag im Jah­re 2008. In ih­rer Aus­ga­be vom 25. Ok­to­ber 2010 be­rich­te­te die Süd-
 

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deut­sche Zei­tung über die An­ge­le­gen­heit und die aus­ste­hen­de Ent­schei­dung des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs. Die­ser wies die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts am 15. De­zem­ber 2010 zurück. Hierüber be­rich­te­te die Fränki­sche Lan­des­zei­tung am 16. De­zem­ber 2010.

Mit Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2010 hörte die Be­klag­te die bei ihr ge­bil­de­te Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger an. Die­se stimm­te der Kündi­gung vor de­ren Aus­spruch zu. Mit Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2010, das dem Kläger am 28. De­zem­ber 2010 zu­ging, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en außer­or­dent­lich mit so­for­ti­ger Wir­kung.

Der Kläger hat ge­meint, ein hin­rei­chen­der Kündi­gungs­grund sei nicht ge­ge­ben. Zu­dem ha­be die Be­klag­te die Zwei­wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten. Der ge­sam­te kündi­gungs­re­le­van­te Sach­ver­halt sei ihr in­fol­ge des Be­richts der Süddeut­schen Zei­tung be­reits seit Ok­to­ber 2010 be­kannt ge­we­sen. Fer­ner sei die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den.

Der Kläger hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se - be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. De­zem­ber 2010 sein En­de ge­fun­den hat.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei wirk­sam. Die Tätig­keit des Klägers als Mu­si­ker ha­be im di­rek­ten Zu­sam­men­hang mit dem kirch­li­chen Verkündi­gungs­auf­trag ge­stan­den. Die von ihm ein­geräum­ten se­xu­el­len Hand­lun­gen an ei­ner Min­derjähri­gen, zu­mal in der Kir­che, sei­en da­mit schlech­ter­dings nicht in Ein­klang zu brin­gen. Der Kläger ha­be ih­rem Auf­trag durch sein Ver­hal­ten sehr ge­scha­det. Die Erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ha­be sie ge­wahrt. Ihr Kündi­gungs­ent­schluss ha­be sich maßgeb­lich auf die rechts­kräfti­ge Ent­fer­nung des Klägers aus dem staat­li­chen Schul­dienst ge­gründet. Es sei für sie „schwer vor­stell­bar“ ge­we­sen, ei­nen Or­ga­nis­ten we­gen Miss­brauchs ei­ner Min­derjähri­gen
 

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aus dem Kir­chen­dienst zu ent­fer­nen, wenn er im staat­li­chen Schul­dienst Kin­der und Ju­gend­li­che wei­ter­hin un­ter­rich­ten dürfe.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Be­geh­ren wei­ter, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat Er­folg. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. De­zem­ber 2010 be­en­det wor­den. Es kann da­hin­ste­hen, ob das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nach § 39 Abs. 2 Satz 1 der Kirch­li­chen Dienst­ver­trags­ord­nung (Di­VO) oder § 13 Abs. 7 der Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en des Dia­ko­ni­schen Wer­kes Bay­ern (AVR-Bay­ern) oh­ne­hin nur aus wich­ti­gem Grund künd­bar war. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten ist un­abhängig da­von wirk­sam.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ge­ge­ben.

1. Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, dh. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - zu­min­dest bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht (BAG

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25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 14; 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 13).

2. Ei­ne schwe­re und schuld­haf­te Ver­trags­pflicht­ver­let­zung kann ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung sein (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 29, BA­GE 137, 54; 12. März 2009 - 2 ABR 24/08 - Rn. 30). Das gilt auch für die Ver­let­zung von ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist je­de Par­tei des Ar­beits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen ih­res Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Die­se Re­ge­lung dient dem Schutz und der Förde­rung des Ver­trags­zwecks. Der Ar­beit­neh­mer hat sei­ne Ar­beits­pflich­ten so zu erfüllen und die im Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­verhält­nis ste­hen­den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers so zu wah­ren, wie dies von ihm un­ter Berück­sich­ti­gung sei­ner Stel­lung und Tätig­keit im Be­trieb, sei­ner ei­ge­nen In­ter­es­sen und der In­ter­es­sen der an­de­ren Ar­beit­neh­mer des Be­triebs nach Treu und Glau­ben ver­langt wer­den kann. Er ist auch außer­halb der Ar­beits­zeit ver­pflich­tet, auf die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers Rück­sicht zu neh­men (BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 19; 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, BA­GE 132, 72).

a) Die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me kann des­halb auch durch außer­dienst­li­ches Ver­hal­ten ver­letzt wer­den. Al­ler­dings kann die­ses die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers oder an­de­rer Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich nur be­ein­träch­ti­gen, wenn es ei­nen Be­zug zur dienst­li­chen Tätig­keit hat (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 31, BA­GE 137, 54; 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 19).

b) Für die in Ge­mein­den der Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­schen Kir­che in Bay­ern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer gel­ten gem. § 6 der Ar­beits­rechts­re­ge­lung der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on Bay­ern über die be­ruf­li­che Mit­ar­beit in der Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­schen Kir­che in Bay­ern und ih­rer Dia­ko­nie für den Be­reich der pri­vat­recht­li­chen Dienst­verhält­nis­se (ARR - An­la­ge 9 zu den Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en des Dia­ko­ni­schen Wer­kes Bay­ern) in­so­fern be­son­de­re Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten. Nach § 7 Abs. 3 ARR wird ei­ne schwer­wie­gen­de persönli­che sitt­li­che Ver­feh­lung als schwer­wie­gen­der Loya­litäts­ver­s­toß an­ge­se­hen, die ei­ne

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Kündi­gung aus kir­chen­spe­zi­fi­schen Gründen recht­fer­ti­gen kann. Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung ist gem. § 7 Abs. 5 Satz 1 ARR aus­ge­schlos­sen, wenn der Loya­litäts­ver­s­toß von ei­nem Ar­beit­neh­mer ei­nes der in § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ARR ge­nann­ten Ein­satz­be­rei­che be­gan­gen wur­de. Zu die­sen gehören Auf­ga­ben im Be­reich der Verkündi­gung. Von ei­ner Kündi­gung kann nach § 7 Abs. 5 Satz 2 ARR aus­nahms­wei­se ab­ge­se­hen wer­den, wenn schwer­wie­gen­de Gründe des Ein­zel­falls dies als un­an­ge­mes­sen er­schei­nen las­sen.

3. Der Kläger hat sei­ne Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, auf die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­klag­ten Rück­sicht zu neh­men, durch se­xu­el­le Hand­lun­gen mit ei­ner Min­derjähri­gen, zu­mal in der Kir­che, in er­heb­li­chem Maße ver­letzt. Er hat da­durch in schwer­wie­gen­der Wei­se ge­gen sei­ne Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten ge­genüber der Be­klag­ten ver­s­toßen. Sein Ver­hal­ten stellt ei­ne schwe­re persönli­che sitt­li­che Ver­feh­lung iSv. § 7 Abs. 3 ARR dar, die ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu bil­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - dem Ar­beits­ge­richt fol­gend - an­ge­nom­men, dass die Tätig­keit des Klägers als Kir­chen­mu­si­ker im di­rek­ten Zu­sam­men­hang mit dem Verkündi­gungs­auf­trag der Be­klag­ten stand. Mit die­sem ist die Vor­nah­me se­xu­el­ler Hand­lun­gen mit ei­ner Min­derjähri­gen, und noch da­zu in ei­ner Kir­che, un­ver­ein­bar. Ge­gen die­se Würdi­gung wen­det sich auch der Kläger nicht.

4. Ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses war der Be­klag­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Streit­falls und bei Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le auch nur bis zum Ab­lauf der (fik­ti­ven) Kündi­gungs­frist nicht zu­mut­bar.

a) Der Kläger hat sich in ei­ner für die Be­klag­te nicht hin­nehm­ba­ren Wei­se in Wi­der­spruch zum Verkündi­gungs­auf­trag der Kir­che ge­setzt. Die Be­klag­te darf von ei­nem im Zu­sam­men­hang mit die­sem Auf­trag täti­gen Mit­ar­bei­ter ei­nen Le­bens­wan­del oh­ne schwe­re sitt­li­che persönli­che Ver­feh­lun­gen er­war­ten. Sie würde in den Au­gen der Öffent­lich­keit un­glaubwürdig, wenn auch nur der An­schein entstünde, sie sei be­reit, ein Ver­hal­ten wie das des Klägers zu dul­den. Der Kläger kann sich im Verhält­nis zur Be­klag­ten in­so­weit nicht auf ei­ge­ne schützens­wer­te In­ter­es­sen be­ru­fen. Zum ei­nen sind se­xu­el­le Hand­lun­gen an

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Min­derjähri­gen nach Maßga­be et­wa der §§ 174, 176, 182 StGB zum Schutz der Ent­wick­lung der Fähig­keit von Kin­dern und Ju­gend­li­chen zu se­xu­el­ler Selbst­be­stim­mung straf­be­wehrt. Zum an­de­ren han­del­te es sich un­abhängig von ei­ner Straf­bar­keit nach dem Selbst­verständ­nis der Be­klag­ten zu­min­dest um schwe­re sitt­li­che Ver­feh­lun­gen. Die­ses kirch­li­che Selbst­verständ­nis ist von den staat­li­chen Ge­rich­ten ih­rer Würdi­gung zu­grun­de zu le­gen (vgl. zum ver­fas­sungs­recht­lich ga­ran­tier­ten kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht zu­letzt BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 21 ff.).

b) Ei­ner Ab­mah­nung des Klägers be­durf­te es nicht. Sei­ne Pflicht­ver­let­zung wiegt so schwer, dass de­ren auch nur erst­ma­li­ge Hin­nah­me der Be­klag­ten nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und - auch für ihn er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen war (vgl. zu die­sem Maßstab BAG 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16; 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 22). Die langjähri­ge Beschäfti­gungs­dau­er des Klägers recht­fer­tigt kein an­de­res Er­geb­nis. Zwar ist der Ar­beits­markt für Kir­chen­mu­si­ker be­grenzt. Der Kläger hat je­doch über ei­nen lan­gen Zeit­raum sei­ne Loya­litäts­pflich­ten in schwer­wie­gen­der Wei­se ver­letzt und hat­te bei der Be­klag­ten über­dies nur ei­ne Ne­ben­beschäfti­gung in­ne.

II. Die Kündi­gung ist nicht des­halb un­wirk­sam, weil die Be­klag­te die zweiwöchi­ge Erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt hätte.

1. Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen. Die Frist be­ginnt nach Satz 2 der Be­stim­mung mit dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt. Dies ist der Fall, so­bald er ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge Kennt­nis der ein­schlägi­gen Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung darüber ermöglicht, ob er das Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen will oder nicht. Zu den maßge­ben­den Tat­sa­chen gehören so­wohl die für als auch die ge­gen ei­ne Kündi­gung spre­chen­den Umstände (BAG 21. Fe­bru­ar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 27; 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 30; 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 15, BA­GE 137, 54).
 

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2. § 626 Abs. 2 BGB ist ein ge­setz­lich kon­kre­ti­sier­ter Ver­wir­kungs­tat­be­stand. Die Re­ge­lung be­ruht auf der Erwägung, dass bei noch länge­rem Hin­auszögern der Kündi­gung ei­ne Un­zu­mut­bar­keit, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, nicht an­ge­nom­men wer­den kann. Zu­dem soll der an­de­re Teil in an­ge­mes­se­ner Zeit Klar­heit darüber er­hal­ten, ob von der Kündi­gungsmöglich­keit Ge­brauch ge­macht wird. Da die Frist erst mit dem Zeit­punkt be­ginnt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt, und von da ab noch zwei Wo­chen beträgt, wird zu­gleich ver­hin­dert, dass der Kündi­gen­de zu ei­ner überstürz­ten Ent­schei­dung ge­zwun­gen ist (vgl. BT-Drucks. V/3913 S. 11; BAG 28. Ok­to­ber 1971 - 2 AZR 32/71 - zu III 1 der Gründe, BA­GE 23, 475).

a) Geht es um ein straf­ba­res Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, darf der Ar­beit­ge­ber den Fort- und Aus­gang des Er­mitt­lungs- und ggf. Straf­ver­fah­rens ab­war­ten und abhängig da­von zu ei­nem nicht willkürlich gewähl­ten Zeit­punkt kündi­gen. Für die Wahl des Zeit­punkts be­darf es ei­nes sach­li­chen Grun­des. Wenn der Kündi­gungs­be­rech­tig­te neue Tat­sa­chen er­fah­ren oder neue Be­weis­mit­tel er­langt hat und nun­mehr aus­rei­chend Er­kennt­nis­se für ei­ne Kündi­gung zu ha­ben glaubt, kann er dies zum An­lass für den Aus­spruch ei­ner (neu­er­li­chen) Kündi­gung neh­men (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 31; 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 16 mwN, BA­GE 137, 54). Das Recht, die Kündi­gung an neue Er­kennt­nis­se im Straf­ver­fah­ren zu knüpfen, trägt den Aufklärungs­schwie­rig­kei­ten und ein­ge­schränk­ten Er­mitt­lungsmöglich­kei­ten des Ar­beit­ge­bers Rech­nung (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 33).

b) Der Ar­beit­ge­ber kann den endgülti­gen Aus­gang ei­nes Straf­ver­fah­rens auch dann ab­war­ten, wenn es ihm auf das Wert­ur­teil an­kommt, das mit ei­ner Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­neh­mers ver­bun­den ist (BAG 29. Ju­li 1993 - 2 AZR 90/93 - zu II 1 c cc der Gründe; Stau­din­ger/Preis 2012 § 626 Rn. 296; Her­schel Anm. AP BGB § 626 Aus­schlußfrist Nr. 9; Fin­ken Die Aus­schlußfrist des § 626 Abs. 2 BGB für die Erklärung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung S. 71). Dies setzt al­ler­dings vor­aus, dass er das Er­geb­nis tatsächlich ab­war­tet und über­dies sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss von ihm abhängig macht. We­der der Ver­dacht
 

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straf­ba­rer Hand­lun­gen noch ei­ne be­gan­ge­ne Straf­tat stellt ei­nen Dau­er­tat­be­stand dar. Sie ermögli­chen es dem Ar­beit­ge­ber nicht, in der Zeit­span­ne bis zu ei­ner straf­recht­li­chen Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­neh­mers zu ei­nem be­lie­bi­gen Zeit­punkt frist­los zu kündi­gen (BAG 29. Ju­li 1993 - 2 AZR 90/93 - zu II 1 c dd der Gründe).

3. Da­nach hat die Be­klag­te die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt. 

a) Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, wann ge­nau sie Kennt­nis von dem zum An­lass für die Kündi­gung ge­nom­me­nen Ver­hal­ten des Klägers er­langt hat. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass dies be­reits im Jahr 2006 oder 2008 oder doch nach dem Er­schei­nen des Be­richts in der Süddeut­schen Zei­tung En­de Ok­to­ber 2010 der Fall war. Die Be­klag­te hat sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, den Aus­gang des Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens zum Zweck der wei­te­ren Sach­ver­halts­aufklärung ab­ge­war­tet zu ha­ben.

b) Nähe­rer Fest­stel­lun­gen be­darf es gleich­wohl nicht. Die Be­klag­te durf­te ih­ren Kündi­gungs­ent­schluss - ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts - des­halb vom Aus­gang des Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens abhängig ma­chen, weil es ihr auf das mit ei­ner Ent­fer­nung des Klägers aus dem Schul­dienst ver­bun­de­ne Wert­ur­teil an­kam. Die Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, sie ha­be sich schwer­lich vor­stel­len können, den Kläger aus ih­ren Diens­ten zu ent­las­sen, wenn er als Leh­rer im staat­li­chen Schul­dienst wei­ter hätte un­ter­rich­ten dürfen. Auf­grund der Be­son­der­hei­ten des be­am­ten­recht­li­chen Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens er­scheint dies zu­min­dest im vor­lie­gen­den Fall nicht sach­wid­rig. Zwar stell­te ei­ne Ent­fer­nung des Klägers aus dem Schul­dienst für sich ge­nom­men kei­nen Grund für die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses dar. Auch leuch­tet nicht un­mit­tel­bar ein, dass die Be­klag­te ih­re ei­ge­ne Würdi­gung von der ei­nes staat­li­chen Gre­mi­ums abhängig ge­macht hat. Bei dem Er­geb­nis des Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens han­delt es sich aber um ei­nen Um­stand, der als „für die Kündi­gung maßge­ben­de Tat­sa­che“ iSv. § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB Berück­sich­ti­gung fin­den konn­te.

aa) Das mit ei­ner Ent­fer­nung aus dem Dienst im We­ge ei­nes be­am­ten­recht­li­chen Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens ein­her­ge­hen­de Wert­ur­teil steht zwar dem ei-
 

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ner straf­recht­li­chen Ver­ur­tei­lung nicht gleich. Das Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren ist nicht auf Er­mitt­lung und Sank­ti­on straf­ba­ren Ver­hal­tens aus­ge­rich­tet. Den­noch ist auch mit der Ent­fer­nung ei­nes Be­am­ten aus dem Dienst ei­ne un­abhängi­ge Be­wer­tung des ihr zu­grun­de lie­gen­den Fehl­ver­hal­tens ver­bun­den.

(1) Das be­am­ten­recht­li­che Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren soll die In­te­grität des Be­rufs­be­am­ten­tums und die Funk­ti­onsfähig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung auf­recht­er­hal­ten. Da­bei geht es auch um das An­se­hen und das Wir­ken des Dienst­herrn in der Öffent­lich­keit. Ge­gen­stand der dis­zi­pli­nar­recht­li­chen Be­trach­tung und Wer­tung ist die Fra­ge, ob ein Be­am­ter, der in vor­werf­ba­rer Wei­se ge­gen Dienst­pflich­ten ver­s­toßen hat, mit Blick auf das Ge­sam­te sei­ner Persönlich­keit im Be­am­ten­verhält­nis wei­ter trag­bar ist und durch wel­che Dis­zi­pli­nar­maßnah­me ggf. auf ihn ein­ge­wirkt wer­den muss, um wei­te­re Pflich­ten­verstöße zu ver­hin­dern (st. Rspr., vgl. nur BVerwG 28. Fe­bru­ar 2013 - 2 C 3/12 - Rn. 23, BVerw­GE 146, 98).

(2) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­wer­tet und ent­schei­det dies nicht al­lein der Dienst­herr. Es kann da­her da­hin­ste­hen, ob sich die Be­klag­te aus­sch­ließlich an des­sen Ent­schei­dung hätte aus­rich­ten dürfen. Die Ent­fer­nung ei­nes Be­am­ten aus dem Dienst kann nur durch rechts­ge­stal­ten­des Ur­teil im Dis­zi­pli­nar­k­la­ge­ver­fah­ren durch­ge­setzt wer­den (§ 34 BDG; Art. 35 Abs. 1 Satz 2 BayDG vom 24. De­zem­ber 2005, GVBl. S. 665). Die Be­ur­tei­lung ob­liegt da­mit un­abhängi­gen Ge­rich­ten. Die Be­klag­te hat dem­ent­spre­chend ih­re Ent­schei­dung über die Kündi­gung vom rechts­kräfti­gen Aus­gang des Ver­fah­rens vor den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten abhängig ge­macht.

(3) Die Ent­fer­nung aus dem Dienst er­for­dert ei­nen endgülti­gen Ver­trau­ens­ver­lust (§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG, Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG). Maßgeb­lich ist nicht al­lein das Ver­trau­en des Dienst­herrn, son­dern auch das der All­ge­mein­heit. Eben­so wie im straf­recht­li­chen Ver­fah­ren gilt die Un­schulds­ver­mu­tung; das Ver­wal­tungs­ge­richt hat von Amts we­gen al­le be- und ent­las­ten­den Umstände auf­zuklären (Ur­ban/Witt­kow­ski BDG § 58 Rn. 8 f.).
 

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bb) Mit Blick dar­auf han­del­te die Be­klag­te nicht sach­wid­rig, als sie ih­re Ent­schei­dung über den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung vom Aus­gang des be­am­ten-recht­li­chen Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens abhängig mach­te. Ein Straf­ver­fah­ren, an wel­chem sie sich hätte aus­rich­ten können, war we­gen Verjährung ein­ge­stellt wor­den. Sie durf­te sich am Er­geb­nis des Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens ori­en­tie­ren, um die Be­wer­tung des Ver­hal­tens des Klägers durch staat­li­che Ge­rich­te in ih­re Ent­schei­dung ein­zu­be­zie­hen. Nach § 7 Abs. 5 Satz 2 ARR hat sie schwer­wie­gen­de Gründe des Ein­zel­falls zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen. Als ein sol­cher hätte im­mer­hin in Be­tracht kom­men können, dass der Kläger trotz sei­nes Fehl­ver­hal­tens im staat­li­chen Schul­dienst hätte ver­blei­ben dürfen. Mit der rechts­kräfti­gen Ent­fer­nung aus dem Dienst stand für die Be­klag­te fest, dass ein sol­cher Um­stand nicht vor­lag.

cc) Nicht ent­schei­dend ist, ob dem Kläger be­kannt war, dass die Be­klag­te den Aus­gang des be­am­ten­recht­li­chen Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens ab­war­ten woll­te. Zwar dient - wie erwähnt - die Frist des § 626 Abs. 2 BGB auch da­zu, dem an-de­ren Teil in an­ge­mes­se­ner Zeit Klar­heit darüber zu ver­schaf­fen, ob der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von der Kündi­gungsmöglich­keit Ge­brauch macht. Das Ge­setz knüpft den Be­ginn der Frist aber den­noch al­lein an die Kennt­nis des Be­rech­tig­ten von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen, nicht dar­an, ob und ggf. seit wann der an­de­re Teil weiß, wel­che Tat­sa­chen der Kündi­gungs­be­rech­tig­te kennt und für maßgeb­lich hält. Es schafft auf die­se Wei­se den ge­bo­te­nen Aus­gleich zwi­schen dem In­ter­es­se des an­de­ren Teils an bal­di­ger Ge­wiss­heit und dem In­ter­es­se des Kündi­gungs­be­rech­tig­ten, die Ent­schei­dung zum Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung auf hin­rei­chen­der Tat­sa­chen­grund­la­ge tref­fen zu können. Dies dient zu­gleich dem In­ter­es­se des an­de­ren Teils an der Ver­mei­dung ei­ner übe­reil­ten Kündi­gung. Er muss al­so mit der Möglich­keit rech­nen, dass der Be­rech­tig­te mit ei­ner Kündi­gung aus sach­li­chen Gründen noch zu­war­tet, wenn er sie trotz Kennt­nis der den Kündi­gungs­sach­ver­halt be­tref­fen­den Fak­ten nicht aus­spricht. Zu­dem war im Streit­fall über das Dis­zi­pli­nar­k­la­ge­ver­fah­ren in der Pres­se be­rich­tet wor­den. Es lag des­halb auch für den Kläger die An­nah­me nicht fern, dass die Be­klag­te von dem Ver­fah­ren wuss­te und sich ei­ne Kündi­gung bis zu des­sen Ab­schluss vor­be­hielt.
 

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c) Die Be­klag­te hat die Kündi­gung recht­zei­tig erklärt. Die Ent­schei­dung des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs da­tier­te vom 15. De­zem­ber 2010. Sie wur­de gem. Art. 64 Abs. 2 BayDG an die­sem Tag rechts­kräftig. Selbst wenn die Be­klag­te noch am sel­ben Tag Kennt­nis von ihr er­langt ha­ben soll­te, ist die Kündi­gung dem Kläger am 28. De­zem­ber 2010 in­ner­halb von zwei Wo­chen zu­ge­gan­gen.

III. Die Be­klag­te hat ihr Kündi­gungs­recht nicht nach all­ge­mei­nen Grundsätzen ver­wirkt. Umstände, die die An­nah­me recht­fer­ti­gen könn­ten, sie ha­be dem Kläger sein Ver­hal­ten ver­zie­hen oder ha­be dar­auf ver­zich­tet, es zum An­lass für ei­ne Kündi­gung zu neh­men, sind we­der vor­ge­tra­gen noch ob­jek­tiv er­sicht­lich. Vor Be­ginn und Ab­lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB sind ein Ver­zei­hen oder ein Ver­zicht nur an­zu­neh­men, wenn der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ein­deu­tig sei­ne Be­reit­schaft zu er­ken­nen ge­ge­ben hat, das Ar­beits­verhält­nis trotz kündi­gungs­re­le­van­ter Vorfälle fort­set­zen zu wol­len (BAG 28. Ok­to­ber 1971 - 2 AZR 15/71 - zu II 2 b der Gründe). Dar­an fehlt es im Streit­fall. Die Be­klag­te hat­te den Kläger schon im Jahr 2006 sus­pen­diert und ihm ab dem Jahr 2008 kein Ent­gelt mehr ge­zahlt. Dass sie schon er­heb­li­che Zeit vor der Su­s­pen­die­rung Kennt­nis von sei­nem Ver­hal­ten ge­habt hätte, wird von kei­ner Sei­te be­haup­tet. Der Kläger durf­te da­mit auch während des Zu­war­tens der Be­klag­ten nicht dar­auf ver­trau­en, sie wol­le das Ar­beits­verhält­nis mit ihm fort­set­zen.

IV. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich nicht aus ei­nem an­de­ren Grund als rich­tig (§ 561 ZPO). Die Kündi­gung ist nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 45 Abs. 2, § 46 Buchst. b des Kir­chen­ge­set­zes über Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tun­gen in der Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­schen Kir­che in Bay­ern (Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­ge­setz - MVG) in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 4. De­zem­ber 1993 (KA­BI. S. 346), zu­letzt geändert durch die Be­kannt­ma­chung vom 26. Ja­nu­ar 2004 (KA­BI. S. 48) und Kir­chen­ge­setz vom 8. De­zem­ber 2010 (KABl. 2011 S. 14), in Kraft seit dem 1. Ja­nu­ar 2011, un­wirk­sam.

1. Die Be­klag­te hat die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung über die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung aus­rei­chend in­for­miert. Sie hat sie über die persönli­chen Da­ten des Klägers, den Kündi­gungs­sach­ver­halt, das ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Ver­fah­ren und
 

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den Zeit­punkt un­ter­rich­tet, zu wel­chem sie Kennt­nis vom Aus­gang die­ses Ver­fah­rens er­langt hat. Das Be­ra­tungs­recht der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung hat sie gem. § 45 Abs. 1 Satz 3 MVG in zulässi­ger Wei­se auf drei Ta­ge verkürzt. Die­se hat ih­re Zu­stim­mung vor Aus­spruch der Kündi­gung er­teilt.

2. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Mit­glie­der der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ord­nungs­gemäß ge­la­den wor­den wa­ren.

a) Bei der Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats nach § 102 Abs. 1 Be­trVG ha­ben in­ter­ne Feh­ler bei der Be­schluss­fas­sung des Gre­mi­ums auf die Kor­rekt­heit der Anhörung und die Wirk­sam­keit der Kündi­gung kei­ne Aus­wir­kun­gen. Der Ar­beit­ge­ber hat kei­ne recht­li­che Möglich­keit, die Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­rats zu be­ein­flus­sen (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 43; 6. Ok­to­ber 2005 - 2 AZR 316/04 - Rn. 21 mwN). Das gilt für mögli­che Feh­ler im in­ter­nen Ver­fah­ren der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung glei­cher­maßen. Auch auf die­ses hat der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber recht­lich kei­nen Ein­fluss. § 45 Abs. 1 Satz 4 MVG ist § 102 Be­trVG in­so­weit nach­ge­bil­det, als die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung - ähn­lich wie nach § 102 Abs. 2 Be­trVG der Be­triebs­rat - in­ner­halb ei­ner Frist Ein­wen­dun­gen gel­tend ma­chen muss, da­mit die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung nicht als ge­bil­ligt gilt (vgl. zu § 30 MA­VO BAG 16. Ok­to­ber 1991 - 2 AZR 156/91 - zu II 2 c der Gründe). Auch die Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung un­terfällt da­mit zwei auf­ein­an­der­fol­gen­den Ver­fah­rens­ab­schnit­ten mit ge­trenn­ten Zuständig­kei­ten und ge­trenn­ter Ver­ant­wor­tung.

b) Ein Feh­ler im Ver­fah­ren der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung ist dem Ar­beit­ge­ber nur dann zu­zu­rech­nen, wenn er­kenn­bar nicht ei­ne Stel­lung­nah­me des Gre­mi­ums, son­dern et­wa nur ei­ne persönli­che Äußerung sei­nes Vor­sit­zen­den vor­liegt oder er - der Ar­beit­ge­ber - den Feh­ler durch un­sach­gemäßes Ver­hal­ten selbst ver­an­lasst hat (vgl. zu § 102 Be­trVG BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 44; 6. Ok­to­ber 2005 - 2 AZR 316/04 - Rn. 22 mwN). Hierfür gibt es im Streit­fall kei­nen An­halts­punkt.
 

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V. Die Kos­ten der Re­vi­si­on und des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat gem. § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tra­gen.

Kreft 

Ber­ger 

Ra­chor

A. Cla­es 

Sieg