LAG ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 05.11.2010, 6 Sa 1442/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

6 Sa 1442/10
8 Ca 155/10
Ar­beits­ge­richt Pots­dam
Geschäfts­zei­chen
(bit­te im­mer an­ge­ben)

Verkündet
am 05. Nov. 2010

S., RHS
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Rechts­streit

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Kam­mer 6,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 8. Ok­to­ber 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt C. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter K. und Z.
für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 20.05.2010 - 8 Ca 155/10 – geändert.
2. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.
3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.
4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die am …… 1953 ge­bo­re­ne Kläge­rin stand seit dem 17. De­zem­ber 1998 als Mit­ar­bei­te­rin im Wa­renser­vice in den Diens­ten der Be­klag­ten, die in ih­rem Be­trieb in der Re­gel mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Das Ent­gelt der Kläge­rin be­lief sich zu­letzt auf 883,16 Eu­ro brut­to mo­nat­lich bei ei­ner Ar­beits­zeit von 20 Wo­chen­stun­den.

Am 14. De­zem­ber 2009 be­ob­ach­te­te ein Mit­ar­bei­ter der Haus­de­tek­tei der Be­klag­ten auf ei­nem Über­wa­chungs­mo­ni­tor, dass die Kläge­rin nach En­de ih­rer Ar­beits­zeit ei­nem Ei­mer im Pult der Kos­me­tik­ab­tei­lung vier Päck­chen Pa­pier­ta­schentücher ent­nahm und da­von zwei ih­rer Nich­te über­reich­te und zwei selbst ein­steck­te. Nach­dem die Kläge­rin und ih­re Nich­te ih­re Einkäufe be­zahlt hat­ten, for­der­te der De­tek­tiv sie auf, mit ins Büro zu kom­men. In ei­ner dort ab­ge­ge­be­nen „Stel­lung­nah­me“ (Abl. Bl. 62 d.A.) gab die Kläge­rin als Erklärung für ihr Ver­hal­ten an, ih­re Nich­te ha­be erzählt, Schnup­fen zu ha­ben.

Bei der am Nach­mit­tag des fol­gen­den Ta­ges in Ge­gen­wart der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den durch­geführ­ten Anhörung der Kläge­rin wies der Geschäfts­lei­ter des Wa­ren­hau­ses die­se dar­auf hin, dass das Ar­beits­verhält­nis ent­we­der durch frist­lo­se Kündi­gung oder durch Auf­he­bungs­ver­trag be­en­det wer­de. Ob­wohl die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de der Kläge­rin zu er­ken­nen gab, dass der Be­triebs­rat ei­ner Kündi­gung wohl nicht zu­stim­men wer­de, die­se gleich­wohl aus­ge­spro­chen wer­den könne, un­ter­zeich­ne­te die Kläge­rin ei­nen so­dann auf­ge­setz­ten Ver­trag über ei­ne Auf­he­bung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. De­zem­ber 2009 (Abl. Bl. 8 und 9 d.A.).

Mit Schrei­ben ih­res späte­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 17. De­zem­ber 2009 an die Geschäftsführung der Be­klag­ten (Abl. Bl. 10 und 11 d.A.) ließ die Kläge­rin ih­re Ver­trags-erklärung we­gen Dro­hung mit ei­nem emp­find­li­chen Übel an­fech­ten. In ei­nem im Übri­gen in­halts­glei­chen Schrei­ben vom sel­ben Tag an de­ren ört­li­chen Geschäfts­lei­ter (Abl. Bl. 23 und 24 d.A.) wi­der­rief sie außer­dem vor­sorg­lich ih­re Ver­trags­erklärung und for­der­te die Geschäftsführung zur Erklärung über ei­ne Ge­neh­mi­gung voll­macht­lo­sen Han­delns auf.

Das Ar­beits­ge­richt Pots­dam hat fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en über den 31. De­zem­ber 2009 hin­aus fort­be­stan­den ha­be, und die Be­klag­te zu­gleich ver­ur­teilt, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, zwar ent­fal­le die Wi­der­recht­lich­keit ei­ner Dro­hung be­reits dann, wenn ein Un­ter­lie­gen des Ar­beit­neh­mers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess möglich sei. Dies sei hier je­doch nicht der Fall ge­we­sen. Der Kläge­rin sei zwar aus ei­ner Dienst­an­wei­sung be­kannt ge­we­sen, dass ab­ge­schrie­be­ne Wa­re zu ver­nich­ten sei. Ei­ne sol­che Wei­sung ent­spre­che auch grundsätz­lich bil­li­gem Er­mes­sen, um übermäßigen oder von den Mit­ar­bei­tern durch „Un­acht­sam­keit“ in­iti­ier­ten Bruch zu ver­hin­dern. Da nach al­ler Le­bens­er­fah­rung die Mit­ar­bei­ter ih­re Ta­schen­tuchpäck­chen nicht ge­mein­sam in ei­nem Ei­mer ver­wahr­ten und Kun­den nicht vollständi­ge Pa­ckun­gen ge­ra­de in Su­permärk­ten gehäuft verlören, könne auch ein (Über­gangs-)Ei­gen­tum der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den. Die un­er­laub­te An­eig­nung ei­ner sol­chen Sa­che sei oh­ne Rück­sicht auf de­ren ma­te­ri­el­len Wert grundsätz­lich ge­eig­net ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung „an sich“ zu recht­fer­ti­gen.

Die von ei­nem verständi­gen Ar­beit­ge­ber er­wo­ge­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung er­wei­se sich je­doch man­gels Ab­mah­nung der Kläge­rin als un­verhält­nismäßig, wie auch aus der ab­sch­ließen­den In­ter­es­sen­abwägung fol­ge. An­ge­sichts des­sen, dass es sich um Bruch­wa­re ge­han­delt ha­be, sei kei­ne rechts­feind­li­che Ge­sin­nung der Kläge­rin er­kenn­bar, be­wusst den In­ter­es­sen der Be­klag­ten zu­wi­der zu han­deln. Of­fen­bar ha­be nie­mand mit Lei­tungs­funk­ti­on über­prüft, ob die Wei­sung zum Um­gang mit Bruch­wa­re, die oh­ne­hin kon­kre­ter hätte ge­fasst wer­den können, auch gänz­lich um­ge­setzt wer­de. Die Kläge­rin als Mit­ar­bei­te­rin im Wa­renser­vice be­klei­de kei­ne Ver­trau­ens­stel­lung. Es sei um die An­eig­nung ei­ner Sa­che ge­gan­gen, die für die Be­klag­te über­haupt kei­nen wirt­schaft­li­chen Wert mehr ge­habt ha­be. Ei­ne Auf­wei­chung der be­trieb­li­chen Dis­zi­plin durch Mit­nah­me nicht mehr ver­kaufsfähi­ger Ta­schen­tuchpäck­chen ha­be die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen. Von be­son­de­rem Ge­wicht sei schließlich auch ge­we­sen, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin be­reits über 20 Jah­re störungs­frei be­stan­den ha­be.

Über den Be­en­di­gungs­ter­min hin­aus ste­he der Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Pro­zes­ses aus dem ver­trag­li­chen Beschäfti­gungs­an­spruch ein Wei­ter­beschäfti­gungs-an­spruch zu, oh­ne dass dem ein über­wie­gen­des schutz­wer­tes In­ter­es­se der Be­klag­ten ent­ge­gen­ste­he.

Ge­gen die­ses ihr am 22. Ju­ni 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 2. Ju­li 2010 ein­ge­leg­te und am 2. Au­gust 2010 be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten. Sie bemängelt, dass das Ar­beits­ge­richt bei der In­ter­es­sen­abwägung fälsch­lich den Prüfungs­maßstab für ei­ne tatsächlich aus­ge­spro­che­ne frist­lo­se Kündi­gung an­ge­legt ha­be und da­bei auch noch von ei­ner fal­schen Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit der Kläge­rin aus­ge­gan­gen sei. Zur da­ma­li­gen Zeit sei vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ge­ra­de aus­drück­lich bestätigt wor­den, dass auch ein Dieb­stahl ge­ring­wer­ti­ger Sa­chen grundsätz­lich ge­eig­net sei, ein Ar­beits­verhält­nis auch nach lan­ger Be­triebs­zu­gehörig­keit zu be­en­den. Die an­geb­li­che Dro­hung ih­res Be­triebs­lei­ters ha­be dar­in be­stan­den, dass die­ser erklärt ha­be, in ähn­lich ge­la­ger­ten Fällen sei das Ar­beits­verhält­nis gekündigt oder durch ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag be­en­det wor­den. Als wirt­schaft­li­che Schädi­gung sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Nich­te der Kläge­rin oh­ne die bei­den ihr über­reich­ten Päck­chen Ta­schentücher we­gen ih­res an­geb­li­chen Schnup­fens wohl ei­ne ent­spre­chen­de Pa­ckung aus der Wa­ren­aus­la­ge ge­nom­men und an der Kas­se be­zahlt hätte. Ei­ne Ver­trau­ens­stel­lung hätten im Ein­zel­han­del al­le Ar­beit­neh­mer, die un­mit­tel­bar und oh­ne Über­wa­chung auch außer­halb sog. Kon­troll­zo­nen mit Wa­ren in Berührung kämen, wie dies bei der Kläge­rin bei der Ab­ho­lung von Wa­re im La­ger der Fall ge­we­sen sei.

Zur Ver­tre­tungs­macht ih­res ört­li­chen Geschäfts­lei­ters ver­weist die Be­klag­te auf ei­nen Aus­hang vom 1. Ju­li 2009 nebst An­la­ge (Abl. Bl. 60 f d.A.) und be­haup­tet, dass sich die­ser auch sei­ner­zeit schon im Ori­gi­nal am Schwar­zen Brett be­fun­den ha­be.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge un­ter Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie meint, es lie­ge be­reits kei­ne hin­rei­chen­de Be­ru­fungs­be­gründung vor. Da­bei ha­be die Be­klag­te über­se­hen, dass sich der Le­bens­sach­ver­halt, der ursprüng­lich der Dro­hung zu­grun­de ge­legt wor­den sei, gar nicht er­eig­net ha­be, wie von der Be­klag­ten erst­in­stanz­lich un­strei­tig ge­stellt wor­den sei. Ob­wohl dem Geschäfts­lei­ter die durch den Auf­he­bungs­ver­trag be­wirk­te deut­li­che Ver­schlech­te­rung ih­rer Rechts­po­si­ti­on auf­grund sei­ner langjähri­gen Er­fah­rung be­kannt ge­we­sen sei, ha­be er die­sen As­pekt trotz ei­ner ent­spre­chen­den Of­fen­ba­rungs­pflicht ab­sicht­lich nicht an­ge­spro­chen. Dar­aus er­ge­be sich für sie zu­gleich ein Scha­den­er­satz­an­spruch, auf­grund des­sen sich die Be­klag­te so be­han­deln las­sen müsse, als ha­be sie ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und die in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die Be­ru­fung ist zulässig.

Die Be­klag­te hat ih­re frist­gemäß und form­ge­recht ein­ge­leg­te Be­ru­fung den An­for­de­run­gen des § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ent­spre­chend be­gründet, in­dem sie den Prüfungs­maßstab des Ar­beits­ge­richts be­an­stan­det und des­sen Er­heb­lich­keit für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung dar­ge­legt hat. Dass sich die Be­klag­te nicht mit ih­rer Ver­ur­tei­lung zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin be­fasst hat, war unschädlich, weil es sich da­bei um ei­nen von der Ent­schei­dung über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Kläge­rin abhängi­gen Fol­ge­an­spruch han­delt (da­zu BAG, Ur­teil vom 02.04.1987 – 2 AZR 418/86 – AP BGB § 626 Nr. 96 zu B I 1 der Gründe).

2. Die Be­ru­fung ist be­gründet.

Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin hat auf­grund des Auf­he­bungs­ver­tra­ges vom 15. De­zem­ber 2009 am En­de die­ses Jah­res ge­en­det, wes­halb die Be­klag­te auch nicht zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ver­pflich­tet ist.

2.1 Der Auf­he­bungs­ver­trag vom 15. De­zem­ber 2009 mit den Un­ter­schrif­ten des ört­li­chen Geschäfts­lei­ters der Be­klag­ten und der Kläge­rin erfüll­te das Schrift­for­mer­for­der­nis gemäß §§ 125 Satz 1, 126 Abs. 1 und 2 Satz 1, 623 BGB.

2.2 Der Auf­he­bungs­ver­trag war nicht auf­grund Wi­der­rufs der Kläge­rin mit Schrei­ben ih­res späte­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 17. De­zem­ber 2009, der gemäß § 178 Satz 2 BGB ge­genüber dem Ver­tre­ter erklärt wer­den konn­te, un­wirk­sam. Der Kläge­rin stand nämlich kein Wi­der­rufs­recht nach § 178 Satz 1 BGB zu, weil kein Man­gel der Ver­tre­tungs­macht vor­ge­le­gen hat­te. Es war viel­mehr da­von aus­zu­ge­hen, dass der Geschäfts­lei­ter von der Be­klag­ten für den Ab­schluss von Auf­he­bungs­verträgen mit den Mit­ar­bei­tern sei­nes Mark­tes be­vollmäch­tigt war (§ 167 Abs. 1 BGB).

Hier­zu hat die Be­klag­te die Ab­lich­tung ei­nes ent­spre­chen­den zwei­sei­ti­gen Aus­hangs vom 1. Ju­li 2009 zur Ak­te ge­reicht. Ihr erst­in­stanz­li­ches schriftsätz­li­ches Be­strei­ten ei­ner Voll­machts­er­tei­lung und der Exis­tenz ei­nes Aus­hangs hat die Kläge­rin bei ih­rer Anhörung in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung da­hin ab­ge­schwächt, nicht sa­gen zu können, ob sich ein sol­cher Aus­hang da­mals am Schwar­zen Brett be­fun­den ha­be. Ob dar­in mit Rück­sicht auf den Zweck ei­nes Schwar­zen Bret­tes als Me­di­um zur Un­ter­rich­tung der Mit­ar­bei­ter (da­zu BAG, Ur­teil vom 22.05.1980 – 2 AZR 577/78 – zu B III 1 b der Gründe) über­haupt ei­ne zulässi­ge Erklärung mit Nicht­wis­sen i.S.d. § 138 Abs. 4 ZPO zu se­hen war, konn­te letzt­lich da­hin­ste­hen. Je­den­falls enthält die Über­tra­gung von Auf­ga­ben, de­ren ord­nungs­gemäße Erfüllung ei­ne ent­spre­chen­de Voll­macht er­for­dert, still­schwei­gend zu­gleich de­ren kon­klu­den­te Er­tei­lung (BAG, Ur­teil vom 15.03.1995 – 7 AZR 737/94 – BA­GE 79, 275 = AP BAT § 2 SR 2y Nr. 10 zu II 2 der Gründe). So verhält es sich beim Lei­ter ei­nes größeren SB-Wa­ren­hau­ses mit zahl­rei­chen Mit­ar­bei­tern, der sei­ne Auf­ga­be nur dann ef­fek­tiv erfüllen kann, wenn er kurz­fris­tig selbst per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­men zu tref­fen ver­mag.

2.3 Der Auf­he­bungs­ver­trag ist nicht da­durch in Weg­fall ge­kom­men, dass die Kläge­rin ih­re Ver­trags­erklärung mit Rück­wir­kung gemäß § 142 Abs. 1 BGB an­ge­foch­ten hat, weil sie kei­nen Grund zur An­fech­tung hat­te. Denn die Kläge­rin ist nicht wi­der­recht­lich durch Dro­hung zur Ab­ga­be ih­rer Ver­trags­erklärung be­stimmt wor­den (§ 123 Abs. 1 Alt.2 BGB).

2.3.1 Al­ler­dings war vom Vor­lie­gen ei­ner Dro­hung aus­zu­ge­hen. Zwar soll der Geschäfts­lei­ter nach der Dar­stel­lung der Be­klag­ten in Kla­ger­wi­de­rung und Be­ru­fungs­be­gründung die Kläge­rin le­dig­lich dar­auf hin­ge­wie­sen ha­ben, dass in ähn­lich ge­la­ger­ten Fällen der Weg­nah­me von Wa­ren das Ar­beits­verhält­nis durch Kündi­gung oder Auf­he­bungs­ver­trag be­en­det wor­den sei. Nach der nicht mit ei­nem Tat­be­stands­be­rich­ti­gungs­an­trag gemäß § 320 Abs. 1 ZPO an­ge­grif­fe­nen und auch mit der Be­ru­fungs­be­gründung nicht be­an­stan­de­ten Dar­stel­lung im an­ge­foch­te­nen Ur­teil ging der Hin­weis des Geschäfts­lei­ters da­ge­gen da­hin, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ent­we­der durch frist­lo­se Kündi­gung oder durch Auf­he­bungs­ver­trag be­en­det wer­de. Je­den­falls dar­in kam der für ei­ne Dro­hung er­for­der­li­che Nöti­gungs­wil­le zum Aus­druck und han­del­te es sich nicht um ei­nen schich­ten Hin­weis auf ver­schie­de­ne recht­li­che Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten (zu die­ser Un­ter­schei­dung BAG, Ur­teil vom 28.02.1980 – 2 AZR 330/78 – zu III 2b der Gründe).

2.3.2 Die Dro­hung der Be­klag­ten war nicht wi­der­recht­lich.

2.3.2.1 Wi­der­recht­lich i.S.d. § 123 Abs. 1 BGB ist die Dro­hung mit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung, wenn ein verständi­ger Ar­beit­ge­ber ei­ne sol­che Kündi­gung nicht ernst­haft in Erwägung zie­hen durf­te. Nicht er­for­der­lich ist, dass sich die an­ge­droh­te Kündi­gung in ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess als rechts­beständig er­wie­sen hätte. Von dem Ar­beit­ge­ber kann nicht ver­langt wer­den, dass er bei sei­ner Abwägung ge­ne­rell die Be­ur­tei­lung des Tat­sa­chen­ge­richts „trifft“. Nur wenn der Ar­beit­ge­ber un­ter Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les da­von aus­ge­hen muss, die an­ge­droh­te Kündi­gung wer­de im Fall ih­res Aus­spruchs ei­ner ar­beits­ge­richt­li­chen Über­prüfung mit ho­her Wahr­schein­lich­keit nicht stand­hal­ten, darf er die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht in Aus­sicht stel­len, um da­mit den Ar­beit­neh­mer zum Ab­schluss ei­ner Be­en­di­gungs­ver­ein­ba­rung zu ver­an­las­sen (BAG, Ur­teil vom 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 – BA­GE 125, 70 = AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 36 R 48). Die Dro­hung mit ei­ner Kündi­gung wird dem­ent­spre­chend nur dann für wi­der­recht­lich ge­hal­ten, wenn der Dro­hen­de selbst nicht an sei­ne Be­rech­ti­gung glaubt oder sein Rechts­stand­punkt nicht mehr ver­tret­bar ist (BGH, Ur­teil vom 19.04.2005 – X ZR 15/04 – NJW 2005, 2766 zu II 6a der Gründe).

2.3.2.2 Die­ser Be­ur­tei­lungs­maßstab war ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin im vor­lie­gen­den Fall nicht et­wa des­halb nicht an­zu­le­gen, weil sich die Be­klag­te we­gen Ver­let­zung ei­ner Pflicht zur Rück­sicht­nah­me nach § 241 Abs. 2 BGB scha­den­er­satz­pflich­tig ge­macht hätte und sich des­halb hätte so be­han­deln las­sen müssen, als ha­be sie ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen. Die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers mag im Fal­le des An­ge­bots ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges noch ei­nen Hin­weis auf ei­ne dro­hen­de Sperr­zeit für den Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld gemäß § 144 SGB III um­fas­sen. Nicht da­ge­gen braucht der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer darüber zu be­leh­ren, dass es schwie­ri­ger ist, sich von ei­nem Auf­he­bungs­ver­trag zu lösen, als ge­gen ei­ne frist­lo­se Kündi­gung vor­zu­ge­hen. Dies gin­ge über ei­ne bloße Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers hin­aus, son­dern mach­te den Ar­beit­ge­ber zu des­sen Sach­wal­ter un­ter Auf­ga­be sei­ner ei­ge­nen In­ter­es­sen. Ei­ne Aufklärungs­pflicht kann sich nur auf die ar­beits- und so­zi­al­recht­li­chen Fol­gen ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags be­zie­hen (da­zu BAG, Ur­teil vom 13.11.1996 – 10 AZR 340/96 – AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 4 zu II 1 c der Gründe), nicht da­ge­gen auf die Möglich­keit, sich von die­sem wie­der zu lösen (ähn­lich Thüsing RdA 2005, 257, 268; Kai­ser, Anm. BAG EzA BGB § 611 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 13 zu IV). Des­halb kam es auf die oh­ne­hin er­kenn­bar ins Blaue auf­ge­stell­te Be­haup­tung der Kläge­rin nicht an, der Geschäfts­lei­ter ha­be die Ver­schlech­te­rung ih­rer Rechts­po­si­ti­on ab­sicht­lich nicht an­ge­spro­chen.

2.3.2.3 Die Be­klag­te hat­te nicht da­von aus­ge­hen müssen, dass ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­ner ar­beits­ge­richt­li­chen Über­prüfung mit ho­her Wahr­schein­lich­keit nicht stand­hal­ten würde. Viel­mehr war die An­nah­me ver­tret­bar, dass die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB vor­la­gen. Da­nach kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­ren dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

2.3.2.3.1 Die rechts­wid­ri­ge und vorsätz­li­che Ver­let­zung des Ei­gen­tums oder Vermögens des Ar­beit­ge­bers oder auch nur ein da­hin­ge­hen­der Ver­such sind stets, auch wenn die Sa­chen nur ei­nen ge­rin­gen Wert be­sit­zen, als wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an sich ge­eig­net (BAG, Ur­teil vom 11.12.2003 – 2 AZR 36/03 – AP BGB § 626 Nr. 179 zu II 1 c der Gründe). Auch wenn es sich um Sa­chen han­delt, die als sog. Bruch­wa­re nicht mehr in den Ver­kauf ge­bracht wer­den sol­len, ändert dies nichts dar­an, dass es al­lein Sa­che des Ar­beit­ge­bers bleibt, darüber zu be­stim­men, wie da­mit ver­fah­ren wer­den soll.

2.3.2.3.2 Es war da­von aus­zu­ge­hen, dass die von der Kläge­rin dem Ei­mer im Pult der Kos­me­tik­ab­tei­lung ent­nom­me­nen Ta­schen­tuchpäck­chen im Ei­gen­tum der Be­klag­ten stan­den. Denn es wi­der­spricht je­der Le­bens­er­fah­rung, dass die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ih­re ei­ge­nen Ta­schen­tuchpäck­chen ge­mein­sam in ei­nem Ei­mer ver­wahr­ten oder die­ser mit von Kun­den ver­lo­re­nen vollständi­gen Päck­chen gefüllt war, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat. So­weit die Kläge­rin vor­ge­bracht hat, In­halt des Ei­mers sei­en ne­ben Bruch­wa­re wohl auch pri­va­te Rest­bestände an­de­rer Mit­ar­bei­ter ge­we­sen, han­del­te es sich um ei­ne durch nichts be­leg­te Ver­mu­tung. Je­den­falls hat die für die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­fech­tungs­rechts dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Kläge­rin da­mit nicht schlüssig be­haup­tet, al­le vier dem Ei­mer ent­nom­me­nen Päck­chen hätten im Ei­gen­tum ih­rer Kol­le­gen ge­stan­den, oh­ne dass es auf die Fra­ge an­kam, ob die Be­klag­te auf­grund der Ver­mi­schung gemäß §§ 947 Abs. 2, 948 Abs. 1 BGB Al­lein­ei­gen­tum oder gemäß § 947 Abs. 1 BGB bloß Mit­ei­gen­tum er­wor­ben hat­te. Hin­zu kam, dass die Kläge­rin aus­weis­lich des von ihr zur Ak­te ge­reich­ten und in­halt­lich in Be­zug ge­nom­me­nen Gedächt­nis­pro­to­kolls ih­rer Nich­te (Abl. Bl. 99 f. d.A.) selbst da­von ge­spro­chen hat, dass es sich um „ab­ge­schrie­be­ne Wa­re von ka­put­ten Pa­ke­ten Ta­schentüchern“ han­de­le.

2.3.2.3.3 Die Be­klag­te brauch­te nicht zu er­war­ten, dass die im Fal­le ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­bo­te­ne In­ter­es­sen­abwägung mit ho­her Wahr­schein­lich­keit zu ih­ren Las­ten aus­ge­gan­gen wäre.

2.3.2.3.3.1 Dafür kam es ent­ge­gen de­ren An­sicht nicht dar­auf an, dass der Geschäfts­lei­ter hin­sicht­lich des Ver­s­toßes ge­gen die be­trieb­li­che An­wei­sung über den Um­gang mit Bruch­wa­re von ei­nem fal­schen Le­bens­sach­ver­halt aus­ge­gan­gen war. Ob ein verständi­ger Ar­beit­ge­ber ei­ne frist­lo­se Kündi­gung ernst­haft er­wo­gen hätte, rich­tet sich nicht nach dem tatsächlich sub­jek­ti­ven Wis­sens­stand des kon­kre­ten Ar­beit­ge­bers oder sei­nes Ver­tre­ters. Maßgeb­lich ist viel­mehr der ob­jek­tiv mögli­che und da­mit hy­po­the­ti­sche Wis­sens­stand (BAG, Ur­teil vom 16.11.1979 – 2 AZR 1041/77 – BA­GE 32, 194 = AP BGB § 123 Nr. 21 zu I. 3 a der Gründe).

2.3.2.3.3.2 Da­nach war zu­guns­ten der Kläge­rin zunächst zu berück­sich­ti­gen, dass der wirt­schaft­li­che Scha­den der Be­klag­ten äußerst ge­ring war und dass es bei der Ver­wen­dung von Pa­pierküchen­rol­len und Pa­pier­ta­schentüchern in der Ab­tei­lung of­fen­bar seit länge­rer Zeit zu ei­nem Ver­s­toß ge­gen die An­wei­sung über den Um­gang mit Bruch­wa­re ge­kom­men war, oh­ne dass hier­ge­gen durch Vor­ge­setz­te ein­ge­schrit­ten wur­de. Die­ser Ver­s­toß be­schränk­te sich je­doch dar­auf, die Pa­piertücher zur Be­sei­ti­gung von Ver­schmut­zun­gen in den Re­ga­len und die Ta­schentücher bei Be­darf im Be­trieb zu be­nut­zen. Dies war der Kläge­rin auch durch­aus be­wusst, wie sich ih­rer ent­spre­chen­den Äußerung gemäß dem Gedächt­nis-pro­to­koll ih­rer Nich­te ent­neh­men lässt. Über die­se Pra­xis, die hin­sicht­lich des Ge­brauchs der Wischtücher aus Sicht der Mit­ar­bei­ter so­gar noch dem In­ter­es­se der Be­klag­ten ent­spro­chen ha­ben mag und sich hin­sicht­lich der Ta­schentücher gleich­sam spie­gel­bild­lich auf die Be­frie­di­gung ei­nes spon­ta­nen Be­darfs be­schränk­te, ging es je­doch deut­lich hin­aus, wenn die Kläge­rin auf Be­kun­dung ih­rer Nich­te, sehr erkältet zu sein, die­ser nicht nur ein Päck­chen Ta­schentücher aushändig­te, son­dern so­gleich de­ren zwei und sie sich bei die­ser Ge­le­gen­heit selbst zwei wei­te­re Päck­chen ein­steck­te. Mit die­ser auf Ver­schaf­fung ei­nes pri­va­ten Vor­rats ge­rich­te­ten Ver­hal­tens­wei­se hat die Kläge­rin ei­nen sol­chen Grad an Ei­gen­nutz und Un­zu­verlässig­keit of­fen­bart, dass es ei­nem verständi­gen Ar­beit­ge­ber nicht ver­dacht wer­den konn­te, das Ar­beits­verhält­nis zu ihr frist­los be­en­den zu wol­len. Da­bei hat die Kläge­rin auch bei ih­rer Anhörung vor der Be­ru­fungs­kam­mer nicht ein­mal zu sa­gen ver­mocht, ob ih­re Nich­te über­haupt drin­gend auf die Ta­schentücher an­ge­wie­sen war, weil die­ser die Na­se lief und sie kei­ne ei­ge­nen Ta­schentücher mehr be­saß. Auch war die Ver­sor­gung der Nich­te mit zwei Päck­chen Ta­schentüchern durch­aus ge­eig­net, die­se da­von ab­zu­hal­ten, bei der Be­klag­ten ei­ne gan­ze Pa­ckung da­von zu er­wer­ben, wo­mit de­ren In­ter­es­sen zusätz­lich berührt wa­ren.

2.3.2.3.3.3 Das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin be­traf auch den Kern­be­reich ih­rer Ar­beits­auf­ga­be ei­ner Mit­ar­bei­te­rin im Wa­renser­vice. Dar­an änder­te der Um­stand, dass ih­re Ar­beits­zeit ge­ra­de be­en­det war, nichts. Zwar wa­ren da­mit Schlecht­leis­tun­gen aus­ge­schlos­sen, nicht je­doch Verstöße ge­gen ih­re Pflicht, das Ei­gen­tum der Be­klag­ten zu re­spek­tie­ren und nicht in­ter­es­se­wid­rig darüber zu verfügen.

2.3.2.3.3.4 Da die Kläge­rin als Mit­ar­bei­te­rin im Wa­renser­vice Zu­gang zum La­ger hat­te, wo sie an­ders als im Ver­kaufs­be­reich oh­ne Kon­trol­le mit den Wa­ren in Berührung kam, be­fand sie sich auch in ei­ner Stel­lung, für die Ver­trau­enswürdig­keit un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung ist. Da­bei war das von der Kläge­rin bis da­hin er­wor­be­ne Maß an Ver­trau­en in die Kor­rekt­heit ih­rer Auf­ga­ben­erfüllung kei­nes­falls so groß wie vom Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, weil ihr Ar­beits­verhält­nis nicht be­reits mehr als 20 Jah­re, son­dern le­dig­lich 11 Jah­re un­be­an­stan­det be­stan­den hat­te (zu die­sem As­pekt BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – ju­ris R 46 ff.).

2.3.2.3.3.5 Sch­ließlich brauch­te ein verständi­ger Ar­beit­ge­ber nicht ei­ne Ab­mah­nung für ei­ne aus­rei­chen­de Re­ak­ti­on zu hal­ten. Zwar kann ei­ne Ab­mah­nung auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich er­for­der­lich sein, wenn es um steu­er­ba­res Ver­hal­ten geht und ei­ne Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens er­war­tet wer­den kann (BAG, Ur­teil vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96 – BA­GE 86, 95 = AP BGB § 626 Nr. 137 zu II 1 d der Gründe). Dies ist je­doch nicht der Fall bei ei­nem Ver­hal­ten, des­sen Pflicht­wid­rig­keit für den Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­kenn­bar und des­sen Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG, Be­schluss vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – BA­GE 91, 30 = AP KSchG Nr. 1969 § 15 Nr. 42 zu B II 5 der Gründe). So ver­hielt es sich im vor­lie­gen­den Fall, wo der Kläge­rin klar sein muss­te, dass sie mit der Her­aus­ga­be von zwei Päck­chen Ta­schentüchern an ei­ne be­triebs­frem­de Per­son und das Ein­ste­cken ei­ner ent­spre­chen­den Men­ge für den Ei­gen­ge­brauch nach Dienst­schluss deut­lich über die auf in­ner­be­trieb­li­che Vorgänge be­schränk­te Pra­xis der Mit­ar­bei­ter ih­rer Ab­tei­lung hin­aus­ging.

2.3.2.3.3.6 Die Be­klag­te brauch­te auch nicht des­halb ei­ne Ab­mah­nung für aus­rei­chend zu hal­ten, weil der De­tek­tiv die Kläge­rin nicht be­reits vor der Kas­se ab­ge­fan­gen hat, was die­se be­an­stan­det hat. Ab­ge­se­hen da­von, dass die Kläge­rin durch das Ein­ste­cken der bei­den Päck­chen be­reits deut­lich ge­macht hat­te, die­se kei­nes­falls be­zah­len zu wol­len und ein­zel­ne Päck­chen bei der Be­klag­ten oh­ne­hin nicht verkäuf­lich sind, hat­te der De­tek­tiv da­mit kei­ne sog. Verführungs­si­tua­ti­on ge­schaf­fen, die im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung der­ge­stalt Berück­sich­ti­gung soll fin­den können, ei­ne Ab­mah­nung als mil­de­re Maßnah­me ge­genüber ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus­rei­chen zu las­sen (da­zu BAG, Ur­teil vom 18.11.1999 – 2 AZR 743/98 – BA­GE 93, 1 = AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 32 zu II 1 c aa der Gründe).

3. Ne­ben­ent­schei­dun­gen

3.1 Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat die Kläge­rin gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

3.2 Die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on wa­ren nicht erfüllt. We­der war ei­ne Di­ver­genz er­kenn­bar (Nr. 1), noch wa­ren ent­schei­dungs-er­heb­li­che Rechts­fra­gen von grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu be­ant­wor­ten (Nr. 2). Zu ei­ner Ver­let­zung des An­spruchs der Kläge­rin auf recht­li­ches Gehör (Nr. 3), die als Grund für ei­ne Zu­las­sung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt selbst oh­ne­hin selt­sam an­mu­tet, ist es nach An­sicht der Kam­mer nicht ge­kom­men. So­weit der Kläger­ver­tre­ter un­ter Be­ru­fung auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs (Ur­teil vom 21.12.2004 - XI ZR 17/03 – ju­ris zu II 1 a der Gründe) von der Kam­mer ei­ne Of­fen­le­gung ih­rer Rechts­auf­fas­sung be­gehrt hat, brauch­te dem nicht ent­spro­chen zu wer­den. Es genügte viel­mehr, in Erfüllung der Pro­zessförde­rungs­pflicht nach § 139 Abs. 1 BGB das Sach- und Streit­verhält­nis mit den Par­tei­en nach der tatsächli­chen und recht­li­chen Sei­te zu erörtern, Fra­gen zu stel­len und den Par­tei­en bzw. ih­ren Ver­tre­tern Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sich zu al­len er­heb­li­chen Tat­sa­chen zu erklären. Auf ei­nen recht­li­chen Ge­sichts­punkt, mit dem auch ein ge­wis­sen­haf­ter und kun­di­ger Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter nicht zu rech­nen brauch­te, hat die Kam­mer ih­re Ent­schei­dung nicht ge­stellt. Zu ei­ner Of­fen­le­gung ih­rer oh­ne­hin erst auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­bil­de­ten Rechts­auf­fas­sung be­stand des­halb kei­ne Ver­an­las­sung (vgl. BAG, Be­schluss vom 31.08.2005 – 5 AZN 187/05 – AP ArbGG 1979 § 72a Recht­li­ches Gehör Nr. 7 zu II 1 der Gründe; eben­so BVerwG, Be­schluss vom 24.07.2008 – 6 PB 18/08 – NZA-RR 2009, 37 R 3; BVerfG, Be­schluss vom 05.11.1986 - 1 BvR 706/85 - BVerfGE 74, 1 zu II 1 b der Gründe).

3.3 Die Ausführun­gen im nach­ge­reich­ten Schrift­satz der Kläge­rin vom 26. Ok­to­ber 2010 sind von der Kam­mer bei ih­ren Erwägun­gen zu 3.2 berück­sich­tigt wor­den und ha­ben kei­nen An­lass ge­ge­ben, die münd­li­che Ver­hand­lung gemäß § 156 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG wie­der zu eröff­nen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

C.

K. 

Z.