LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 17.10.2013, 5 Sa 111/13

Ab­lich­tung

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 5 Sa 111/13
4 Ca 1597 b/12 ArbG Elms­horn

(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 17.10.2013

gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 17.10.2013 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... und ... als Bei­sit­zer
 

für Recht er­kannt:

2

1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 07.02.2013, Az. 4 Ca 15987 b/12, ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

2. Der Kläger trägt die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter und zwei­ter In­stanz.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Rechtmäßig­keit ei­ner sei­tens der Ar­beit­ge­be­rin aus­ge­spro­che­nen frist­lo­sen Kündi­gung.

Der 49-jähri­ge Kläger ist bei der Be­klag­ten seit dem 15.08.2011 als Bo­den­le­ger beschäftigt. Gemäß § 3 des zu­grun­de lie­gen­den Ar­beits­ver­tra­ges vom 29.07.2011 (Bl. 4 f. d. A.) tra­fen die Par­tei­en ei­ne Ak­kord-Lohn-Ver­ein­ba­rung, die sich nach der An­la­ge 1 zum Ar­beits­ver­trag rich­tet (Bl. 6 d. A.). Da­nach wer­den be­stimm­te Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten je Qua­drat­me­ter mit ei­nem be­stimm­ten Ak­kord­satz vergütet. Falls kei­ne Par­kett- und Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten durch­geführt wer­den, beträgt der St­un­den­lohn für St­un­den­lohn­ar­bei­ten € 12,00 brut­to. Der durch­schnitt­li­che Mo­nats­lohn des Klägers beträgt € 2.088,00 brut­to.

Seit dem 29.08.2012 war der Kläger zu­sam­men mit dem Ar­beit­neh­mer E. beim Bau-vor­ha­ben in H.-F. ein­ge­setzt. Dort soll­ten sie in ca. 40 na­he­zu iden­ti­schen Häusern Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten ver­rich­ten. Über das Wo­chen­en­de 01./02.09.2012 be­rech­ne­ten der Kläger und sein Kol­le­ge E. auf­grund der Ak­kord­vor­ga­be den sich aus ih­rer Sicht er­ge­ben­den St­un­den­lohn für die Ar­bei­ten auf die­ser Bau­stel­le mit et­wa € 7,86 EUR brut­to. Mit die­sem aus ih­rer Sicht un­be­frie­di­gen­den Er­geb­nis wand­ten sie sich am Mor­gen des 03.09.2012 ge­mein­sam an den Geschäftsführer der Be­klag­ten, Herrn W.. Der ge­naue Ab­lauf, die Dau­er und der In­halt des Gespräches sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Nach Be­en­di­gung des Gespräches fuh­ren der Kläger und sein Kol­le­ge nicht zur Bau­stel­le, son­dern mit dem Dienst­fahr­zeug nach Hau­se. Am Abend des 03.09.2012 te­le­fo­nier­te der Zeu­ge E. noch ein­mal mit dem Geschäftsführer der Be­klag­ten. Am 04.09.2012 er­schie­nen der Kläger und der Zeu­ge E. je­weils in Frei­zeit­klei­dung im Be­trieb und überg­a­ben die ih­nen über­las­se­nen Ge­genstände so­wie den Dienst­wa­gen dem Geschäftsführer der Be­klag­ten. Im Ge­gen­zu­ge über­reich­te der Geschäftsführer bei­den das hier streit­ge­genständ­li­che frist­lo­se Kündi­gungs­schrei­ben. Das ursprüng­lich ge­druck­te Da­tum „03. Sep­tem­ber 2012“ war hand­schrift­lich auf „04. Sep­tem­ber 2012“ geändert wor­den. Das Kündi­gungs­schrei­ben enthält - so­weit hier von Be­lang – fol­gen­den Wort­laut (Bl. 7 d. A.):

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„Sehr ge­ehr­ter Herr N.,

Sie ha­ben heu­te die von der Geschäfts­lei­tung an­ge­ord­ne­ten Ar­bei­ten bei dem Bau­vor­ha­ben F., HTG ver­wei­gert.

Aus die­sem An­lass kündi­gen wir Ih­nen frist­los aus wich­ti­gem Grund das be­ste­hen­de, am 15.08.2010 ge­schlos­se­ne Ar­beits­verhält­nis, zum heu­ti­gen Ta­ge. Wir be­zie­hen uns auf das Ar­beits­ge­setz, § 626.

Wir for­dern Sie auf, al­le Ar­beits­ma­te­ria­li­en, Ar­beits­klei­dung, Ma­schi­nen bzw. Werk­zeu­ge und al­le Bau­sch­ließun­gen so­fort ab­zu­ge­ben.

...“

Der Kläger hat be­haup­tet,
auf­grund der Be­schaf­fen­heit der Bau­stel­le hätten zu den dort zu ver­rich­ten­den Auf-ga­ben nicht nur sol­che gehört, die sich aus der Ak­kord­lis­te (An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag) ergäben. Viel­mehr sei­en Ar­bei­ten an­ge­fal­len, für die in der An­la­ge kei­ne Ak­kord­vergütung vor­ge­se­hen sei, z. B. der Trans­port des Bo­den­be­lags in die ein­zel­nen Häuser, die Rei­ni­gung des Un­ter­grun­des, der Zu­schnitt des Bo­den­be­lags so­wie das Ab­schnei­den der Randdämm­strei­fen. Des­halb sei nur ein ef­fek­ti­ver St­un­den­lohn von € 7,86 brut­to zu er­zie­len ge­we­sen. Er ha­be mit­hin mit ei­ner Re­du­zie­rung sei­nes Sep­tem­ber­lohns auf € 1.200,00 brut­to rech­nen müssen. Des­halb ha­be er am 03.09.2012 zu­sam­men mit dem Zeu­gen E. den Geschäftsführer dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es nicht an­ge­hen könne, dass ca. die Hälf­te ih­rer Tätig­keit nicht vergütet würde. Sie hätten den Geschäftsführer ge­be­ten, die­se Tätig­keit eben­falls zu vergüten oder ih­nen ei­nen adäqua­ten St­un­den­lohn zu zah­len oder sie auf ei­ner an­de­ren Bau­stel­le ein­zu­set­zen. Der Geschäftsführer ha­be die­ses An­sin­nen ab­ge­lehnt und erklärt, dass er nun­mehr we­gen der frist­lo­sen Kündi­gung Rück­spra­che mit sei­nem An­walt hal­ten wer­de, er, der Kläger, könne noch mit dem Fir­men­fahr­zeug nach Hau­se fah­ren und sol­le am nächs­ten Mor­gen die­ses so­wie sämt­li­che Ar­beits­ma­te­ria­li­en zurück­ge­ben. Da er, der Kläger, le­dig­lich nicht be­reit ge­we­sen sei, ar­beits­ver­trag­lich nicht ge­schul­de­te Tätig­kei­ten oh­ne Vergütung durch­zuführen, stel­le sein Ver­hal­ten kei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung dar. Ei­ne nach­hal­ti­ge Ar­beits­ver­wei­ge­rung lie­ge nicht vor.

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Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 4. Sep­tem­ber 2012 nicht be­en­det wur­de.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen,
dass so­wohl der Kläger als auch der Zeu­ge E. am 03.09.2012 die Ar­beit auf der Bau­stel­le H.-F. aus­drück­lich ab­ge­lehnt hätten. Ihr Geschäftsführer ha­be die bei­den so­dann aus­drück­lich und ein­dring­lich auf­ge­for­dert, nun­mehr um­ge­hend zur Bau­stel­le nach H.-F. zu fah­ren. Er ha­be bei­de zu­dem aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie mit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung rech­nen müss­ten, wenn sie die Ar­beit auf die­ser Bau­stel­le wei­ter­hin ver­wei­ger­ten. Ins­be­son­de­re ha­be er dem Kläger nicht ge­stat­tet, mit dem Dienst­fahr­zeug nach Hau­se zu fah­ren, was die­ser aber ge­tan ha­be. Der Kläger ha­be mit­hin be­harr­lich sei­ne ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung auf der Bau­stel­le H.-F. ver­wei­gert. Ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung ha­be es an­ge­sichts des­sen auch nicht be­durft. Die be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung recht­fer­ti­ge auch ei­ne frist­lo­se Kündi­gung. Die Be­klag­te be­strei­tet, dass der Kläger für die Ar­beit auf der Bau­stel­le in H.-F. im Ok­to­ber nur ei­nen St­un­den­lohn von € 7,86 zu er­war­ten ge­habt hätte. Die ein­zel­nen Lohn­leis­tun­gen ba­sier­ten auf Ziel­wer­ten, wo­bei es durch­aus Lohn­leis­tun­gen ge­be, die dann als Ne­ben­leis­tun­gen be­zeich­net und nicht ge­son­dert vergütet würden. Dem Kläger ha­be auch kein Zurück­be­hal­tungs­recht bezüglich ei­nes et­wai­gen nicht ge­zahl­ten Loh­nes zu­ge­stan­den. Viel­mehr hätte er sol­chen zunächst kon­kret gel­tend ma­chen und ggf. den Rechts­weg be­schrei­ten müssen.

Das Ar­beits­ge­richt hat durch Ver­neh­mung der Zeu­gen L. und E. Be­weis er­ho­ben; we­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf den In­halt der Ver­neh­mungs­pro­to­kol­le ver­wie­sen (Bl. 31-38 d. A.). Des Wei­te­ren hat es den Geschäftsführer der Be­klag­ten an­gehört. In dem Kündi­gungs­rechts­ver­fah­ren E. ge­gen Fa. W. GmbH (4 Ca 1596 b/12 = LAG Schles­wig-Hol­stein 4 Sa 110/13) hat das Ar­beits­ge­richt Be­weis durch Ver­neh­mung des Klägers er­ho­ben (Bl. 68 - 69 d. A.).

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Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­fest­stel­lungs­kla­ge mit Ur­teil vom 07.02.2013 statt­ge­ge­ben. Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me recht­fer­ti­ge das Ver­hal­ten des Klägers (noch) kei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung. Zwar ha­be der Kläger un­zulässi­ger­wei­se die ihm zu­ge­wie­se­ne Ar­beit ab­ge­lehnt und da­mit ei­ne Ar­beits­pflicht­ver­let­zung be­gan­gen, aber dies ste­he mit den spe­zi­fi­schen Vergütungs­prak­ti­ken in Zu­sam­men­hang. Klärungs­bedürf­tig sei ge­we­sen, ob Ak­kord­ar­bei­ten wel­chen In­halts mit wel­cher Vergütung vor­ge­le­gen hätten oder ob es sich um (Ne­ben-)Tätig­kei­ten auf pau­scha­ler St­un­den­lohn­vergütung ge­han­delt ha­be. Die Be­klag­te ha­be dem Kläger nicht aus­rei­chend Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, ih­re ab­leh­nen­de Hal­tung noch­mals zu über­den­ken. Viel­mehr sei das In-Aus­sicht-Stel­len der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung am 03.09.2012 durch den Geschäftsführer der Be­klag­ten be­reits der­art ab­sch­ließend ge­we­sen, dass nur noch Rück­spra­che zur Bestäti­gung des Stand­punk­tes mit dem Rechts­an­walt ge­nom­men wer­den soll­te. Dies er­ge­be sich auch dar­aus, dass auch der Kläger und des­sen Kol­le­ge E. be­reits am 03.09.2012 ih­ren jet­zi­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten auf­such­ten und sich zu­dem ar­beits­su­chend mel­de­ten und am 04.09.2012 le­dig­lich die Ab­wick­lung der be­reits am Vor­ta­ge fest in Aus­sicht ge­stell­ten Kündi­gung vor­ge­nom­men hätten. Un­strei­tig sei noch nicht ein­mal der Kon­flikt auf­ge­nom­men wor­den. Es feh­le an der Möglich­keit, wech­sel­sei­tig die Po­si­tio­nen noch ein­mal zu über­den­ken. Da­mit feh­le ei­ne Ge­le­gen­heit zur Bewährung und da­mit auch an der Be­harr­lich­keit der Ar­beits­ver­wei­ge­rung.

Ge­gen die­ses ihr am 25.03.2013 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 03.04.2013 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach gewähr­ter Frist­verlänge­rung bis zum 25.06.2013 am 19.06.2013 be­gründet.

Die Be­klag­te trägt vor,
das Ar­beits­ge­richt ha­be die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grundsätze zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung we­gen be­harr­li­cher Ar­beits­ver­wei­ge­rung nicht be­ach­tet und kei­ne ord­nungs­gemäße Be­weiswürdi­gung vor­ge­nom­men. Der Zeu­ge L. ha­be ein­deu­tig aus­ge­sagt, dass ihr Geschäftsführer dem Kläger und dem Zeu­gen E. ge­sagt ha­be, dass die­se, wenn sie nicht um­ge­hend zur Bau­stel­le führen, mit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung rech­nen müss­ten. Dies ha­be der Kläger letzt­lich selbst bei sei­ner Ver­neh­mung im Par­al­lel­ver­fah­ren auch ein­geräumt. Dort ha­be er aus­ge­sagt, dass ihr

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Geschäftsführer aus­drück­lich erklärt ha­be, dass es ei­ne frist­lo­se Kündi­gung ge­be, wenn sie nicht auf die Bau­stel­le gin­gen. Auch ha­be der Zeu­ge L. bestätigt, dass bei-de Ar­beit­neh­mer für das Geld auf die­ser Bau­stel­le par­tout nicht ar­bei­ten woll­ten. Dies de­cke sich auch mit der Aus­sa­ge des Zeu­gen E.. Auf Nach­fra­ge ha­be er aus­drück­lich erklärt, dass bei­de für € 7,86 auf der Bau­stel­le H.-F. nicht mehr ar­bei­ten würden. Aus den Aus­sa­gen der Zeu­gen er­ge­be sich ein­deu­tig, dass der Kläger in kei­ner Wei­se be­reit ge­we­sen sei, sei­ne Ar­beit auf der Bau­stel­le H.-F. fort­zu­set­zen. Er ha­be sich ih­rer ein­deu­ti­gen Ar­beits­auf­for­de­rung nach­hal­tig wi­der­setzt. Ei­ner Ab­mah­nung ha­be es nicht be­durft. Gleich­wohl ha­be der Geschäftsführer den Kläger ab­ge­mahnt, in­dem er ihn ein­deu­tig ge­warnt ha­be, dass ihm frist­los gekündigt wer­de, wenn er nicht so­fort zur Bau­stel­le fah­re. Wei­sungs­wid­rig hätten der Kläger und der Zeu­ge E. gleich­wohl die Ar­beit nicht auf­ge­nom­men und sei­en un­strei­tig nicht zur Bau­stel­le ge­fah­ren.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 07.02.2013, Az. 4 Ca 1597 b/12, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt
das an­ge­foch­te­ne Ur­teil. Der Zeu­ge L. sei bei dem zwi­schen ihm, dem Zeu­gen E., und dem Geschäftsführer geführ­ten mor­gend­li­chen Gespräch nicht zu­ge­gen ge­we­sen. Er ha­be mit­hin auch kei­ne Aus­sa­ge zum In­halt des strei­ti­gen Gesprächs tref­fen können. Er sei im Übri­gen nur ver­pflich­tet ge­we­sen, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ak­kord­ar­beit auf der Bau­stel­le zu ver­rich­ten. Die er­for­der­li­chen Ar­beits­ma­te­ria­li­en wie Spach­tel­mas­se, zu­ge­schnit­te­ner Lin­ole­um­bo­den, ge­rei­nig­ter Fußbo­den, Was­ser di­rekt in den Häusern, sei­en nicht vor­han­den ge­we­sen. Da die Be­klag­te die er­for­der­li­chen Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen zur Leis­tung der Ak­kord­ar­bei­ten nicht durch­geführt ha­be, könne ihm auch nicht der Vor­wurf der Ar­beits­ver­wei­ge­rung ge­macht wer­den. Zu­min­dest ha­be es sich nicht um ei­ne be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung ge­han­delt.

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We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den In­halt der wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie den In­halt der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 17.10.2013 ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist an sich statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 64 Abs. 2 lit. c; 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg, da sie be­gründet ist.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te auf­grund der frist­lo­sen Kündi­gung der Be­klag­ten zum 04.09.2012. Be­reits nach dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt und auch dem Er­geb­nis der in ers­ter In­stanz durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass der Kläger am 04.09.2012 be­harr­lich sei­ne Ar­beit ver­wei­gert hat, so­dass an sich ein wich­ti­ger Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung vor­lag (1). Auch die In­ter­es­sen­abwägung fällt vor­lie­gend zu Las­ten des Klägers aus (2.).

1. Durch sein Ver­hal­ten am 03.09.2012 hat der Kläger ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB ge­setzt.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des ist da­bei nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in zwei Stu­fen zu prüfen. Zu­erst ist fest­zu­stel­len, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt an sich ge­eig­net ist, ei­nen Kündi­gungs­grund zu bil­den, so­dann ist im We­ge ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung fest­zu­stel­len, ob auch un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls ein wich­ti-
 

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ger Grund vor­liegt. Bei ei­ner Ar­beits­ver­wei­ge­rung, d. h. die be­wuss­te und ge­woll­te Nicht­leis­tung der Haupt­pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis, kann in al­ler Re­gel grundsätz­lich ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung vor­lie­gen. Vor­aus­set­zung ist al­ler­dings ein Fall der so­ge­nann­ten be­harr­li­chen Ar­beits­ver­wei­ge­rung. Die be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung setzt ei­ne Nach­hal­tig­keit im Wil­len vor­aus (BAG Urt. v. 05.04.2001 - 2 AZR 580/99 -, ju­ris; BAG Urt. v. 19.04.2007 - 2 AZR 78/06 -, ju­ris; LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 08.06.2010 – 5 Sa 24/10 -, Rn. 26, ju­ris). Der Ar­beit­neh­mer muss die von ihm ge­schul­de­te Ar­beit be­wusst und nach­hal­tig nicht leis­ten wol­len, wo­bei es nicht genügt, dass er ei­ne Wei­sung des Ar­beit­ge­bers schlicht nicht be­folgt (LAG Rhein­land-Pfalz Urt. v. 08.09.2009 - 1 Sa 230/09 -, LA­GE § 626 BGB 2002 Nr. 22; LAG Nie­der­sa­chen Urt. v. 06.04.2009 - 9 Sa 1303/08 -, LA­GE § 106 Ge­wO 2003 Nr. 6 a). Ei­ne der­art ge­for­der­te in­ten­si­ve bzw. nach­hal­ti­ge Ar­beits­ver­wei­ge­rung liegt nur dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer sich be­wusst und wil­lent­lich der für ihn er­kenn­ba­ren und ein­deu­ti­gen Ar­beits­auf­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers wi­der­setzt. In Fällen, in de­nen die in­ten­si­ve Wei­ge­rung nicht fest­ge­stellt wer­den kann, muss ei­ne er­folg­lo­se Ab­mah­nung vor­an­ge­gan­gen sein. Nur dann kann die Pro­gno­se er­stellt wer­den, ob der Ar­beit­neh­mer die Ar­beit künf­tig wei­ter ver­wei­gern wer­de. Letzt­lich ist es im Rah­men des ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zips auch möglich, dass je nach Sach­la­ge nur ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung in Be­tracht kommt (vgl. BAG Urt. v. vom 21.11.1996 - 2 AZR 357/95 -, AP Nr. 130 zu § 626 BGB; BAG v. 05.04.2001 - 2 AZR 580/99 -, a.a.O.; BAG v. 19.04.2007 - 2 AZR 78/06 -, a. a. O.). Dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für das Vor­lie­gen ei­ner be­harr­li­chen Ar­beits­ver­wei­ge­rung ist der Ar­beit­ge­ber. Mit­hin muss nicht der Ar­beit­neh­mer be­wei­sen, dass er frei­ge­stellt war oder sei­ne Ar­beits­kraft tatsächlich oder zu­min­dest münd­lich an­ge­bo­ten hat. Viel­mehr muss der Ar­beit­ge­ber be­wei­sen, dass der Ar­beit­neh­mer sich in­ten­siv ge­wei­gert hat, sei­ne Ar­beit auf­zu­neh­men.

b) Hier­an ge­mes­sen er­gibt sich be­reits aus dem ei­ge­nen Vor­trag des Klägers und sei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge in dem Par­al­lel­pro­zess, dass er eben­so wie der Zeu­ge E. am 03.09.2012 be­wusst und nach­drück­lich nicht be­reit war, die von ihm ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beit auf der Bau­stel­le H.-F. zu leis­ten.
 

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Da­bei ver­kennt die Kam­mer nicht, dass bei ei­ner be­rech­tig­ten Leis­tungs­ver­wei­ge­rung ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung aus­ge­schlos­sen ist (ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl., Rn. 77 zu § 626). Nimmt der Ar­beit­neh­mer je­doch zu Un­recht die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Zurück­be­hal­tungs­rechts an, kann die Ver­wei­ge­rung der Ar­beits­leis­tung ei­nen ver­hal­tens­be­ding­ten Grund zur or­dent­li­chen oder außer­or­dent­li­chen Kündi­gung dar­stel­len Der Ar­beit­neh­mer trägt in­so­weit grundsätz­lich das Irr­tums­ri­si­ko (ErfK/Preis, 13. Aufl., Rn. 690 zu § 611 BGB).

Un­strei­tig war der Kläger nicht be­reit, die ihm zu­ge­wie­se­nen Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten auf der Bau­stel­le H.-F. zu ver­rich­ten. Dies hat er selbst vor­ge­tra­gen. Viel­mehr ver­lang­te er von der Be­klag­ten, ihn auf ei­ner an­de­ren Bau­stel­le ein­zu­set­zen, die Tätig­keit ins­ge­samt mit ei­nem adäqua­ten St­un­den­lohn zu vergüten oder die von der Ak­kord­ver­ein­ba­rung nicht er­fass­ten Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen eben­falls mit dem St­un­den­lohn zu vergüten. Die­se For­de­run­gen be­rech­tig­ten den Kläger je­doch nicht, sich der Ar­beits­an­wei­sung der Be­klag­ten, in den Häusern auf der Bau­stel­le H.-F. Lin­ole­um-Bo­den zu ver­le­gen, zu wi­der­set­zen. Dem Kläger stand kein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs- und Zurück­be­hal­tungs­recht zu.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten aus­weis­lich des Ar­beits­ver­tra­ges un­strei­tig als Bo­den­le­ger beschäftigt. Ar­beits­ver­trag­lich schul­de­te er mit­hin „Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten“. Zu die­sen Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten zählen un­strei­tig auch Zu­sam­men­hangs­ar­bei­ten, wie die Vor­be­rei­tung des Un­ter­grun­des, der Trans­port des Bo­den­be­la­ges zur Bau-stel­le und in die ein­zel­nen Räume, der Zu­schnitt des Bo­den­be­lags etc. Dies be­strei­tet der Kläger auch nicht. Er meint le­dig­lich, dass für die­se Ne­ben- oder Vor­ar­bei­ten kei­ne Vergütung ver­ein­bart sei. Auf­grund der Be­schaf­fen­heit der Bau­stel­le hätte er für die Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen ca. die Hälf­te sei­ner Ar­beits­zeit benötigt, so­dass er un­ter Zu­grun­de­le­gung der Ak­kord­ver­ein­ba­rung le­dig­lich ei­nen St­un­den­lohn von € 7,86 brut­to er­hal­ten hätte. Un­ge­ach­tet des­sen, dass die­ser Vor­trag völlig un­sub­stan­ti­iert und durch kei­ner­lei Tat­sa­chen­vor­trag be­legt und von der Be­klag­ten auch be­strit­ten wor­den ist, recht­fer­tigt die­ser Um­stand nicht, die Ar­beits­leis­tung zu ver­wei­gern.
 

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aa) Der Kläger hat­te kei­nen An­spruch auf Zu­wei­sung ei­ner Ar­beit auf ei­ner an­de­ren Bau­stel­le. Nicht der Ar­beit­neh­mer sucht sich die im Be­trieb an­fal­len­de und ihm ge­neh­me Ar­beit aus, son­dern der Ar­beit­ge­ber weist die kon­kret zu leis­ten­de Ar­beit dem Ar­beit­neh­mer zu. Es ob­liegt dem Ar­beit­ge­ber kraft des ihm gemäß § 106 Ge­wO zu­ste­hen­den Di­rek­ti­ons­rechts, die im Ar­beits­ver­trag le­dig­lich all­ge­mein um­schrie­be­ne Ar­beits­leis­tung zu kon­kre­ti­sie­ren. Mit der Zu­wei­sung der Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten auf der Bau­stel­le in H.-F. hat die Be­klag­te das ihr zu­ste­hen­de Di­rek­ti­ons­recht auch nicht er­mes­sens­feh­ler­haft aus­geübt. Viel­mehr han­del­te es sich un­strei­tig um ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten. Hier­an ändert auch ei­ne mögli­cher­wei­se un­zu­rei­chen­de Vergütungs­ab­re­de nichts. Un­strei­tig ha­ben die Par­tei­en gemäß § 3 des Ar­beits­ver­tra­ges ei­ne Ak­kord­lohn­vergütung ver­ein­bart und in­so­weit auf die An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag ver­wie­sen. Da­nach ha­ben die Par­tei­en ei­nen Geld­ak­kord ver­ein­bart, so­dass sich die Ar­beits­vergütung durch Mul­ti­pli­ka­ti­on von Ar­beits­men­ge und Geld­fak­tor er­gibt. Nach der An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag ha­ben die Par­tei­en aber zu­gleich ver­ein­bart, dass Zeit­lohn­ar­bei­ten mit ei­nem St­un­den­lohn von € 11,50 (ak­tu­ell: € 12,00) vergütet wer­den. Un­strei­tig han­del­te es sich bei den dem Kläger zu­ge­wie­se­nen Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten um sol­che, die im Ak­kord­lohn vergütet wer­den. Da­mit hat die Be­klag­te dem Kläger kei­ne ver­trags­wid­ri­gen Tätig­kei­ten zu­ge­wie­sen. Der Kläger war mit­hin ver­pflich­tet, die­se Ar­bei­ten aus­zuführen. Ins­be­son­de­re hat­te er kein Recht auf Zu­wei­sung von Ar­beit auf ei­ner an­de­ren Bau­stel­le.

bb) Der Kläger hat­te auch kei­nen An­spruch, die Ar­beit zu ver­wei­gern, weil die Be­klag­te nicht be­reit war, die kon­kre­ten Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten auf der Bau­stel­le in H.-F. ins­ge­samt mit ei­nem „adäqua­ten“ St­un­den­lohn zu vergüten. Ein sol­cher An­spruch auf St­un­den­lohn­vergütung be­stand auf­grund der ver­trag­li­chen Ab­ma­chung ge­ra­de nicht. Es galt die Ak­kord­lohn­ver­ein­ba­rung für Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten. Der Kläger hat­te auch kei­nen An­spruch auf ei­ne dies­bezügli­che Ver­tragsände­rung. Viel­mehr sind ge­schlos­se­ne Verträge ein­zu­hal­ten. Selbst wenn die ge­trof­fe­ne Ak­kord­lohn­ver­ein­ba­rung ins­ge­samt gemäß § 138 Abs. 2 BGB nich­tig wäre, was nicht ein­mal der Kläger be­haup­tet und auch sonst nicht er­sicht­lich ist, würde die­ser Um­stand al­lein vor­lie­gend nicht zum Recht auf Ar­beits­ver­wei­ge­rung führen. So­weit nichts Ge­gen­tei­li­ges ver­ein­bart ist – wie vor­lie­gend –, ist ein Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich vor­leis­tungs­pflich­tig. Dies er­gibt sich aus dem Um­kehr­schluss des § 614 Satz 1 BGB. Da­nach ist

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die Vergütung erst nach der er­brach­ten Ar­beits­leis­tung zu zah­len. Der Kläger war mit­hin ver­pflich­tet, die ihm zu­ge­wie­se­ne Ar­beit zu ver­rich­ten und ggf. nach er­teil­ter Ab­rech­nung und Lohn­zah­lung wei­ter­ge­hen­de Vergütung für so­ge­nann­te St­un­den­lohn­ar­bei­ten oder gemäß § 612 Abs. 1 BGB für zusätz­lich er­brach­te Ar­bei­ten gel­tend zu ma­chen, für die we­der ei­ne St­un­den­lohn­ab­re­de noch ei­ne Ak­kord­lohn­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wur­de. Je­den­falls war der Kläger nicht be­rech­tigt, ins­ge­samt die Tätig­keit auf der Bau­stel­le H.-F. von vorn­her­ein und ins­ge­samt zu ver­wei­gern.

cc) Das glei­che gilt auch für die Vor- oder Ne­ben­ar­bei­ten, auf die sich der Kläger mit Schrift­satz vom 05.12.2012 (Sei­te 2 oben) als auch in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 26.08.2013 (Sei­te 2 un­ten/Sei­te 3 oben) be­ru­fen hat. Als Bo­den­le­ger war der Kläger ar­beits­ver­trag­lich ver­pflich­tet, auch die­se Zu­sam­men­hangstätig­kei­ten zu ver­rich­ten. Zur ord­nungs­gemäßen Ver­le­gung ei­nes Bo­den­be­lags gehören auch de­ren Trans­port und Zu­schnitt so­wie die Vor­be­rei­tung des Un­ter­grun­des. Ge­gen­tei­li­ges be­haup­tet der Kläger auch nicht, zu­mal er die­se Ar­bei­ten auf an­de­ren Bau­stel­len un­strei­tig auch ver­rich­tet hat. Er meint in­des­sen, dass für die­se Zu­sam­men­hangstätig­kei­ten kei­ne Ak­kord­vergütung ver­ein­bart wor­den sei, so­dass die­se auf­grund der Be­schaf­fen­heit der Bau­stel­le (lan­ger An­fahrts­weg, lan­ge Trans­port­we­ge auf der Bau­stel­le, Ver­le­gung von Was­ser­schläuchen etc.) se­pa­rat zu vergüten ge­we­sen sei­en. Die­ser Vergütungs­streit be­rech­tigt in­des­sen nicht zur Ar­beits­ver­wei­ge­rung zu­mal die Vergütung noch gar nicht fällig war. Zu­dem hat die Kam­mer die Kläger­sei­te be­reits in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach der An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag für den Zu­schnitt ein Ak­kord­lohn von € 0,19 je Qua­drat­me­ter ver­ein­bart wur­de. Selbst wenn die Be­klag­te aus Rechts­gründen ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, die darüber hin­aus strit­ti­gen Zu­sam­men­hangs- oder Vor­be­rei­tungs­ar­bei­ten se­pa­rat zu vergüten, war der Kläger am 03.10.2012 noch nicht be­rech­tigt, die ihm zu­ge­wie­se­ne Ar­beit auf der Bau­stel­le H.-F. zu ver­wei­gern. Wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­nes Streits über die Be­rech­nung künf­ti­ger, d. h. we­der ent­stan­de­ner noch fälli­ger, Lohn­ansprüche zu Un­recht die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Zurück­be­hal­tungs­rechts an­nimmt, kann die be­harr­li­che Ver­wei­ge­rung der Ar­beits­leis­tung ei­nen ver­hal­tens­be­ding­ten Grund zur außer­or­dent­li­chen oder or­dent­li­chen Kündi­gung dar­stel­len. Der Ar­beit­neh­mer trägt in­so­weit grundsätz­lich das Irr­tums­ri­si­ko.

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Dem Kläger stand un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht zu. Er war vor­leis­tungs­pflich­tig. Lohnrückstände wa­ren noch nicht vor­han­den. Der Kläger war mit­hin ar­beits­ver­trag­lich ver­pflich­tet, die Bo­den­ver­le­ge­ar­bei­ten auf der Bau­stel­le H.-F. aus­zuführen. Ihm stand we­der ein Zurück­be­hal­tungs­recht an sei­ner Ar­beits­leis­tung gemäß §§ 611 Abs. 1, 614, 273 Abs. 1 BGB noch ein sons­ti­ges Ar­beits­ver­wei­ge­rungs­recht zu. Er hat mit­hin schwer­wie­gend ge­gen ar­beits­ver­trag­li­che Pflich­ten, nämlich die Haupt­leis­tungs­pflicht, d. h. die Ar­beits­pflicht schlecht­hin, ver­s­toßen.

dd) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger während des Gesprächs mit dem Geschäftsführer am 03.10.2012 be­harr­lich sei­ne Ar­beits­pflicht ver­wei­gert.

(1) Ei­ne be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung, die ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung dar­stel­len kann, setzt ei­ne Nach­hal­tig­keit im Wil­len des Ar­beit­neh­mers vor­aus. Ei­ne der­art ge­for­der­te in­ten­si­ve bzw. nach­hal­ti­ge Ar­beits­ver­wei­ge­rung liegt nur dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer sich be­wusst und wil­lent­lich der für ihn er­kenn­ba­ren und ein­deu­ti­gen Ar­beits­auf­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers wi­der­setzt (BAG, Urt. v. 24.02.2011 – 2 AZR 636/09 -, Rn. 15, ju­ris; BAG, Urt. v. 05.04.2001 – 2 AZR 580/99 -, Rn. 24, ju­ris; LAG Hamm, Urt. v. 10.02.2012 – 13 Sa 1300/11 -, Rn. 50, ju­ris; LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 08.06.2010 – 5 Sa 24/10 -, Rn. 26, ju­ris).

(2) Der Kläger ist am 03.10.2012 nicht nur schlicht nicht zur Ar­beit ge­fah­ren, son­dern hat sich der aus­drück­li­chen Ar­beits­an­wei­sung des Geschäftsführers der Be­klag­ten, zur Bau­stel­le H.-F. zu fah­ren, be­wusst und nach­hal­tig wi­der­setzt. Er hat selbst ein­geräumt, dass er oh­ne vor­he­ri­ge Lohn­zu­geständ­nis­se der Be­klag­ten par­tout nicht be­reit ge­we­sen sei, zur Bau­stel­le H.-F. zu fah­ren, um dort in den Häusern Lin­ole­um-Bo­den zu ver­le­gen. In sei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge im Par­al­lel­pro­zess (ArbG Elms­horn: 4 Ca 1596 b/12) hat der Kläger ein­deu­tig erklärt: „... für 7,86 können wir da nicht ar­bei­ten.“ Zu­dem hat er in je­ner Zeu­gen­aus­sa­ge eben­falls ein­geräumt, dass der Geschäftsführer der Be­klag­ten trotz der von ihm, dem Kläger, und dem Zeu­gen E. er­ho­be­nen Vergütungs­einwände mit den Wor­ten „... wenn ihr da nicht auf die Bau­stel­le

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geht, dann gibt’s die frist­lo­se Kündi­gung“ an sei­ner ein­deu­ti­gen Ar­beits­an­wei­sung fest­ge­hal­ten hat. Trotz die­ser ein­deu­ti­gen und auch nach­hal­ti­gen Ar­beits­auf­for­de­rung hat der Kläger an sei­ner Ver­wei­ge­rungs­hal­tung be­wusst und auch nach­hal­tig fest­ge­hal­ten. Er woll­te für ei­nen ver­meint­li­chen St­un­den­lohn von € 7,86 auf der be­sag­ten Bau­stel­le auch an­ge­sichts der Ankündi­gung ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung un­ter kei­nen Umständen ar­bei­ten.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, dass er ge­meint ha­be, dass die Be­klag­te vor Ar­beits­an­tritt ver­pflich­tet ge­we­sen sei, die zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Dif­fe­ren­zen bezüglich der Vergütung der so­ge­nann­ten Ne­bentätig­kei­ten, in sei­nem Sin­ne zu klären. Der Kläger ver­kennt da­bei, dass er gemäß § 614 Satz 1 BGB vor­leis­tungs­pflich­tig ist. Zum Zeit­punkt der Ar­beits­ver­wei­ge­rung stand noch nicht ein­mal fest, dass er nur ei­nen St­un­den­lohn von € 7,86 brut­to er­zie­len würde. Die Lohn­ansprüche für Ok­to­ber 2012 wa­ren we­der ent­stan­den noch fällig. Er hätte nach ent­spre­chen­der Fällig­keit und Ab­rech­nung der Lohn­ansprüche für Ok­to­ber 2012 in Ru­he prüfen können, ob gemäß der ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lung oder gemäß § 612 Abs. 1 BGB noch rest­li­che Ansprüche of­fen sind, die­se ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ma­chen und ggf. Lohn­kla­ge er­he­ben können. In­des­sen ist er un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt be­fugt ge­we­sen, die Ar­beits­leis­tung von vorn­her­ein zu ver­wei­gern. Das Ri­si­ko ei­ner un­be­rech­tig­ten Ar­beits­ver­wei­ge­rung trägt der Kläger.

ee) Da­mit steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass der Kläger am 03.10.2012 ge­genüber der Be­klag­ten be­harr­lich sei­ne Ar­beits­pflich­ten ver­wei­ger­te. Da die Vor­aus­set­zun­gen der be­harr­li­chen Ar­beits­ver­wei­ge­rung und da­mit ein wich­ti­ger Grund zum Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­reits am 03.10.2012 vor­la­gen, konn­te die Be­klag­te mit­hin auch be­reits am 03.10.2012 den Ent­schluss fas­sen, das Ar­beits­verhält­nis frist­los zu kündi­gen. Ei­ner vor­he­ri­gen for­mel­len Ab­mah­nung be­durf­te es an­ge­sichts der ein­dring­li­chen Ar­beits­auf­for­de­rung und War­nung der Be­klag­ten nicht. Die be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung war mit­hin an sich ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers dar­zu­stel­len.

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2. Auch die gemäß § 626 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung und da­mit die Prüfung, ob das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se der Be­klag­ten das Be­stands­in­ter­es­se des Klägers über­wiegt (vgl. BAG 27.04.2006 - 2 AZR 415/05, Rn. 19, ju­ris), muss vor­lie­gend zu Las­ten des Klägers aus­ge­hen.

Zu­guns­ten des Klägers sprach letzt­lich nur des­sen Le­bens­al­ter von 49 Jah­ren. In-des­sen hat der Kläger un­strei­tig gut ei­nen Mo­nat nach Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung be­reits wie­der neue Ar­beit ge­fun­den. Dies spricht ge­gen ei­ne er­schwer­te Ver­mit­tel­bar­keit des Klägers auf dem Ar­beits­markt al­lein auf­grund sei­nes fort­ge­schrit­te­nen Al­ters. Bei Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung war der Kläger erst gut ein Jahr bei der Be­klag­ten beschäftigt, so­dass er dort über­haupt erst seit sie­ben­ein­halb Mo­na­ten Be­stands­schutz ge­noss. In An­be­tracht des­sen über­wog das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se der Be­klag­ten ge­genüber dem Be­stands­in­ter­es­se des Klägers. Dies gilt ins­be­son­de­re auch des­halb, weil der Kläger durch die Ar­beits­ver­wei­ge­rung letzt­lich ver­such­te, die Be­klag­te zur Ver­tragsände­rung zu nöti­gen, oh­ne dass über­haupt zu die­sem Zeit­punkt fest­stand, ob die tatsächli­che durch­schnitt­li­che St­un­den­lohn­vergütung für Ok­to­ber 2012 € 7,86 brut­to be­tra­gen hätte.

3. Nach al­le­dem war auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 ZPO.

Ein ge­setz­lich vor­ge­se­he­ner Grund zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on lag nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

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