BAG, Ur­teil vom 12.01.2006, 2 AZR 126/05

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 126/05
8 Sa 1756/04
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
12. Ja­nu­ar 2006

UR­TEIL

An­derl, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Ja­nu­ar 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bröhl und Dr. Ey­lert so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ba­er­baum und Be­cker­le für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 22. Fe­bru­ar 2005 - 8 Sa 1756/04 - wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung.

Die 1957 ge­bo­re­ne, ge­schie­de­ne Kläge­rin, war zunächst ab 17. April 2001 bei der G gGmbH für die Zeit bis zum 31. De­zem­ber 2001 als Do­zen­tin tätig. Für das Ar­beits­verhält­nis gal­ten laut Ar­beits­ver­trag vom 12. April 2001 die Be­stim­mun­gen des Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trags in der für die An­ge­stell­ten im Be­reich der Evan­ge­li­schen Kir­che im Rhein­land je­weils gel­ten­den Fas­sung (BAT-KF).

Laut Ar­beits­ver­trag vom 27. Au­gust 2002 wur­de die Kläge­rin ab 1. Sep­tem­ber 2002 bei der Be­klag­ten als Do­zen­tin und So­zi­al­be­treue­rin ein­ge­stellt, und zwar zunächst be­fris­tet bis zum 31. Au­gust 2003. Hier­nach soll­te die Kläge­rin ein mo­nat­li­ches Brut­to­ent­gelt von 2.660,00 Eu­ro er­hal­ten. Mit Fol­ge­ver­trag vom 29. Ju­li 2003 wur­de die­ses Ar­beits­verhält­nis verlängert bis zum 31. Au­gust 2004. Das Ar­beits­verhält­nis soll­te nach Ziff. 1 die­ses Ar­beits­ver­trags en­den, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­durf­te. Für die Kündi­gung an­sons­ten soll­ten die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten gel­ten. Die Ge­halts­ver­ein­ba­rung blieb mit 2.660,00 Eu­ro brut­to un­verändert.

Die Be­klag­te be­treibt mit der ent­spre­chen­den Er­laub­nis ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Sie hat die Kläge­rin an ih­re ursprüng­li­che Ar­beit­ge­be­rin, die G gGmbH, aus­ge­lie­hen. Die Kläge­rin übt die­sel­be Tätig­keit wie früher aus, je­doch zu dem ge­rin­ge­ren Lohn von 2.660,00 Eu­ro brut­to. Früher hat­te sie bei der G gGmbH 2.861,16 Eu­ro brut­to mo­nat­lich ver­dient.

Seit 1. Ja­nu­ar 2004 ist auf das Ar­beits­verhält­nis § 9 Nr. 2 AÜG in der Fas­sung vom 23. De­zem­ber 2002 an­zu­wen­den (BGBl. I 4607). Da­nach kann ein Ta­rif­ver­trag für die Zeit der Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her schlech­te­re als die im Be­trieb des Ent­lei­hers für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts vor­se­hen. Die Be­klag­te ist Mit-

 

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glied im In­ter­es­sen­ver­band deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men (IGZ e.V.) ge­wor­den. Des­halb hat sie der Kläge­rin wie al­len an­de­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne Ände­rungs­ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ver­trag vor­ge­schla­gen. Da­nach soll­ten die ver­schie­de­nen Ta­rif­verträge des IGZ ab 1. Ja­nu­ar 2004 An­wen­dung fin­den. Dar­aus hätte sich für die Kläge­rin ei­ne mo­nat­li­che Vergütung von 2.297,39 Eu­ro brut­to er­ge­ben. Als Be­sitz­stands­wah­rung soll­te ein Aus­gleichs­be­trag in Höhe der Dif­fe­renz zu der bis­he­ri­gen Vergütung ge­zahlt wer­den, mit der auch künf­ti­ge Ta­rif­loh­nerhöhun­gen ab­ge­gol­ten sein würden, so­lan­ge der Ta­rif­lohn den außer­ta­rif­li­chen Lohn ein­sch­ließlich der Aus­gleichs­zah­lung nicht über­schrei­tet.

Die Un­ter­zeich­nung ei­ner sol­chen Ände­rungs­ver­ein­ba­rung lehn­te die Kläge­rin eben­so wie vier wei­te­re Mit­ar­bei­ter ab. Dar­auf­hin sprach die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 21. Ja­nu­ar 2004 ge­genüber der Kläge­rin ei­ne Ände­rungskündi­gung mit dem­sel­ben In­halt zum 28. Fe­bru­ar 2004 aus. Die Kläge­rin hat das Ände­rungs­an­ge­bot un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men, mit der am 23. Ja­nu­ar 2004 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge je­doch gel­tend ge­macht, die Ände­rungskündi­gung sei so­zi­al­wid­rig.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf Grund der bei der G gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen ha­be die Be­klag­te ihr an­statt der ver­ein­bar­ten 2.660,00 Eu­ro nach dem BAT-KF ei­ne um 412,59 Eu­ro brut­to (+ 1 % ab 1. Mai 2004) höhe­re Vergütung ge­schul­det. Ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis, die­sen ih­ren ge­setz­li­chen Ent­gelt­an­spruch ab­zu­sen­ken, sei nicht er­kenn­bar. Der Wort­laut des Ge­set­zes brin­ge ge­ra­de nicht zum Aus­druck, dass der Ar­beit­ge­ber mit Hil­fe ei­ner Ände­rungskündi­gung den Ar­beit­neh­mer zu ei­ner Un­ter­wer­fung un­ter ei­nen Ta­rif­ver­trag wie den des IGZ zwin­gen könne. Nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer könn­ten hier­nach die In­be­zug­nah­me des Ta­rif­ver­trags ver­ein­ba­ren, was ei­ne Ei­ni­gung vor­aus­set­ze. Da sich seit der Verlänge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses auch nichts geändert ha­be, feh­le es an ei­nem Kündi­gungs­grund. Die Ände­rungskündi­gung sei an­ge­sichts des be­fris­tet ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­verhält­nis­ses auch völlig un­an­ge­mes­sen. Im Übri­gen müsse die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats be­strit­ten wer­den.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung ih­rer Ar­beits­be­din­gun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 21. Ja­nu­ar 2004 un­wirk­sam sei.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Ge­setz­ge­ber ha­be in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 AÜG nF die ge­setz­li­chen Grund­la-

 

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gen für die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin ge­schaf­fen. Die Ände­rungskündi­gung sei ge­set­zes­kon­form. Sie sei auch von der Kläge­rin bil­li­ger­wei­se hin-zu­neh­men. Denn sie - die Be­klag­te - ha­be der Kläge­rin im We­ge der Be­sitz­stands­wah­rung den Er­halt der bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen zu­ge­sagt.

In­zwi­schen ha­ben sich die Par­tei­en im Rechts­streit - 5 Ca - Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal mit Ver­gleich vom 14. Ju­li 2004 dar­auf ge­ei­nigt, dass das Ar­beits­verhält­nis auf Grund der Be­fris­tung zum 31. Au­gust 2004 ge­en­det hat. Mit Erfüllung des An-spruchs auf Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 2.800,00 Eu­ro brut­to sol­len al­le wech­sel­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis bis ein­sch­ließlich Fe­bru­ar 2004 aus­ge­gli­chen sein, so dass nur noch die wech­sel­sei­ti­gen Ansprüche für die Zeit von März bis Au­gust 2004 strei­tig sind.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 21. Ja­nu­ar 2004 un­wirk­sam ist.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, es könne da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. Die Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten sei je­den­falls so­zi­al­wid­rig. Zwar hätten die Par­tei­en mit dem Hin­weis auf die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten auch die Zulässig­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung vor Ab­lauf des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ein­bart. Die Be­klag­te ha­be je­doch kei­ne drin­gen­den Er­for­der­nis­se für die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin dar-zu­le­gen ver­mocht. Die Kläge­rin sei nicht ta­rif­ge­bun­den und die An­wen­dung des von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­nen Ta­rif­ver­trags sei auch nicht ver­ein­bart. Al­lein die Ab­sicht der Be­klag­ten, die Ar­beits­be­din­gun­gen an die zum 1. Ja­nu­ar 2004 in Kraft ge­tre­te­ne Ge­set­zesände­rung an­zu­pas­sen, könne die Ände­rungskündi­gung nicht recht­fer­ti­gen. War­um die Durch­set­zung der ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen not­wen­dig sei, ha­be die Be­klag­te we­der ge­genüber dem Be­triebs­rat noch im vor­lie­gen­den Rechts­streit im Ein­zel­nen be­gründet. Es stel­le sich die Fra­ge, wel­che be­trieb­li­chen, ins­be­son­de­re fi­nan­zi­el­len Aus­wir­kun­gen es ge­habt hätte, wenn die Be­klag­te ver­pflich­tet gewe-

 

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sen wäre, die Kläge­rin eben­so wie die im Be­trieb der G beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu ent­loh­nen. Die­se Fra­ge stel­le sich erst recht, weil der Kläge­rin nur noch bis 31. Au­gust 2004 in die­ser Form hätte Vergütung ge­zahlt wer­den müssen. Selbst un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­ge­schla­ge­nen Be­sitz­stands­re­ge­lung se­he das Ände­rungs­an­ge­bot ei­ne er­heb­li­che Ent­geltkürzung vor. Das bloße Ziel der Sen­kung der Lohn­kos­ten könne ei­ne sol­che Ände­rungskündi­gung nicht oh­ne Wei­te­res recht­fer­ti­gen. Auch das wei­te­re Ziel der Be­klag­ten, ein­heit­li­che Ar­beits­be­din­gun­gen zu schaf­fen, rei­che zur Be­gründung der Ände­rungskündi­gung nicht aus. Auf ei­nen Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge könne die Be­klag­te sich nicht be­ru­fen.

II. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis und auch in we­sent­li­chen Tei­len der Be­gründung. Die der Kläge­rin im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rungskündi­gung an­ge­tra­ge­ne und auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­te Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen ist so­zi­al un-ge­recht­fer­tigt (§ 2, § 1 Abs. 2 KSchG).

1. Ei­ne be­triebs­be­ding­te Ände­rungskündi­gung ist wirk­sam, wenn sich der Ar­beit­ge­ber bei ei­nem an sich an­er­ken­nens­wer­ten An­lass dar­auf be­schränkt hat, le­dig­lich sol­che Ände­run­gen vor­zu­schla­gen, die der Ar­beit­neh­mer bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss. Im Rah­men der §§ 1, 2 KSchG ist da­bei zu prüfen, ob das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer zu den bis­he­ri­gen Ver­trags­be­din­gun­gen ent­fal­len ist (st. Rspr., zu­letzt BAG 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006, 92, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen; 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - BA­GE 110, 188). Die­ser Maßstab gilt un­abhängig da­von, ob der Ar­beit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot ab­ge­lehnt oder un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men hat (st. Rspr., 19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - BA­GE 73, 151).

a) Die die or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen­den drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG set­zen vor­aus, dass das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen ent­fal­len ist (BAG 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - BA­GE 110, 188; 27. Sep­tem­ber 2001 - 2 AZR 246/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 41). Dies kann auf ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung zur Um­struk­tu­rie­rung des ge­sam­ten oder von Tei­len ei­nes Be­trie­bes oder ein­zel­ner Ar­beitsplätze be­ru­hen, von der auch das An­for­de­rungs­pro­fil der im Be­trieb nach Um­struk­tu­rie­rung ver­blei­ben­den Ar­beitsplätze er­fasst wer­den kann.

 

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b) Be­steht die vom Ar­beit­ge­ber an­ge­bo­te­ne Ver­tragsände­rung al­lein in ei­ner Ab­sen­kung der bis­he­ri­gen Vergütung, so gel­ten nach der Recht­spre­chung des Se­nats fol­gen­de Grundsätze:

aa) Die Un­ren­ta­bi­lität des Be­trie­bes kann ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen ent­ge­gen­ste­hen und ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen dar­stel­len, wenn durch die Sen­kung der Per­so­nal­kos­ten die Stil­le­gung des Be­trie­bes oder die Re­du­zie­rung der Be­leg­schaft ver­hin­dert wer­den kann und die Kos­ten durch an­de­re Maßnah­men nicht zu sen­ken sind (vgl. zu­letzt Se­nat 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006, 92, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen; eben­so: KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 107a; Ha­Ko-Gall­ner KSchG 2. Aufl. § 2 Rn. 44; APS-Künzl 2. Aufl. § 2 KSchG Rn. 257 ff.; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 13. Aufl. § 2 Rn. 72 ff.; Spi­rol­ke/ Regh Die Ände­rungskündi­gung § 5 S. 142 ff.; ähn­lich Dänzer-Va­not­ti DB 1986, 1390). Ei­ne be­triebs­be­ding­te Ände­rungskündi­gung, die ei­ne aus wirt­schaft­li­chen Gründen sonst er­for­der­lich wer­den­de Be­en­di­gungskündi­gung ver­mei­det, ist da­nach grundsätz­lich zulässig. Sie ist oft das ein­zi­ge dem Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ste­hen­de Mit­tel. Das be­deu­tet al­ler­dings nicht, dass die drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se schon im Zeit­punkt der Kündi­gung ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb der­ge­stalt ent­ge­gen­ste­hen müssen, dass oh­ne den Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung der Ru­in un­mit­tel­bar be­vor­steht. Prüfungs­maßstab ist, ob die be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen ent­ge­gen­ste­hen (Se­nat 1. Ju­li 1999 - 2 AZR 826/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35).

bb) Stets müssen die be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se drin­gend sein. Bei der be­triebs­be­ding­ten Ände­rungskündi­gung zur Ent­gelt­sen­kung ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Ar­beit­ge­ber nach­hal­tig in das ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ein­greift, wenn er die ver­ein­bar­te Vergütung re­du­ziert (Se­nat 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006, 92, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen; 26. Ja­nu­ar 1995 - 2 AZR 371/94 - BA­GE 79, 159 und 1. Ju­li 1999 - 2 AZR 826/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35). Grundsätz­lich sind ein­mal ge­schlos­se­ne Verträge ein­zu­hal­ten. Es ist all­ge­mein an­er­kannt, dass Geld­man­gel den Schuld­ner nicht ent­las­tet. Die Dring­lich­keit ei­nes schwer-wie­gen­den Ein­griffs in das Leis­tungs-/Lohn­gefüge, wie es die Ände­rungskündi­gung zur Durch­set­zung ei­ner er­heb­li­chen Lohn­sen­kung dar­stellt, ist des­halb nur dann be­gründet, wenn bei ei­ner Auf­recht­er­hal­tung der bis­he­ri­gen Per­so­nal­kos­ten­struk­tur wei­te­re,

 

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be­trieb­lich nicht mehr auf­fang­ba­re Ver­lus­te ent­ste­hen, die ab­seh­bar zu ei­ner Re­du­zie­rung der Be­leg­schaft oder so­gar zu ei­ner Sch­ließung des Be­trie­bes führen. Re­gelmäßig setzt des­halb ei­ne sol­che Si­tua­ti­on ei­nen um­fas­sen­den Sa­nie­rungs­plan vor­aus, der al­le ge­genüber der be­ab­sich­tig­ten Ände­rungskündi­gung mil­de­ren Mit­tel ausschöpft (BAG 20. Au­gust 1998 - 2 AZR 84/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 50 = EzA KSchG § 2 Nr. 31 und 1. Ju­li 1999 - 2 AZR 826/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35). Vom Ar­beit­ge­ber ist in die­sem Zu­sam­men­hang zu ver­lan­gen, dass er die Fi­nanz­la­ge des Be­trie­bes, den An­teil der Per­so­nal­kos­ten, die Aus­wir­kung der er­streb­ten Kos­ten­sen­kun­gen für den Be­trieb und für die Ar­beit­neh­mer dar­stellt und fer­ner dar­legt, war­um an­de­re Maßnah­men nicht in Be­tracht kom­men (KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 107c).

2. Mit zu­tref­fen­der Be­gründung geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, dass die Be­klag­te be­trieb­li­che Gründe, die nach die­sen Grundsätzen ei­ne Ände­rungskündi­gung recht­fer­ti­gen könn­ten, auch nicht an­satz­wei­se vor­ge­tra­gen hat. Wie es sich auf die Ren­ta­bi­lität des Ge­samt­be­trie­bes oder auch nur die Möglich­kei­ten der Ge­winn­erzie­lung durch die Aus­lei­he der Kläge­rin an die G aus­wirkt, wenn die Be­klag­te zur Be­zah­lung der ge­setz­li­chen Vergütung an die Kläge­rin ver­pflich­tet bleibt, hat die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen. Es feh­len jeg­li­che Ausführun­gen zur Geschäfts­la­ge der Be­klag­ten und zu et­wai­gen drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen, die Per­so­nal­kos­ten zu sen­ken.

3. Die Be­klag­te be­ruft sich le­dig­lich dar­auf, nach der Ände­rung der Ge­set­zes­la­ge und ih­rem Bei­tritt zum In­ter­es­sen­ver­band deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men sei es nun­mehr zulässig, mit der Kläge­rin ei­nen Ar­beits­ver­trag zu schlech­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen ab­zu­sch­ließen. Dies reicht, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend an­nimmt, zur so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung nicht aus. Hat der Ar­beit­ge­ber bei­spiels­wei­se in Zei­ten ei­nes Ar­beits­kräfte­man­gels ei­nen Ar­beit­neh­mer zu ei­nem verhält­nismäßig ho­hen Ge­halt ein­ge­stellt, so stellt al­lein die Ände­rung der Beschäfti­gungs­la­ge kein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis dar, das ei­ne Ände­rungskündi­gung recht­fer­ti­gen kann. Der Ar­beit­ge­ber bleibt grundsätz­lich an den ein­mal ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag ge­bun­den, auch wenn er ei­ni­ge Jah­re später Ar­beit­neh­mer zu für ihn güns­ti­ge­ren Be­din­gun­gen ein­stel­len könn­te. Ver­gleich­ba­re Grundsätze gel­ten bei ei­nem Ta­rif­wech­sel des Ar­beit­ge­bers. Hat der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beit­neh­mer ursprüng­lich nach dem BAT be­zahlt und ist er seit ge­rau­mer Zeit da­zu über­ge­gan­gen, ei­nen Ta­rif­ver­trag an­zu­wen­den, der für die Ar­beit­neh­mer ein ge­rin­ge­res Ge­halt vor­sieht, so recht­fer­tigt dies es al­lein noch nicht, den un­ter Ver­ein­ba­rung des BAT ein-

 

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ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern nun­mehr durch Ände­rungskündi­gung die schlech­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen an­zu­bie­ten, mit de­nen sich die neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer ein-ver­stan­den erklärt ha­ben (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 2001 - 2 AZR 216/00 - EzA BGB § 626 Ände­rungskündi­gung Nr. 2).

4. Nichts an­de­res gilt für die Neu­fas­sung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes (AÜG) durch das Ers­te Ge­setz für mo­der­ne Dienst­leis­tun­gen am Ar­beits­markt vom 23. De­zem­ber 2002 (BGBl. I S. 4607, 4617). In der Neu­fas­sung von § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 und § 10 Abs. 4 AÜG ver­pflich­tet der Ge­setz­ge­ber nun­mehr die Ver­lei­h­un­ter­neh­mer, Leih­ar­beit­neh­mern für die Zeit der Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her die im Be­trieb des Ent­lei­hers für ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts zu gewähren. Hier­von kann durch ver­trag­li­che Be­zug­nah­me auf ei­nen beim Ver­lei­her an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trag ab­ge­wi­chen wer­den. Die Möglich­keit, durch Be­zug­nah­me auf ei­nen ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trag von der „Equal-Pay“-Re­ge­lung ab­zu­wei­chen, ist neu. Die Über­nah­me der im Ent­leih­be­trieb gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen galt hin­ge­gen schon seit 1. Ja­nu­ar 2002 bei Über­las­sun­gen zwi­schen 12 und 24 Mo­na­ten (§ 10 Abs. 5 AÜG aF).

Die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung dient der Ver­bes­se­rung der Stel­lung der Leih­ar­beit­neh­mer und da­mit dem Schutz ih­rer Be­rufs­frei­heit. Durch die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen soll für die Leih­ar­beit­neh­mer ein an­ge­mes­se­nes Schutz­ni­veau gewähr­leis­tet wer­den. Ge­setz­ge­be­ri­sches An­lie­gen war es, die ge­sell­schaft­li­che Ak­zep­tanz und die Qua­lität von Leih­ar­beit zu stei­gern und da­durch die Stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers auf dem Ar­beits­markt zu stärken (BVerfG 29. De­zem­ber 2004 - 1 BvR 2283/03 -, - 1 BvR 2504/03 -, - 1 BvR 2582/03 - EzAÜG § 3 AÜG Nr. 1). Es kann da-nach kei­ne Re­de da­von sein, al­lein die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung könne oh­ne Rück­sicht auf die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on des Ver­leih­be­trie­bes als drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Ent­geltkürzung der be­trof­fe­nen Leih­ar­beit­neh­mer an­ge­se­hen wer­den. Geht man mit dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt da­von aus, dass die ge­setz­li­che Neu­re¬ge­lung, so­weit sie ei­ne Un­ter­schrei­tung der „Equal-Pay“-Re­ge­lung durch ver­trag­li­che Be­zug­nah­me auf ei­nen Ta­rif­ver­trag zulässt, ins­be­son­de­re nicht ge­gen Grund­rech­te des Leih­ar­beit­neh­mers verstößt (BVerfGE 29. De­zem­ber 2004 aaO; da­ge­gen Bay­reüther NZA 2005, 341 mwN), so recht­fer­tigt die­se Re­ge­lung noch nicht im Fall des Ver­bands­bei­tritts des Ver­lei­hers die Ände­rung des zu­vor mit dem Leih­ar­beit­neh­mer ver-ein­bar­ten Ent­gelts durch Ände­rungskündi­gung (Thüsing/Pelz­ner AÜG § 3 Rn. 54; Ha-mann BB 2005, 2185, 2187). Der durch die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung be­ab­sich­tig­te Aus­gleich zwi­schen Ar­beit­ge­ber- und Ar­beit­neh­mer­inter­es­sen zielt al­lein auf die Mög-

 

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lich­keit, durch Ver­ein­ba­rung, al­so ei­ne Be­zug­nah­me auf die seit 2003 zu­neh­mend ver­ein­bar­ten Ta­rif­verträge für Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men, ein ent­spre­chen­des Ent­gelt fest-zu­le­gen. Wenn der Ver­lei­her oh­ne ein­verständ­li­che Re­ge­lung ei­ne An­pas­sung des zu­vor frei ver­ein­bar­ten bzw. des ge­setz­lich fest­ge­leg­ten Ent­gelts an den neu­en Ta­rif­ver­trag be­ab­sich­tigt, kann er dies nur un­ter den von der Recht­spre­chung auf­ge­stell­ten Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ände­rungskündi­gung zur Ent­geltkürzung.

Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te der Kläge­rin das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ge­halt von 2.660,00 Eu­ro ge­zahlt hat und auch nach dem mit der Ände­rungskündi­gung ver­bun­de­nen Ände­rungs­an­ge­bot wei­ter­zah­len möch­te. Un­abhängig von der Fra­ge, ob die Be­klag­te nicht oh­ne­hin schon nach der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge zur Zah­lung des höhe­ren Ta­rif­lohns nach dem BAT-KF an die Kläge­rin ver­pflich­tet war, stand je­den­falls nach § 9 Nr. 2 AÜG nF im Zeit­punkt der Kündi­gung zwei­fels­frei fest, dass sich der ge­setz­li­che Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin nach den Ar­beits­be­din­gun­gen bei der G und da­mit nach dem BAT-KF rich­te­te und des­halb nach Be­rech­nung der Kläge­rin bei Aus­spruch der Kündi­gung um 412,59 Eu­ro brut­to über dem ursprüng­lich ver­ein­bar­ten Ge­halt von 2.660,00 Eu­ro lag. Die­sen ge­setz­li­chen Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin konn­te die Be­klag­te nach § 2, § 1 Abs. 2 KSchG nur dann auf ei­ne Vergütung von ins­ge­samt 2.660,00 Eu­ro (Ta­rif­ge­halt IGZ + Be­sitz­stands­zu­la­ge) re­du­zie­ren, wenn die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin so­zi­al ge­recht­fer­tigt war. Hier­zu hat die Be­klag­te kei­ne hin­rei­chen­den Kündi­gungs­gründe vor­ge­tra­gen.

5. Die von der Re­vi­si­on gel­tend ge­mach­ten In­ter­es­sen an ei­ner Ver­ein­heit­li­chung der Ar­beits­be­din­gun­gen in ih­rem Be­trieb rei­chen je­den­falls nicht aus, ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Ände­rungskündi­gung dar­zu­le­gen.

a) Das durch die „Equal-Pay“-Re­ge­lung ge­setz­lich fest­ge­leg­te Ge­halt der Kläge­rin be­zeich­net die Be­klag­te le­dig­lich als teu­er, oh­ne auf die wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen der ge­setz­li­chen Re­ge­lung in ih­rem Be­trieb und das Leis­tungs­gefüge des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin näher ein­zu­ge­hen.

b) So­weit die Be­klag­te auf die all­ge­mei­nen Schwie­rig­kei­ten hin­weist, den Lohn ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer im Be­trieb des Ent­lei­hers zu er­mit­teln (hier­zu Hümme­rich/ Holt­hau­sen/Welz­lau NZA 2003, 7, 9; Rieb­le/Klee­beck NZA 2003, 23 ff.), ist dies un­be­hel­flich. Die bei der G gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen (BAT-KF) wa­ren der Be­klag­ten be­kannt, da die Kläge­rin zu­vor un­mit­tel­bar bei der G beschäftigt war. Et­wai­ge Ände­run­gen wa­ren un­schwer zu er­mit­teln bzw. aus all­ge­mein zugäng­li­chen Ge­halts­ta­bel­len

 

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ab­zu­le­sen. Schwie­rig­kei­ten, die ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Ände­rungskündi­gung hätten recht­fer­ti­gen können, konn­ten hier­bei nicht auf­tau­chen.

c) Auch das In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Schaf­fung ein­heit­li­cher Ver­trags­be­din­gun­gen in ih­rem Be­trieb ver­mag die Ände­rungskündi­gung nicht so­zi­al zu recht­fer­ti­gen. Dem Ar­beit­ge­ber, der mit ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern ein­zel­ver­trag­lich ei­ne höhe­re Vergütung ver­ein­bart hat, als sie dem be­trieb­li­chen Ni­veau ent­spricht, ist es ver­wehrt, un­ter Be­ru­fung auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz die­se Vergütung dem Lohn der übri­gen Ar­beit­neh­mer an­zu­pas­sen, mit de­nen er ei­ne sol­che höhe­re Lohn­ver­ein­ba­rung nicht ge­trof­fen bzw. mit de­nen er sie nachträglich ein­ver­nehm­lich her­ab­ge­setzt hat (BAG 1. Ju­ni 1999 - 2 AZR 826/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35). Zu­tref­fend weist das Lan­des­ar­beits­ge­richt in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf hin, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht zur Ein­schränkung von Rech­ten von Ar­beit­neh­mern führt (BAG 20. Ja­nu­ar 2000 - 2 ABR 40/99 - AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 40 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 49).

d) Auch der Hin­weis der Be­klag­ten auf ei­ne Störung der Geschäfts­grund­la­ge kann, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls zu­tref­fend dar­legt, schon des­halb nicht zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis führen, weil das Kündi­gungs­recht ge­genüber ei­ner An­pas­sung nach § 313 f. BGB lex spe­cia­lis ist. Ab­ge­se­hen da­von ist, wor­auf das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend hin­weist, nichts dafür vor­ge­tra­gen, dass der Be­klag­ten nach Treu und Glau­ben ei­ne Ein­hal­tung des mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ver­trags un­zu­mut­bar ge­wor­den wäre.

Rost 

Bröhl 

Ey­lert

Be­cker­le 

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