BVerfG, Be­schluss vom 18.11.2003, 1 BvR 302/96

BUN­DES­VER­FASSUN­GS­GERICHT

- 1 BvR 302/96 -

IM NA­MEN DES VOL­KES

In dem Ver­fah­ren

über

die Ver­fas­sungs­be­schwer­de

der T... GmbH

- Be­vollmäch­tig­ter: Pro­fes­sor Dr. Wal­ter Leis­ner,
Pi­en­ze­nau­er­s­traße 99, 81925 München -

1. un­mit­tel­bar ge­gen
a) das Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 1. No­vem­ber 1995 - 5 AZR 273/94 -,

b) das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 16. De­zem­ber 1993 - 4 Sa 943/92 -,

c) das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 22. Ok­to­ber 1992 - 7 Ca 4112/92 -,

2. mit­tel­bar ge­gen § 14 Abs. 1 Satz 1 Mut­ter­schutz­ge­setz (MuSchG) in der Fas­sung des Ge­set­zes zur Ergänzung und Ver­bes­se­rung der Wirk­sam­keit kos­tendämp­fen­der Maßnah­men in der Kran­ken­ver­si­che­rung (Kos­tendämp­fungs-Ergänzungs­ge­setz - KVEG) vom 22. De­zem­ber 1981
(BGBl I S. 1578)

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hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt - Ers­ter Se­nat - un­ter
Mit­wir­kung des Präsi­den­ten Pa­pier,
der Rich­te­rin­nen Ja­e­ger,
Haas,
der Rich­ter Hömig,
St­ei­ner,
der Rich­te­rin Hoh­mann-Denn­hardt
und der Rich­ter Hoff­mann-Riem,
Bry­de
am 18. No­vem­ber 2003 be­schlos­sen:

1. § 14 Ab­satz 1 Satz 1 des Mut­ter­schutz­ge­set­zes in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 18. April 1968 (Bun­des­ge­setz­blatt I Sei­te 315) und in der Fas­sung späte­rer Be­kannt­ma­chun­gen ist nach Maßga­be der Gründe mit Ar­ti­kel 12 Ab­satz 1 des Grund­ge­set­zes nicht ver­ein­bar.

2. Dem Ge­setz­ge­ber wird auf­ge­ge­ben, bis zum 31. De­zem­ber 2005 ei­ne ver­fas­sungsmäßige Re­ge­lung zu tref­fen.

3. Im Übri­gen wird die Ver­fas­sungs­be­schwer­de zurück­ge­wie­sen.

4. Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land hat der Be­schwer­deführe­rin die not­wen­di­gen Aus­la­gen zu er­stat­ten.

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G r ü n d e :

A.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de be­trifft die Ver­fas­sungsmäßig­keit des vom Ar­beit­ge­ber zu zah­len­den Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld.

I.

1. Der Mut­ter­schutz nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz (MuSchG) soll die im Ar­beits­verhält­nis ste­hen­de Mut­ter und das Kind vor ar­beits­platz­be­ding­ten Ge­fah­ren, Über­for­de­run­gen und Ge­sund­heitsschädi­gun­gen schützen. Frau­en dürfen sechs Wo­chen vor und acht Wo­chen nach der Ent­bin­dung nicht beschäftigt wer­den (§ 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG). Sie sol­len aber in die­ser Zeit nicht auf ihr Ar­beits­ein­kom­men ver­zich­ten müssen. Die Kos­ten für den Lohn­er­satz wer­den zwi­schen Ar­beit­ge­bern, ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen und Staat ge­teilt, wo­bei die Ver­tei­lung auf die­se drei Kos­tenträger seit In-Kraft-Tre­ten des Mut­ter­schutz­ge­set­zes mehr­fach verändert wor­den ist.

2. § 12 Abs. 1 MuSchG in der ursprüng­li­chen Fas­sung vom 24. Ja­nu­ar 1952 (BGBl I S. 69) ver­pflich­te­te den Ar­beit­ge­ber, während der Dau­er der Schutz­pflich­ten den nicht pflicht­ver­si­cher­ten Frau­en das re­gelmäßige Ar­beits­ent­gelt wei­ter zu gewähren. Ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Schwan­ge­re er­hiel­ten nach § 13 MuSchG Wo­chen­geld in Höhe des Net­tod­urch­schnitts­ent­gelts der letz­ten 13 Wo­chen vor der Ge­burt von der Kran­ken­kas­se. Die­se Be­las­tung der Ar­beit­ge­ber wi­der­sprach je­doch Art. 4 Nr. 8 des - von der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land al­ler­dings

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nicht ra­ti­fi­zier­ten - Übe­r­ein­kom­mens Nr. 103 be­tref­fend den Mut­ter­schutz der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (BArbBl 1952, S. 391). Da­nach dürfen die während der Schutz­fris­ten zu er­brin­gen­den fi­nan­zi­el­len Leis­tun­gen nicht in vol­ler Höhe dem ein­zel­nen Ar­beit­ge­ber auf­er­legt wer­den.

We­gen die­ser Be­den­ken sah § 13 MuSchG in der Fas­sung des Ge­set­zes zur Ände­rung des Mut­ter­schutz­ge­set­zes und der Reichs­ver­si­che­rungs­ord­nung vom 24. Au­gust 1965 (BGBl I S. 912) vor, dass so­wohl die pflicht­ver­si­cher­ten als auch die nicht pflicht­ver­si­cher­ten Schwan­ge­ren ein Mut­ter­schafts­geld zu­las­ten des Bun­des er­hiel­ten. Aus haus­halts­recht­li­chen Gründen wur­de das In-Kraft-Tre­ten die­ser Re­ge­lung auf den 1. Ja­nu­ar 1967 ver­scho­ben (Art. 5 Nr. 3 des Haus­halts­si­che­rungs­ge­set­zes vom 20. De­zem­ber 1965, BGBl I S. 2065). Das Mut­ter­schafts­geld be­trug 25 DM je Ka­len­der­tag, al­so et­wa 750 DM mo­nat­lich. Die Leis­tung des Bun­des wur­de auf ei­nen Pau­schal­be­trag von 400 DM je Leis­tungs­fall fest­ge­setzt (§§ 200, 200 d RVO i.d.F. des Fi­nanzände­rungs­ge­set­zes 1967 vom 21. De­zem­ber 1967, BGBl I S. 1259). Die Ar­beit­ge­ber wur­den ver­pflich­tet, den Schwan­ge­ren ei­nen Zu­schuss in Höhe der Dif­fe­renz zwi­schen dem Mut­ter­schafts­geld und dem durch­schnitt­li­chen Ar­beits­ent­gelt zu zah­len (§ 13 a Abs. 1 Satz 1 MuSchG i.d.F. des Fi­nanzände­rungs­ge­set­zes 1967; jetzt § 14 MuSchG i.d.F. der Be­kannt­ma­chung vom 18. April 1968, BGBl I S. 315).

3. Die zur Zeit gel­ten­de Re­ge­lung be­gründet Ent­gel­ter­satz-ansprüche in Höhe des vor Ein­tritt des Mut­ter­schut­zes er­ziel­ten Net­to­ent­gelts. Frau­en er­hal­ten, so­weit sie Mit­glied ei­ner
 

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Kran­ken­kas­se sind, ein Mut­ter­schafts­geld von 25 DM (seit 1. Ja­nu­ar 2002: 13 Eu­ro) pro Ka­len­der­tag von der Kran­ken­kas­se so­wie, wenn sie in ei­nem Ar­beits­verhält­nis ste­hen, ei­nen Zu­schuss in Höhe der Dif­fe­renz zu ih­rem Net­to­ver­dienst vom Ar­beit­ge­ber (al­so im Er­geb­nis ihr vol­les Net­to­ent­gelt). Frau­en, die nicht Mit­glied ei­ner Kran­ken­kas­se sind, er­hal­ten ein Mut­ter­schafts­geld zu­las­ten des Bun­des in Höhe von ins­ge­samt 400 DM (seit 1. Ja­nu­ar 2002: 210 Eu­ro) vom Bun­des­ver­si­che-rungs­amt so­wie den Ar­beit­ge­ber­zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld, wenn sie in ei­nem Ar­beits­verhält­nis ste­hen (§ 200 RVO i.d.F. des Ge­set­zes vom 16. Ju­ni 2002, BGBl I S. 1812; §§ 13, 14 MuSchG i.d.F. der Be­kannt­ma­chung vom 20. Ju­ni 2002, BGBl I S. 2318).

Das Verhält­nis von Ar­beit­ge­ber­zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld hat sich seit 1968 zu­las­ten der Ar­beit­ge­ber ver­schlech­tert, da die Ein­kom­men ge­stie­gen sind, das Mut­ter­schafts­geld in die­sem Zeit­raum aber nicht erhöht wor­den ist. Nach dem So­zi­al­bud­get 2001 (Teil B des So­zi­al­be­richts 2001, BT­Drucks 14/8700, S. 261) wird von fol­gen­den Ar­beit­ge­ber­leis­tun­gen in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land hin­sicht­lich des Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld nach § 14 MuSchG aus­ge­gan­gen:

1995 2,75 Mil­li­ar­den DM
1999 2,76 Mil­li­ar­den DM
2000 2,89 Mil­li­ar­den DM
2001 2,89 Mil­li­ar­den DM (geschätzt)
2001 1,48 Mil­li­ar­den Eu­ro (geschätzt)
2005 1,65 Mil­li­ar­den Eu­ro (geschätzt).

4. Zur fi­nan­zi­el­len Ent­las­tung von Ar­beit­ge­bern, die in der Re­gel (aus­sch­ließlich der zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung Be-

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schäftig­ten) nicht mehr als 20 Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen, wur­de in § 10 des Lohn­fort­zah­lungs­ge­set­zes (im Fol­gen­den: LFZG) mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 1986 durch Art. 6 des Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­set­zes 1985 vom 26. April 1985 (BGBl I S. 710) ein Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren ein­geführt. Da­nach wur­den dem Ar­beit­ge­ber zunächst 80 % des Zu­schus­ses von der Kran­ken­kas­se er­stat­tet. Art. 2 des Ge­set­zes zur Ände­rung des Mut­ter­schutz­rechts vom 20. De­zem­ber 1996 (BGBl I S. 2110) ergänz­te § 10 Abs. 1 LFZG da­hin, dass in­so­weit die Auf­wen­dun­gen nicht nur zu 80 %, son­dern in vol­ler Höhe er­stat­tet wer­den.

In der Be­gründung des Ge­setz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung zur Ge­set­zesände­rung 1996 (BT­Drucks 13/2763, S. 12) wur­de dar­auf ab­ge­stellt, dass Klein­be­trie­be, vor al­lem des Hand­werks, mit meh­re­ren jünge­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen die Kos­ten­be­las­tung durch den Mut­ter­schutz als nicht mehr hin­nehm­bar und die bis da­hin gel­ten­de Kos­ten­er­stat­tung als un­zuläng­lich be­schrie­ben hätten. In der Be­gründung des Ge­setz­ent­wurfs heißt es wei­ter:

Es zeich­net sich die Ge­fahr von ernst­zu­neh­men­den Beschäfti­gungs­hin­der­nis­sen für Ar­beit­neh­me­rin­nen im gebärfähi­gen Al­ter ab, zu­mal über 90 % der Un­ter­neh­men der frei­en Wirt­schaft in Deutsch­land Klein­be­trie­be sind. Da­mit droht ei­ne er­heb­li­che Be­nach­tei­li­gung von Frau­en in ih­ren be­ruf­li­chen Chan­cen, die mit dem We­sens­ge­halt des Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­bo­tes des neu­en Ar­ti­kels 3 Abs. 2 GG und des staat­li­chen Auf­tra­ges zum Schutz der Mut­ter - nach dem Grund­ge­setz und der EG-Mut­ter­schutz-Richt­li­nie 92/85 - nicht ver­ein­bar ist. ... Die Klein­be­trie­be müssen von ih­ren Mut­ter­schutz­kos­ten wei­ter ent­las­tet

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wer­den. Dafür gibt es meh­re­re ver­schie­den­ar­ti­ge Vor­schläge. Durch­setz­bar ist je­doch nur ei­ne Ände­rung des Um­la­ge­ver­fah­rens "U 2" in der Wei­se, daß der Er­stat­tungs­an­spruch in sei­ner Höhe auf­ge­stockt wird...

Bei der Er­rech­nung der Ge­samt­zahl der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer blei­ben gemäß § 10 Abs. 2 Satz 5 LFZG Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ar­beits­verhält­nis, in dem die re­gelmäßige Ar­beits­zeit wöchent­lich zehn St­un­den oder mo­nat­lich 45 St­un­den nicht über­steigt, so­wie Schwer­be­hin­der­te außer An­satz. Ar­beit­neh­mer, die wöchent­lich re­gelmäßig nicht mehr als 20 St­un­den zu leis­ten ha­ben, wer­den gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 LFZG mit 0,5 und die­je­ni­gen, die nicht mehr als 30 St­un­den zu leis­ten ha­ben, mit 0,75 an­ge­setzt. Da­durch sind auch Ar­beit­ge­ber mit deut­lich mehr als 20 Ar­beit­neh­mern, und zwar ge­ra­de sol­che, die vie­le Frau­en in Teil­zeit beschäfti­gen, in das Aus­gleichs-und Um­la­ge­ver­fah­ren ein­be­zo­gen.

Die Mit­tel zur Durchführung des Aus­gleichs der Ar­beit­ge­ber­auf­wen­dun­gen wer­den gemäß § 14 Abs. 1 LFZG durch ei­ne Um­la­ge von den am Aus­gleich be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­bern auf­ge­bracht. Die Um­la­ge­beträge be­mes­sen sich da­bei nicht nach der An­zahl der beschäftig­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen, son­dern nach der Ge­samt­zahl der Beschäftig­ten. In das Um­la­ge­ver­fah­ren sind auch sol­che Ar­beit­ge­ber mit ein­be­zo­gen, die kei­ne Frau­en beschäfti­gen (vgl. BS­GE 71, 24).

Durch Sat­zung der Kran­ken­kas­se kann die in § 10 Abs. 1 LFZG ge­nann­te Zahl von 20 Ar­beit­neh­mern bis auf 30 her­auf­ge­setzt wer­den (§ 16 Abs. 2 Nr. 4 LFZG). Von die­ser Möglich­keit

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ha­ben zahl­rei­che Kran­ken­kas­sen Ge­brauch ge­macht.

Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 LFZG können Ar­beit­ge­ber Ein­rich­tun­gen zum Aus­gleich der Ar­beit­ge­ber­auf­wen­dun­gen für Be­trie­be ei­nes Wirt­schafts­zweigs er­rich­ten, an de­nen auch Ar­beit­ge­ber teil­neh­men, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 10 Abs. 1 und 2 LFZG nicht erfüllen. Da­mit be­steht auf der Ba­sis frei­wil­li­ger Re­ge­lun­gen der Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit, auch für Ar­beit­ge­ber mit mehr als 20 oder 30 Ar­beit­neh­mern ein Aus­gleichs­ver­fah­ren ein­zu­rich­ten. Ei­ne sol­che frei­wil­li­ge Aus­gleichs­kas­se be­steht im Au­gen­op­ti­ker­hand­werk.

5. Die ein­schlägi­gen Vor­schrif­ten in der zur Zeit gel­ten­den Fas­sung ha­ben den fol­gen­den Wort­laut:

§ 13 MuSchG
Mut­ter­schafts­geld

(1) Frau­en, die Mit­glied ei­ner ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­se sind, er­hal­ten für die Zeit der Schutz­fris­ten des § 3 Abs. 2 und des § 6 Abs. 1 so­wie für den Ent­bin­dungs­tag Mut­ter­schafts­geld nach den Vor­schrif­ten der Reichs­ver­si­che­rungs­ord­nung oder des Ge­set­zes über die Kran­ken­ver­si­che­rung der Land­wir­te über das Mut­ter­schafts­geld.

(2) Frau­en, die nicht Mit­glied ei­ner ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­se sind, er­hal­ten, wenn sie bei Be­ginn der Schutz­frist nach § 3 Abs. 2 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis ste­hen oder in Heim­ar­beit beschäftigt sind, für die Zeit der Schutz­fris­ten des § 3 Abs. 2 und des § 6 Abs. 1 so­wie für den Ent­bin­dungs­tag Mut­ter­schafts­geld zu Las­ten des Bun­des in ent­spre­chen­der An­wen­dung der Vor­schrif­ten der Reichs­ver­si­che­rungs­ord­nung über das Mut­ter­schafts­geld, höchs­tens je­doch ins­ge­samt 210 Eu-ro. Das Mut­ter­schafts­geld wird die­sen Frau­en auf An­trag vom Bun­des­ver­si­che-rungs­amt ge­zahlt. Die Sätze 1 und 2 gel-
 

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ten für Frau­en ent­spre­chend, de­ren Ar­beits­verhält­nis während ih­rer Schwan­ger­schaft oder der Schutz­frist des § 6 Abs. 1 nach Maßga­be von § 9 Abs. 3 auf­gelöst wor­den ist.

(3) Frau­en, die während der Schutz­fris­ten des § 3 Abs. 2 oder des § 6 Abs. 1 von ei­nem Be­am­ten- in ein Ar­beits­verhält­nis wech­seln, er­hal­ten von die­sem Zeit­punkt an Mut­ter­schafts­geld ent­spre­chend den Absätzen 1 und 2.

§ 14 MuSchG
Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld

(1) Frau­en, die An­spruch auf Mut­ter­schafts­geld nach § 200 Abs. 1, 2 Satz 1 bis 4 und Abs. 3 der Reichs­ver­si­che­rungs­ord­nung, § 29 Abs. 1, 2 und 4 des Ge­set­zes über die Kran­ken­ver­si­che­rung der Land­wir­te oder § 13 Abs. 2, 3 ha­ben, er­hal­ten während ih­res be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses für die Zeit der Schutz­fris­ten des § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 so­wie für den Ent­bin­dungs­tag von ih­rem Ar­beit­ge­ber ei­nen Zu­schuss in Höhe des Un­ter-schieds­be­tra­ges zwi­schen 13 Eu­ro und dem um die ge­setz­li­chen Abzüge ver­min­der­ten durch­schnitt­li­chen ka­len­dertägli­chen Ar­beits­ent­gelt. Das durch­schnitt­li­che ka­len­dertägli­che Ar­beits­ent­gelt ist aus den letz­ten drei ab­ge­rech­ne­ten Ka­len­der­mo­na­ten, bei wöchent­li­cher Ab­rech­nung aus den letz­ten 13 ab­ge­rech­ne­ten Wo­chen vor Be­ginn der Schutz­frist nach § 3 Abs. 2 zu be­rech­nen. Nicht nur vorüber­ge­hen­de Erhöhun­gen des Ar­beits­ent­gel­tes, die während der Schutz­fris­ten des § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 wirk­sam wer­den, sind ab die­sem Zeit­punkt in die Be­rech­nung ein­zu­be­zie­hen. Ein­ma­lig ge­zahl­tes Ar­beits­ent­gelt (§ 23a des Vier­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch) so­wie Ta­ge, an de­nen in­fol­ge von Kurz­ar­beit, Ar­beits­ausfällen oder un­ver­schul­de­ter Ar­beits­versäum­nis kein oder ein ver­min­der­tes Ar­beits­ent­gelt er­zielt wur­de, blei­ben außer Be­tracht. Zu berück­sich­ti­gen sind dau­er­haf­te Ver­dienstkürzun­gen, die während oder nach Ab­lauf des Be­rech­nungs­zeit­raums ein­tre­ten und nicht auf ei­nem mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bot be­ru­hen. Ist da­nach ei­ne Be­rech­nung nicht möglich, so ist das durch­schnitt­li­che ka­len­dertägli­che Ar-
 

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beits­ent­gelt ei­ner gleich­ar­tig Beschäftig­ten zu­grun­de zu le­gen.

(2) Frau­en, de­ren Ar­beits­verhält­nis während ih­rer Schwan­ger­schaft oder während der Schutz­frist des § 6 Abs. 1 nach Maßga­be von § 9 Abs. 3 auf­gelöst wor­den ist, er­hal­ten bis zum En­de die­ser Schutz­frist den Zu­schuss nach Ab­satz 1 zu Las­ten des Bun­des von der für die Zah­lung des Mut­ter­schafts­gel­des zuständi­gen Stel­le.

(3) Ab­satz 2 gilt für den Zu­schuss des Bun­des ent­spre­chend, wenn der Ar­beit­ge­ber we­gen ei­nes In­sol­ven­zer­eig­nis­ses im Sin­ne des § 183 Abs. 1 Satz 1 des Drit­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch sei­nen Zu­schuss nach Ab­satz 1 nicht zah­len kann.

(4) Der Zu­schuss nach den Absätzen 1 bis 3 entfällt für die Zeit, in der Frau­en die El­tern­zeit nach dem Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­setz in An­spruch neh­men oder in An­spruch ge­nom­men hätten, wenn de­ren Ar­beits­verhält­nis nicht während ih­rer Schwan­ger­schaft oder während der Schutz­frist des § 6 Abs. 1 vom Ar­beit­ge­ber zulässig auf­gelöst wor­den wäre. Dies gilt nicht, so­weit sie ei­ne zulässi­ge Teil­zeit­ar­beit leis­ten.

§ 10 LFZG
Er­stat­tungs­an­spruch

(1) Die Orts­kran­ken­kas­sen, die In­nungs­kran­ken­kas­sen, die Bun­des­knapp­schaft und die See-Kran­ken­kas­se er­stat­ten den Ar­beit­ge­bern, die in der Re­gel aus­sch­ließlich der zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung Beschäftig­ten nicht mehr als zwan­zig Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen, acht­zig vom Hun­dert

1. ...,

2. des vom Ar­beit­ge­ber nach § 14 Abs. 1 des Mut­ter­schutz­ge­set­zes ge­zahl­ten Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld,

3. und 4. ...;
 

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in den Fällen der Num­mern 2 und 3 und der Num­mer 4 in Ver­bin­dung mit Num­mer 3 wer­den die Auf­wen­dun­gen der Ar­beit­ge­ber ab­wei­chend vom ers­ten Halb­satz voll er­stat­tet. Am Aus­gleich der Ar­beit­ge­ber­auf­wen­dun­gen neh­men auch die Ar­beit­ge­ber teil, die nur Aus­zu­bil­den­de beschäfti­gen.

(2) Die Kran­ken­kas­se hat je­weils zum Be­ginn ei­nes Ka­len­der­jah­res fest­zu­stel­len, wel­che Ar­beit­ge­ber für die Dau­er die­ses Ka­len­der­jah­res an dem Aus­gleich der Ar­beit­ge­ber­auf­wen­dun­gen teil­neh­men. Ein Ar­beit­ge­ber beschäftigt in der Re­gel nicht mehr als zwan­zig Ar­beit­neh­mer, wenn er in dem letz­ten Ka­len­der­jahr, das dem­je­ni­gen, für das die Fest­stel­lung nach Satz 1 zu tref­fen ist, vor­auf­ge­gan­gen ist, für ei­nen Zeit­raum von min­des­tens acht Ka­len­der­mo­na­ten nicht mehr als zwan­zig Ar­beit­neh­mer beschäftigt hat. Hat ein Be­trieb nicht während des gan­zen nach Satz 2 maßge­ben­den Ka­len­der­jah­res be­stan­den, so nimmt der Ar­beit­ge­ber am Aus­gleich der Ar­beit­ge­ber­auf­wen­dun­gen teil, wenn er während des Zeit­rau­mes des Be­ste­hens des Be­trie­bes in der über­wie­gen­den Zahl der Ka­len­der­mo­na­te nicht mehr als zwan­zig Ar­beit­neh­mer beschäftigt hat. Wird ein Be­trieb im Lau­fe des Ka­len­der­jah­res er­rich­tet, für das die Fest­stel­lung nach Satz 1 ge­trof­fen ist, so nimmt der Ar­beit­ge­ber am Aus­gleich der Ar­beit­ge­ber­auf­wen­dun­gen teil, wenn nach der Art des Be­trie­bes an­zu­neh­men ist, daß die Zahl der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer während der über­wie­gen­den Ka­len­der­mo­na­te die­ses Ka­len­der­jah­res zwan­zig nicht über­schrei­ten wird. Bei der Er­rech­nung der Ge­samt­zahl der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer blei­ben Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ar­beits­verhält­nis, in dem die re­gelmäßige Ar­beits­zeit wöchent­lich zehn St­un­den oder mo­nat­lich fünf­und­vier­zig St­un­den nicht über­steigt, so­wie Schwer­be­hin­der­te im Sin­ne des Neun­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch außer An­satz. Ar­beit­neh­mer, die wöchent­lich re­gelmäßig nicht mehr als zwan­zig St­un­den zu leis­ten ha­ben, wer­den mit 0,5 und die­je­ni­gen, die nicht mehr als dreißig St­un­den zu leis­ten ha­ben, mit 0,75 an­ge­setzt.

(3) bis (5) ...

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§ 14 LFZG
Auf­brin­gung der Mit­tel

(1) Die Mit­tel zur Durchführung des Aus­gleichs der Ar­beit­ge­ber­auf­wen­dun­gen wer­den durch ei­ne Um­la­ge von den am Aus­gleich be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­bern auf­ge­bracht.

(2) ...

§ 16 LFZG
Sat­zung

(1) ...

(2) Die Sat­zung kann 1. bis 3. ...,

4. die in § 10 Abs. 1 ge­nann­te Zahl von zwan­zig Ar­beit­neh­mern bis auf dreißig her­auf­set­zen.

(3) ...

(4) In An­ge­le­gen­hei­ten die­ses Ab­schnitts wir­ken in den Or­ga­nen der Selbst­ver­wal­tung nur die Ver­tre­ter der Ar­beit­ge­ber mit.

§ 19 LFZG
Frei­wil­li­ges Aus­gleichs­ver­fah­ren

(1) Für Be­trie­be ei­nes Wirt­schafts­zwei­ges können Ar­beit­ge­ber Ein­rich­tun­gen zum Aus­gleich der Ar­beit­ge­ber­auf­wen­dun­gen er­rich­ten, an de­nen auch Ar­beit­ge­ber teil­neh­men, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 10 Abs. 1 und 2 nicht erfüllen. Die Er­rich­tung und die Re­ge­lung des Aus­gleichs­ver­fah­rens bedürfen der Ge­neh­mi­gung des Bun­des­mi­nis­ters für Ge­sund­heit.

(2) und (3) ...

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II.

Die Be­schwer­deführe­rin be­treibt ei­ne Bäcke­rei und Kon­di­to­rei mit meh­re­ren Fi­lia­len. Sie beschäftigt rund 100 Ar­beit­neh­mer, da­von zur Hälf­te Frau­en. Die bei ihr an­ge­stell­te Kläge­rin des Aus­gangs­ver­fah­rens ver­dien­te rund 3.500 DM brut­to mo­nat­lich.

Sie wur­de vom 25. Sep­tem­ber 1991 bis zum 2. Ja­nu­ar 1992 auf­grund der Beschäfti­gungs­ver­bo­te vor und nach der Ent­bin­dung nicht beschäftigt. Die ge­setz­li­che Kran­ken­kas­se zahl­te ihr ins­ge­samt 2.500 DM Mut­ter­schafts­geld. Die Be­schwer­deführe­rin wei­ger­te sich un­ter Be­ru­fung auf die von ihr gel­tend ge­mach­te Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der Re­ge­lung, der Kläge­rin den Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld in rech­ne­risch un­strei­ti­ger Höhe von ins­ge­samt 3.335,72 DM zu zah­len.

Die auf Zah­lung des Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld ge­rich­te­te Kla­ge hat­te in al­len In­stan­zen Er­folg. Die Ge­rich­te hiel­ten die Ver­pflich­tung der Be­schwer­deführe­rin zur Zah­lung des Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld für ver­fas­sungs­gemäß.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (vgl. BA­GE 81, 222) sah Art. 12 Abs. 1 GG nicht als ver­letzt an. Das Mut­ter­schutz­ge­setz tra­ge da­zu bei, das Ver­fas­sungs­ge­bot des Art. 6 Abs. 4 GG zu ver­wirk­li­chen. Es sei auch zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zwecks ge­eig­net und er­for­der­lich. Bei der ge­bo­te­nen Ge­samt­abwägung wer­de auch die Gren­ze der Zu­mut­bar­keit noch ge­wahrt. Es sei­en nicht nur die Ge­samt­be­las­tung der Ar­beit­ge­ber durch ih­re Pflich­ten nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz, son­dern auch die Auf-

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wen­dun­gen des Bun­des und der Kran­ken­kas­sen für Ehe und Fa­mi­lie ge­stie­gen. Es be­ste­he ei­ne Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung des Ar­beit­ge­bers zum Zweck der Re­ge­lung. Der Ar­beit­ge­ber bedürfe zur Er­rei­chung des Un­ter­neh­mens­zwecks der Mit­wir­kung sei­ner Ar­beit­neh­me­rin­nen, während die­se zur Exis­tenz­si­che­rung ih­re Ar­beits­kraft ein­set­zen müss­ten. Oh­ne Ent­gelt­fort­zah­lung könne die Ge­sund­heit von Mut­ter und Kind gefähr­det sein.

Die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der Zu­schuss­pflicht fol­ge auch nicht dar­aus, dass mitt­le­re und größere Ar­beit­ge­ber nicht in das Um­la­ge­ver­fah­ren nach den §§ 10 ff. LFZG ein­be­zo­gen sei­en. Ein Um­la­ge­ver­fah­ren sei nur sinn­voll, wenn die Ar­beit­ge­ber in un­ter­schied­li­chem Maß in An­spruch ge­nom­men würden. Bei den Leis­tun­gen nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz gel­te das aber nur für klei­ne­re Ar­beit­ge­ber. Größeren und mitt­le­ren Ar­beit­ge­bern wie der Be­schwer­deführe­rin brin­ge ein Um­la­ge­ver­fah­ren auf mitt­le­re Sicht kei­ne Vor­tei­le, da sich da­durch an der fi­nan­zi­el­len Ge­samt­be­las­tung des ein­zel­nen Ar­beit­ge­bers nichts ände­re.

Auch Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht ver­letzt. In­so­weit ver­weist das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 23. April 1974 (BVerfGE 37, 121). Da­durch, dass sich die Ge­samt­be­las­tung der Ar­beit­ge­ber erhöht ha­be, ha­be sich das Verhält­nis der kon­kur­rie­ren­den Un­ter­neh­men zu­ein­an­der nicht verändert. Die Be­las­tun­gen der Ar­beit­ge­ber durch das Mut­ter­schutz­ge­setz und an­de­re Ar­beit­neh­mer­schutz­ge­set­ze sei­en zwar ge­stie­gen. Es sei auch be­denk­lich, dass sich das Verhält­nis zwi­schen Mut­ter­schafts­geld und Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld im­mer mehr zu­las­ten der Ar­beit-

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ge­ber ver­schie­be. Sch­ließlich sei auch nicht zu über­se­hen, dass sich die Chan­cen jünge­rer Frau­en auf dem Ar­beits­markt in­fol­ge wach­sen­der fi­nan­zi­el­ler Be­las­tung der Ar­beit­ge­ber bei Schwan­ger- und Mut­ter­schaft ten­den­zi­ell ver­schlech­ter­ten. Es sei aber nicht Sa­che des Ge­richts, die ge­setz­li­che Re­ge­lung dar­auf­hin zu über­prüfen, ob sie die zweckmäßigs­te, vernünf­tigs­te oder ge­rech­tes­te Lösung sei. Der Ge­setz­ge­ber ha­be die äußers­ten Gren­zen sei­nes Er­mes­sens nicht über­schrit­ten.

III.

Mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de wen­det sich die Be­schwer­deführe­rin un­mit­tel­bar ge­gen die Ur­tei­le des Ar­beits­ge­richts, des Lan­des­ar­beits­ge­richts und des Bun­des­ar­beits­ge­richts so­wie mit­tel­bar ge­gen § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG.

Durch die Auf­er­le­gung der Pflicht zur Zah­lung des Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld wer­de ih­re Be­rufs­ausübungs­frei­heit un­verhält­nismäßig be­schränkt. Es feh­le an der er­for­der­li­chen Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung zwi­schen Ar­beit­ge­ber und dem Be­lang des Mut­ter­schut­zes, dem Kin­der­se­gen. Al­len­falls aus dem Fürsor­ge­prin­zip des Ar­beits­rechts las­se sich ei­ne Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung ab­lei­ten. Die­se Pflicht könne je­doch nicht zum An­knüpfungs­punkt der So­zi­al­ver­si­che­rungs­be­las­tung der Ar­beit­ge­ber ge­nom­men wer­den. Selbst wenn sie ei­ne So­zi­al­leis­tungs­ver­pflich­tung wie die vor­lie­gen­de le­gi­ti­mie­ren soll­te, sei Zurück­hal­tung an­ge­bracht. Sie wir­ke je­den­falls nur in An­bin­dung an das Ver­trags­verhält­nis. Dar­aus könne kein An­spruch auf ei­ne ver­trags­un­abhängi­ge Glo­bal­si­che­rung des Ar­beit­neh­mers durch den Ar­beit­ge­ber ab­ge­lei­tet wer­den.

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Die von den Ar­beit­ge­bern zu leis­ten­den Zuschüsse zum Mut­ter­schafts­geld sei­en seit 1974 ständig ge­stie­gen. Die Leis­tun­gen des Bun­des für das Er­zie­hungs­geld sei­en nicht in die Abwägung ein­zu­be­zie­hen. Die Verhält­nismäßig­keits­be­trach­tung müsse auf Leis­tun­gen be­schränkt wer­den, die dem Schutz der Mut­ter und der Fürsor­ge für sie dien­ten.

Die von Art. 3 Abs. 1 GG ge­for­der­te Ab­ga­ben­gleich­heit als wich­tigs­te Aus­prägung des Gleich­heits­sat­zes sei ver­letzt, wenn - wie hier - ei­ne Grup­pe von Bürgern zur Fi­nan­zie­rung von Ge­mein­las­ten her­an­ge­zo­gen wer­de, die dem So­zi­al­be­reich zu­zu­ord­nen sei­en. Es sei die durch die Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung Ar­beit­ge­ber-Ar­beit­neh­me­rin ge­zo­ge­ne Gren­ze über­schrit­ten. Das In­ter­es­se an zahl­rei­chem und ge­sun­dem Nach­wuchs sei kein aus­sch­ließli­ches oder weit über­wie­gen­des In­ter­es­se der So­li­dar­ge­mein­schaft der Ver­si­cher­ten oder der Ar­beit­ge­ber. Der Mut­ter­schutz lie­ge viel­mehr im vor­ran­gi­gen In­ter­es­se der Ge­mein­schaft al­ler Bürger, er sei des­halb im We­sent­li­chen aus Steu­er­mit­teln zu fi­nan­zie­ren.

Art. 3 Abs. 1 GG sei auch in­so­fern ver­letzt, als Ar­beit­ge­ber, die nur Frau­en oder vor­wie­gend höher­ver­die­nen­de Frau­en beschäftig­ten, ge­genüber an­de­ren Ar­beit­ge­bern, die über­wie­gend Männer beschäftig­ten, be­nach­tei­ligt würden. Es sei der Be­schwer­deführe­rin, die we­gen des Be­triebs­zwecks mehr Frau­en als an­de­re Ar­beit­ge­ber beschäfti­ge, nicht zu­zu­mu­ten, die­sen Zweck zu ändern, um zu ver­mei­den, dass sie für Frau­en mehr zah­len müsse.

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IV.

Zu der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ha­ben sich un­ter an­de­rem die Bun­des­re­gie­rung, die Baye­ri­sche Staats­re­gie­rung, die Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände und der Deut­sche Ge­werk­schafts­bund geäußert.

1. Nach An­sicht der Bun­des­re­gie­rung be­ste­hen bei ei­ner Ge­samt­be­trach­tung der Las­ten kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken ge­gen § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG. Sie geht da­bei von fol­gen­dem Leis­tungs­bild aus (An­ga­ben in Mil­li­ar­den DM):

	1991	1993	1995
Bund a) Mut­ter­schutz­ge­setz  b) Stif­tung Mut­ter und Kind  c) Er­zie­hungs­geld  d) Kin­der­geld Auf­wen­dun­gen Fa­mi­li­en- las­ten­aus­gleich für die ers­ten 6 Le­bens­mo­na­te von Kin­dern	0,198 0,180 5,906 0,465	0,199 0,180 6,823 0,474	0,006 0,200 7,200 1996: 1,100
Ge­setz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung Mut­ter­schafts­geld 1,213 1,248 1,205
Ar­beit­ge­ber Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld

Zu­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Ar­beit­ge­ber während der Mut­ter­schutz­fris­ten von der Bei­trags­zah­lung an die Kran­ken­kas­sen frei­ge­stellt sei­en. Sch­ließlich würden Klein­un­ter­neh­men durch das Um­la­ge­ver­fah­ren des § 10 LFZG ent­las­tet. Ei­ne Aus­deh­nung des Um­la­ge­ver­fah­rens auf größere Un­ter­neh­men sei von der Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände mehr­fach aus­drück­lich ab­ge­lehnt wor­den, da dies zu erhöhtem Ver­wal­tungs­auf­wand führe, während die tatsächli­che Ko-
 

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sten­be­las­tung durch den ein­zel­nen Mut­ter­schafts­fall für mit­telständi­sche und größere Un­ter­neh­men re­gelmäßig kein größeres Pro­blem dar­stel­le.

Art. 6 Abs. 4 GG sei nicht ver­letzt, da der größere Teil der für den Mut­ter­schutz zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen nach wie vor vom Bund und von den ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen auf­ge­bracht wer­de. Auch die Leis­tun­gen des Bun­des auf­grund des Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­set­zes sei­en in die Be­trach­tung mit ein­zu­be­zie­hen.

Art. 12 Abs. 1 GG sei eben­falls nicht ver­letzt. § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ha­be kei­nen un­mit­tel­bar be­rufs­re­geln­den Cha­rak­ter, so dass die Ge­stal­tungs­frei­heit des Ge­setz­ge­bers groß sei. Je­den­falls sei die Re­ge­lung nicht un­verhält­nismäßig. Die Zu­schuss­pflicht sei durch Gründe des All­ge­mein­wohls ge­recht­fer­tigt, denn Mut­ter und Kind müss­ten be­son­ders während der Schwan­ger­schaft vor Ge­fah­ren geschützt wer­den. Hin­sicht­lich der Zu­mut­bar­keit der Kos­ten­be­las­tung sei ei­ne Ge­samt­be­trach­tung an­zu­stel­len. § 14 Abs. 1 MuSchG über­schrei­te da­her nicht den zu­mut­ba­ren Rah­men. Es be­ste­he auch ei­ne be­son­de­re Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung des Ar­beit­ge­bers zum Zweck der Re­ge­lung, denn die Ge­sund­heit der Ar­beit­neh­me­rin kom­me dem Un­ter­neh­men zu­gu­te.

§ 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ver­s­toße auch nicht ge­gen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Vor­schrift gel­te für al­le Ar­beit­ge­ber. Un­ter­schied­li­che tatsächli­che Aus­wir­kun­gen bei Ar­beit­ge­bern mit vie­len jünge­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen hiel­ten sich im Rah­men zulässi­ger Ty­pi­sie­run­gen. Großbe­trie­be sei­en kaum merk­lich be-

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las­tet und Klein­be­trie­be durch das Um­la­ge­ver­fah­ren ent­las­tet.

2. Die Baye­ri­sche Staats­re­gie­rung ist der Auf­fas­sung, § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ver­s­toße nicht ge­gen das Grund­ge­setz. Der Ab­si­che­rung be­rufstäti­ger Frau­en in der Schwan­ger­schaft und nach der Ge­burt kom­me be­son­de­re Be­deu­tung zu. Die Re­ge­lung sei zu­mut­bar, es han­de­le sich um ein we­sent­li­ches Ele­ment des not­wen­di­gen Mut­ter­schut­zes. Die So­zi­al­pflich­tig­keit der Un­ter­neh­men le­gi­ti­mie­re seit je­her Leis­tun­gen ge­ra­de auch im Be­reich des Ar­beits­schut­zes und der Lohn­fort­zah­lung, oh­ne dass die­se aus­sch­ließlich oder über­wie­gend durch den Ar­beit­ge­ber ver­ur­sacht sein müss­ten. Der An­spruch auf Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld sei Aus­druck der Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers. Übermäßigen Be­las­tun­gen von Klein­un­ter­neh­men wer­de durch das Um­la­ge­ver­fah­ren nach den §§ 10 ff. LFZG vor­ge­beugt.

3. Nach An­sicht der Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände ist § 14 Abs. 1 MuSchG ver­fas­sungs­wid­rig. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ha­be in sei­ner Ent­schei­dung aus dem Jah­re 1985 selbst be­tont, dass § 14 Abs. 1 MuSchG Ver­fas­sungs­recht nicht ver­let­ze, so­lan­ge der größte Teil der von der Ge­mein­schaft zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen für den Mut­ter­schutz vom Bund und von den Trägern der ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen auf­ge­bracht wer­de. Nach die­sem Maßstab sei nun­mehr ein Ver­s­toß ge­gen Art. 6 Abs. 4 GG zu be­ja­hen. Die Auf­wen­dun­gen der Ar­beit­ge­ber für Mut­ter­schaftsfälle sei­en in den ver­gan­ge­nen Jah­ren stark an­ge­stie­gen. Während ursprüng­lich die Ar-beit­ge­ber nur aus­nahms­wei­se ei­nen ge­rin­gen Zu­schuss zum Mut-

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ter­schafts­geld ge­leis­tet hätten, be­tra­ge der Zu­schuss heu­te rund 70 %.

Die an­ge­mes­se­ne Ver­sor­gung von Schwan­ge­ren sei ei­ne ge­samt­ge­sell­schaft­li­che Auf­ga­be und da­her aus Steu­er­mit­teln zu fi­nan­zie­ren. Sei dies nicht durch­setz­bar, so sei zu­min­dest die ursprüng­li­che Re­la­ti­on zwi­schen Mut­ter­schafts­geld und Ar¬beit­ge­ber­zu­schuss wie­der­her­zu­stel­len, was durch ei­ne An­he­bung und Dy­na­mi­sie­rung des Mut­ter­schafts­gel­des er­fol­gen könne. Art. 3 Abs. 2 GG ver­lan­ge ei­ne ak­ti­ve Förde­rung der Gleich­be­rech­ti­gung durch den Staat. Dem wi­der­spre­che die erhöhte Be­las­tung der Ar­beit­ge­ber mit Zu­satz­kos­ten bei der Beschäfti­gung von Frau­en. Die stei­gen­de Kos­ten­be­las­tung be­wir­ke, dass Ar­beit­ge­ber bei der Ein­stel­lung jun­ger Frau­en Zurück­hal­tung übten.

4. Der Deut­sche Ge­werk­schafts­bund hält § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG für ver­fas­sungs­gemäß. Die Re­ge­lung stel­le ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung des Art. 6 Abs. 4 GG dar. Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 12 Abs. 1 GG lie­ge nicht vor. Die den Ar­beit­ge­bern auf­er­leg­te Pflicht, ei­nen Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld zu zah­len, sei durch Gründe des All­ge­mein­wohls ge­recht­fer­tigt. Der Schutz­auf­trag des Art. 6 Abs. 4 GG rich­te sich schon sei­nem Wort­laut nach nicht nur an den Staat, son­dern an je­den Ein­zel­nen.

§ 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG sei er­for­der­lich und ge­eig­net, ei­ne ma­te­ri­el­le Ab­si­che­rung der Frau während der Beschäfti­gungs­ver­bo­te zu gewähr­leis­ten. Der Zu­schuss stel­le ei­ne zu­mut­ba­re Be­las­tung dar. Die re­la­ti­ve Höhe des Ar­beit­ge­ber­zu­schus­ses im Verhält­nis zur Pro­duk­ti­vität und zu dem An­teil

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der Lohn­kos­ten am Um­satz ha­be sich seit 1993 ver­rin­gert. Der all­ge­mei­ne Ge­bur­tenrück­gang sei an­hal­tend. Frau­en sei­en stärker als Männer in Teil­zeit oder als ge­ringfügig Beschäftig­te tätig, was die Zu­schuss­pflicht der Ar­beit­ge­ber be­gren­ze. Beschäfti­gung von Frau­en er­fol­ge im­mer noch in nied­ri­ge­ren Ein­kom­mens­grup­pen als bei Männern. Frau­en ver­dien­ten selbst in ver­gleich­ba­ren Po­si­tio­nen wie Männer we­ni­ger. Da­her sei es für Ar­beit­ge­ber güns­ti­ger, mehr Frau­en als Männer zu beschäfti­gen. Zu­dem sei­en Frau­en be­zo­gen auf ei­ne 40jähri­ge Beschäfti­gungs­dau­er für Ar­beit­ge­ber we­gen ins­ge­samt ge­rin­ge­rer krank­heits­be­ding­ter Aus­fall­zei­ten länger verfügbar als Männer. Auch die ab­so­lu­te Be­las­tung der Ar­beit­ge­ber durch den Zu­schuss sei nicht un­zu­mut­bar hoch, son­dern lie­ge im Zehn­tel-Pro­zent-Be­reich der Ge­samt­b­rut­to­lohn­sum­me.

Die Kos­ten für Mut­ter­schaft und Er­zie­hung tra­ge der Staat in weit größerem ma­te­ri­el­len Um­fang als die Ar­beit­ge­ber, denn Er­zie­hungs­geld und an­de­re Leis­tun­gen des Staa­tes, wie das Kin­der­geld, sei­en zu berück­sich­ti­gen. Die Klein­un­ter­neh­men sei­en durch das Um­la­ge­ver­fah­ren ent­las­tet. Ei­ne Aus­deh­nung des Um­la­ge­ver­fah­rens sei von den Ar­beit­ge­ber­verbänden stets ab­ge­lehnt wor­den.

Auch ein Ver­s­toß ge­gen Art. 3 Abs. 1 GG lie­ge nicht vor, da die so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit der Mut­ter im Vor­der­grund ste­he und et­wai­ge Un­gleich­be­hand­lun­gen recht­fer­ti­ge. Eben­so­we­nig sei Art. 3 Abs. 2 GG ver­letzt. § 14 MuSchG re­ge­le den Schutz der Frau­en in ei­nem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis und sei kei­ne Ein­stel­lungs­re­ge­lung. Die Über­le­gung, dass bei

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Frau­en ei­ne Mut­ter­schaft ein­tre­ten könn­te, be­ein­flus­se die Ein­stel­lung und die Per­so­nal­po­li­tik im Hin­blick auf das Ge­schlecht we­gen zu er­war­ten­der Zu­satz­kos­ten nicht ent­schei­dend.

V.

Der Be­schwer­deführe­rin und den Anhörungs­be­rech­tig­ten ist Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wor­den, ergänzend zu der Fra­ge ei­ner mögli­chen Wech­sel­wir­kung zwi­schen der Zu­schuss­pflicht des Ar­beit­ge­bers zum Mut­ter­schafts­geld und der Dis­kri­mi­nie­rung von Frau­en im Ar­beits­le­ben (Art. 3 Abs. 2 GG) so­wie zu ei­nem Fra­gen­ka­ta­log zur Pra­xis des Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­rens Stel­lung zu neh­men.

Stel­lung ge­nom­men ha­ben die Bun­des­re­gie­rung, die Länder Ber­lin, Bran­den­burg, Hes­sen, Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Nie­der­sach­sen, Nord­rhein-West­fa­len, Saar­land, Sach­sen-An­halt und Thürin­gen, der Bun­des­ver­band der All­ge­mei­nen Orts­kran­ken­kas­sen, der Bun­des­ver­band der Be­triebs­kran­ken­kas­sen, der Bun­des­ver­band der In­nungs­kran­ken­kas­sen, die Bun­des­knapp­schaft, die See-Kran­ken­kas­se so­wie die Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände, der Deut­sche Ge­werk­schafts­bund und die Be­schwer­deführe­rin.

Zu­sam­men­ge­fasst er­ge­ben sich aus den Stel­lung­nah­men fol­gen­de Er­kennt­nis­se:

1. Nach An­ga­ben der Bun­des­re­gie­rung hat sich das durch­schnitt­li­che ka­len­dertägli­che Net­to­ar­beits­ent­gelt von rund 25 DM im Jahr 1968 auf rund 88,60 DM im Jahr 2000 erhöht.

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Nach Ab­zug der nicht zu berück­sich­ti­gen­den Ein­mal­zah­lun­gen (§ 14 Abs. 1 Satz 4 MuSchG) er­ge­be sich ein "be­rei­nig­ter" durch­schnitt­li­cher tägli­cher Net­to­ver­dienst im Jahr 2000 von rund 81 DM. Der durch­schnitt­li­che tägli­che Ar­beit­ge­ber­zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld in Höhe von 25 DM be­trug dem­nach im Jahr 2000 rund 56 DM.

Das ent­spricht den An­ga­ben der Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände, nach de­nen der Ar­beit­ge­ber­zu­schuss rund 69 % und das Mut­ter­schafts­geld 31 % der Ge­samt­auf­wen­dun­gen für die Ar­beit­neh­me­rin­nen in den Mut­ter­schutz­fris­ten vor und nach der Ent­bin­dung be­tru­gen.

Zur Höhe des ka­len­dertägli­chen Net­to­ent­gelts von Frau­en bis 40 Jah­ren hat ei­ne Um­fra­ge der Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände er­ge­ben, dass die­ses im Jah­re 2001 bei 52,76 Eu­ro ge­le­gen hat. Zie­he man vom ka­len­dertägli­chen Net­to­ent­gelt den auf die Kran­ken­kas­sen ent­fal­len­den An­teil ab, so ver­blei­be ein durch­schnitt­li­cher Zu­schuss­be­trag auf Ar­beit­ge­ber­sei­te in Höhe von 39,76 Eu­ro pro Ka­len­der­tag und Ar­beit­neh­me­rin. Die­ses wie­der­um er­ge­be un­ter Zu­grun­de­le­gung der Mut­ter­schutz­fris­ten von 14 Wo­chen ei­ne durch­schnitt­li­che Ge­samt­be­las­tung für den Ar­beit­ge­ber von 3.896,48 Eu­ro pro Mut­ter­schafts­fall. Die Um­fra­ge hat wei­ter­hin er­ge­ben, dass im Jah­re 2001 nur 3,33 % der be­frag­ten Un­ter­neh­men ei­nen durch­schnitt­li­chen Zu­schuss von un­ter 13 Eu­ro ge­zahlt hätten. 96,67 % al­ler Un­ter­neh­men zahl­ten mehr als 13 Eu­ro. Rund ein Vier­tel der Un­ter­neh­men müss­ten mehr als 39 Eu­ro zah­len. 10 % zahl­ten über 52 Eu­ro.

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2. Das Um­la­ge­ver­fah­ren er­fass­te nach ei­ner vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ju­gend, Fa­mi­lie, Frau­en und Ge­sund­heit in Auf­trag ge­ge­be­nen Stu­die im Jahr 1989 93 % der Be­trie­be in den al­ten Bun­desländern mit rund 35 % al­ler Beschäftig­ten (vgl. Speil/Bald­auf, Mut­ter­schutz und Ar­beits­lohn - Ver­si­che­rungs­recht­li­che Aus­gleichs­ver­fah­ren als Bei­trag zur Kos­ten­ent­las­tung der Be­trie­be und Beschäfti­gungsförde­rung von Frau­en, Schrif­ten­rei­he des Bun­des­mi­nis­ters für Ju­gend, Fa­mi­lie, Frau­en und Ge­sund­heit, Band 261, 1990). Die­se An­ga­ben sind auch heu­te noch im We­sent­li­chen ak­tu­ell, wie sich auch aus den Er-he­bun­gen des In­sti­tuts für Ar­beits­markt- und Be­rufs­for­schung (IAB) zur Ver­tei­lung der Be­trie­be nach Be­triebs­größen­klas­sen er­gibt (vgl. Beschäfti­gungs­ent­wick­lung und -struk­tu­ren in den al­ten und neu­en Bun­desländern - Er­geb­nis­se aus dem IAB-Be­triebs­pa­nel 1996, in: Mit­tei­lun­gen aus der Ar­beits­markt-und Be­rufs­for­schung <Mitt­AB> 1997, S. 47, 51):

So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig Beschäftig­te nach Be­triebs­größen­klas­sen
am 30. Ju­ni 1996

 

Be­triebs­größen­klas­sen (Beschäftig­te) --- Beschäftig­ten­zahl in % in 1.000 --- Be­trie­be in % in 1.000

West­deutsch­land

1-19 --- 28,6 8.349,0 --- 86,5 1.413,1
20-199 ---34,2 9.984,3 --- 12,4 202,8
200-499 --- 12,7 3.691,4 --- 0,7 12,1
500-1999 --- 15,2 4.429,0 --- 0,3 5,1
2000 und mehr --- 9,3 2.708,--- 4 0,0 0,6
Ins­ge­samt ---100,0 29.162,1 --- 100,0 1.633,7

Ost­deutsch­land

1-19 --- 29,6 1.776,6 --- 84,6 338,0
20-199 --- 39,7 2.381,2 --- 12,3 49,2
200-499 --- 11,6 694,0 --- 2,7 10,8
500-1999 --- 13,6 814,3 --- 0,2 0,9
2000 und mehr --- 5,5 330,6 --- 0,2 0,7
Ins­ge­samt --- 100,0 5.996,7 --- 100,0 399,6

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Hin­sicht­lich des An­teils von Frau­en und Männern je nach Un­ter­neh­mens­größe lie­gen Da­ten für das Jahr 1998 (vgl. WSI-Frau­en­Da­ten­Re­port, 2000, S. 91 f.) und das Jahr 2000 (vgl. Be­richt der Bun­des­re­gie­rung zur Be­rufs- und Ein­kom­mens­si­tua­ti­on von Frau­en und Männern, BT­Drucks 14/8952, S. 75) vor. Da­nach er­gibt sich für das Jahr 2000 fol­gen­des Bild:

So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig Beschäftig­te nach Be­triebs­größen­klas­sen
am 30. Ju­ni 2000

Be­triebs­größen­klas­sen (Beschäftig­te) --- Frau­en in % Ab­so­lut --- Männer in % Ab­so­lut

West­deutsch­land

1-9 --- 22,3 2.201.168 --- 14,3 1.855.583
10-19 --- 9,8 972.601 --- 9,4 1.219.424
20-49 --- 12,7 1.254.277 --- 14,0 1.811.736
50-99 --- 11,1 1.094.375 --- 11,3 1.468.246
100-246 --- 14,2 1.403.309 --- 14,8 1.917.244
250-499 --- 10,2 1.005.250 --- 10,7 1.390.700
500-900 --- 8,0 795.112 --- 8,6 1.117.100
1000 und mehr --- 11,7 1.157.558 --- 16,8 2.183.729
Ins­ge­samt 100,0 9.883.650 --- 100,0 12.963.762

Ost­deutsch­land

1-9 --- 21,9 525.438 --- 18,7 481.912
10-19 --- 9,6 231.166 --- 12,9 332.851
20-49 --- 14,3 343.933 --- 19,3 498.571
50-99 ---11,9 285.761 --- 13,8 356.492
100-246 --- 14,7 353.647 --- 14,9 383.296
250-499 --- 9,6 231.180 --- 8,0 205.932
500-900 --- 7,7 184.405 --- 5,8 150.689
1000 und mehr --- 10,1 242.533 --- 6,6 170.406
Ins­ge­samt --- 100,0 2.398.063 --- 100,0 2.580.149

Nach die­sen Sta­tis­ti­ken wa­ren 1998 in Deutsch­land 15,4 Mio. Frau­en und 20,5 Mio. Männer (2000: 15,9 Mio. Frau­en und 20,7 Mio. Männer) beschäftigt. Im Wes­ten wa­ren pro­zen­tu­al mehr Frau­en als Männer in Klein­be­trie­ben beschäftigt. In ab­so­lu­ten Zah­len hiel­ten sich die Grup­pen mit 4,34 Mio. Frau­en und 4,4 Mio. Männern (1998) in den Klein­be­trie­ben al­ler­dings die Waa­ge. Im Os­ten wa­ren die An­tei­le pro­zen­tu­al et­wa gleich;
 

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die Zahl der in Klein­be­trie­ben beschäftig­ten Männer über­wog mit et­wa 1,8 Mio. je­doch die Zahl der Frau­en mit 0,9 Mio. Nicht vom Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren er­fasst sind da­nach in Deutsch­land un­gefähr 10 Mio. Frau­en und fast 15 Mio. Männer. De­ren Ar­beit­ge­ber wer­den je nach in­di­vi­du­el­lem Frau­en­an­teil und der Häufig­keit von Mut­ter­schaft un­ter­schied­lich durch die ge­setz­li­che Re­ge­lung be­trof­fen. Am Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren be­tei­ligt sind die Ar­beit­ge­ber von un­gefähr 5 Mio. Männern und 5 Mio. Frau­en, al­so von ins­ge­samt 10 Mio. Beschäftig­ten.

3. Nach der Stu­die "Mut­ter­schutz und Ar­beits­lohn" hat­ten 1989 22 % der Orts­kran­ken­kas­sen und 43 % der In­nungs­kran­ken­kas­sen die Um­la­ge für den Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld (so­ge­nann­te U 2 in Ab­gren­zung zur Um­la­ge U 1, die die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall be­trifft) gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 4 LFZG auf Klein­un­ter­neh­men mit bis zu 30 Beschäftig­ten er­wei­tert.

Ak­tu­ell ha­ben die Bun­des­knapp­schaft, die See-Kran­ken­kas­se so­wie die meis­ten All­ge­mei­nen Orts­kran­ken­kas­sen und In­nungs­kran­ken­kas­sen und ein Teil der Be­triebs­kran­ken­kas­sen das Um­la­ge­ver­fah­ren auf Klein­be­trie­be mit bis zu 30 Beschäftig­ten er­wei­tert. Ne­ben ei­ner ob­li­ga­to­ri­schen Aus­wei­tung auf die Be­trie­be mit bis zu 30 Beschäftig­ten gibt es auch die Va­ri­an­te, die­sen Be­trie­ben ein Wahl­recht ein­zuräum­en, ob sie sich am Um­la­ge­ver­fah­ren be­tei­li­gen möch­ten.

4. Die Um­la­ge U 2 ist - im Ge­gen­satz zur Um­la­ge U 1 - recht ge­ring. Der Bei­trags­satz be­wegt sich zwi­schen 0,05 %

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(In­nungs­kran­ken­kas­sen, Bun­des­knapp­schaft: 0,1 %) und ma­xi­mal 0,35 % (bei ein­zel­nen All­ge­mei­nen Orts­kran­ken­kas­sen). Bei den meis­ten Orts­kran­ken­kas­sen und den Be­triebs­kran­ken­kas­sen beträgt der Um­la­ge­satz 0,2 %.

Der Nut­zen ei­ner Aus­wei­tung des Um­la­ge­ver­fah­rens wird skep­tisch ge­se­hen. Stel­lung­nah­men, die ei­ne sol­che Aus­wei­tung aus­drück­lich befürwor­ten, sind nicht ab­ge­ge­ben wor­den. Vor al­lem die Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände spricht sich da­ge­gen aus. Nach ih­ren An­ga­ben lehn­ten na­he­zu al­le Un­ter­neh­men ei­ne Aus­wei­tung ab. Dies deckt sich mit den An­ga­ben und Einschätzun­gen der Kran­ken­kas­sen.

B.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist zulässig. Ins­be­son­de­re war die Be­schwer­deführe­rin nicht ge­hin­dert, das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt er­neut an­zu­ru­fen.

Zwar hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Ver­fas­sungsmäßig­keit des Ar­beit­ge­ber­zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld schon zwei­mal bestätigt (BVerfGE 37, 121; 70, 242). Das schließt ei­ne er­neu­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de je­doch nicht aus, wenn später rechts­er­heb­li­che Ände­run­gen der Sach- und Rechts­la­ge ein­tre­ten (vgl. BVerfGE 33, 199 <203 f.>). Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat hin­sicht­lich der Ver­fas­sungsmäßig­keit von § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG aus­geführt, dass sol­che veränder­ten Verhält­nis­se vor­lie­gen, wenn die Be­las­tung der Ar­beit­ge­ber mit den Leis­tun­gen des Mut­ter­schut­zes 50 % über­steigt (vgl. BVerfGE 70, 242 <251>). Darüber hin­aus hat sich die Rechts­la-
 

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ge, so­weit sie den Grund­satz der Gleich­be­rech­ti­gung der Ge­schlech­ter be­trifft, durch die Fort­ent­wick­lung des eu­ropäischen Ge­mein­schafts­rechts und des deut­schen Rechts zur Durch­set­zung des Grund­sat­zes der Gleich­be­rech­ti­gung der Ge­schlech­ter, ins­be­son­de­re auch durch die Neu­fas­sung des Art. 3 Abs. 2 GG, geändert. Ver­fas­sungs­recht­lich darf nicht mehr dar­auf ab­ge­stellt wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber auf­grund frei­en Ent­schlus­ses und im ei­ge­nen Er­werbs­in­ter­es­se mit Frau­en Ar­beits­verhält­nis­se be­gründe, es ihm al­so frei ste­he, et­wai­ge Mehr­be­las­tun­gen da­durch zu ver­mei­den, dass er die Beschäfti­gung von Frau­en un­terlässt (so noch BVerfGE 37, 121 <130>).

C.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist, so­weit sie sich mit­tel­bar ge­gen § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG rich­tet, be­gründet. Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Zah­lung ei­nes Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld ist zwar grundsätz­lich mit der Be­rufs­frei­heit ver­ein­bar. In ih­rer ge­genwärti­gen Aus­ge­stal­tung leis­tet sie je­doch im Wi­der­spruch zu Art. 3 Abs. 2 GG ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung von Frau­en im Ar­beits­le­ben Vor­schub und stellt des­halb kei­ne ver­fas­sungsmäßige Be­schränkung der Be­rufs­frei­heit dar.

1. Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Zah­lung ei­nes Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG berührt die Frei­heit der Be­rufs­ausübung der Be­schwer­deführe­rin nach Art. 12 Abs. 1 GG, weil die­ser zusätz­li­che Kos­ten­las­ten auf­gebürdet wer­den, die aus ih­rer Be­rufstätig­keit, nämlich der Beschäfti­gung der geschütz­ten Ar­beit­neh­me-

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rin­nen, fol­gen (vgl. BVerfGE 81, 156 <188>). Der­ar­ti­ge das Ar­beits­verhält­nis in­halt­lich aus­ge­stal­ten­de Geld­leis­tungs­pflich­ten sind an der Be­rufs­frei­heit zu mes­sen (vgl. BVerfGE 77, 308 <332>; 81, 156 <188>; 85, 226 <233>). Der Nach­weis ei­ner be­son­de­ren be­rufs­re­geln­den Ten­denz ist nicht er­for­der­lich (Ab­wei­chung von BVerfGE 37, 121 <131>).

2. a) Be­schränkun­gen der Be­rufs­ausübung blei­ben im Rah­men des dem Ge­setz­ge­ber durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ein­geräum­ten Re­ge­lungs­spiel­raums, wenn sie durch hin­rei­chen­de Gründe des All­ge­mein­wohls ge­recht­fer­tigt wer­den können, die gewähl­ten Mit­tel zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zwe­ckes ge­eig­net und er­for­der­lich sind und bei ei­ner Ge­samt­abwägung zwi­schen der Schwe­re des Ein­griffs und dem Ge­wicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Gründe die Gren­ze der Zu­mut­bar­keit ge­wahrt wird (vgl. BVerfGE 68, 155 <171>; 71, 183 <196 f.>; 72, 26 <31>; stRspr). Das Grund­ge­setz lässt dem Ge­setz­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit Be­rufs­ausübungs­re­ge­lun­gen ein er­heb­li­ches Maß an Frei­heit (grund­le­gend BVerfGE 7, 377 <405 f.>) und räumt ihm bei der Fest­le­gung der zu ver­fol­gen­den be­rufs-, ar­beits- oder so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­le ei­nen eben­so wei­ten Ge­stal­tungs­spiel­raum wie bei der Be­stim­mung wirt­schafts­po­li­ti­scher Zie­le ein (vgl. BVerfGE 37, 1 <20>; 39, 210 <225 f.>; 46, 246 <257>; 51, 193 <208>). Sei­ne Ge­stal­tungs­frei­heit ist be­son­ders groß, wenn - wie hier - die an­ge­grif­fe­ne Re­ge­lung kei­nen un­mit­tel­bar be­rufs­re­geln­den Cha­rak­ter hat (vgl. BVerfGE 46, 120 <145>; 77, 308 <332>), son­dern le­dig­lich an be­stimm­te Kon­stel­la­tio­nen im Ar­beits­verhält­nis ei­ne be­rufs­un­spe­zi­fi­sche Kos­ten­last knüpft.

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b) Die Be­ein­träch­ti­gung der Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers durch die Zu­schuss­pflicht gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist durch hin­rei­chen­de Gründe des All­ge­mein­wohls ge­recht­fer­tigt und genügt - vor­be­halt­lich der aus Art. 3 Abs. 2 GG zu zie­hen­den Fol­ge­run­gen (sie­he un­ter 3) - auch den An­for­de­run­gen des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes.

aa) Das mit dem ge­setz­li­chen Mut­ter­schutz ver­folg­te Ziel, die im Ar­beits­verhält­nis ste­hen­de Mut­ter und das wer­den­de Kind vor ar­beits­platz­be­ding­ten Ge­fah­ren, Über­for­de­run­gen und Ge­sund­heitsschädi­gun­gen zu schützen, hat ei­nen ho­hen Rang. Der Ge­setz­ge­ber ver­wirk­licht mit ihm auch sei­nen Schutz­auf­trag aus Art. 6 Abs. 4 GG (vgl. BVerfGE 37, 121 <126>; BA­GE 14, 304 <309>).

bb) Die Ver­pflich­tung der Ar­beit­ge­ber, ei­nen Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld zu zah­len, ist zur Er­rei­chung des ge­setz­ge­be­ri­schen Ziels auch ge­eig­net und er­for­der­lich.

Durch die Kom­bi­na­ti­on von Mut­ter­schafts­geld und Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld wird die (wer­den­de) Mut­ter während der ge­ne­rel­len Beschäfti­gungs­ver­bo­te kurz vor und nach der Ent­bin­dung fi­nan­zi­ell so ab­ge­si­chert, dass für sie kein An­reiz be­steht, un­ter In­k­auf­nah­me von ge­sund­heit­li­chen Gefähr­dun­gen zum Zwe­cke der Exis­tenz­si­che­rung zu ar­bei­ten.

Bei Be­ein­träch­ti­gun­gen der Be­rufstätig­keit oh­ne spe­zi­fi­sche be­rufs­re­geln­de Ten­denz durch die Auf­er­le­gung von Kos­ten­las­ten entfällt die Er­for­der­lich­keit nicht schon des­halb, weil ei­ne Fi­nan­zie­rung der Auf­ga­be aus Steu­er­mit­teln für die

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Be­trof­fe­nen ein mil­de­res Mit­tel wäre (vgl. BVerfGE 81, 156 <193 f.>). Mil­de­re Mit­tel sind nicht sol­che, die ei­ne Kos­ten­last le­dig­lich ver­schie­ben (vgl. BVerfGE 103, 172 <183 f.>). Es liegt grundsätz­lich im Er­mes­sen des Ge­setz­ge­bers, die nach sei­ner Über­zeu­gung ge­bo­te­ne und dem Ge­mein­wohl die­nen­de Maßnah­me zu be­stim­men (vgl. BVerfGE 103, 293 <307>). Ob und in wel­chem Um­fang die Kos­ten der er­for­der­li­chen fi­nan­zi­el­len Ab­si­che­rung der Ar­beit­neh­me­rin vom Ar­beit­ge­ber zu tra­gen sind, ist kei­ne Fra­ge der Er­for­der­lich­keit, son­dern der Zu­mut­bar­keit der ge­setz­li­chen Re­ge­lung (vgl. BVerfGE 77, 308 <334>).

cc) Die Re­ge­lung ist für die Be­schwer­deführe­rin grundsätz­lich zu­mut­bar.

(1) Der Ge­setz­ge­ber durf­te da­von aus­ge­hen, dass die den Ar­beit­ge­bern auf­er­leg­te Be­las­tung wirt­schaft­lich für die Un­ter­neh­men trag­bar ist. Aus dem Um­la­ge­ver­fah­ren für Klein­un­ter­neh­men lässt sich er­rech­nen, dass die Auf­wen­dun­gen für den Zu­schuss im Durch­schnitt we­ni­ger als 0,2 % der Lohn­sum­me der Klein­un­ter­neh­men aus­ma­chen. Zwar sind die Ar­beits­ent­gel­te in den letz­ten Jah­ren ge­stie­gen, die Zahl der Schwan­ger­schaf­ten ist je­doch zurück­ge­gan­gen, so dass ein Ar­beit­ge­ber im Durch­schnitt nur mit ei­ner Schwan­ger­schaft je Ar­beit­neh­me­rin be­las­tet ist. Die Be­las­tung wird da­durch ge­mil­dert, dass die Leis­tun­gen auf den Er­halt des Net­to­ein­kom­mens ge­rich­tet und da­mit nied­ri­ger sind als die ver­gleich­ba­re Be­las­tung bei der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall. Die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall er­for­dert für ei­nen ein­zi­gen Mo­nat ei­ne hö-

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he­re Sum­me als der Zu­schuss während des drei­mo­na­ti­gen Beschäfti­gungs­ver­bots vor und nach der Ent­bin­dung.

Die Be­las­tung aus dem Mut­ter­schutz trifft al­le Un­ter­neh­men. Bei Klein­un­ter­neh­men er­folgt sie durch Be­tei­li­gung an der Um­la­ge, bei an­de­ren Un­ter­neh­men durch die Pflicht zur Zah­lung des Zu­schus­ses an die Ar­beit­neh­me­rin. Die An­nah­me des Ge­setz­ge­bers, dass die­se fi­nan­zi­el­le Be­las­tung für die Un­ter­neh­men trag­bar sei, ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

Dem Ri­si­ko ei­ner un­glei­chen Be­las­tung durch ei­nen ho­hen Frau­en­an­teil an der Be­leg­schaft und das Zu­sam­men­tref­fen meh­re­rer Schwan­ger­schaf­ten ist der Ge­setz­ge­ber da­durch be­geg­net, dass für Klein­un­ter­neh­men, die dies be­son­ders tref­fen würde - und da­mit für über 90 % der Ar­beit­ge­ber - das Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren ein­geführt wor­den ist. Bei mitt­le­ren und großen Un­ter­neh­men hat er die Be­las­tung in Re­la­ti­on zur Lohn­sum­me als mi­ni­mal ein­geschätzt.

(2) Die Be­las­tung ist nicht des­halb für die Ar­beit­ge­ber un­zu­mut­bar, weil ih­nen Kos­ten auf­er­legt wer­den, die die Ge­mein­schaft zu tra­gen hätte. Der Mut­ter­schutz ist ei­ne so­zi­al­po­li­ti­sche Auf­ga­be, bei de­ren Um­set­zung der Ge­setz­ge­ber über ei­nen wei­ten Ge­stal­tungs­spiel­raum verfügt.

Aus Art. 6 Abs. 4 GG er­gibt sich nicht, dass die Kos­ten des Mut­ter­schut­zes aus­sch­ließlich vom Staat zu tra­gen sind, viel­mehr wird die "Ge­mein­schaft" in die Pflicht ge­nom­men, zu der auch die Ar­beit­ge­ber gehören (vgl. BVerfGE 37, 121

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<126 f.>). Der Ge­setz­ge­ber kann sich bei sei­ner Auf­ga­be, Mütter und Kin­der zu schützen, auch Drit­ter be­die­nen (vgl. BVerfGE 88, 203 <259 f.>; vgl. auch schon für Fa­mi­li­en­leis­tun­gen BVerfGE 11, 105 <115 f.>). Ei­ne Auf­tei­lung der Kos­ten des Mut­ter­schut­zes zwi­schen Bund, Kran­ken­kas­sen und Ar­beit­ge­ber ist da­her im Hin­blick auf Art. 6 Abs. 4 GG grundsätz­lich nicht zu be­an­stan­den (vgl. BVerfGE 37, 121 <127 f.>).

Art. 6 Abs. 4 GG re­gelt nicht, wer als Kos­tenträger in Be­tracht kommt und in wel­chem Um­fang die ein­zel­nen Kos­tenträger an den Kos­ten des Mut­ter­schut­zes zu be­tei­li­gen sind. Dem­ent­spre­chend hat der Ge­setz­ge­ber in der Ver­gan­gen­heit die Kos­ten­ver­tei­lung un­ter­schied­lich aus­ge­stal­tet. So lag die Kos­ten­tra­gung vor 1956 für ei­nen Teil der Ar­beit­neh­me­rin­nen so­gar im vol­len Um­fang beim Ar­beit­ge­ber; die­se Re­ge­lung wur­de aus völker­recht­li­chen, nicht aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen auf­ge­ge­ben. Die Ver­pflich­tung der Ge­mein­schaft, Mütter zu schützen, geht weit über den en­ge­ren Be­reich des ar­beits­recht­li­chen Mut­ter­schut­zes hin­aus. Trotz des pro­zen­tu­al ge­stie­ge­nen An­teils der Ar­beit­ge­ber­leis­tun­gen über­wie­gen bei der ge­bo­te­nen Ge­samt­be­trach­tung die öffent­li­chen Leis­tun­gen für den Schutz von Mut­ter und Kind bei wei­tem die Be­las­tun­gen der Ar­beit­ge­ber. Auf der Sei­te des Staa­tes sind die Ge­samt­leis­tun­gen für Kin­der und Fa­mi­li­en ein­zu­be­zie­hen. Die Schutz­pflicht des Staa­tes nach Art. 6 Abs. 1 GG und sein Schutz­auf­trag nach Art. 6 Abs. 4 GG berühren sich in­so­weit (vgl. BVerfGE 88, 203 <258>).

(3) Die Zu­schuss­pflicht ist auch nicht des­halb un­zu­mut­bar,

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weil es an ei­ner be­son­de­ren Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung des Ar­beit­ge­bers zur Auf­ga­be Mut­ter­schutz fehlt (vgl. BVerfGE 77, 308 <337>; 81, 156 <198>; 85, 226 <236>). Die Mut­ter­schutz­re­ge­lun­gen sind Teil des Ar­beit­neh­mer­schutz­rechts. Es geht um den Schutz von Ar­beit­neh­mern, hier Frau­en, vor be­son­de­ren Ge­sund­heits­ge­fah­ren, die im Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­verhält­nis ste­hen. Das Ar­beit­neh­mer­schutz­recht ist die "Ur­zel­le des mo­der­nen Ar­beits­rechts" (vgl. Ri­char­di, in: Münche­ner Hand­buch zum Ar­beits­recht, Band 1, 2. Aufl. 2000, § 7 Rn. 21), das von der So­zi­al­pflich­tig­keit der Un­ter­neh­men und ei­ner Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers ge­genüber den bei ihm an­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern aus­geht. Die Mut­ter soll vor und nach der Ge­burt we­gen der da­mit ver­bun­de­nen Ge­sund­heits­ge­fah­ren für sich und das Kind nicht ar­bei­ten müssen. Die Ge­fah­ren, vor de­nen Mut­ter und Kind geschützt wer­den sol­len, re­sul­tie­ren un­mit­tel­bar aus dem Ar­beits­verhält­nis. Ar­beit­neh­mer müssen in der Re­gel zur Exis­tenz­si­che­rung ih­re vol­le Ar­beits­kraft ein­set­zen (vgl. BVerfGE 77, 308 <334 f.>). Der er­for­der­li­che Ge­sund­heits­schutz kann nur wirk­sam wer­den, wenn ein Ent­gel­ter­satz ge­leis­tet wird. Die Kos­ten des Mut­ter­schut­zes wer­den bei der ge­genwärti­gen Re­ge­lung zum Teil dem­je­ni­gen auf­er­legt, der für die ge­setz­lich ver­mu­te­te Gefähr­dung ver­ant­wort­lich und da­mit be­son­ders be­trof­fen ist. Die vom je­wei­li­gen Ar­beit­ge­ber zu tra­gen­den Kos­ten las­sen sich da­her dem ein­zel­nen Ar­beits­verhält­nis zu­ord­nen (vgl. BVerfGE 77, 308 <337>).

3. Die an­ge­grif­fe­ne Re­ge­lung ist je­doch ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­schränkung der Be­rufs­ausübungs­frei­heit, weil sie das im Zu-

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ge sys­te­ma­ti­scher Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on zu berück­sich­ti­gen­de Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­bot aus Art. 3 Abs. 2 GG ver­letzt.

a) Art. 3 Abs. 2 GG stellt ein Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­bot auf und er­streckt die­ses auch auf die ge­sell­schaft­li­che Wirk­lich­keit (vgl. BVerfGE 85, 191 <207>; 92, 91 <109>). Das ist durch die Anfügung von Satz 2 in Art. 3 Abs. 2 GG aus­drück­lich klar­ge­stellt wor­den (vgl. BVerfGE 92, 91 <109>). Es geht um die Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung der Ge­schlech­ter für die Zu­kunft. Art. 3 Abs. 2 GG zielt auf die An­glei­chung der Le­bens­verhält­nis­se (vgl. BVerfGE 85, 191 <207>; 89, 276 <285>). Frau­en müssen die glei­chen Er­werbs­chan­cen ha­ben wie Männer (vgl. BVerfGE 85, 191 <207>).

Das ent­spricht auch den eu­ro­pa­recht­li­chen und in­ter­na­tio­na­len Ver­pflich­tun­gen der Bun­des­re­pu­blik. So­wohl das eu­ropäische Gleich­stel­lungs­recht (Richt­li­nie 76/207/EWG vom 9. Fe­bru­ar 1976 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen, AB­lEG Nr. L 39 S. 40) wie die völker­recht­li­chen In­stru­men­te zum Ab­bau der Dis­kri­mi­nie­rung der Frau (vgl. Art. 11 des UN-Übe­r­ein­kom­mens vom 18. De­zem­ber 1979 zur Be­sei­ti­gung je­der Form von Dis­kri­mi­nie­rung der Frau, BGBl 1985 II S. 648; vgl. auch das ILO-Übe­r­ein­kom­men Nr. 111 vom 25. Ju­ni 1958, BGBl 1961 II S. 98) for­dern die Be­sei­ti­gung auch mit­tel­ba­rer und fak­ti­scher Dis­kri­mi­nie­run­gen.
 

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b) Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Zah­lung ei­nes Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld wi­der­spricht in ih­rer ge­genwärti­gen Aus­ge­stal­tung dem Schutz­auf­trag aus Art. 3 Abs. 2 GG; das ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­ne Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren stellt we­gen sei­ner Be­gren­zung auf Klein­un­ter­neh­men kei­nen hin­rei­chen­den Aus­gleich dar.

aa) Bei der Fra­ge, wie der Ge­setz­ge­ber dem Ge­bot des Art. 3 Abs. 2 GG nach­kommt, steht ihm ein Ge­stal­tungs­spiel­raum zu (vgl. zum Ge­stal­tungs­spiel­raum bei Schutz­pflich­ten all­ge­mein BVerfGE 88, 203 <254>). Die Art und Wei­se, wie der Staat sei­ne Ver­pflich­tung erfüllt, die tatsächli­che Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern zu fördern und auf die Be­sei­ti­gung be­ste­hen­der Nach­tei­le hin­zu­wir­ken, ob­lie­gen sei­ner Aus­ge­stal­tungs­be­fug­nis. Er muss je­doch fak­ti­sche Dis­kri­mi­nie­run­gen, die sich als Fol­ge sei­ner Re­ge­lun­gen er­ge­ben, so weit wie möglich ver­mei­den.

bb) Bei der Erfüllung des Schutz­auf­tra­ges aus Art. 6 Abs. 4 GG, der dem Ge­setz­ge­ber auf­er­legt, den Schutz der Mut­ter si­cher­zu­stel­len, hat der Ge­setz­ge­ber auch mögli­che fak­ti­sche Dis­kri­mi­nie­run­gen zu berück­sich­ti­gen, die von Schutz­ge­set­zen zu­guns­ten von Frau­en aus­ge­hen können (vgl. BVerfGE 85, 191 <209>). Der Ge­setz­ge­ber ist ge­hal­ten, der Ge­fahr, dass sich die von ihm er­las­se­nen Schutz­vor­schrif­ten in der Wirk­lich­keit des Ar­beits­le­bens dis­kri­mi­nie­rend aus­wir­ken können, zu be­geg­nen und sie so weit wie möglich durch ge­eig­ne­te Re­ge­lungs­me­cha­nis­men aus­zu­glei­chen.
 

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cc) Die­ser Ver­pflich­tung ist der Ge­setz­ge­ber zum ei­nen durch Vor­schrif­ten nach­ge­kom­men, die die Dis­kri­mi­nie­rung von Frau­en bei der Ein­stel­lung ver­bie­ten (vgl. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB; da­zu BVerfGE 89, 276 <286 ff.>).

Sol­che Ver­bo­te sind grundsätz­lich ge­eig­net, mögli­chen fak­ti­schen Dis­kri­mi­nie­rungs­wir­kun­gen von Schutz­vor­schrif­ten ent­ge­gen­zu­wir­ken. Für den Mut­ter­schutz sind sie schon des­halb be­son­ders wich­tig, weil selbst ein an­de­res Kon­zept der Kos­ten­tra­gung die aus dem er­for­der­li­chen Schutz von Mut­ter und Kind fol­gen­de un­ver­meid­li­che Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers nicht be­sei­ti­gen würde. Der Ar­beit­ge­ber ist ne­ben der Kos­ten­be­las­tung ins­be­son­de­re durch die Frei­stel­lung der Ar­beit­neh­me­rin be­trof­fen. Hin­zu tritt die durch an­de­re ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen ein­tre­ten­de Un­ge­wiss­heit darüber, in wel­chem Um­fang die Frau von Frei­stel­lungsmöglich­kei­ten nach Ab­lauf der Schutz­fris­ten Ge­brauch ma­chen wird; dies ver­hin­dert Pla­nungs­si­cher­heit über die Mut­ter­schutz­fris­ten hin­aus.

dd) Hin­sicht­lich der fi­nan­zi­el­len Be­las­tung hat der Ge­setz­ge­ber zum an­de­ren der Möglich­keit ei­ner fak­ti­schen Be­ein­träch­ti­gung der Ein­stel­lungs­chan­cen von Frau­en im "gebärfähi­gen Al­ter" vor al­lem da­durch ent­ge­gen­tre­ten wol­len, dass er kom­pen­sa­to­risch das Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren für Klein­un­ter­neh­men ge­schaf­fen hat, das die Kos­ten­last nicht mehr an die Beschäfti­gung von Frau­en bin­det.

(1) Der Ge­setz­ge­ber hat zu­tref­fend er­kannt, dass mit ei­ner stei­gen­den Zah­lungs­ver­pflich­tung zusätz­li­che Beschäfti­gungs­hemm­nis­se für Frau­en ent­ste­hen können (vgl. BT­Drucks 10/2102,

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S. 36 f.; BT­Drucks 13/2763, S. 12). Auch das Ver­bot der in­di­vi­du­el­len Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers mit den Kos­ten der bei ihm beschäftig­ten Frau­en in Art. 6 Nr. 8 des - von der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land nicht ra­ti­fi­zier­ten - ILO-Übe­r­ein­kom­mens Nr. 183 über die Neu­fas­sung des Übe­r­ein­kom­mens über den Mut­ter­schutz vom 15. Ju­ni 2000, durch das das ILO-Übe­r­ein­kom­men Nr. 103 über den Mut­ter­schutz neu ge­fasst wor­den ist, be­ruht auf der Über­zeu­gung der Ver­trags­par­tei­en, dass ei­ne sol­che Kos­ten­tra­gungs­pflicht ein Ein­stel­lungs­hin­der­nis sein kann.

Wie hoch die Wahr­schein­lich­keit ist, dass Frau­en al­lein we­gen der Be­las­tung der Ar­beit­ge­ber mit der Pflicht zur Zah­lung ei­nes Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld nicht ein­ge­stellt wer­den, lässt sich nicht si­cher fest­stel­len. Die Be­las­tung ist aber ver­fas­sungs­recht­lich er­heb­lich, da sie je­den­falls im Zu­sam­men­wir­ken mit den an­de­ren Be­las­tun­gen des Ar­beit­ge­bers, die mit Schwan­ger­schaft von Ar­beit­neh­me­rin­nen ver­bun­den sein können, ei­nen Be­nach­tei­li­gungs­ef­fekt aus­zulösen ver­mag.

Ei­ne ne­ga­ti­ve Steue­rungs­wir­kung der Be­las­tung mit den Kos­ten des Mut­ter­schut­zes ist um­so mehr zu befürch­ten, als sich die­se Kos­ten ständig erhöht ha­ben. Ursprüng­lich war der Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld die Aus­nah­me. Bei sei­ner ge­setz­li­chen Fest­le­gung 1965 konn­te er in der Re­gel nicht an­fal­len, weil das Durch­schnitts­ent­gelt al­ler Ver­si­cher­ten 25 DM täglich nicht über­stieg (1965 be­trug das durch­schnitt­li­che Brut­to­jah­res­ent­gelt al­ler Ver­si­cher­ten 9.229 DM - An­la­ge 1 zum SGB VI). Bis zum Jahr 2001 hat sich das Durch­schnitts­jah­res-

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ent­gelt al­ler Ver­si­cher­ten ver­sechs­facht und ist auf 55.216 DM ge­stie­gen (vgl. So­zi­al­ver­si­che­rungs-Re­chen­größen­ver­ord­nung 2003 vom 17. De­zem­ber 2002, BGBl I S. 4561). Da das Mut­ter­schafts­geld in der Höhe un­verändert bei­be­hal­ten wor­den ist, hat sich nach den An­ga­ben der Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände die durch­schnitt­li­che Ar­beit­ge­ber­be­las­tung auf 39,76 Eu­ro täglich (ka­len­dertägli­ches Net­to­ent­gelt in Höhe von 52,76 Eu­ro abzüglich 13 Eu­ro Mut­ter­schafts­geld) erhöht. Der Ar­beit­ge­ber leis­tet da­mit kei­nen "Zu­schuss" mehr, son­dern den we­sent­li­chen Bei­trag zur Ent­gelt­fort­zah­lung während der Schutz­fris­ten, der durch das Mut­ter­schafts­geld nur ge­mil­dert wird.

Um da­durch dro­hen­de Beschäfti­gungs­hin­der­nis­se für Frau­en im "gebärfähi­gen Al­ter" ab­zu­bau­en, hat der Ge­setz­ge­ber das Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren nach den §§ 10 ff. LFZG ein­geführt und aus­ge­baut (vgl. BT­Drucks 10/2102, S. 36 f.; BT­Drucks 13/2763, S. 12). We­der die Ent­gelthöhe der beschäftig­ten Frau­en noch der An­teil der beschäftig­ten Frau­en an der Ge­samt­be­leg­schaft spie­len in­fol­ge des­sen für die fi­nan­zi­el­le Be­las­tung von Klein­un­ter­neh­men ei­ne Rol­le. Al­le am Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­ber wer­den hin­sicht­lich der Fi­nan­zie­rung der im Ein­zel­fall er­for­der­li­chen Ent­gelt­fort­zah­lung in Ge­stalt des so ge­nann­ten Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld gleich be­han­delt. Sie können durch ihr Ein­stel­lungs­ver­hal­ten ih­re ei­ge­ne Be­las­tung nicht be­ein­flus­sen. Der Zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld kann da­her die Ar­beits­markt­chan­cen von Frau­en nicht schmälern.

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Das Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren ist mit­hin ein ge­eig­ne­tes Mit­tel, um un­glei­che Be­las­tun­gen von Un­ter­neh­men mit un­ter­schied­lich ho­hem Frau­en­an­teil zu ver­mei­den und da­mit der mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung von Frau­en auf dem Ar­beits­markt ent­ge­gen­zu­wir­ken. So­weit der An­wen­dungs­be­reich des Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­rens reicht, sind die An­for­de­run­gen von Art. 3 Abs. 2 GG erfüllt.

(2) Das Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren ist je­doch auf Klein­un­ter­neh­men be­schränkt. § 10 LFZG schreibt es nur für Ar­beit­ge­ber mit nicht mehr als 20 Ar­beit­neh­mern vor. Auch wenn die Zahl der am Um­la­ge­ver­fah­ren be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­ber durch die Nicht­an­rech­nung oder durch die Tei­l­an­rech­nung von Aus­zu­bil­den­den, Teil­zeit­ar­beits­kräften und Schwer­be­hin­der­ten aus­ge­wei­tet ist und vie­le Kran­ken­kas­sen durch Sat­zungs­recht Un­ter­neh­men mit bis zu 30 Ar­beit­neh­mern nach § 16 LFZG ein­be­zo­gen ha­ben, ver­bleibt ein er­heb­li­cher Teil der Un­ter­neh­men außer­halb des Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­rens.

Das Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren er­fasst zwar un­gefähr 90 % der Un­ter­neh­men, in de­nen je­doch nur et­wa ein Drit­tel der Ar­beit­neh­me­rin­nen und ein Vier­tel der Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind. Wie die ein­ge­hol­ten Auskünf­te und die er­reich­ba­ren Sta­tis­ti­ken er­ge­ben, beschäfti­gen die Klein­un­ter­neh­men ins­ge­samt et­wa gleich vie­le Männer und Frau­en, wenn­gleich der An­teil in ein­zel­nen Bran­chen und Un­ter­neh­men vom Durch­schnitt ab­wei­chen kann. In mitt­le­ren und großen Un­ter­neh­men über­steigt aber die An­zahl der beschäftig­ten Männer (et­wa 15 Mio.) die­je­ni­ge der Frau­en (et­wa 10 Mio.) um 50 %.

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Schon hier­durch ist die Streu­ung brei­ter und Durch­schnitts­zah­len sind da­her we­ni­ger aus­sa­ge­kräftig.

(3) Der Ge­setz­ge­ber hat von der Ein­be­zie­hung größerer Un­ter­neh­men in das Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren ab­ge­se­hen, weil hier­durch ein unnöti­ger Ver­wal­tungs­auf­wand entstünde; bei ih­nen gli­chen sich im Übri­gen lang­fris­tig die Höhe der Mut­ter­schafts­leis­tung und die Um­la­ge aus. Die­se Erwägun­gen recht­fer­ti­gen es nicht, das Ri­si­ko ei­ner fak­ti­schen Dis­kri­mi­nie­rung von Frau­en in Kauf zu neh­men.

Auch in mitt­le­ren und großen Un­ter­neh­men be­steht nach wie vor ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Tei­lung des Ar­beits­mark­tes (vgl. Be­richt der Bun­des­re­gie­rung zur Be­rufs- und Ein­kom­mens­si­tua­ti­on von Frau­en und Männern, BT­Drucks 14/8952, S. 59 ff., 183 ff.) mit der Fol­ge er­heb­li­cher Un­ter­schie­de hin­sicht­lich des An­teils der Frau­en an den Beschäftig­ten. Bei mitt­le­ren und großen Un­ter­neh­men ist da­her eben­so wie bei Klein­un­ter­neh­men ei­ne Durch­schnitts­be­trach­tung nicht an­ge­zeigt. Das Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren hat ge­ra­de den Zweck, die un­ter­schied­li­che Ver­tei­lung der Ri­si­ken aus­zu­glei­chen und da­mit Beschäfti­gungs­hemm­nis­se ab­zu­bau­en. Mit Prak­ti­ka­bi­litätserwägun­gen lässt sich da­her der Ver­zicht auf die Ein­be­zie­hung der mitt­le­ren und großen Un­ter­neh­men in das Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren nicht recht­fer­ti­gen. Ein ein­heit­li­ches Um­la­ge­sys­tem, das nicht mehr nach Un­ter­neh­mens­größen un­ter­schie­de, wäre so­gar leich­ter zu hand­ha­ben, weil die Kran­ken­kas­sen auf die zum Teil schwie­ri­gen Fest­stel­lun­gen zur An­zahl der Beschäftig­ten ver­zich­ten könn­ten.

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Im Übri­gen würde ein die mitt­le­ren und großen Un­ter­neh­men um­fas­sen­des Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren auch die Bei­trags­ba­sis ver­brei­tern und da­mit Un­ter­neh­men mit ho­hem Frau­en­an­teil ent­las­ten. Bis­her wer­den durch die Be­schränkung des Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­rens auf Klein­un­ter­neh­men nur et­wa ein Vier­tel der männ­li­chen Ar­beit­neh­mer und auch nur et­wa ein Vier­tel der auf Männer ent­fal­len­den Lohn­kos­ten er­fasst, wo­bei die Um­la­ge in den be­trof­fe­nen Un­ter­neh­men glei­cher­maßen auf Männer- und Frau­enlöhne er­ho­ben wird. Würden durch ei­ne Aus­wei­tung des Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­rens auch die an­de­ren Un­ter­neh­men, die den über­wie­gen­den Teil der Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen, in das Um­la­ge­ver­fah­ren ein­be­zo­gen, wären im Verhält­nis zu den denk­ba­ren Ri­si­kofällen in­ner­halb der Grup­pe von wei­te­ren et­wa 10 Mio. Frau­en auch die Ein­kom­men von wei­te­ren 15 Mio. männ­li­chen Ar­beit­neh­mern fak­tisch "um­la­ge­be­las­tet".

(4) Zur Recht­fer­ti­gung der bis­he­ri­gen Re­ge­lung kann nicht auf die Par­al­le­le zu dem - eben­falls auf Klein­un­ter­neh­men be­schränk­ten - Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­ren für die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall ver­wie­sen wer­den. Die­ses Ver­fah­ren ist ge­ra­de nicht ein­geführt wor­den, um im Hin­blick auf be­ruf­li­che Chan­cen ei­ner er­heb­li­chen Be­nach­tei­li­gung von Frau­en oder von an­de­ren Per­so­nen­grup­pen ent­ge­gen­zu­wir­ken. Es dient al­lein da­zu, die fi­nan­zi­el­le Be­las­tung des in­di­vi­du­ell be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­bers aus­zu­glei­chen, der ne­ben dem zeit­wei­li­gen Aus­fall der Ar­beits­kraft auch noch die Ent­gelt­fort­zah­lung leis­ten muss und da­her häufig ge­hin­dert sein wird, ei­ne Er­satz­kraft ein­zu­stel­len. Sol­che Schwie­rig­kei­ten neh­men

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mit ho­her Beschäftig­ten­zahl und wach­sen­der Lohn­sum­me in den Un­ter­neh­men ab.

Im All­ge­mei­nen sind die krank­heits­be­ding­ten Kos­ten der Ent­gelt­fort­zah­lung auch nicht an be­stimm­ten Merk­ma­len der Ar­beit­neh­mer fest­zu­ma­chen. Die Ent­gelt­fort­zah­lung be­ein­flusst da­her das Ein­stel­lungs- und Beschäfti­gungs­ver­hal­ten der Ar­beit­ge­ber durch­weg nicht, je­den­falls nicht ge­schlechts­spe­zi­fisch. So­weit Ar­beit­ge­ber - wie bei­spiels­wei­se bei ei­ner Beschäfti­gung von Be­hin­der­ten - gehäuft mit Krank­heits­ausfällen rech­nen und des­halb bei Ein­stel­lung oder Wei­ter­beschäfti­gung Zurück­hal­tung üben, ver­sucht der Ge­setz­ge­ber, dem durch Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te und Kündi­gungs­schutz­re­ge­lun­gen ge­gen­zu­steu­ern (vgl. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG). Auf ei­ne sol­che Steue­rungs­wir­kung kommt es vor­lie­gend an. Je ge­wich­ti­ger ge­setz­lich auf­er­leg­te Lohn­zu­satz­kos­ten sind und je deut­li­cher sie be­stimm­ten in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG auf­geführ­ten Grup­pen von Ar­beit­neh­mern zu­ge­ord­net wer­den können, um­so mehr ist der Ge­setz­ge­ber ge­hal­ten, durch das von ihm gewähl­te Mo­dell der Las­ten­ver­tei­lung dem aus der Ver­fas­sung fol­gen­den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot Nach­druck zu ver­lei­hen.

D.

§ 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist da­nach in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 18. April 1968 (BGBl I S. 315) wie in der Fas­sung späte­rer Be­kannt­ma­chun­gen un­ver­ein­bar mit Art. 12 Abs. 1 GG. Dies führt je­doch nicht gemäß § 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG zur Nich­tig­keit der Re­ge­lung.

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Hat der Ge­setz­ge­ber meh­re­re Möglich­kei­ten, den Ver­s­toß zu be­sei­ti­gen, trägt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dem in der Wei­se Rech­nung, dass es die ver­fas­sungs­wid­ri­ge Norm nur für un­ver­ein­bar mit dem Grund­ge­setz erklärt (vgl. BVerfGE 104, 74 <91>). Ge­sichts­punk­te, die im vor­lie­gen­den Fall ei­ne an­de­re Ent­schei­dung ge­bie­ten könn­ten, sind nicht er­kenn­bar.

Mit dem Um­la­ge­ver­fah­ren steht zwar ein ein­fa­ches Sys­tem zur Verfügung, das es er­laubt, die un­glei­che Be­las­tung ein­zel­ner Ar­beit­ge­ber durch die mo­netäre Be­tei­li­gung an den Kos­ten des Mut­ter­schut­zes auf­zu­fan­gen. Der Ge­setz­ge­ber ist aber von Ver­fas­sungs we­gen nicht auf ei­ne Aus­wei­tung des Aus­gleichs- und Um­la­ge­ver­fah­rens fest­ge­legt. Es bleibt ihm viel­mehr über­las­sen, wie er die ge­gen Art. 3 Abs. 2 GG ver­s­toßen­de Dis­kri­mi­nie­rungs­wir­kung der gel­ten­den Re­ge­lung der Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Zah­lung ei­nes Zu­schus­ses zum Mut­ter­schafts­geld be­sei­tigt.

Der Ge­setz­ge­ber hat bis zum 31. De­zem­ber 2005 ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Re­ge­lung zu tref­fen. Bis zu ei­ner Neu­re­ge­lung bleibt es beim bis­he­ri­gen Recht.

Der Um­stand, dass die Re­ge­lung trotz der Un­ver­ein­bar­keit wei­ter an­zu­wen­den ist, hat zu­gleich zur Fol­ge, dass Ent­schei­dun­gen, die - wie die an­ge­grif­fe­nen Ur­tei­le - in der zurück­lie­gen­den Zeit auf die­se Re­ge­lung gestützt wor­den sind, ver­fas­sungs­recht­lich nicht be­an­stan­det wer­den können (vgl. BVerfGE 103, 1 <20>). Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist des­halb, so­weit sie sich ge­gen die an­ge­grif­fe­nen Ur­tei­le rich­tet, zurück­zu­wei­sen.

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E.

Da die Ver­fas­sungs­be­schwer­de im Hin­blick auf die den an­ge­grif­fe­nen Ur­tei­len zu­grun­de lie­gen­de ge­setz­li­che Re­ge­lung er­folg­reich ist, er­scheint es an­ge­mes­sen, der Be­schwer­deführe­rin die not­wen­di­gen Aus­la­gen in vol­ler Höhe zu er­stat­ten (§ 34 a Abs. 2 und 3 BVerfGG).

Die Ent­schei­dung ist zu C 3 mit 5 : 3 Stim­men, im Übri­gen ein­stim­mig er­gan­gen.

Pa­pier 

Ja­e­ger 

Haas

Hömig 

St­ei­ner 

Hoh­mann-Denn­hardt

Hoff­mann-Riem 

Bry­de