LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 27.05.2011, 8 Sa 132/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 27. Mai 2011

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

8 Sa 132/11

23 Ca 2753/10
Ar­beits­ge­richt Ber­lin  

L.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 8. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27. Mai 2011
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt A.-G. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter B. und T.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 25. No­vem­ber 2010 - 23 Ca 2753/10 - teil­wei­se ab­geändert und un­ter Ab­wei­sung der wei­ter­ge­hen­den Kla­ge fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers und der Be­klag­ten zu 1) durch die Kündi­gung vom 24.12.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung des Klägers wird zurück­ge­wie­sen.

II. Von den Kos­ten des Rechts­streits ha­ben die Ge­richts­kos­ten der Kläger zu 5/8 und die Be­klag­te zu 1) zu 3/8 zu tra­gen, der Kläger trägt die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten der Be­klag­ten zu 1) zu 1/4 und die der Be­klag­ten zu 3) in vol­lem Um­fang, die Be­klag­te zu 1) trägt die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten des Klägers zu 3/4.

III. Die Re­vi­si­on wird für den Kläger und die Be­klag­te zu 1) zu­ge­las­sen, im Übri­gen wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

A.-G. B. M. T.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1), das Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten zu 3) so­wie über die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers.

Der Kläger war seit dem 15. Fe­bru­ar 1992 auf der Grund­la­ge des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 14. No­vem­ber 1991, we­gen des­sen Ein­zel­hei­ten auf die Fo­to­ko­pie (An­la­ge K1, Bl. 22 ff. d. A.) als „Car­go Sa­les Re­pre­sen­ta­ti­ve“ bei der O. Air­lines S.A. zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ent­gelt von zu­letzt 5.959,85 € in der Sta­ti­on Ber­lin beschäftigt.

Die O. Air­lines S.A. war ein welt­weit täti­ges grie­chi­sches Flug­un­ter­neh­men mit Sitz in Athen und Sta­tio­nen im Aus­land. In Deutsch­land un­ter­hielt die O. Air­lines S.A. ei­ne Nie­der­las­sung in Frank­furt am Main, vier Sta­tio­nen in München, Düssel­dorf, Stutt­gart und Ber­lin und beschäftig­te zu­letzt ins­ge­samt 69 Ar­beit­neh­mer, da­von acht Ar­beit­neh­mer in der Sta­ti­on Ber­lin, in der wie in den an­de­ren Sta­tio­nen ein einköpfi­ger Be­triebs­rat ge­bil­det war.

Der grie­chi­sche Staat un­terstütz­te den de­fi­zitären Flug­be­trieb der O. Air­lines S.A. mit staat­li­chen Gel­dern. Die EU-Kom­mis­si­on er­mahn­te Grie­chen­land we­gen Wett­be­werbs­verstößen und leg­te ei­nen Plan zur Auflösung der O. Air­lines S.A. vor. Der grie­chi­sche Ge­setz­ge­ber er­ließ auf Druck der EU-Kom­mis­si­on das Ge­setz Nr. 3710/2008 über das Li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren für de­fi­zitäre Un­ter­neh­men in staat­li­cher Hand, we­gen des­sen In­halt im Ein­zel­nen auf die Ko­pie der deut­schen Über­set­zung (An­la­ge B1, Bl. 168 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men wird.

Am 28. Sep­tem­ber 2009 stell­te die O. Air­lines S.A. ih­ren Flug­be­trieb mit ei­ge­nen Flug­zeu­gen ein.

Die Be­klag­te zu 3) be­dien­te ab dem 29. Sep­tem­ber 2009 ei­ni­ge Flug­ver­bin­dun­gen, die zu­vor von der O. Air­lines S.A. ge­flo­gen wor­den wa­ren. Da­zu hat­te die Be­klag­te zu 3) die vor­her von der O. Air­lines S.A. ge­nutz­ten Start- und Lan­de­rech­te (Slots) er­wor­ben. Zu­dem er­warb die Be­klag­te zu 3) von dem grie­chi­schen Staat die Li­zenz­rech­te an der Mar­ke „O.“. Die Be­klag­te zu 3) bie­tet kei­ne Flug­ver­bin­dun­gen in und nach Deutsch­land an.

 

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Mit rechts­kräfti­gem Be­schluss vom 2. Ok­to­ber 2009 ord­ne­te das Athe­ner Be­ru­fungs­ge­richt auf An­trag der Gläubi­ger das Li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren über das Vermögen der O. Air­lines S.A. an (An­la­ge B5, Bl. 205 ff. d. A.) und be­stell­te die Be­klag­te zu 1) zur Son­der­li­qui­da­to­rin.

Aus­weis­lich der Be­kannt­ma­chung der Ein­tra­gung der Be­klag­ten zu 1) in dem Re­gie­rungs­blatt der grie­chi­schen Re­pu­blik vom 27. Mai 2009, Bl. Nr. 3847 ins Re­gis­ter der Ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten (An­la­ge B6, Bl. 223 ff. d. A.) wird die Be­klag­te zu 1) durch den Di­rek­tor Th. St. und das Geschäftsführen­de Rats­mit­glied A. M. „mit der Möglich­keit, dass je­der ge­trennt han­delt“, ver­tre­ten.

Die Be­klag­te zu 1) kündig­te al­le von der O. Air­lines S.A. in Deutsch­land ab­ge­schlos­se­nen Miet-, Lea­sing- und War­tungs­verträge. Mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2010 ent­zog die grie­chi­sche Luft­fahrt­behörde der Be­klag­ten zu 1) die Be­triebs­ge­neh­mi­gung.

Zwi­schen der Be­klag­ten zu 1) und dem Ge­samt­be­triebs­rat der O. Air­lines fan­den Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan statt. Nach­dem die Ver­hand­lun­gen ge­schei­tert wa­ren, stell­te die Ei­ni­gungs­stel­le am 4. De­zem­ber 2009 ei­nen so­zi­al­plan auf der Ba­sis von § 123 In­sO auf. Die ge­richt­li­che An­fech­tung des Spruchs sei­tens des Ge­samt­be­triebs­ra­tes blieb er­folg­los.

Auf das Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2009 (An­la­ge B16, Bl. 253 f. d. A.), un­ter­zeich­net durch den jet­zi­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten, in dem der Be­triebs­rat der Sta­ti­on Ber­lin zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Klägers an­gehört wur­de, er­folg­te des­sen Wi­der­spruch vom 21. De­zem­ber 2010. We­gen des In­halts des Schrei­bens im Ein­zel­nen wird auf die Fo­to­ko­pie (An­la­ge B17, Bl. 255 f. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 28. De­zem­ber 2009 (An­la­ge B15, Bl. 252 d. A.) teil­te die Bun­des­agen­tur für Ar­beit der Be­klag­ten zu 1) un­ter Be­zug­nah­me auf de­ren Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2009 und die dort ge­nann­ten ge­plan­ten Ent­las­sun­gen mit, dass die acht in Ber­lin ge­plan­ten Ent­las­sun­gen nicht an­zei­ge­pflich­tig im Sin­ne der Be­stim­mung des § 17 KSchG sei­en.

Mit dem dem Kläger am 28. De­zem­ber 2009 zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 24. De­zem­ber 2009 (An­la­ge K3, Bl. 30 f. d. A.) kündig­te die Be­klag­te zu 1) das Ar­beits­verhält­nis zum 31. März 2010 so­wie vor­sorg­lich und hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Zeit­punkt. Gemäß der

 

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An­ga­be im Kündi­gungs­schrei­ben war ei­ne Ori­gi­nal­voll­macht für den Un­ter­zeich­ner der Kündi­gung, im hie­si­gen Ver­fah­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter zu 1), bei­gefügt.

Die Be­klag­te zu 1) kündig­te al­len im Bun­des­ge­biet bei ihr täti­gen Ar­beit­neh­mern zum 31. März 2010.

Mit dem Schrei­ben vom 6. Ja­nu­ar 2010 wies der Kläger die Kündi­gung man­gels Vor­la­ge ei­ner Ori­gi­nal­voll­macht und we­gen Mängeln in der Ver­tre­tung zurück (An­la­ge K8, Bl. 59 d. A.).

Un­ter dem 26. März 2010 mach­te der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten zu 1) ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Be­trVG schrift­lich gel­tend (An­la­ge K5, Bl. 53 d. A.).

Mit der am 18. Ja­nu­ar 2010 bei dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­nen, un­ter dem 22. April 2010 er­wei­ter­ten Kla­ge hat der Kläger die Kündi­gung für so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ge­hal­ten, die feh­len­de Kündi­gungs­be­fug­nis der Be­klag­ten zu 1), die So­zi­al­aus­wahl, die Anhörung des Be­triebs­ra­tes und die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge als feh­ler­haft gerügt, ei­nen Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 3) für ge­ge­ben ge­hal­ten und sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auch gem. § 102 Abs. 5 Be­trVG ver­langt.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 24.12.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist;
2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen dem Kläger und der O. Air­lines S.A. (bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­be­rin) be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten zu 3) fort­be­steht;
3. für den Fall des Ob­sie­gens hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 1) die Be­klag­te zu 3) zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen nach Maßga­be des Ar­beits­ver­tra­ges vom 21.10.1996/10.04.1995 als „Car­go Sa­les Re­pre­sen­ta­ti­ve“ wei­ter­zu­beschäfti­gen;
4. die Be­klag­te zu 1) zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen nach Maßga­be des Ar­beits­ver­tra­ges vom 21.10.1996/10.04.1995 als „Car­go Sa­les Re­pre­sen­ta­ti­ve“ wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten ha­ben Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Die Be­klag­te zu 1) hat die Kündi­gung ver­tei­digt, die Be­klag­te zu 3) ei­nen Be­triebsüber­gang für nicht ge­ge­ben ge­hal­ten.

 

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Von der wei­te­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des I. In­stanz wird un­ter Be­zug­nah­me auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ab­ge­se­hen.

Durch das Ur­teil vom 25. No­vem­ber 2011 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge kos­ten­pflich­tig ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, das Ar­beits­verhält­nis des Klägers sei auf­grund der Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 24. De­zem­ber 2009 wirk­sam zum 31. März 2010 auf­gelöst wor­den, denn der Be­trieb der O. Air­lines S.A. in Deutsch­land sei still­ge­legt wor­den, ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 3) sei nicht ge­ge­ben, der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den, ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gem. § 17 Abs. 1 KSchG sei we­gen der Größe des Be­trie­bes in Ber­lin ent­behr­lich ge­we­sen und die Kündi­gungs­frist be­lau­fe sich gem. Art. 10 der EG Ver­ord­nung Nr. 1346/2000 (künf­tig: EU­Ins­VO) in Ver­bin­dung mit § 113 Satz 2 In­sO auf drei Mo­na­te zum Mo­nats­en­de. Der Kläger könne kei­ne Wei­ter­beschäfti­gung gem. § 102 Abs. 5 Be­trVG be­an­spru­chen, da der Be­klag­ten zu 1) we­gen der Be­triebs­still­le­gung ei­ne tatsächli­che Wei­ter­beschäfti­gung nicht möglich sei. Man­gels Be­triebsüber­gangs sei die Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 3) un­be­gründet. We­gen der wei­te­ren Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils (Bl. 434 - 444 d. A.) ver­wie­sen.

Ge­gen das dem Kläger am 20. De­zem­ber 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 18. Ja­nu­ar 2011 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ein­ge­gan­ge­ne Be­ru­fung, die der Kläger mit ei­nem nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 21. März 2011 an die­sem Tag ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger hält die Kündi­gung wei­ter­hin für rechts­un­wirk­sam, weil der Be­klag­ten zu 1) die Kündi­gungs­be­rech­ti­gung und dem Un­ter­zeich­ner der Voll­macht die Al­lein­ver­tre­tungs­be­fug­nis ge­fehlt ha­be. Das Ar­beits­ge­richt sei feh­ler­haft da­von aus­ge­gan­gen, dass für die Nie­der­las­sung Ber­lin kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ha­be er­stat­tet wer­den müssen, denn die Be­klag­te zu 1) ha­be 69 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, für die die Per­so­nal­ent­schei­dun­gen ein­heit­lich von der Nie­der­las­sung in Frank­furt am Main bzw. von der Haupt­nie­der­las­sung in Athen ge­trof­fen wor­den sei­en. Ei­ne evtl. ein­ge­reich­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei je­den­falls nicht ord­nungs­gemäß ge­we­sen, weil ihr kei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­ra­tes bei­gefügt ge­we­sen sei. Die Kündi­gung sei je­den­falls we­gen feh­ler­haf­ter Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam, ins­be­son­de­re sei dem

 

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Anhörungs­schrei­ben - was un­strei­tig ist - kei­ne schrift­li­che Voll­macht bei­gefügt ge­we­sen. Der Be­triebs­rat ha­be, so be­haup­tet der Kläger, be­reits mit Te­le­fax vom 18. De­zem­ber 2009 (An­la­ge K27, Bl. 560 d. A.), der Be­klag­te zu 1) aus­weis­lich des Sen­de­pro­to­kolls vom 21. De­zem­ber 2009 (An­la­ge K28, Bl. 561 d. A.) und in dem Wi­der­spruchs­schrei­ben vom 21. De­zem­ber 2009 das Anhörungs­schrei­ben we­gen feh­len­der Voll­machts­ur­kun­de zurück­ge­wie­sen. Das Zurück­wei­sungs­recht sei auch nicht nach § 174 Satz 2 BGB aus­ge­schlos­sen, weil der Ber­li­ner Be­triebs­rat sei­ner Kennt­nis nach von der Be­vollmäch­ti­gung nicht in Kennt­nis ge­setzt ge­we­sen sei, ins­be­son­de­re am Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren nicht be­tei­ligt ge­we­sen sei. Die Kündi­gung ver­s­toße auch ge­gen das Kündi­gungs­ver­bot gem. § 613 a Abs. 4 BGB, denn es ha­be ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 3) statt­ge­fun­den. Sch­ließlich sei die Kündi­gungs­frist falsch be­rech­net wor­den, da nicht von ei­nem In­sol­venz­ver­fah­ren im Sin­ne von Art. 2 a der EU­Ins­VO aus­zu­ge­hen sei, da das Ge­setz 3710/2008 an­de­re Vor­aus­set­zun­gen als die übli­che Son­der­li­qui­da­ti­on nach grie­chi­schem Recht, wie in der An­la­ge A und B der EU­Ins­VO für Grie­chen­land auf­geführt, vor­se­he und die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Ge­samt­ver­fah­rens nicht erfüllt sei­en.

Der Be­trieb der O. Air­lines sei auf die Be­klag­te zu 3) über­ge­gan­gen, denn sie führe den Flug­be­trieb in Grie­chen­land so­wie in an­de­ren eu­ropäischen Ländern und dem Na­men O. Air S.A. un­ter Ver­wen­dung des Lo­gos und un­ter Be­nut­zung der ent­spre­chen­den Slots fort, ha­be die maßgeb­li­chen ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel, z. B. die vor­han­de­nen Da­sh 8 Flug­zeu­ge über­nom­men und ver­wen­de den Ia­ta Code OA 050, auf den auch Rei­sebüros in Deutsch­land Zu­griff hätten. Über­dies ha­be die Be­klag­te zu 3) ab dem 30. Sep­tem­ber 2009 die Slots der O. Air­lines S.A. von dem Flug­ha­fen­ko­or­di­na­tor der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land über­tra­gen be­kom­men, im No­vem­ber 2009 dort die Über­nah­me der Slots der O. Air­lines S.A. be­an­tragt und die­sen An­trag erst im Ja­nu­ar 2010 wie­der zurück­ge­nom­men, nach­dem der Fir­men­zu­sam­men­schluss mit der A. Air­lines be­ab­sich­tigt ge­we­sen sei, die be­reits ei­nen Flug­be­trieb nach Deutsch­land un­ter­hal­ten ha­be. Die Be­klag­te zu 3) ha­be auch die Be­stands­da­ten der Viel­flie­ger­kun­den so­wie ei­ni­ge Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu 1) über­nom­men. Die Ver­kaufs-, Mar­ke­ting- und Re­ser­vie­rungstätig­keit in Deutsch­land, die zu­vor von den Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten zu 1) aus­geübt wor­den sei­en, ha­be die Be­klag­te zu 3) zum 1. Ju­li 2010 auf die Fir­ma A. über­tra­gen. Sch­ließlich nut­ze die Be­klag­te zu 3) die bis­he­ri­gen In­ter­net­adres­sen der O. Air­lines S.A., in dem jetzt ei­ne au­to­ma­ti­sche Wei­ter­lei­tung auf die Web­site der Be­klag­ten zu 3) er­fol­ge. We­gen des wirk­sa­men

 

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Be­triebs­rats­wi­der­spruchs ste­he ihm ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch gem. § 102 Abs. 5 Be­trVG zu.

Der Kläger und Be­ru­fungskläger be­an­tragt un­ter Rück­nah­me der wei­ter­ge­hen­den Be­ru­fung,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 25. No­vem­ber 2010 - 23 Ca 2753/10 - teil­wei­se ab­zuändern und
1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers und der Be­klag­ten zu 1) durch die Kündi­gung vom 24. De­zem­ber 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist,
2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen dem Kläger und der O. Air­lines S.A. (bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­be­rin) be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten zu 3) fort­be­steht,
3. für den Fall des Ob­sie­gens hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 1. die Be­klag­te zu 3) zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des vor­lie­gen­den Rechts­streits nach Maßga­be des Ar­beits­ver­tra­ges vom 14. No­vem­ber 1991 als „Car­go Sa­les Re­pre­sen­ta­ti­ve“ wei­ter­zu­beschäfti­gen,
4. die Be­klag­te zu 1) zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des vor­lie­gen­den Rechts­streits nach Maßga­be des Ar­beits­ver­tra­ges vom 14.11.1991 als „Car­go Sa­les Re­pre­sen­ta­ti­ve“ wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten und Be­ru­fungs­be­klag­ten be­an­tra­gen,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te zu 1) ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und hält die Kündi­gung wei­ter­hin für rechts­wirk­sam. Ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen, weil der Be­trieb in Ber­lin ei­genständig ge­we­sen sei. Des­halb ha­be er über ei­nen ei­ge­nen Be­triebs­rat verfügt. Über­dies sei­en dem mit dem in An­la­ge B16 vor­ge­leg­ten Schrei­ben die In­for­ma­tio­nen gem. § 17 Abs. 2 KSchG er­teilt und ei­ne ord­nungs­gemäße An­zei­ge er­stat­tet wor­den. Bei der Be­triebs­rats­anhörung lie­ge kein Ver­s­toß ge­gen § 174 BGB vor, die Vor­la­ge ei­ner Voll­macht sei ent­behr­lich, im Übri­gen lie­ge ihr ein Schrei­ben des Be­triebs­ra­tes vom 18. De­zem­ber 2009 nicht vor. Die er­ho­be­ne Rüge ste­he im Wi­der­spruch zu den Erklärun­gen in dem Ver­fah­ren auf einst­wei­li­gen Rechts­schutz bei dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt und in dem Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren und er­wei­se sich als un­be­rech­tigt und treu­wid­rig. Der Kläger selbst ha­be das Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren an­er­kannt, in­dem er die Kla­ge ge­gen sie ge­rich­tet ha­be, über­dies sei es auch nach mehr­fa­chen No­vel­lie­run­gen bis letz­tens mit der Durchführungs­ver­ord­nung (EU) Nr. 210/2010 in der An­la­ge B2 zur EU­Ins­VO un­verändert auf­geführt.

 

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Die Be­klag­te zu 3) ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und ver­weist dar­auf, dass sie zu kei­nem Zeit­punkt be­trieb­li­che Tätig­kei­ten in Deutsch­land aus­geübt, ins­be­son­de­re we­der ei­nen Flug­ver­kehr in und nach Deutsch­land be­trie­ben noch ei­nen Geschäfts­be­trieb in Deutsch­land un­ter­hal­ten ha­be. Es mögen ihr Slots zu­ge­teilt wor­den sein, dies sei je­doch man­gels Flug­be­triebs nicht in Deutsch­land ge­sche­hen. Zwar ha­be sie An­fang Sep­tem­ber ei­nen An­trag auf Zu­tei­lung von Slots der O. Air­lines S.A. ge­stellt und dem An­trag sei zunächst statt­ge­ge­ben wor­den, die Slots sei­en ihr je­doch be­reits am 28. Sep­tem­ber 2009 wie­der ent­zo­gen wor­den, als be­kannt ge­wor­den sei, dass sie kei­ne Flug­o­pe­ra­tio­nen von/nach Deutsch­land auf­neh­men wer­de. Der An­trag vom No­vem­ber 2009 sei zurück­ge­nom­men wor­den. Ein Fir­men­zu­sam­men­schluss mit der Fir­ma A. Air­lines ha­be bis heu­te nicht statt­ge­fun­den, sei auch für die Be­ur­tei­lung des vor­lie­gen­den Falls un­be­deu­tend, da sie auch im Fall ei­ner Fu­si­on kei­nen ei­genständi­gen Be­trieb in Deutsch­land auf­neh­men wer­de. Die Da­sh 8 Flug­zeu­ge sei­en nicht für ei­nen Flug­ver­kehr in Deutsch­land er­wor­ben wor­den, eben­so ver­hal­te es sich mit dem Ia­ta Code OA 050 und dem Lo­go. Vor­aus­set­zung für ei­nen Be­triebsüber­gang sei, dass ein Be­trieb vor­han­den sei, der tatsächlich fort­geführt wer­de, was in Deutsch­land nicht der Fall sei. Auch die vom Kläger ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter ar­bei­te­ten nicht in Deutsch­land, son­dern in Grie­chen­land. Erst sechs Mo­na­te nach Still­le­gung der O. Air­lines S.A. sei die Wei­ter­lei­tung der Do­mains auf ih­re In­ter­net­sei­te er­folgt. So­weit der Kläger mei­ne, die Fir­ma A. neh­me Auf­ga­ben wahr, die zu­vor von den O. Air­lines S.A. er­le­digt wor­den sei­en, so sei un­klar, wel­che Be­deu­tung dies für ei­nen Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 3) ha­be. Sch­ließlich schei­de ein Be­triebsüber­gang bei Luft­ver­kehrs­un­ter­neh­men re­gelmäßig aus, weil die Er­tei­lung ei­ner Be­triebs­ge­neh­mi­gung durch ho­heit­li­chen Akt Vor­aus­set­zung für den Be­trieb sei.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Be­ru­fungs­be­gründung vom 21. März 2011 (Bl. 486 - 502 d. A.), der Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung der Be­klag­ten zu 1) vom 26. April 2011 und der Be­klag­ten zu 3) vom 28. April 2011 (Bl. 509 - 515, 535 - 543 d. A.) und der Re­plik vom 9. Mai 2011 (Bl. 552 - 559 d. A.) nebst An­la­ge Be­zug ge­nom­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Klägers ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne der §§ 66 Abs. 1, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und in­ner­halb der verlänger­ten Frist be­gründet wor­den.

II.

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che in­so­weit Er­folg, als sich der Kläger ge­gen die Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24. De­zem­ber 2009 wen­det.

Im Übri­gen er­weist sich die Be­ru­fung als un­be­gründet.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Klägers ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne der §§ 66 Abs. 1, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und in­ner­halb der verlänger­ten Frist be­gründet wor­den.

II.

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che in­so­weit Er­folg, als sich der Kläger ge­gen die Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 24. De­zem­ber 2009 wen­det. Im Übri­gen er­weist sich die Be­ru­fung als un­be­gründet, denn das Ar­beits­verhält­nis ist nicht auf die Be­klag­te zu 3) über­ge­gan­gen und der Kläger kann sei­ne vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung nicht ver­lan­gen.

1. Die Kündi­gung vom 24. De­zem­ber 2009 hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers und der Be­klag­ten zu 1) nicht auf­gelöst, denn sie ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG we­gen feh­ler­haf­ter Anhörung des Be­triebs­ra­tes rechts­un­wirk­sam.

 

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1.1 Der Kläger hat recht­zei­tig in­ner­halb der Frist gem. § 4 KSchG bei dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin die am 18. Ja­nu­ar 2010 ein­ge­gan­ge­ne, auch ge­gen die Be­klag­te zu 1) ge­rich­te­te, die­ser am 1. März 2010 zu­ge­stell­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

1.2 Die Kündi­gung ist nicht be­reits rechts­un­wirk­sam, weil der Be­klag­ten zu 1) die Kündi­gungs­be­fug­nis fehl­te. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers war der Be­klag­ten zu 1) durch den rechts­kräfti­gen Be­schluss des Be­ru­fungs­ge­richts Athen vom 2. Ok­to­ber 2009 auf der Grund­la­ge des Ge­set­zes 3710/2008 die Ver­wal­tungs- und Verfügungs­be­fug­nis über die O. Air S.A. über­tra­gen wor­den, wo­nach über Art. 10 der EU­Ins­VO die na­tio­na­len ar­beits­recht­li­chen In­sol­venz­vor­schrif­ten, mit­hin auch § 80 In­sO an­zu­wen­den wa­ren. Dass die hier streit­ge­genständ­li­che Son­der­li­qui­da­ti­on als ein ei­nem In­sol­venz­ver­fah­ren gleich­ge­stell­tes und da­mit an­er­kann­tes Ver­fah­ren vom Gel­tungs­be­reich der EU­Ins­VO er­fasst wird, folgt aus Art. 2 c EU­Ins­VO in Ver­bin­dung mit der Aufführung des Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­rens un­ter der Länder­ken­nung Grie­chen­land in An­hang B. Der Ein­wand des Klägers, das nach dem Ge­setz Nr. 3710/2008 eröff­ne­te Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren erfülle nicht die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Ge­samt­ver­fah­rens im Sin­ne des Art. 1 Abs. 1 EU­Ins­VO, steht ent­ge­gen, dass die Anhänge A, B und C zur EU­Ins­VO noch nach In­kraft­tre­ten des Grie­chi­schen Ge­set­zes Nr. 3710/2008 ak­tua­li­siert wur­den, oh­ne dass sich der Rat der Eu­ropäischen Uni­on zu ei­ner Ände­rung der Anhänge ver­an­lasst ge­se­hen hat.

1.3 Oh­ne Er­folg rügt der Kläger zu­letzt - nach­dem un­strei­tig ge­wor­den ist, dass dem Kündi­gungs­schrei­ben ei­ne Ori­gi­nal­voll­macht bei­gefügt war - noch die Al­lein­ver­tre­tungs­be­fug­nis des Un­ter­zeich­ners der Voll­machts­ur­kun­de, des geschäftsführen­den Vor­stan­des M.. Des­sen Al­lein­ver­tre­tungs­be­fug­nis er­gibt sich be­reits aus dem In­halt der Ein­tra­gung der Be­klag­ten zu 1) in dem Re­gie­rungs­blatt der Grie­chi­schen Re­pu­blik vom 27. Mai 2009 so­wie aus dem bestäti­gen­den Schrei­ben der Be­klag­ten zu 1) vom 23. Fe­bru­ar 2011 (An­la­ge B20, Bl. 534 ff d. A.), so dass dem Vor­brin­gen des Klägers, die zuständi­ge Behörde in Grie­chen­land ha­be auf te­le­fo­ni­sche An­fra­ge mit­ge­teilt, dass der Vor­stand nur ge­mein­sam ent­schei­den könne, nicht nach­zu­ge­hen war.

1.4 Die Kündi­gung ist auch nicht gem. § 17 KSchG rechts­un­wirk­sam, wo­bei da­hin­ste­hen kann, ob die Be­klag­te zu 1) ei­ne ord­nungs­gemäße Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet hat,

 

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denn ei­ne An­zei­ge­pflicht be­stand im Hin­blick auf den Per­so­nal­be­stand mit 8 Ar­beit­neh­mern in dem Be­trieb in Ber­lin nicht.

Die An­zei­ge­pflicht gem. § 17 Abs. 1 KSchG setzt ei­ne Be­triebs­größe von in der Re­gel min­des­tens 20 Ar­beit­neh­mern vor­aus, die vor­lie­gend nicht ge­ge­ben ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers war da­bei nicht auf die Beschäftig­ten­zahl in al­len Nie­der­las­sun­gen der Be­klag­ten zu 1) in Deutsch­land ab­zu­stel­len, weil es sich bei dem Stand­ort in Ber­lin um ei­nen - selbständi­gen - Be­trieb im Sin­ne des § 17 KSchG han­del­te.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.04.2000
- 2 AZR 215/99 - NZA 2001, 144), der sich das Be­ru­fungs­ge­richt an­sch­ließt, ent­spricht der Be­triebs­be­griff in § 17 Abs. 1 KSchG dem der §§ 1, 4 Be­trVG, so dass gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 Be­trVG ein Be­triebs­teil mit der Re­gel min­des­tens 5 ständi­gen wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern, von de­nen 3 wähl­bar sind, wenn er räum­lich weit vom Haupt­be­trieb ent­fernt liegt, als selbständi­ger Be­trieb gilt. Die Sta­ti­on Ber­lin, für die die über­dies ein Be­triebs­rat gewählt war, gilt we­gen der räum­li­chen Ent­fer­nung zur Nie­der­las­sung in Frank­furt am Main als selbständi­ger Be­trieb im Sin­ne des § 17 Abs. 1 KSchG.

Auch der Be­triebs­be­griff im Sin­ne der Richt­li­nie 98/59/EG be­zeich­net ei­ne Ein­heit, der der Ar­beit­neh­mer auf­grund der Erfüllung sei­ner Auf­ga­be an­gehört (vgl. EuGH Ur­teil vom 07.12.1995 - C - 449/93 - NZA 1996, 471), wo­bei der mit der Richt­li­nie ver­folg­te Zweck „die so­zioöko­no­mi­schen Aus­wir­kun­gen be­trifft, die Mas­sen­ent­las­sun­gen in ei­nem be­stimm­ten ört­li­chen Kon­text und ei­ner be­stimm­ten so­zia­len Um­ge­bung her­vor­ru­fen können“ (vgl. EuGH, Ur­teil vom 15.02.2007 - C - 270/05 - NZA 2007, 319, Rz. 28), so dass auch in­so­weit die Sta­ti­on Ber­lin als ei­genständi­ger Be­trieb an­zu­se­hen ist.

1.5 Die Kündi­gung ist auch nicht gem. § 1 Abs. 1 des auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en gem. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 an­wend­ba­ren KSchG we­gen feh­len­der so­zia­ler Recht­fer­ti­gung rechts­un­wirk­sam, denn der Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers stan­den drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe ent­ge­gen.

Die Be­klag­te zu 1) hat - wie das Ar­beits­ge­richt Ber­lin in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil (Ent­schei­dungs­gründe Ziff. I. 4.2) mit zu­tref­fen­der Be­gründung, auf die gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men wird, fest­ge­stellt hat - sich nach Ein­stel­lung des Flug­be­trie­bes

 

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En­de Sep­tem­ber 2009 zur endgülti­gen Still­le­gung al­ler ih­rer Be­triebsstätten in Deutsch­land ein­sch­ließlich der Sta­ti­on Ber­lin ent­schlos­sen wo­bei ih­rer Ent­schei­dung zum Kündi­gungs­zeit­punkt be­reits greif­ba­re For­men an­ge­nom­men hat­te.

Der Kläger kann sich auch nicht auf ei­ne feh­len­de So­zi­al­aus­wahl be­ru­fen, denn die Be­klag­te zu 1) beschäftig­te über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist hin­aus kei­ne Ar­beit­neh­mer in Deutsch­land mehr.

Da der Ar­beits­ver­trag des Klägers - nur - ei­ne bun­des­wei­te Ver­set­zung nicht aber ei­ne Ver­set­zung ins Aus­land vor­sieht, konn­te sich der Kläger auf ei­nen frei­en Ar­beits­platz im Aus­land nicht mit Er­folg be­ru­fen.

1.6 Die Kündi­gung er­weist sich auch nicht gem. § 613 a Abs. 4 BGB als rechts­un­wirk­sam, denn die Kündi­gung ist nicht we­gen ei­nes Be­triebsüber­g­an­ges er­folgt.

Ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 3) hat we­der zu En­de Sep­tem­ber 2009 noch zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt statt­ge­fun­den.

1.6.1 Soll­te nach der An­nah­me des Klägers ein Be­triebsüber­gang be­reits En­de Sep­tem­ber 2009 statt­ge­fun­den ha­ben, so stell­te sich die ge­gen die hier streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ge­rich­te­te Kla­ge als un­be­gründet dar, da we­gen des - un­ter­stell­ten - Be­triebsüber­gangs im Kündi­gungs­zeit­punkt zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hätte. Vor­aus­set­zung für ei­ne er­folg­rei­che Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist aber we­gen des punk­tu­el­len Streit­ge­gen­stands, dass zum Kündi­gungs­zeit­punkt ein sol­ches be­stan­den hat. Die Kündi­gung ei­nes Be­triebs­veräußerers nach ei­nem Be­triebsüber­gang geht dem­ge­genüber ins Lee­re (ständi­ge höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung, vgl. nur BAG, Ur­tei­le vom 27.10.2005 - 8 AZR 568/04 -, NZA 2006, 668; vom 18.04.2002 - 8 AZR 346701 -, NZA 2002, 1207).

1.6.2 Das Ar­beits­ge­richt ge­langt in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil je­doch zu dem zu­tref­fen­den Er­geb­nis, dass ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 3) nicht statt­ge­fun­den hat. Das Ar­beits­ge­richt hat sei­ner Ent­schei­dung die Grundsätze höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung, de­nen sich auch das Be­ru­fungs­ge­richt an­sch­ließt, zu­grun­de ge­legt und den ihm von den Par­tei­en un­ter­brei­te­ten Sach­ver­halt ein­sch­ließlich des be­strit­te­nen Sach­vor­trags des Klägers vollständig und feh­ler­frei gewürdigt. Das Be­ru­fungs­ge­richt schließt sich des­halb den

 

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Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts in­so­weit an und sieht von ei­ner ei­ge­nen, nur wie­der­ho­len­den Dar­stel­lung ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt ent­schei­dungs­er­heb­lich dar­auf ab­ge­stellt, dass die Be­klag­te zu 3) in Deutsch­land kei­nen Be­trieb oder Be­triebs­teil der Be­klag­ten zu 1) fort­geführt hat. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ei­ner kürz­lich er­gan­ge­nen Ent­schei­dung (Ur­teil vom 26.05.2011 - 8 AZR 37/10 - Pres­se­mit­tei­lung Nr. 44/11) bei der Ver­la­ge­rung ei­nes Be­triebs­teils ins grenz­na­he Aus­land ei­nen Be­triebsüber­gang für ge­ge­ben er­ach­tet, im hier zur Ent­schei­dung ste­hen­den Fall hat die Be­klag­te zu 3) je­doch kei­ne der bis­her in Deutsch­land von den Be­trie­ben der Be­klag­ten zu 1) un­ter­hal­te­nen ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel über­nom­men und ins­be­son­de­re in Deutsch­land kei­nen Flug­be­trieb auf­ge­nom­men, so dass ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 3) nicht fest­ge­stellt wer­den kann.

1.7 Die Kündi­gung ist aber gem. § 102 Be­trVG rechts­un­wirk­sam, da die Be­klag­te zu 1) den Be­triebs­rat der Sta­ti­on Ber­lin nicht ord­nungs­gemäß zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung an­gehört hat. Der Be­triebs­rat hat die Anhörung gem. § 174 Satz 1 BGB zu Recht we­gen feh­len­der Ori­gi­nal­voll­macht zurück­ge­wie­sen.

!.7.1 Der Kläger war be­rech­tigt, sich erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz auf das Feh­len der Ori­gi­nal­voll­macht zu be­ru­fen.

Zwar sieht § 6 KSchG vor, dass der Ar­beit­neh­mer, der die Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung in­ner­halb gem. § 4 Satz 1 KSchG gel­tend macht, sich - noch - bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung I. In­stanz auch auf in­ner­halb der Frist nicht gel­tend ge­mach­te Un­wirk­sam­keits­gründe be­ru­fen kann. Gem. § 6 Satz 2 KSchG soll das Ar­beits­ge­richt ihn dar­auf hin­wei­sen.

Der Kläger hat be­reits erst­in­stanz­lich die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­ra­tes gerügt. So­weit er sich zur Be­gründung in­so­weit le­dig­lich dar­auf be­ru­fen hat, der Be­triebs­rat sei nicht über die So­zi­al­aus­wahl un­ter­rich­tet wor­den, während der Ein­wand der Zurück­wei­sung der Anhörung gem. § 174 BGB erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz er­ho­ben wur­de, liegt dar­in aber nicht die - ggf. ver­späte­te - Be­ru­fung auf ei­nem an­de­ren

 

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Un­wirk­sam­keits­grund, da die Rüge der nicht ord­nungs­gemäßen Anhörung des Be­triebs­ra­tes al­le Mängel des Anhörungs­ver­fah­rens be­trifft.

Selbst wenn der Kläger sich erst­in­stanz­lich be­reits auf die Rüge des Be­triebs­ra­tes gem. § 174 BGB hätte be­ru­fen müssen, so kann der Ak­te nicht ent­nom­men wer­den, dass das Ar­beits­ge­richt den Kläger gem. § 6 Satz 2 KSchG be­lehrt hat. Da­nach konn­te der Kläger den Un­wirk­sam­keits­grund noch in der Be­ru­fungs­in­stanz gel­tend ma­chen und das Lan­des­ar­beits­ge­richt war gem. § 68 ArbGG nicht ge­hal­ten, den Rechts­streit an das Ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, son­dern konn­te über die strit­ti­ge Fra­ge der ord­nungs­gemäßen Anhörung des Be­triebs­ra­tes selbst ent­schei­den (da­zu neigt auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt, vgl. BAG, Ur­teil vom 18.11.2007 - 2 AZR 314/06 - NZA 2008, 936, Rz. 21).

1.7.2 Die Be­klag­te zu 1) hat den Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört, denn der Be­triebs­rat hat das Anhörungs­schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2009 we­gen feh­len­der Voll­machts­ur­kun­de des Un­ter­zeich­ners zurück­ge­wie­sen, so dass die Anhörung in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 174 BGB un­wirk­sam ist.

Ein ein­sei­ti­ges Rechts­geschäft, dass ein Be­vollmäch­tig­ter ei­nem an­de­ren ge­genüber vor­nimmt, ist gem. § 174 Satz 1 BGB un­wirk­sam, wenn der Be­vollmäch­tig­te ei­ne Voll­machts­ur­kun­de nicht vor­legt und der an­de­re das Rechts­geschäft aus die­sem Grund un­verzüglich zurück­weist. Zwar han­delt es sich bei der Anhörung des Be­triebs­ra­tes nicht um ei­ne ein­sei­tig emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung im Sin­ne des § 174 Satz 1 BGB, son­dern um ei­ne ein­sei­ti­ge rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lung, die Vor­schrif­ten des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches über Rechts­geschäfte sind aber ent­spre­chend ih­rer Ei­gen­art nach all­ge­mei­ner An­sicht auch auf rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lun­gen an­wend­bar (vgl. BAG, Ur­teil vom 14.08.2002 - 5 AZR 341/01 - NZA 2002, 1344; Hes­si­sches LAG, Be­schluss vom 29.01.1998 - 5 TaBV 122/97 - ARST 1998, 196; vgl. zur da­mals um­strit­te­nen An­wen­dung von § 174 BGB auf die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen aus Rei­se­ver­trag gem. § 651 g BGB, vor der Ge­set­zesände­rung zum 01.01.2002 nur OLG Düssel­dorf, Ur­teil vom 29.04.1999 - 18 U 135/98 - NJW-RR 2000, 583 m. w. N.).

Die ent­spre­chen­de An­wen­dung des Zurück­wei­sungs­rechts gem. § 174 BGB auf die Anhörung des Be­triebs­ra­tes ist nicht be­reits we­gen des Grund­sat­zes der ver­trau­ens­vol­len

 

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Zu­sam­men­ar­beit der Be­triebs­par­tei­en (§ 2 Abs. 1 Be­trVG) aus­ge­schlos­sen, da die Be­triebs­par­tei­en durch die­se Ver­pflich­tung nicht ge­hin­dert sind, all­ge­mein be­ste­hen­de Rech­te in An­spruch zu neh­men, der Be­triebs­rat vor­lie­gend al­so nicht ver­pflich­tet war, von ei­ner Zurück­wei­sung ab­zu­se­hen.

Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 174 BGB auf das Anhörungs­ver­fah­ren gem. § 102 Be­trVG ist im Hin­blick auf die Rechts­fol­gen nach § 102 Abs. 2 Satz 1, 2, Abs. 3, Abs. 5 Be­trVG, die je­weils auf die Wah­rung der mit Zu­gang der Anhörung in Gang ge­setz­ten Frist ab­stel­len, ge­recht­fer­tigt. An­ders als der Empfänger der schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen zur Wah­rung ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist (vgl. BAG, Ur­teil vom 14.08.2002, a. a. O.) hat der Be­triebs­rat ein durch § 174 BGB zu schützen­des In­ter­es­se, un­verzüglich kla­re Verhält­nis­se über die Be­rech­ti­gung des Ver­tre­ters zur Ein­lei­tung des Anhörungs­ver­fah­rens zu schaf­fen und kann nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, dass - falls ein nicht vom Ar­beit­ge­ber Be­vollmäch­tig­ter das Anhörungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet ha­ben soll­te - der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber nicht be­ab­sich­tigt sei. Der Be­triebs­rat ist viel­mehr ge­hal­ten, in­ner­halb der Fris­ten gem. § 102 Be­trVG über die Kündi­gungs­ab­sicht zu be­ra­ten und die Ent­schei­dung über die Äußerung von Be­den­ken bzw. die Er­he­bung ei­nes Wi­der­spruchs zu tref­fen (so auch LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 11.03.2011, 7 Sa 109/10 - An­la­ge K29, Bl. 584 ff. d. A.).

Die Zurück­wei­sung ist auch nicht gem. § 174 Satz 2 BGB aus­ge­schlos­sen, denn die Be­klag­te zu 1) hat den Be­triebs­rat nicht über die Be­vollmäch­ti­gung in Kennt­nis ge­setzt. Der Be­triebs­rat der Sta­ti­on Ber­lin war we­der Be­tei­lig­ter des ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­rens noch Mit­glied der Ei­ni­gungs­stel­le über den In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan. Dass die Be­klag­te zu 1) den Be­triebs­rat auf an­de­re Wei­se von der Be­vollmäch­ti­gung ih­res jet­zi­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten in Kennt­nis ge­setzt hat, hat sie nicht dar­ge­legt.

Der Be­triebs­rat hat die Anhörung auch oh­ne schuld­haf­tes Zögern - wenn nicht schon in dem Fax-Schrei­ben vom 18.12.2009 - je­den­falls in dem Wi­der­spruchs­schrei­ben vom 21. De­zem­ber 2009 zurück­ge­wie­sen, in dem erklärt wur­de, dass be­reits gerügt wur­de, dass kei­ne Voll­macht im Ori­gi­nal vor­liegt. Da­mit war - auch wenn das Fax-Schrei­ben nicht bei der Be­klag­ten zu 1) ein­ge­gan­gen sein soll­te - für die Be­klag­te hin­rei­chend deut­lich, dass der

 

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Be­triebs­rat ei­ne wirk­sa­me Anhörung we­gen feh­ler­haf­ter Vor­la­ge ei­ner Ori­gi­nal­voll­macht nicht an­er­kennt.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Be­triebs­rat der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung auch wi­der­spro­chen hat, denn der Be­triebs­rat war im Hin­blick auf die Rechts­fol­gen gem. § 102 Abs. 5 Be­trVG im In­ter­es­se der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ge­hal­ten, von dem ihm in­so­weit zu­ste­hen­den Recht Ge­brauch zu ma­chen.

2. Der Kläger kann die Be­klag­te zu 1) je­doch nicht auf sei­ne vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des vor­lie­gen­den Rechts­streits in An­spruch neh­men.

2.1 Ein An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung gem. § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG be­steht nicht, denn der Wi­der­spruch des Be­triebs­ra­tes genügt nicht den An­for­de­run­gen gem. § 102 Abs. 3 Be­trVG.

So­weit der Be­triebs­rat gel­tend macht, die Be­klag­te zu 1) ha­be die So­zi­al­aus­wahl feh­ler­haft vor­ge­nom­men, fehlt es be­reits an der kon­kre­ten Dar­le­gung der Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl (vgl. BAG, Ur­teil vom 09.07.2003 - 5 AZR 305/02 - NZA 2003, 1191).

So­weit der Be­triebs­rat ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung des Klägers re­kla­miert, erfüllt sei­ne Erklärung in dem Wi­der­spruchs­schrei­ben nicht die An­for­de­run­gen an die hin­rei­chend kon­kre­te An­ga­be des Ar­beits­plat­zes, auf dem der zu kündi­gen­de Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den könn­te (vgl. BAG, Ur­teil vom 17.06.1999 - 2 AZR 608/98 - NZA 1999, 1154).

2.2 Ob­wohl der Kläger mit sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ob­siegt hat, konn­te ihm auch kein - all­ge­mei­ner - Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch zu­ge­spro­chen wer­den, weil der Be­klag­ten zu 1) we­gen der zum 31. März 2010 er­folg­ten vollständi­gen Be­triebs­still­le­gung ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung des Klägers unmöglich ge­wor­den ist, so dass - aus­nahms­wei­se - das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Nicht­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses über­wiegt und die Be­ru­fung des Klägers in­so­weit zurück­zu­wei­sen war.

3. Die Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 3) er­weist sich als un­be­gründet.

 

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Zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten zu 3) be­steht kein Ar­beits­verhält­nis. Die Be­klag­te zu 3) hat - wie be­reits un­ter Ziff. I. 1.6 der Ent­schei­dungs­gründe fest­ge­stellt - den von der Be­klag­ten zu 1) in Deutsch­land un­ter­hal­te­nen Be­trieb nicht gem. § 613 a Abs. 1 BGB über­nom­men, so dass der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten zu 3) we­der die be­gehr­te Fest­stel­lung noch sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung be­an­spru­chen kann und sei­ne Be­ru­fung auch in­so­weit zurück­zu­wei­sen war.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Re­vi­si­on war für den Kläger und die Be­klag­te zu 1) gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen zu­zu­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von dem Kläger und der Be­klag­ten zu 1) bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

 

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Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für die Be­klag­ten zu 2) und 3) ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d.
§ 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

 

A.-G. 

B.

T.