LAG Köln, Be­schluss vom 06.09.2019, 9 TaBV 23/19

G r ü n d e

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur vorüber­ge­hen­den Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist die deut­sche Zweig­nie­der­las­sung des IT-Dienst­leis­ters der G -Ver­si­che­rungs­grup­pe mit ca. 400 Beschäftig­ten. Sie be­treibt in A ein IT-Re­chen­zen­trum. Mit Schrei­ben vom 15.08.2018 hörte sie den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat zu der ge­plan­ten Ein­stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers A G für die Zeit vom 01.09.2018 bis zum 31.03.2019 mit der Bit­te um Zu­stim­mung an. Herr G ist Leih­ar­beit­neh­mer der Fir­ma H und soll­te im Be­reich CXO-COMN (Con­trol­ling) tätig wer­den.

Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te mit Schrei­ben vom 20.08.2018 die Zu­stim­mung zu der ge­plan­ten Ein­stel­lung und be­gründe­te dies da­mit, dass be­reits seit länge­rem Leih­ar­beit­neh­mer in dem Be­reich ein­ge­setzt würden. Da­her sei die Ein­rich­tung ei­nes re­gulären Ar­beits­plat­zes drin­gend er­for­der­lich und der tem­porären Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­zu­zie­hen.

Mit Schrei­ben vom 24.08.2018 in­for­mier­te die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat über die vorläufi­ge Ein­stel­lung des Herrn G . Zur Be­gründung führ­te sie aus, dass ei­ne Voll­zeit­kraft im Con­trol­lig ih­re Tätig­keit be­en­de. Es be­ste­he da­her drin­gen­der Be­darf für ei­ne wei­te­re Voll­zeit­kraft. Der Be­triebs­rat be­stritt mit Schrei­ben vom 29.08.2018 die Dring­lich­keit der be­ab­sich­tig­ten Maßnah­me.

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Mit ih­rer am 30.08.2018 bei dem Ar­beits­ge­richt A ein­ge­gan­ge­nen An­trags­schrift be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung des Herrn G und die Fest­stel­lung, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ge­we­sen sei. Zur Be­gründung hat sie an­geführt, dass sich der Mit­tei­lung des Be­triebs­rats nicht hin­rei­chend klar ent­neh­men las­se, aus wel­chem Grund er die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung von Herrn G ver­wei­gert ha­be. Die Ein­stel­lung ver­s­toße auch nicht ge­gen § 1 AÜG, da die zulässi­ge Über­las­sungshöchst­dau­er von 18 Mo­na­ten nicht über­schrit­ten wer­de.

• 1. die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers An­dre­as G vom 01.09.2018 bis 31.03.2019 zu er­set­zen;

• 2. fest­zu­stel­len, dass die ab dem 01.09.2018 ge­plan­te Ein­stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers A G aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist;

• 3. den Wi­der­an­trag des Be­triebs­rats zurück­zu­wei­sen.

• 1. Die Anträge zurück­zu­wei­sen

• 2. fest­zu­stel­len, dass die Ar­beit­ge­be­rin nicht be­rech­tigt ist, bei sei­ner feh­len­den Zu­stim­mung den be­ste­hen­den Beschäfti­gungs­be­darf in dem Be­reich CXO-CON
  (Con­trol­ling) in A nach dem Aus­schei­den von Herrn A G als Leih­ar­beit­neh­mer am 31.03.2019 durch die Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern zu de­cken, so­fern es sich um Dau­er­auf­ga­ben und nicht um Auf­trags­spit­zen han­delt.

Der Be­triebs­rat hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Über­las­sungshöchst­dau­er von 18 Mo­na­ten nicht ar­beit­neh­mer-, son­dern ar­beits­platz­be­zo­gen sei. Bei dem von Herrn G bis zum 31.03.2019 be­klei­de­ten Ar­beits­platz han­de­le es sich um ei­nen Dau­er­ar­beits­platz. Im Be­reich Con­trol­ling ge­be es ne­ben der Führungs­kraft ins­ge­samt 13 Beschäftig­te, von de­nen vier seit Jah­ren in Ar­beit­neh­merüber­las­sung beschäftigt würden. Ihm, dem Be­triebs­rat, ste­he ein Wi­der­spruchs­grund aus § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG zu. Ar­beit­ge­ber­sei­tig sei auf ita­lie­ni­scher Kon­zern­ebe­ne der Be­schluss ge­fasst wor­den, frei­wer­den­de Ar­beitsplätze nicht mehr mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern zu be­set­zen (sog. hi­ring free­ze).

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Be­schluss vom 26.02.2019 den Anträgen der Ar­beit­ge­be­rin statt­ge­ge­ben und den Wie­der­an­trag des Be­triebs­rats zurück­ge­wie­sen.

Zur Be­gründung hat es aus­geführt, dem Be­triebs­rat be­ste­he kein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht zu. Ins­be­son­de­re lie­ge kein Ver­s­toß ge­gen § 1 AÜG vor. Der Leih­ar­beit­neh­mer G wer­de le­dig­lich für sie­ben Mo­na­te tätig. Bei § 1 Abs. 1b AÜG sei ei­ne ar­beit­neh­mer­be­zo­ge­ne Be­trach­tung an­zu­stel­len und nicht, wie der Be­triebs­rat, meint ei­ne ar­beit­ge­ber­be­zo­ge­ne. Die Ein­stel­lung sei auch aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ge­we­sen. Die Ar­beit­ge­be­rin ha­be nicht grob die be­trieb­li­che Not­wen­dig­keit der vorläufi­gen Ein­stel­lung ver­kannt.

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Wi­der­an­trag des Be­triebs­rats sei un­zulässig. Zum ei­nen sei der strei­ti­ge Ar­beits­be­reich nicht hin­rei­chend de­fi­niert oder be­stimm­bar. Zum an­de­ren ver­lan­ge der Be­triebs­rat die po­si­ti­ve Be­ant­wor­tung ei­ner Rechts­fra­ge. Für die gut­ach­ter­li­che Be­ant­wor­tung ei­ner Rechts­fra­ge sei­en die Ar­beits­ge­rich­te je­doch nicht zuständig. Zu­dem sei der An­trag un­be­gründet. Nach gel­ten­der Rechts­la­ge sei es der Ar­beit­ge­be­rin nicht ver­wehrt, auch den Dau­er­be­darf an ei­nem Ar­beits­platz durch die Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern zu de­cken.

Herr G wird mitt­ler­wei­le als Leih­ar­beit­neh­mer auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­setzt. Dies­bezüglich führen die Be­tei­lig­ten vor dem Ar­beits­ge­richt A zu dem Az. ein wei­te­res Ver­fah­ren.

Der Be­schluss ist dem Be­triebs­rat am 20.03.2019 zu­ge­stellt wor­den. Sei­ne da­ge­gen ge­rich­te­te Be­schwer­de ist am 12.04.2019 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und mit ei­nem am 26.04.2019 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet wor­den.

Der Be­triebs­rat ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und ver­tritt nach wie vor die Auf­fas­sung, dass ei­ne Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen über die Dau­er von 18 Mo­na­ten hin­aus durch Leih­ar­beit­neh­mer auch aus uni­ons­recht­li­chen Gründen nicht zulässig sei. Gänz­lich un­berück­sich­tigt ha­be das Ar­beits­ge­richt, dass die Ar­beit­ge­be­rin ei­nem Ein­stel­lungs­stopp un­ter­lie­ge.

We­gen der zunächst vom Be­triebs­rat an­gekündig­ten Anträge wird auf die Be­schwer­de­schrift vom 11.04.2019 so­wie den Be­schwer­de­be­gründungs­schrift­satz vom 24.04.2019 Be­zug ge­nom­men.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt nun­mehr mit Zu­stim­mung der Ar­beit­ge­be­rin zu der An­tragsände­rung,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts A vom 26.02.2019 (4 BV 39/18) ab­zuändern und

• 1. fest­zu­stel­len, dass er be­rech­tigt ist, bei der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern die Zu­stim­mung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG zu ver­wei­gern, wenn die Ein­stel­lung zur Be­set­zung ei­nes Dau­er­ar­beits­plat­zes über 18 Mo­na­te hin­aus er­folgt und schon an­de­re Einsätze von Leih­ar­beit­neh­mern auf die­sem Ar­beits­platz vor­aus­ge­gan­gen sind;

• 2. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass die Ar­beit­ge­be­rin nicht be­rech­tigt ist, bei sei­ner 32 feh­len­den Zu­stim­mung den be­ste­hen­den Beschäfti­gungs­be­darf in der Ab­tei­lung CXO 33 in der Grup­pe CNO (Con­trol­ling) in A mit den Ar­bei­ten

- zeit­na­he Be­ar­bei­tung/Be­glei­chung von Rech­nun­gen der Dienst­leis­ter der Ar­beit­ge­be­rin,

- Un­terstützung der ope­ra­ti­ven Be­rei­che der Ar­beit­ge­be­rin bei der Er­stel­lung und Be­auf­tra­gung von Dienst­leis­tun­gen zur Er­brin­gung der ver­ein­bar­ten IP-Ser­vices für die Kun­den der Ar­beit­ge­be­rin und

- Un­terstützung der ope­ra­ti­ven Be­rei­che der Ar­beit­ge­be­rin bei Pla­nung und Hoch­rech­nung

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nach dem Aus­schei­den von Herrn An­dre­as G als Leih­ar­beit­neh­mer auf des­sen Ar­beits­platz durch Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern zu de­cken, so­fern es sich um Dau­er­auf­ga­ben und nicht um Auf­trags­spit­zen han­delt.

Sie ist der Auf­fas­sung, dass die Be­schwer­de be­reits un­zulässig sei. Der Be­triebs­rat weh­re sich nur for­mal ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts A , oh­ne sei­nen Wi­der­an­trag in der Sa­che wei­ter­zu­ver­fol­gen. Der neue An­trag be­tref­fe ei­nen voll­kom­men an­de­ren Streit­ge­gen­stand, den der Be­triebs­rat in ei­nem ge­son­dert ein­zu­lei­ten­den Be­schluss­ver­fah­rens ver­fol­gen müsse.

Die Ar­beit­ge­be­rin hält den zunächst als Haupt­an­trag ge­stell­ten nun­meh­ri­gen Hilfs­an­trag für un­zulässig. Das Ver­fah­ren nach den §§ 99, 100 Be­trVG sei mehr­stu­fig ge­re­gelt und se­he je­weils zeit­lich auf­ein­an­der fol­gen­de Be­tei­li­gun­gen vor. Auf­grund der Mehr­stu­fig­keit die­ses Ver­fah­rens könne die Fest­stel­lung ei­nes gewünsch­ten Er­geb­nis­ses am En­de des mehr­stu­fi­gen Ver­fah­rens be­an­tragt wer­den.

Der An­trag sei zu­dem auf die Klärung ei­ner ge­ne­rel­len Rechts­fra­ge durch das Ge­richt nämlich, ob sie, die Ar­beit­ge­be­rin, be­rech­tigt sei, Ar­beitsplätze über ei­nen länge­ren Zeit­raum als 18 Mo­na­ten mit Leih­ar­beit­neh­mern zu be­set­zen, ge­rich­tet. Ei­ne sol­che rechts­gut­ach­ter­li­che Tätig­keit sei den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen je­doch ver­wehrt. Ein be­son­de­res Fest­stel­lungs­in­ter­es­se lie­ge auch des­we­gen nicht vor, da es nicht um ein ge­genwärti­ges, son­dern um ein zukünf­ti­ges Rechts­verhält­nis ge­he und er nicht zu ei­ner endgülti­gen Streit­bei­le­gung führen würde. Da die be­an­trag­te Fest­stel­lung un­ter die Be­din­gung ge­stellt sei, dass es sich um ei­ne Dau­er­auf­ga­be und nicht um ei­ne Auf­trags­spit­ze han­de­le, dränge sich das nächs­te Ver­fah­ren, bei dem es um eben die­se Fra­gen ge­he, auf. Zu­dem ge­he das vor Ar­beits­ge­richt A zu dem Az. dem Wi­der­an­trag im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vor.

Sch­ließlich sei­en die Anträge auch un­be­gründet. Die Vor­schrift des § 1 Abs. 1b AÜG sei aus­sch­ließlich ar­beit­neh­mer­be­zo­gen. Un­zu­tref­fend sei, dass sie, die Ar­beit­ge­be­rin, ei­nem „hi­ring free­ze“ un­ter­lie­ge.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die Gründe des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses, die im Be­schwer­de­ver­fah­ren ge­wech­sel­ten Schriftsätze, die ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

1.) Die form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te Be­schwer­de des Be­triebs­rats ist mit dem nun­mehr ge­stell­ten Haupt­an­trag zulässig, da die Ar­beit­ge­be­rin der An­tragsände­rung gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG im Anhörungs­ter­min vom 06.09.2019 zu­ge­stimmt hat. Der Be­triebs­rat wehrt sich auch nicht nur for­mal ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts A , son­dern ver­folgt sein ursprüng­lich mit dem Wi­der­an­trag gel­tend ge­mach­tes Rechts­schutz­be­geh­ren, nämlich die Fest­stel­lung, dass die Ar­beit­ge­be­rin nicht be­rech­tigt ist, bei sei­ner feh­len­den Zu­stim­mung den be­ste­hen­den Beschäfti­gungs­be­darf in dem Be­reich CXO-CON (Con­trol­ling) in A nach dem Aus­schei­den von Herrn A G als Leih­ar­beit­neh­mer am 31.03.2019 durch die Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern zu de­cken, so­fern es sich um Dau­er­auf­ga­ben und nicht um Auf­trags­spit­zen han­delt, in der Sa­che wei­ter.

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2.) Der auf Fest­stel­lung ge­rich­te­te Haupt­an­trag, dass der Be­triebs­rat be­rech­tigt ist, bei der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern die Zu­stim­mung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG zu ver­wei­gern, wenn die Ein­stel­lung zur Be­set­zung ei­nes Dau­er­ar­beits­plat­zes über 18 Mo­na­te hin­aus er­folgt und schon an­de­re Einsätze von Leih­ar­beit­neh­mern auf die­sem Ar­beits­platz vor­aus­ge­gan­gen sind, ist zwar zulässig, hat in der Sa­che je­doch kei­nen Er­folg.

a) Der An­trag ist zulässig. Das Recht des Be­triebs­rats, die Zu­stim­mung zu ei­ner per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen zu ver­wei­gern, ist als "Rechts­verhält­nis" iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zu er­ach­ten. An der Fest­stel­lung die­ses Rechts hat der Be­triebs­rat ein recht­li­ches In­ter­es­se. Wenn die strei­ti­ge Pro­ble­ma­tik be­reits, wie hier, in ei­ner Viel­zahl von Fällen auf­ge­tre­ten ist und auch in Zu­kunft auf­tre­ten wird, sich Zu­stim­mungs­er­set­zungs­anträge nach § 99 Abs. 4 Be­trVG durch Zeit­ab­lauf häufig er­le­di­gen, ist ein der­ar­ti­ger Fest­stel­lungs­an­trag ein pro­zess­wirt­schaft­lich sinn­vol­ler Weg zur Klärung der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Streit­fra­ge zwi­schen den Be­triebs­part­nern. Nur mit sol­chen Fest­stel­lungs­anträgen wird bei per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men vorüber­ge­hen­der Art ei­ne Klärung be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Streit­fra­gen ermöglicht (BAG, Be­schluss vom 12. No­vem­ber 2002 – 1 ABR 1/02 –, BA­GE 103, 304-311, Rn. 15; BAG, Be­schluss vom 28. Sep­tem­ber 1988– 1 ABR 85/87 –, BA­GE 59, 380-388, Rn. 11).

b) Der An­trag ist je­doch un­be­gründet. Der Be­triebs­rat ist nicht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG be­rech­tigt, bei der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern sei­ne Zu­stim­mung zu ver­wei­gern, wenn die Ein­stel­lung zur Be­set­zung ei­nes Dau­er­ar­beits­plat­zes über 18 Mo­na­te hin­aus er­folgt und schon an­de­re Einsätze von Leih­ar­beit­neh­mern auf die­sem Ar­beits­platz vor­aus­ge­gan­gen sind.

aa) Nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG in der seit dem 01.04.2017 gel­ten­den Fas­sung ist die Ar­beit­neh­merüber­las­sungshöchst­dau­er ar­beit­neh­mer­be­zo­gen aus­ge­stal­tet (Thüsing /Waas, 4. Aufl. 2018, § 1 AÜG, Rn. 152; Höpfner in: Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, Ar­beits­recht Kom­men­tar, 8. Aufl. 2018, § 1 AÜG, Rn.). Es han­delt es sich um ei­ne in­di­vi­du­el­le Ein­satzli­mi­tie­rung (Schüren/Ha­mann/, 5. Aufl. 2018, § 1 AÜG, Rn. 324). Durch die Neu­re­ge­lung sol­len Leih­ar­beit­neh­mer geschützt wer­den, in­dem sie nur für ei­nen klar be­grenz­ten Zeit­raum ein­ge­setzt wer­den können. So soll ei­ner dau­er­haf­ten Sub­sti­tu­ti­on von Stamm­beschäftig­ten ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den (amtl. Be­gr BT-Drs. 18/9232, S. 20). Die von § 14 Abs. 2 Tz­B­fG ab­wei­chen­de zeit­li­che Gren­ze von 18 Mo­na­ten ist das Er­geb­nis ei­nes Kom­pro­mis­ses zwi­schen CDU/CSU und SPD. Aus­ge­stal­tet ist die­se Gren­ze als zwei­fa­ches Ver­bot: Der Ver­lei­her darf den Leih­ar­beit­neh­mer nicht länger als 18 Mo­na­te dem­sel­ben Ent­lei­her über­las­sen (Über­las­sungshöchst­dau­er), der Ent­lei­her darf die­sen nicht länger als 18 Mo­na­te tätig wer­den las­sen (Ein­satzhöchst­dau­er). An­knüpfungs­punkt für ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern ist da­bei nicht der Beschäfti­gungs­be­darf beim Ent­lei­her, son­dern al­lein die Per­son des be­tref­fen­den Leih­ar­beit­neh­mers. Die dau­er­haf­te Be­set­zung ei­nes Ar­beits­plat­zes beim Ent­lei­her und die da­mit ver­bun­de­ne Ein­schränkung der Stamm­be­leg­schaft ist da­her nach der Kon­zep­ti­on des Ge­set­zes zulässig (Höpfner in: Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, Ar­beits­recht Kom­men­tar, 8. Aufl. 2018, § 1 AÜG, Rn. 56).

bb) Die­ser Aus­le­gung des Ge­set­zes ste­hen uni­ons­recht­li­che Be­stim­mun­gen nicht 52

ent­ge­gen.

(1) Gemäß Art. 2 der Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/104/EG vom 19.11.2008 ver­folgt die Richt­li­nie primär das Ziel, für den Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer zu sor­gen und die Qua­lität der Leih­ar­beit zu ver­bes­sern. Sie be­zweckt hin­ge­gen nicht die Si­che­rung von Dau­er­ar­beitsplätzen im Ent­lei­h­un­ter­neh­men. Die Richt­li­nie nimmt dem­gemäß durch­weg ei­ne ar­beit­neh­mer­be­zo­ge­ne Be­trach­tung vor. So sol­len gemäß der Erwägung 14 die we­sent­li­chen Ar­beits- und Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen für Leih­ar­beit­neh­mer min­des­tens

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den­je­ni­gen ent­spre­chen, die für die­se Ar­beit­neh­mer gel­ten würden, wenn sie von dem ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men für den glei­chen Ar­beits­platz ein­ge­stellt würden. Gemäß der Erwägung 15 der Richt­li­nie soll im Fal­le von Ar­beit­neh­mern, die ei­nen un­be­fris­te­ten Ver­trag mit dem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men ge­schlos­sen ha­ben, an­ge­sichts des hier­durch ge­ge­be­nen be­son­de­ren Schut­zes die Möglich­keit vor­ge­se­hen wer­den, von den im ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men gel­ten­den Re­geln ab­zu­wei­chen. Die­ses primäre Ziel, den Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer zu ver­bes­sern, wird un­abhängig da­von er­reicht, ob die Tätig­kei­ten im Ent­lei­h­un­ter­neh­men von dau­ern­der Na­tur sind oder nicht.

(2) Dem­ge­genüber wird ein­ge­wandt, die star­re Höchstüber­las­sungs­dau­er schütze ge­ra­de nicht den Leih­ar­beit­neh­mer, der bei Er­rei­chen der Gren­ze sei­nen Ar­beits­platz wech­seln müsse, mit der Fol­ge des Ver­lus­tes des er­wor­be­nen Be­sitz­stan­des. Der Zwang zum Wech­sel in ein an­de­res Ein­satz­un­ter­neh­men führe viel­mehr da­zu, dass der Zeit­ar­beit­neh­mer in dem prak­tisch re­le­van­ten Be­reich ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen al­le be­reits er­wor­be­nen Gleich­stel­lungs­ansprüche ver­lie­re und bei Bran­chen­zu­schlags­ta­rif­verträgen wie­der in der Ba­sis­ent­gelt­grup­pe neu star­te. Da der Leih­ar­beit­neh­mer nach ei­ner Sperr­frist von drei Mo­na­ten so­gar wie­der in sei­nen „al­ten“ Be­trieb ent­sandt wer­den dürfe, um dort bei ei­ner Un­ter­bre­chung von mehr als sechs Mo­na­ten al­ler­dings mit deut­lich ver­schlech­ter­ten Ar­beits­be­din­gun­gen zu be­gin­nen, wer­de er sich ob die­ses an­geb­lich zu sei­nem Schutz gewähl­ten Kon­zep­tes verständ­nis­los die Au­gen rei­ben, kei­nes­falls aber dem Ge­setz­ge­ber ein strin­gen­tes Vor­ge­hen at­tes­tie­ren (Hens­s­ler, RdA 2017, 83, 92). Dies zwingt je­doch nicht da­zu, die Re­ge­lung für uni­ons­wid­rig zu hal­ten. Es han­delt sich viel­mehr um ei­ne Kri­tik an dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber, der sein von ihm selbst ge­setz­tes Ziel, ei­ner dau­er­haf­ten Sub­sti­tu­ti­on von Stamm­beschäftig­ten ent­ge­gen­zu­wir­ken, nicht er­reicht hat. Des­we­gen ist die ge­setz­li­che Re­ge­lung aber nicht eu­ro­pa­rechts­wid­rig (so auch Hens­s­ler, RdA 2017, 83, 92; Höpfner in: Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, Ar­beits­recht Kom­men­tar, 8. Aufl. 2018, § 1 AÜG, Rn. 56; aA. Wank, RdA 2017, 100, 109; Ul­ber, RdA 2018, 50, 53).

(3) Art. 3 der Richt­li­nie, der Leih­ar­beit als die „vorüber­ge­hen­de“ Tätig­keit bei dem ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men de­fi­niert, zwingt eben­falls nicht da­zu, den Be­griff „vorüber­ge­hend“ ar­beits­platz­be­zo­gen zu ver­ste­hen (so aber Ul­ber, RdA 2018, 50, 53). Ih­rem Wort­laut nach er­fasst die Be­stim­mung ge­nau­so den ar­beit­neh­mer­be­zo­ge­nen Ein­satz bei dem Ent­lei­her.

(4) Auch ein Ver­gleich des § 1 Abs. 1 b AÜG mit dem Be­fris­tungs­recht er­gibt kei­ne Wer­tungs­wi­dersprüche. Die Ab­de­ckung ei­nes ständi­gen, dau­er­haf­ten Per­so­nal­be­darfs über auf­ein­an­der fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se un­ter­schei­det sich grund­le­gend von dem vorüber­ge­hen­den Ein­satz ei­nes von sei­nem Ar­beit­ge­ber un­be­fris­tet an­ge­stell­ten Leih­ar­beit­neh­mers, so­fern die­ser, wie die Leih­ar­beits­richt­li­ne be­zweckt, im Verhält­nis zu sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber hin­rei­chend geschützt ist.

(5) Uni­ons­recht­li­che Be­den­ken er­ge­ben sich schließlich nicht aus Art. 6 Abs. 1 der Leih­ar­beits­richt­li­nie, wo­nach der Zu­gang zu ei­ner un­be­fris­te­ten Beschäfti­gung beim Ent­lei­her nicht be­hin­dert wer­den darf (aA. Ul­ber, RdA 2018, 50, 53). Art. 6 der Leih­ar­beits­richt­li­nie gibt dies­bezüglich ge­naue Vor­ga­ben, oh­ne da­bei ei­ne ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Be­trach­tung des Merk­mals „vorüber­ge­hend“ ex­pli­zit auf­zuführen oder in an­de­rer Wei­se für not­wen­dig zu er­ach­ten. So müssen die Leih­ar­beit­neh­mer über die im ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men of­fe­nen Stel­len un­ter­rich­tet wer­den, da­mit sie die glei­chen Chan­cen auf ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­platz ha­ben wie die übri­gen Ar­beit­neh­mer die­ses Un­ter­neh­mens. Es dürfen kei­ne Klau­seln den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags oder die Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zwi­schen dem ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men und dem Leih­ar­beit­neh­mer nach Be­en­di­gung sei­nes Ein­sat­zes ver­bie­ten. Leih­ar­beits­un­ter­neh­men dürfen im Ge­gen­zug zur Über­las­sung an ein ent­lei­hen­des Un­ter­neh­men oder in dem Fall, dass Ar­beit­neh­mer nach be­en­dig­ter 

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Über­las­sung mit dem be­tref­fen­den ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men ei­nen Ar­beits­ver­trag ab­sch­ließen oder ein Beschäfti­gungs­verhält­nis ein­ge­hen, kein Ent­gelt von den Ar­beit­neh­mern ver­lan­gen. Leih­ar­beit­neh­mer müssen grundsätz­lich in dem ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men zu den glei­chen Be­din­gun­gen wie die un­mit­tel­bar von dem Un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer Zu­gang zu den Ge­mein­schafts­ein­rich­tun­gen oder -diens­ten, ins­be­son­de­re zur Ge­mein­schafts­ver­pfle­gung, zu Kin­der­be­treu­ungs­ein­rich­tun­gen und zu Beförde­rungs­mit­teln.

(6) § 1 Abs. 1 b AÜG und die dar­auf ba­sie­ren­de Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen mit Leih­ar­beit­neh­mern hal­ten schließlich ei­ner Miss­brauchsprüfung stand. Die nach Art. 5 der Richt­li­nie ge­for­der­te Miss­brauchsprüfung um­fasst grundsätz­lich nur die Zahl der mit der­sel­ben Per­son ab­ge­schlos­se­nen Verträge, nicht hin­ge­gen die zur Ver­rich­tung der glei­chen Ar­beit ge­schlos­se­nen Verträge (Wank, RdA 2017, 100, 109; aA. Ul­ber, RdA 2018, 50, 53).

3. Der Hilfs­an­trag ist un­zulässig, weil er ein zukünf­ti­ges Rechts­verhält­nis be­trifft und der Be­triebs­rat den kon­kre­ten ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Ein­wand in ei­nem (neu­en) Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren er­he­ben kann. Die ge­ne­rel­le Fra­ge, ob ein Wi­der­spruchs­recht in Fällen der vor­lie­gen­den Art be­steht, lässt sich mit dem zulässi­gen Haupt­an­trag klären. Im Übri­gen wäre der An­trag auf Grund der für den Haupt­an­trag an­ge­stell­ten Erwägun­gen auch un­be­gründet.

Die Kam­mer hat die Rechts­be­schwer­de zu­ge­las­sen, da sie der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung bei­misst.

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