LAG Hamm, Ur­teil vom 06.04.2011, 6 Sa 9/11

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born vom 08.12.2010 — 2 Ca 1002/10 — wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung und den An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung.

Von der Dar­stel­lung des Vor­brin­gens der Par­tei­en in der ers­ten In­stanz wird nach §69 Abs. 2 ArbGG un­ter Be­zug­nah­me auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (BI. 51 — 53 d. A.) ab­ge­se­hen.

Das Ar­beits­ge­richt Pa­der­born hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 08.12.2010 — 2 Ca 1002/10 — statt­ge­ge­ben. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ver­wie­sen (BI. 54 — 58 d. A.).

Das Ur­teil ist dem Be­klag­ten am 13.12.2010 zu­ge­stellt wor­den. Hier­ge­gen rich­tet sich die am 04.01.2011 ein­ge­leg­te und mit dem am 04.02.2011 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründe­te Be­ru­fung.

Der Be­klag­te wen­det sich un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­trags zur Sach- und Rechts­la­ge ge­gen das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Er trägt ergänzend vor:

Der Geschäfts­be­trieb der Schuld­ne­rin sei mit Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ein­ge­stellt wor­den. Die be­fris­te­te an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung der Kläge­rin sei auf Wunsch der Kläge­rin und der Fa. Fl er­folgt, um ei­ne Frei­stel­lung zu ver­mei­den und ei­ne Er­pro­bung der Kläge­rin zu ermögli­chen. Der Ein­satz der Kläge­rin sei in den glei­chen Räum­lich­kei­ten/im glei­chen Gebäude ge­sche­hen. Die Kläge­rin sei je­doch in die Be­triebs­abläufe der Fa. F1 ein­ge­bun­den ge­we­sen. Dem Be­triebs­rat sei der an­der­wei­ti­ge Ein­satz der Kläge­rin be­kannt ge­we­sen. Ein Ein­satz der Kläge­rin nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist bei der Fa. F1 hätte zu ei­ner un­zulässi­gen ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung geführt.

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born vom 08.12.2010 — 2 Ca 1002/10 — ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­trags zur Sach- und Rechts­la­ge.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den von ih­nen in Be­zug ge­nom­me­nen In­halt der in bei­den Rechtszügen zu den Ak­ten ge­reich­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung ist an sich statt­haft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), we­gen des Streit­ge­gen­stands zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) so­wie in ge­setz­li­cher Form und Frist ein­ge­legt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und in­ner­halb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ord­nungs­gemäß (§ 520 Abs. 3 i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) be­gründet wor­den. Sie hat in der Sa­che kei­nen Er­folg.

Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der Schuld­ne­rin wur­de durch die Erklärung vom 03.05.2010 nicht wirk­sam auf­gelöst. Es be­stand da­her über den 31.08.2010 fort. In­so­weit sind der for­mell nach § 4 S. 1 KSchG for­mu­lier­te Kla­ge­an­trag primär als An­trag nach § 256 Abs. 1 ZPO und die Ver­ur­tei­lung durch die 1.In­stanz eben­so zu ver­ste­hen.

1. Bei der Erklärung vom 03.05.2010 han­delt es sich nicht um ei­ne aus­rei­chend be­stimm­te Kündi­gungs­erklärung.

1.1. Ei­ne Kündi­gung ist als emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung gemäß § 133 BGB so aus­zu­le­gen, wie sie der Empfänger auf­grund des aus der Erklärung er­kenn­ba­ren Wil­lens des Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te und der Grundsätze von Treu und Glau­ben vernünf­ti­ger­wei­se ver­ste­hen konn­te. Da­bei dürfen nur sol­che Be­gleit­umstände berück­sich­tigt wer­den, die dem Kündi­gungs­empfänger auch er­kenn­bar wa­ren (BAG 02. März 1973 - 3 AZR 325/72). Die Kündi­gung muss so hin­rei­chend be­stimmt und deut­lich sein, dass der Gekündig­te Klar­heit über die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses erhält. Die Kündi­gung muss al­so zwei­fels­frei erklärt wer­den. Aus ei­ner Kündi­gungs­erklärung muss sich er­ge­ben, zu wel­chem Zeit­punkt das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wer­den soll (BAG 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24). Ist ei­ne „or­dent­li­che" Kündi­gung oh­ne aus der Erklärung oder de­ren Be­gleit­umständen zu ent­neh­men­den be­stimm­ten oder be­stimm­ba­ren Kündi­gungs­ter­min erklärt wor­den, steht das Be­stimmt­heits­ge­bot der Aus­le­gung der Kündi­gungs­erklärung zu ei­nem recht­lich ein­schlägi­gen Ter­min ent­ge­gen. Es ist nicht die Auf­ga­be des Ar­beit­neh­mers, darüber zu rätseln, zu wel­chem Kündi­gungs­ter­min der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung ge­wollt ha­ben könn­te (vgl. BAG 01. Sep­tem­ber 2010 — 5 AZR 700/09 Rn. 27).

1.2. Nach Maßga­be die­ser Vor­aus­set­zun­gen liegt kei­ne aus­rei­chend be­stimm­te Kündi­gungs­erklärung vor. In der Erklärung vom 03.05.2010 ist von ei­ner „or­dent­li­chen" Kündi­gung zum „nächstmögli­chen Zeit­punkt" die Re­de, wo­bei mögli­che ge­setz­li­che Kündi­gungs­fris­ten nach § 622 BGB und § 113 Ins° und auch sol­che nach dem Ar­beits­ver­trag und nach dem — nicht be­zeich­ne­ten — Ta­rif­ver­trag oh­ne Be­zug auf den Streit­fall erläutert wer­den. Dem Schrei­ben vom 03.05.2010 und auch den Be­gleit­umständen die­ses Schrei­bens kann nicht ent­nom­men wer­den, von wel­cher als bin­dend an­ge­nom­me­nen Kündi­gungs­frist und von wel­chem Kündi­gungs­ter­min denn der Be­klag­te für das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin aus­geht. Die Be­stim­mung die­ser Frist und die­ses Ter­mins an­hand der Rechts­la­ge überlässt der Be­klag­te der Kläge­rin. Dies wird dem Be­stimmt­heits­ge­bot für die Kündi­gung als Ge­stal­tungs­recht nicht ge­recht. Bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung mag für den Kündi­gungs­adres­sa­ten er­kenn­bar sein, dass der Kündi­gen­de die ein­zu­hal­ten­de Kündi­gungs­frist wah­ren will, weil er auf­grund ge­setz­li­cher, ta­rif­li­cher oder ein­zel­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen an sie ge­bun­den ist. Er­war­tet wer­den muss aber, dass der Kündi­gen­de we­nigs­tens mit­teilt, von wel­cher be­stimm­ten oder vom Kündi­gungs­adres­sa­ten be­stimm­ba­ren ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder ar­beits­ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist er denn aus­geht. Es mag auch sein, dass ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung mit ob­jek­tiv feh­ler­haf­ter Kündi­gungs­frist im Re­gel­fall als ei­ne sol­che mit der recht­lich zu­tref­fen­den Kündi­gungs­frist aus­ge­legt wer­den kann. Auch ei­ne sol­che Aus­le­gung hat aber zur Vor­aus­set­zung, dass der Kündi­gen­de zu­min­dest an­gibt, an wel­che Kündi­gungs­fris­ten­re­ge­lung er sich ge­bun­den fühlt. Die An­ga­be zum Kündi­gungs­ter­min mag als Mit­tei­lung ei­nes rech­ne­ri­schen Er­geb­nis­ses ei­ne Wis­sens­erklärung sein. Für den Kündi­gungs­adres­sa­ten ist die Kündi­gungs­erklärung je­doch nur hin­rei­chend be­stimmt, wenn ihm für den „nächst­zulässi­gen" Ter­min das maßge­ben­de Re­chen­pro­gramm (ge­setz­li­che, ta­rif­ver­trag­li­che oder ar­beits­ver­trag­li­che Kündi­gungs­fris­ten­re­ge­lung) und die maßgeb­li­chen Tat­sa­chen (Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, ggf. un­ter Be­ach­tung von § 613a Abs.1 BGB; Nicht­maßgeb­lich­keit von § 622 Abs. 2 S. 2 BGB; vgl. BAG 01. Sep­tem­ber 2010 — 5 AZR 700/09 Rn. 27) mit­ge­teilt wer­den.

2.1. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ist der Be­triebs­rat vor je­der Kündi­gung zu hören. Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ist ei­ne oh­ne Anhörung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam. Ei­ne Kündi­gung ist nicht nur un­wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber gekündigt hat, oh­ne den Be­triebs­rat über­haupt zu be­tei­li­gen, son­dern auch dann, wenn er ihn nicht rich­tig be­tei­ligt hat (BAG 27.11.2003 - 2 AZR 653/02). Der Ar­beit­ge­ber hat dem Be­triebs­rat sei­ne Kündi­gungs­ab­sicht und die dafür maßge­ben­den Gründe mit­zu­tei­len. Das be­deu­tet, dass ne­ben der An­ga­be der Gründe die Per­son des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers zu be­zeich­nen und die Art der Kündi­gung (z.B. or­dent­li­che oder außer­or­dent­li­che) und auch die Kündi­gungs­frist und der Zeit­punkt, zu dem gekündigt wer­den soll, an­zu­ge­ben sind (BAG 28.02.1974 — 2 AZR 455/73; GK — Et­zel, § 102 Be­trVG Rn. 59 m.w.N.).

2.2. Dem genügte die Anhörung zur streit­be­fan­ge­nen Kündi­gung nicht. Es fehlt an der An­ga­be von Kündi­gungs­frist und Kündi­gungs­ter­min. Oh­ne die­se An­ga­ben kann der Be­triebs­rat die Ord­nungs­gemäßheit der Kündi­gung nicht prüfen. Im In­ter­es­sen­aus­gleich ist un­ter § 3 da­von die Re­de, die Kündi­gun­gen sämt­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se sei un­ter Be­ach­tung von § 113 Ins0 be­ab­sich­tigt. Da­mit be­nennt der In­sol­venz­ver­wal­ter aber nur die Höchst­frist für ei­ne Kündi­gung, nicht je­doch die in­di­vi­du­ell maßge­ben­den Kündi­gungs­fris­ten. Zu­dem wird aus­geführt, in Ein­z­elfällen be­hal­te sich der In­sol­venz­ver­wal­ter vor, die Kündi­gun­gen mit länge­rer Aus­lauf­frist aus­zu­spre­chen. Un­ter § 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs wird noch aus­geführt, es sei be­ab­sich­tigt, den Geschäfts­be­trieb kurz­fris­tig, spätes­tens bis zum 31.08.2010 still­zu­le­gen. Da­mit ist un­klar, mit wel­cher Frist zu wel­chem Ter­min gekündigt wer­den soll­te. Un­ter § 4 des In­ter­es­sen­aus­gleichs bestätigt der Be­triebs­rat zwar, er ha­be ei­ne Lis­te mit der in­di­vi­du­el­len Kündi­gungs­frist er­hal­ten. Den In­halt die­ser Lis­te hat der Be­klag­te je­doch nicht vor­ge­tra­gen. Die Lis­te hat die Pro­zess­be­vollmäch­tig­te im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vom 06.04.2011 nicht vor­le­gen können.

1. Ein Ar­beit­ge­ber ist grundsätz­lich ver­pflich­tet, ei­nen Ar­beit­neh­mer ver­trags­gemäß zu beschäfti­gen, wenn die­ser es ver­langt. Rechts­grund­la­ge ei­nes sol­chen Beschäfti­gungs­an­spru­ches des Ar­beit­neh­mers ist das Ar­beits­ver­trags­recht. Der An­spruch ist ab­zu­lei­ten aus den §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB. Die Ge­ne­ral­klau­sel des § 242 BGB wird da­bei aus­gefüllt durch die Wer­tent­schei­dung der Art. 1 und 2 GG (BAG (GS), Be­schl. v. 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht, un­ter C.I.2. d.Gr.). Da der all­ge­mei­ne Beschäfti­gungs­an­spruch aus ei­ner sich aus Treu und Glau­ben er­ge­ben­den Pflicht des Ar­beit­ge­bers her­zu­lei­ten ist, muss er al­ler­dings dort zurück­tre­ten, wo über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen. Der Ar­beit­ge­ber ist nach Treu und Glau­ben nicht ver­pflich­tet, die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers oh­ne Rück­sicht auf ei­ge­ne über­wie­gen­de und schutz­wer­te In­ter­es­sen zu fördern. Des­halb be­darf es, wenn der Ar­beit­ge­ber we­gen im Ein­zel­fall ent­ge­gen­ste­hen­der ei­ge­ner In­ter­es­sen die Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ab­lehnt, ei­ner Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen zur Fest­stel­lung, ob das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Nicht­beschäfti­gung schutzwürdi­ger ist und über­wiegt. Das kann et­wa der Fall sein beim Weg­fall der Ver­trau­ens­grund­la­ge oder bei ei­nem Auf­trags­man­gel (BAG, Be­schl. v. 27.02.1985, un­ter C.I.3. d.Gr.). Es rei­chen sol­che Umstände aus, die im streit­los be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis den Ar­beit­ge­ber zur vorläufi­gen Su­s­pen­die­rung des Ar­beit­neh­mers be­rech­ti­gen, wie Fälle ei­nes straf­ba­ren oder schädi­gen­den Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers, oder wenn die Beschäfti­gung zu ei­ner un­zu­mut­ba­ren wirt­schaft­li­chen Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers führ­te (BAG, Be­schl. v. 27.02.1985, un­ter C.II.3. c. d.Gr.).

2.1. Sie be­fin­det sich in ei­nem fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis. Der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses wird im vor­lie­gen­den Ur­teil fest­ge­stellt.

2.2. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch entfällt nicht auf­grund ei­nes schutzwürdi­gen und über­wie­gen­den In­ter­es­ses des Be­klag­ten an der Nicht­beschäfti­gung der Kläge­rin. Von dem Be­klag­ten sind in­so­weit kei­ne über die Gel­tend­ma­chung der Ein­stel­lung des Geschäfts­be­triebs hin­aus­ge­hen­den Gründe für die Nicht­beschäfti­gung der Kläge­rin vor­ge­tra­gen wor­den. Die Ein­stel­lung des Geschäfts­be­triebs lässt hier den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch aus den be­son­de­ren Umständen des Ein­zel­falls nicht ent­fal­len. Der Geschäfts­be­trieb wur­de be­reits mit Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ein­ge­stellt, oh­ne dass dies der Beschäfti­gung der Kläge­rin nach der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens bis zum 31.08.2010 ent­ge­gen­stand. Es fehlt an ei­nem aus­rei­chen­den Vor­trag, dass die Fa. F1 für die Zeit nach dem 31.08.2010 nicht mehr be­reit war, die Kläge­rin zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen im We­ge der nicht­ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu beschäfti­gen. Im­mer­hin be­stand bei der Fa. F1 trotz des Ein­stel­lungs­stopps ein Beschäfti­gungs­be­darf, wie die Ein­stel­lung der Kläge­rin und de­ren Beschäfti­gung nach dem 31.08.2010 aus­weist.

2.3. Dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch steht schließlich nicht die an­geb­li­che Fol­gekündi­gung ent­ge­gen. Erst im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vom 06.04.2011 ist sei­tens des Be­klag­ten erklärt wor­den, es ge­be ei­ne Fol­gekündi­gung. In­so­weit feh­len jeg­li­che An­ga­ben, wann die Fol­gekündi­gung aus wel­chem Grun­de zu wel­chem Ter­min erklärt wor­den sein soll. Dies lässt nicht er­ken­nen, ab wann ggf. von ei­nem Über­wie­gen des In­ter­es­ses an der Nicht­beschäfti­gung aus­zu­ge­hen ist.