LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 02.08.2019, 10 Sa 1139/18

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kre­feld vom 08.11.2018 - 4 Ca 979/18 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

T A T B E S T A N D :

Mit der Kla­ge be­gehrt die Kläge­rin Zah­lung von rückständi­gen Gehältern un­ter Be­ru­fung auf ein Ar­beits­verhält­nis.

Die Be­klag­te wur­de im Jahr 2003 ge­gründet. Ge­sell­schaf­ter wa­ren da­mals der jet­zi­ge Geschäftsführer der Be­klag­ten, Herr I. T., und der Ehe­mann der Kläge­rin, Herr N. V.. Letz­te­rer be­saß zum da­ma­li­gen Zeit­punkt die Mehr­heit der Ge­sell­schafts­an­tei­le.

Im Sep­tem­ber 2005 schloss die Kläge­rin mit der Be­klag­ten ei­nen Ar­beits­ver­trag, wo­nach sie für die Be­klag­te als Be­ra­te­rin - zu­letzt ge­gen ein Ent­gelt von € 3.759,31 brut­to mo­nat­lich - tätig sein soll­te. In­wie­weit die Kläge­rin je­mals Ar­beits­leis­tung für die Be­klag­te er­brach­te, ist un­klar. Im Jahr 2018 hat sie un­strei­tig kei­ner­lei Ar­beits­leis­tun­gen für die Be­klag­te er­bracht.

Im Jahr 2015 gin­gen die Ge­sell­schafts­an­tei­le des Ehe­manns über ei­ne Zwi­schen­per­son auf den Sohn der Kläge­rin und ih­res Ehe­manns, Herrn E.-B. V. über. Nach­dem es im Jahr 2017 zu Aus­ein­an­der­set­zun­gen un­ter den Ge­sell­schaf­tern ge­kom­men war, wur­de Herr T. zunächst als Mit­geschäftsführer ab­be­ru­fen und der Sohn der Kläge­rin zum Al­lein­geschäftsführer be­stellt. Tatsächlich nahm je­doch der Ehe­mann der Kläge­rin die­se Auf­ga­be wahr. Sch­ließlich ver­kauf­te der Sohn der Kläge­rin im De­zem­ber 2017 sei­nen Geschäfts­an­teil an Herrn T., der so­dann Al­lein­ge­sell­schaf­ter und al­lei­ni­ger Geschäftsführer der Be­klag­ten wur­de. In die­ser Ei­gen­schaft kündig­te er das An­stel­lungs­verhält­nis der Kläge­rin zum 31.05.2018.

Mit Schrei­ben vom 02.03.2018 mach­te die Kläge­rin Ar­beits­ent­gelt aus dem gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis für die Mo­na­te Fe­bru­ar 2018 und März 2018 in Höhe von "brut­to € 7.518,62 = net­to € 5.168,98" ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend und setz­te ei­ne Zah­lungs­frist bis zum 10.03.2018. Auf die mit der Kla­ge­er­wi­de­rung als An­la­ge B2 vor­ge­leg­te Ko­pie wird Be­zug ge­nom­men.

Da kei­ne Zah­lung er­folg­te, hat die Kläge­rin mit ih­rer am 18.06.2018 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge zunächst Zah­lung von Ar­beits­ent­gelt für die Mo­na­te März bis Mai 2018 in Höhe von "€ 11.277,93 brut­to = € 5.535,54 net­to" ver­langt und die Kla­ge mit Schrift­satz vom 29.06.2018 um die Zah­lung wei­te­rer € 3.759,31 brut­to = € 1885,18 net­to er­wei­tert, weil auch das Ge­halt für Fe­bru­ar 2018 nicht ge­zahlt wor­den sei.

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, am 14.11.2017 mit ih­rem Ehe­mann die Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen zu ha­ben, dass sie im Fal­le der Kündi­gung von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wer­de. Da­bei ha­be ihr Ehe­mann als be­vollmäch­tig­ter Ver­tre­ter ih­res ge­mein­sa­men Soh­nes in des­sen da­ma­li­ger Ei­gen­schaft als Geschäftsführer der Be­klag­ten ge­han­delt. Am dar­auf fol­gen­den Tag ha­be zwi­schen ih­rem Ehe­mann als Ver­tre­ter des Soh­nes und dem Ge­sell­schaf­ter Herrn T. ein Gespräch statt­ge­fun­den, bei dem man überein­ge­kom­men sei, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin mit ge­setz­li­cher Frist or­dent­lich gekündigt und die Kläge­rin nach Er­halt der Kündi­gung un­ter Fort­zah­lung der Bezüge frei­ge­stellt wer­de. Am 08.03.2018 ha­be noch­mals ei­ne Be­spre­chung zwi­schen den bei­den statt­ge­fun­den, de­ren In­halt ihr Ehe­mann Herrn T. mit der mit Schrift­satz vom 10.10.2018 in Ko­pie vor­ge­leg­ten E-Mail vom 09.03.2018 bestätigt ha­be. Dem ha­be Herr T. nicht wi­der­spro­chen. Nach­dem sich die Be­klag­te nicht an die­se Ver­ein­ba­rung ge­hal­ten ha­be, ha­be sie vor­sorg­lich ergänzend von ih­rem Zurück­be­hal­tungs­recht hin­sicht­lich ih­rer Ar­beits­leis­tung Ge­brauch ge­macht.

Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich zu­letzt be­an­tragt,

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Sie hat vor­ge­bracht, ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für ei­nen Vergütungs­an­spruch sei nicht ge­ge­ben. Die Kläge­rin ha­be we­der ge­ar­bei­tet noch ih­re Ar­beits­kraft tatsächlich oder wört­lich an­ge­bo­ten. Ver­ein­ba­run­gen über ei­ne Frei­stel­lung sei­en nicht ge­trof­fen wor­den. Es ha­be zwar am 15.11.2017 ei­ne Be­spre­chung ge­ge­ben. Aus­weis­lich des mit der Kla­ge­er­wi­de­rung als An­la­ge B1 in Ko­pie vor­ge­leg­ten Pro­to­kolls vom 17.11.2017 sei aber nur über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30.04.2018 ge­spro­chen wor­den. Ei­ne Ver­ein­ba­rung über ei­ne Frei­stel­lung ha­be es nicht ge­ge­ben. Bei der Be­spre­chung im März 2018 ha­be Herr T. ge­genüber dem Ehe­mann der Kläge­rin sämt­li­che Ansprüche ab­ge­lehnt. Die E-Mail vom 09.03.2018 sei über­dies nie auf dem E-Mail-Ac­count des Geschäftsführers der Be­klag­ten an­ge­kom­men.

Mit Ur­teil vom 08.11.2018, auf des­sen Ent­schei­dungs­gründe we­gen der im Ein­zel­nen zu­grun­de­lie­gen­den Erwägun­gen ver­wie­sen wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Mit ih­rer form- und frist­gemäß ein­ge­leg­ten Be­ru­fung, we­gen de­ren teils wie­der­ho­len­den, teils ver­tie­fen­den De­tails auf die Be­ru­fungs­be­gründung ver­wie­sen wird, wen­det sich die Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts.

Das Ar­beits­ge­richt ha­be rechts­feh­ler­haft nicht berück­sich­tigt, dass die Be­klag­te die Vergütung für Ja­nu­ar 2018 be­zahlt ha­be, ob­gleich die Kläge­rin auch in die­sem Mo­nat un­strei­tig nicht ge­ar­bei­tet ha­be. Da das Ge­halt für Fe­bru­ar 2018 dann nicht mehr ge­zahlt wor­den sei, ha­be die Kläge­rin dies an­ge­mahnt und gleich­zei­tig von ih­rem Zurück­be­hal­tungs­recht Ge­brauch ge­macht. Zusätz­lich ha­be sie sich auf die Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung be­ru­fen. Die­se Ver­ein­ba­rung sei zunächst zwi­schen ihr und ih­rem Ehe­mann als Ver­tre­ter des sei­ner­zei­ti­gen Geschäftsführers Herrn E.-B. V. am 14.11.2017 in ih­rer Woh­nung mit dem In­halt ge­trof­fen wor­den, dass sie im Fal­le ei­ner Kündi­gung durch die Be­klag­te von der Er­brin­gung ih­rer Ar­beits­leis­tung un­ter Fort­zah­lung der Bezüge frei­ge­stellt wer­de. Ihr Ehe­mann sei von ih­rem Sohn um­fas­send be­vollmäch­tigt wor­den, die­sen als Pri­vat­per­son aber auch in sei­ner Ei­gen­schaft als Ge­sell­schaf­ter und Geschäftsführer der Be­klag­ten zu ver­tre­ten. Auf die mit Schrift­satz vom 12.03.2019 in Ko­pie vor­ge­leg­te Voll­machts­ur­kun­de wird Be­zug ge­nom­men.

Während der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat der Ver­tre­ter der Kläge­rin erklärt, dass die Kläge­rin nie im Be­trieb der Be­klag­ten ge­ar­bei­tet ha­be und zwar seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses, wel­ches rich­ti­ger­wei­se seit dem Jahr 2005 be­ste­he. Die Kläge­rin ha­be des­halb auch nie ih­re Ar­beits­kraft an­bie­ten müssen und auch nie an­ge­bo­ten. Es sei von An­fang an so ge­we­sen, dass die Kläge­rin Ge­halt oh­ne Ar­beit be­kom­men ha­be. Wie sich aus dem Be­schluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25.01.2007 - 5 AZB 49/06 er­ge­be, han­de­le es sich bei ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung nicht um ein Schein­geschäft.

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kre­feld vom 08.11.2018 - 1 Ca 631/08 ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 15.037,24 € nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 06.07.2018 zu zah­len.

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Die Be­klag­te be­an­tragt,

Mit ih­rer Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung, auf die we­gen der Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens ver­wie­sen wird, ver­tei­digt sie das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­trags. Sie be­strei­tet die Echt­heit der vor­ge­leg­ten Voll­machts­ur­kun­de ein­sch­ließlich des be­haup­te­ten Aus­stel­lungs­da­tums. Im Übri­gen läge auf Sei­ten der Be­klag­ten kei­ne Kennt­nis darüber vor, ob Ver­ein­ba­run­gen ge­trof­fen wor­den sei­en, wo­nach die Kläge­rin nicht ha­be ar­bei­ten müssen. Selbst wenn dem aber so ge­we­sen sein soll­te, könne dar­aus kei­ne dau­er­haf­te Bin­dung re­sul­tie­ren.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zu­grun­de­lie­gen­den Sach­ver­halts so­wie des wi­der­strei­ten­den Sach­vor­trags und der un­ter­schied­li­chen Rechts­auf­fas­sun­gen der Par­tei­en wird gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG ergänzend auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils so­wie den Ak­ten­in­halt, ins­be­son­de­re die wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen aus bei­den In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die den An­for­de­run­gen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO genügen­de und des­halb zulässi­ge Be­ru­fung konn­te in der Sa­che kei­nen Er­folg ha­ben. Das Ar­beits­ge­richt hat den Rechts­streit rich­tig ent­schie­den, in­dem es die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat.

1. Das Ar­beits­ge­richt ist auf der Grund­la­ge des sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de zu le­gen­den Sach­vor­trags der Par­tei­en in zu­tref­fen­der Dar­stel­lung und An­wen­dung der für die Ent­schei­dung des Rechts­streits maßgeb­li­chen Rechts­grundsätze zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass die Kläge­rin we­der aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten nach § 615 BGB noch auf­grund ei­ner zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­nen Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung An­spruch auf Zah­lung von Ar­beits­ent­gelt für die Mo­na­te Fe­bru­ar 2018 bis Mai 2018 hat. Das Be­ru­fungs­ge­richt teilt die­se Auf­fas­sung und folgt den zu­grun­de­lie­gen­den Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts, die es sich un­ter Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils zu Ei­gen macht (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

2. Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren sind we­der in tatsäch­li­cher noch in recht­li­cher Hin­sicht Ge­sichts­punk­te vor­ge­bracht wor­den, die zu ei­ner Abände­rung der ausführ­lich und sorgfältig be­gründe­ten Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Ver­an­las­sung ge­ben könn­ten. Im Ge­gen­teil: Auf­grund des zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Sach­vor­trags der Kläge­rin ist die Kla­ge be­reits un­schlüssig.

Nach der Be­haup­tung der Kläge­rin war un­ter den Par­tei­en von An­fang an ver­ein­bart, dass die Be­klag­te zwar zur Zah­lung von Ent­gelt, die Kläge­rin aber nicht zur Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet sein soll­te, wes­halb sie auch nie Ar­beits­leis­tung für die Be­klag­te er­bracht ha­be.

a) Dies als zu­tref­fend un­ter­stellt, kann die Kläge­rin kein An­spruch auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung aus §§ 611, 611a BGB ha­ben, weil die Par­tei­en kei­nen Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen ha­ben.

aa) Nach § 611a BGB wird der Ar­beit­neh­mer durch den Ar­beits­ver­trag im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher

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Abhängig­keit ver­pflich­tet, während der Ar­beit­ge­ber zur Zah­lung der ver­ein­bar­ten Vergütung ver­pflich­tet ist. Da­mit ist der Ar­beits­ver­trag ein Dienst­ver­trag i.S.d. § 611 BGB. Da die Ent­gelt­lich­keit der Dienst­leis­tung "für den Dienst­ver­trag we­sent­lich" ist (Mot II 459), ist der Dienst­ver­trag ein ge­gen­sei­ti­ger Aus­tausch­ver­trag, auf die die §§ 320 ff. BGB An­wen­dung fin­den. Bei ei­nem sol­chen Ver­trag sind die bei­der­sei­ti­gen Leis­tungs­pflich­ten "der Ent­ste­hung nach durch­ein­an­der be­dingt", wo­bei für den Dienst­ver­trag noch die Be­son­der­heit hin­zu­kommt, dass der Tat­be­stand ei­nes rechts­geschäft­li­chen Leis­tungs­ver­spre­chens nur für die Ver­pflich­tung zur Dienst­leis­tung vor­lie­gen muss, während ei­ne ggf. feh­len­de Vergütungs­zu­sa­ge nach nähe­rer Maßga­be des § 612 Abs 1 kom­pen­siert wer­den kann (Stau­din­ger/Ri­char­di/Fi­schin­ger (2016) BGB § 611, Rn. 4, m.w.N.).

bb) Ein­ge­denk die­ser We­sens­be­stim­mung des Ar­beits­ver­tra­ges kann kein Zwei­fel be­ste­hen, dass ei­ne Ver­ein­ba­rung, wo­nach die ei­ne Par­tei ei­ne Zah­lung zu leis­ten hat, für die die an­de­re Par­tei nach aus­drück­li­cher Ver­ein­ba­rung ge­ra­de kei­ne Leis­tung er­brin­gen muss, kein Aus­tausch­ver­trag und da­mit auch kein Dienst­ver­tag und kein Ar­beits­ver­trag ist. Sch­ließen die Ver­trags­par­tei­en den be­wusst und ge­wollt auf die Ver­ein­ba­rung ei­ner solch ein­sei­ti­gen Leis­tungs­ver­pflich­tung ge­rich­te­ten Ver­trag gleich­wohl un­ter der Be­zeich­nung "Ar­beits­ver­trag" ab, so ändert dies nichts am tatsächlich ge­ge­be­nen Wil­len der Par­tei­en. Da die­ser nicht auf den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ge­rich­tet war, han­delt es sich bei dem ent­ge­gen dem erklärten Wil­len gleich­wohl als Ar­beits­ver­trag be­zeich­ne­ten Ver­trag um ein Schein­geschäft, das gemäß § 117 Abs. 1 BGB nich­tig ist.

cc) Dem lässt sich nicht ent­ge­gen hal­ten, dass ein Schein­geschäft des­halb nicht vor­lie­ge, weil die Par­tei­en die "Wir­kun­gen des ver­ein­bar­ten Ar­beits­ver­tra­ges", et­wa in Ge­stalt der Be­gründung ei­nes so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, ge­wollt hätten (so aber Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, Ur­teil vom 22. No­vem­ber 2002 - 11 Sa 697/02 -, ju­ris; u.U. auch BAG, Be­schluss vom 25. Ja­nu­ar 2007 - 5 AZB 49/06 -, ju­ris). Es mag wohl sein - ge­nau­er ge­sagt, es liegt auf der Hand -, dass der Wil­le der Par­tei­en dar­auf ge­rich­tet ist, an an­de­rer Stel­le (ggü. So­zi­al­ver­si­che­rung und Fis­kus) et­was zu be­wir­ken. Dar­aus die Schluss­fol­ge­rung zu zie­hen, dass dann auch das Rechts­geschäft ge­wollt sein müsse, hieße aber dem vor­ge­spie­gel­ten Schein zu er­lie­gen und die Gültig­keit des Rechts­geschäfts da­mit zu be­gründen, dass die Wir­kun­gen des Scheins (nicht die des Rechts­geschäfts!) ge­wollt ge­we­sen sei­en. Die Rechts­wir­kung des Ar­beits­ver­tra­ges läge in der Be­gründung des Aus­tausch­verhält­nis­ses zwi­schen Ar­beits­leis­tung und Vergütung. Die­se Rechts­wir­kung war erklärter­maßen nicht ge­wollt! Ge­wollt war aus­sch­ließlich die Vor­spie­ge­lung ei­nes da­hin­ge­hen­den Rechts­scheins zu dem Zweck, Drit­te durch die ir­ri­ge An­nah­me, es läge tatsächlich ein Ar­beits­verhält­nis vor, da­zu zu ver­an­las­sen, auch die in ih­rem je­wei­li­gen Zu­sam­men­hang maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en, et­wa für das Be­ste­hen ei­nes so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses und/oder für die steu­er­li­che An­er­ken­nung von Ent­gelt­zah­lun­gen als Be­triebs­aus­ga­be, zu be­ja­hen. Eben dies sank­tio­niert § 117 Abs. 1 BGB.

dd) Die Ein­wen­dung des Schein­geschäfts schei­tert auch nicht dar­an, dass die Ver­trags­par­tei­en den zum Schein ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag später bestätigt und ihm da­mit gemäß § 141 BGB zur Wirk­sam­keit ver­hol­fen hätten.

(1) Ent­ge­gen der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 22.11.2002 kann ei­ne sol­che Bestäti­gung nicht in der Zah­lung von Löhnen, der per­ma­nen­ten Er­stel­lung der Lohn­ab­rech­nun­gen oder der Abführung oder gar der Er­stel­lung ei­nes (dann wohl in­halt­lich auch noch un­zu­tref­fen­den) Zeug­nis­ses und erst recht nicht in dem Aus­spruch ei­ner Kündi­gung er­blickt wer­den (vgl. Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, Ur­teil vom 22. No­vem­ber 2002 - 11 Sa 697/02 -, Rn. 5, ju­ris). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln über­sieht bei sei­ner Ent­schei­dung zwei­er­lei:

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ei­nen kommt ei­ne Bestäti­gung i.S.d. § 141 Abs. 1 BGB nur in Be­tracht, wenn im Mo­ment der Bestäti­gung al­le Wirk­sam­keits­er­for­der­nis­se für das zu bestäti­gen­de Rechts­geschäft vor­lie­gen, mit an­de­ren Wor­ten der die Nich­tig­keit be­wir­ken­de Um­stand nicht mehr ge­ge­ben ist (Stau­din­ger/Roth (2015) BGB § 141, Rn. 17). Zum an­de­ren muss nach außen hin sicht­bar wer­den, dass der Bestäti­gen­de (oder die Bestäti­gen­den im Fal­le ei­nes Ver­tra­ges) ent­we­der die Nich­tig­keit des Ver­tra­ges kennt oder er zu­min­dest Zwei­fel an der Wirk­sam­keit des Geschäfts hat. Das Fest­hal­ten an ei­nem un­er­kannt nich­ti­gen Geschäft ist ge­ra­de kei­ne Bestäti­gung und führt da­her auch nicht zur Wirk­sam­keit des Rechts­geschäfts (Stau­din­ger/Roth (2015) BGB § 141, Rn. 20).

Im ge­ge­be­nen Fall ist we­der die ei­ne noch die an­de­re Vor­aus­set­zung erfüllt. Im Ge­gen­teil: Nach dem Vor­brin­gen der Kläge­rin hat sie bis zum Schluss nicht ge­ar­bei­tet und auch nie ar­bei­ten sol­len. Da­mit steht für die Prüfung der Schlüssig­keit der Kla­ge fest, dass die Par­tei­en im Lauf der Jah­re nie ei­ne Ver­pflich­tung der Kläge­rin zur Er­brin­gung von zur Ar­beits­leis­tung be­gründet und da­mit auch nie den zur Nich­tig­keit der Ver­ein­ba­rung führen­den Man­gel be­sei­tigt ha­ben. Dass je­den­falls die Kläge­rin - bis zu­letzt - nicht von ei­ner mögli­chen Nich­tig­keit des Ver­tra­ges als Schein­geschäft aus­ging, lässt sich an ih­rem ge­sam­ten Pro­zess­vor­trag ab­le­sen und wird durch die Erklärung während der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt noch ein­mal un­ter­stri­chen.

(2) Aus dem­sel­ben Grun­de kann in den von der Kläge­rin be­haup­te­ten Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­run­gen kei­ne Bestäti­gung i.S.d. § 141 BGB lie­gen.

Im Lich­te der Be­haup­tung, dass nie ei­ne Ar­beits­ver­pflich­tung ge­wollt ge­we­sen sei, können die von der Kläge­rin be­haup­te­ten "Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­run­gen" al­len­falls als klar­stel­len­de Bestäti­gung des­sen ver­stan­den wer­den, was oh­ne­hin schon galt, nämlich, dass die Kläge­rin auch wei­ter­hin nicht zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet sein soll­te. Das ist al­len­falls ei­ne Bestäti­gung des aus den dar­ge­leg­ten Gründen nich­ti­gen Schein­geschäfts ex­akt in dem Punkt, der die Nich­tig­keit be­wirkt, nicht aber ei­ne sol­che, die zu ei­ner nun­mehr rechtgülti­gen Ver­ein­ba­rung führen könn­te.

b) Ei­ne an­de­re An­spruchs­grund­la­ge, die der Kläge­rin im Hin­blick auf den mit der Kla­ge ver­folg­ten Streit­ge­gen­stand zum Er­folg ver­hel­fen könn­te, ist nicht er­sicht­lich.

Zwar fin­den nach § 117 Abs. 2 BGB in dem Fall, dass durch ein Schein­geschäft ein an­de­res Rechts­geschäft ver­deckt wird, die für das ver­deck­te Rechts­geschäft gel­ten­den Vor­schrif­ten An­wen­dung. Gleich­wohl be­darf die Fra­ge, ob die Kläge­rin vor die­sem Hin­ter­grund ge­gen die Be­klag­te aus an­de­rem Rechts­grund - et­wa aus ei­nem Schen­kungs­ver­spre­chen - Ansprüche zu­ste­hen könn­te, kei­ner Klärung, da es sich um ei­nen an­de­ren Streit­ge­gen­stand han­delt, den die an der Ver­ein­ba­rung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses fest­hal­ten­de Kläge­rin mit der Kla­ge ge­ra­de nicht ver­folgt.

a) Nach dem für das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teils­ver­fah­ren gel­ten­den zwei­glied­ri­gen Streit­ge­gen­stands­be­griff be­stimmt sich der Ge­gen­stand des Ver­fah­rens durch den ge­stell­ten An­trag (Kla­ge­an­trag) und dem ihm zu­grun­de lie­gen­den Le­bens­sach­ver­halt (Kla­ge­grund). Der Streit­ge­gen­stand iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO er­fasst al­le Tat­sa­chen, die bei ei­ner natürli­chen, vom Stand­punkt der Par­tei­en aus­ge­hen­den, den Sach­ver­halt sei­nem We­sen nach er­fas­sen­den Be­trach­tungs­wei­se zu dem zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Tat­sa­chen­kom­plex gehören, den der Kläger zur Stützung sei­nes Rechts­schutz­be­geh­rens dem Ge­richt un­ter­brei­tet hat. Ei­ne Mehr­heit von Streit­ge­genständen iSd. ZPO liegt auch dann vor, wenn die ma­te­ri­ell-recht­li­che Re­ge­lung die zu­sam­men­tref­fen­den Ansprüche durch ei­ne Ver­selbständi­gung der ein­zel­nen Le­bens­vorgänge er­kenn­bar un­ter­schied­lich aus­ge­stal­tet (BAG, Ur­teil vom 02. Au­gust 2018 - 6 AZR 437/17 -, ju­ris, Rn. 20, m.w.N.). Geht es um die An­wen­dung ver­schie­de­ner Nor­men auf ver­schie­de­ne Sach­ver­hal­te (z.B. Tätig­keit, die be­stimm­te ta­rif­li­che An­for­de­run­gen erfüllt, ei­ner­seits und

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Un­gleich­be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern mit glei­cher Tätig­keit hin­sicht­lich ih­rer Ar­beits­zeit an­de­rer­seits), so lie­gen selbst dann ver­schie­de­ne Streit­ge­genstände vor, wenn bei­de für sich be­trach­tet zu dem­sel­ben (Zah­lungs-) An­spruch zu führen vermögen (BAG, Ur­teil vom 02. Au­gust 2018 - 6 AZR 437/17 -, ju­ris, Rn. 20 - 22). Wird auf der Grund­la­ge des glei­chen Le­bens­sach­ver­halts ein­mal die Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und zum an­de­ren die Fest­stel­lung ei­nes Ge­sell­schafts­verhält­nis­ses be­gehrt, so lie­gen dar­in un­ter­schied­li­che kon­kre­te Rechts­verhält­nis­se und da­mit auch Streit­ge­genstände (BAG, Ur­teil vom 30. Ju­ni 1988 - 2 AZR 797/87 -, Rn. 24, ju­ris).

b) Streit­ge­gen­stand des hie­si­gen Ver­fah­rens ist da­nach das durch An­trag und Le­bens­sach­ver­halt be­stimm­te Be­geh­ren der Kläge­rin, die Be­klag­te aus Ar­beits­ver­trag i.V.m. ei­ner Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung zur Zah­lung ei­nes Brut­to­be­tra­ges als Ar­beits­vergütung (Ar­beits­ent­gelt, Gehälter, Lohn) für die Zeit zwi­schen Aus­spruch der Kündi­gung und dem Aus­lau­fen der Kündi­gungs­frist zu ver­ur­tei­len.

In An­wen­dung der vor­ste­hen­den Rechts­grundsätze er­weist sich die Fra­ge, ob die Kläge­rin von der Be­klag­ten et­wa auf­grund ei­nes Schen­kungs­ver­spre­chens mo­nat­lich die un­ent­gelt­li­che Zu­wen­dung ei­nes Geld­be­tra­ges ver­lan­gen kann, um ei­nen da­von zu un­ter­schei­den­den Streit­ge­gen­stand. Das zeigt sich schon am An­trag, der in die­sem Fall nicht auf die Zah­lung ei­nes Brut­to­be­tra­ges ge­rich­tet wäre, aber auch dar­an, dass je­weils un­ter­schied­li­che kon­kre­te Rechts­verhält­nis­se zu­grun­de lie­gen (ei­ner­seits Ar­beits­verhält­nis, an­de­rer­seits Schen­kungs­ver­spre­chen).

Die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG we­gen Di­ver­genz zur Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 22. No­vem­ber 2002 - 11 Sa 697/02 - zu­zu­las­sen.

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Mailänder­ReichS­trauß

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