BAG, Be­schluss vom 22.01.2020, 7 ABR 18/18

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 ABR 18/18
23 TaBV 1699/17
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über Be­tei­li­gungs­rech­te der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei der Um­set­zung von Ar­beit­neh­mern mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung (GdB) von 30, über de­ren Gleich­stel­lungs­an­trag im Zeit­punkt der Um­set­zung noch nicht ent­schie­den ist.

Die An­trag­stel­le­rin ist die bei dem zu 2. be­tei­lig­ten Job­cen­ter ge­bil­de­te Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung. In dem Job­cen­ter ist die Ar­beit­neh­me­rin L be­schäftigt, die als be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem GdB von 30 an­er­kannt ist. Die­se stell­te am 4. Fe­bru­ar 2015 ei­nen An­trag auf Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen und in­for­mier­te den Geschäftsführer des Job­cen­ters hierüber.

Am 9. No­vem­ber 2015 setz­te das Job­cen­ter Frau L für die Dau­er von sechs Mo­na­ten im Rah­men ei­ner Per­so­nal­ent­wick­lungs­maßnah­me vom Team 816 in das Team 831 um und wies ihr ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz in dem­sel­ben Gebäude zu, oh­ne die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu un­ter­rich­ten und an­zuhören. Mit Be­schluss der Bun­des­agen­tur für Ar­beit vom 21. April 2016 wur­de Frau L rück­wir­kend zum Zeit­punkt ih­rer An­trag­stel­lung ab dem 4. Fe­bru­ar 2015 ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt.

Vor die­sem Hin­ter­grund ver­lang­te die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung vom Job­cen­ter vor­ge­richt­lich er­folg­los, sie bei zukünf­ti­gen Um­set­zun­gen von be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mern, die ih­re Gleich­stel­lung mit schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­an­tragt und dies dem Job­cen­ter mit­ge­teilt ha­ben, im We­ge der

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Un­ter­rich­tung und Anhörung zu be­tei­li­gen. Die­ses Be­geh­ren ver­folgt sie mit dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren wei­ter.

Die An­trag­stel­le­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die aus § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX (bis zum 31. De­zem­ber 2017: § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) fol­gen­de Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht be­ste­he bei Maßnah­men, die ei­nen be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer be­tref­fen, auf­grund der Rück­wir­kung ei­nes dem Gleich­stel­lungs­an­trag statt­ge­ben­den Be­scheids der Bun­des­agen­tur für Ar­beit be­reits ab dem Zeit­punkt der An­trag­stel­lung, wenn der Ar­beit­ge­ber von der An­trag­stel­lung Kennt­nis ha­be. Sie sei da­her in ei­nem sol­chen Fall vor­sorg­lich zu un­ter­rich­ten und an­zuhören. Das sei er­for­der­lich, um dem Sinn und Zweck der Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht Rech­nung zu tra­gen und ei­nen an­de­ren­falls rück­wir­kend ein­tre­ten­den rechts­wid­ri­gen Zu­stand zu ver­mei­den. Be­reits durch die Stel­lung des Gleich­stel­lungs­an­trags und de­ren Be­kannt­ga­be ge­gen­über dem Ar­beit­ge­ber sei ein Schutz durch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ge­bo­ten. Die­se Sicht­wei­se ge­bie­te auch ei­ne richt­li­ni­en- und kon­ven­ti­ons-rechts­kon­for­me Aus­le­gung von § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX un­ter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben in Art. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG und Art. 27 der UN-Be­hin­der­ten­rechts­kon­ven­ti­on (nach­fol­gend UN-BRK).

Die An­trag­stel­le­rin hat - so­weit für das Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren von Be­deu­tung - zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt,

1. dem Job­cen­ter auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer, die ei­nen An­trag auf Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­stellt und dies dem Job­cen­ter mit­ge­teilt ha­ben, auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz um­zu­set­zen, oh­ne die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu­vor un­ter­rich­tet und an­gehört zu ha­ben,
2. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass das Job­cen­ter ver­pflich­tet ist, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hin­sicht­lich der Um­set­zung ei­nes be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz zu un­ter­rich­ten und an­zuhören, so­fern der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­trag auf Gleichs­tel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­stellt und dies dem Job­cen­ter auch mit­ge­teilt hat,
3. hilfs­wei­se dem Job­cen­ter auf­zu­ge­ben, es zu un­ter-
   
   
   

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   las­sen, ei­nem be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer Ar­beit auf ei­nem Ar­beits­platz zu­zu­wei­sen, oh­ne die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu­vor un­ter­rich­tet und an­gehört zu ha­ben, so­fern der be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer zu­vor ei­nen An­trag auf Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be-hin­der­ten Men­schen ge­stellt und das Job­cen­ter über die An­trag­stel­lung in­for­miert hat,
4. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass das Job­cen­ter ver­pflich­tet ist, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung vor Zu­wei­sung von Ar­beit auf ei­nem vom bis­he­ri­gen Ar­beits­platz ab­wei­chen­den Ar­beits­platz ge­genüber ei­nem be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer zu un­ter­rich­ten und an­zuhören, so­fern der be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer ei­nen An­trag auf Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be-hin­der­ten Men­schen ge­stellt und dies dem Job­cen­ter mit­ge­teilt hat.

Das Job­cen­ter hat be­an­tragt, die Anträge ab­zu­wei­sen. Es hat den Stand­punkt ein­ge­nom­men, der An­wen­dungs­be­reich des § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX sei nach § 151 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX für be­hin­der­te Men­schen mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von we­ni­ger als 50 erst mit ei­ner statt­ge­ben­den Be­schei­dung des Gleich­stel­lungs­an­trags eröff­net.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Haupt­an­trag statt­ge­ge­ben. Auf die Be­schwer­de des Job­cen­ters hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung ab­geändert und die Anträge ab­ge­wie­sen. Da­bei hat es den Haupt­an­trag für nicht hin­rei­chend be­stimmt und da­her für un­zulässig ge­hal­ten; die Hilfs­anträge hat es zum Teil als un­zulässig, zum Teil als un­be­gründet ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer Rechts­be­schwer­de ver­folgt die An­trag­stel­le­rin die zu­letzt ge­stell­ten Anträge wei­ter. Hilfs­wei­se be­an­tragt sie für den Fall der Un­zulässig­keit des Haupt­an­trags zusätz­lich,

1a.

dem Job­cen­ter auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von min­des­tens 30, die ei­nen An­trag auf Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­stellt ha­ben, über den noch nicht rechts­kräf­tig ent­schie­den wur­de, und die­ses dem Job­cen­ter mit­ge­teilt ha­ben, im We­ge der Um­set­zung Ar­beit auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz zu­zu­wei­sen, oh­ne die An­trag­stel­le­rin zu­min­dest sie­ben Ta­ge zu­vor münd-    - 5 - lich über die Um­set­zung, ih­ren Zeit­punkt so­wie den Ar­beits­platz ein­sch­ließlich sei­ner lei­dens­ge­rech­ten Ge­stal­tung in Be­zug auf die Be­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers un­ter­rich­tet zu ha­ben und die An­trag­stel­le­rin der­ge­stalt an­gehört zu ha­ben, dass die An­trag­stel­le­rin bin­nen sie­ben Ta­gen zu die­ser Um­set­zung Stel­lung neh­men kann.

Das Job­cen­ter be­an­tragt, die Rechts­be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

B. Die Rechts­be­schwer­de der An­trag­stel­le­rin bleibt oh­ne Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die im Be­schwer­de­ver­fah­ren zu­letzt ge­stell­ten Anträge zu Recht ab­ge­wie­sen. Der erst­mals im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren an­ge­brach­te Hilfs­an­trag zu 1a. ist un­be­gründet.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Haupt­an­trag zu Recht als un­zulässig ab­ge­wie­sen. Der An­trag ist nicht hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Dem Job­cen­ter soll mit die­sem An­trag un­ter­sagt wer­den, be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer, die ei­nen An­trag auf Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­stellt und dies dem Job­cen­ter mit­ge­teilt ha­ben, auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz um­zu­set­zen, oh­ne dass die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu­vor un­ter­rich­tet und an­gehört wur­de. Der An­trag kann nicht da­hin aus­ge­legt wer­den, dass die vom Job­cen­ter ver­lang­te Un­ter­rich­tung und Anhörung nach Maß­ga­be der in der Rechts­be­schwer­de­be­gründung durch den wei­te­ren Hilfs­an­trag zu 1a. vor­ge­nom­me­nen Kon­kre­ti­sie­rung er­fol­gen soll. In den Vor­in­stan­zen hat­te die An­trag­stel­le­rin kei­nen Sach­vor­trag zu den Ein­zel­hei­ten der Art und Wei­se und des In­halts der Un­ter­rich­tung und Anhörung ge­hal­ten. Zwar macht die An­trag­stel­le­rin mit der Rechts­be­schwer­de gel­tend, sie hätte bei Er­tei­lung ei­nes Hin­wei­ses auf die Un­zulässig­keit des Haupt­an­trags durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen ent­spre­chend kon­kre­ti­sier­ten An­trag ge­stellt. Sie ver­tei­digt je­doch die Zulässig­keit des in den Vor­in­stan­zen ge­stell­ten Haupt­an­trags und stellt den kon­kre­ti­sier­ten An­trag in der Rechts­be­schwer­de hilfs­wei­se für den Fall der Un­zulässig­keit des Haupt­an­trags. Da­mit sind die Anträge - auch nach der ge­bo­te­nen Aus­le­gung - nicht iden­tisch.

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2. Der Haupt­an­trag ist nicht hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und des­halb un­zulässig.

a) Im Be­schluss­ver­fah­ren muss ein An­trag eben­so be­stimmt sein wie im Ur­teils­ver­fah­ren. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt auch für das Be­schluss­ver­fah­ren und die in ihm ge­stell­ten Anträge. Der je­wei­li­ge Streit­ge­gen­stand muss so konk­ret um­schrie­ben wer­den, dass der Um­fang der Rechts­kraft­wir­kung für die Be­tei­lig­ten nicht zwei­fel­haft ist. Der in An­spruch ge­nom­me­ne Be­tei­lig­te muss bei ei­ner dem An­trag statt­ge­ben­den Ent­schei­dung ein­deu­tig er­ken­nen können, was von ihm ver­langt wird. Das Ge­richt ist ge­hal­ten, ei­ne ent­spre­chen­de Aus­le­gung des An­trags vor­zu­neh­men, wenn hier­durch ei­ne vom An­trag­stel­ler er­kenn­bar er­streb­te Sach­ent­schei­dung ermöglicht wird. Die Prüfung, wel­che Maßnah­men der Schuld­ner vor­zu­neh­men oder zu un­ter­las­sen hat, darf da­durch grundsätz­lich nicht in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den (BAG 27. Ju­li 2016 - 7 ABR 16/14 - Rn. 13; 9. Ju­li 2013 - 1 ABR 17/12 - Rn. 14; 12. Au­gust 2009 - 7 ABR 15/08 - Rn. 12 mwN, BA­GE 131, 316). Des­sen Auf­ga­be ist es zu klä­ren, ob der Schuld­ner ei­ner Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men ist, und nicht, wie die­se aus­sieht (BAG 27. Ju­li 2016 - 7 ABR 16/14 - Rn. 13; 22. Mai 2012 - 1 ABR 11/11 - Rn. 15, BA­GE 141, 360). Ein Un­ter­las­sungs­an­trag muss des­halb - be­reits aus rechts­staat­li­chen Gründen - ein­deu­tig er­ken­nen las­sen, was vom Schuld­ner ver­langt wird. Soll der Schuld­ner zur zukünf­ti­gen Un­ter­las­sung ein­zel­ner Hand­lun­gen ver­pflich­tet wer­den, müssen die­se so ge­nau be­zeich­net sein, dass kein Zwei­fel be­steht, wel­ches Ver­hal­ten im Ein­zel­nen be­trof­fen ist. Für den Schuld­ner muss auf­grund des Un­ter­las­sungs­ti­tels er­kenn­bar sein, wel­che Hand­lun­gen oder Äußerun­gen er künf­tig zu un­ter­las­sen hat, um sich rechtmäßig ver­hal­ten zu können (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 ABR 67/10 - Rn. 9; 17. März 2010 - 7 ABR 95/08 - Rn. 13, BA­GE 133, 342).

b) Die­sen An­for­de­run­gen genügt der Haupt­an­trag nicht. Dem Job­cen­ter sol­len Um­set­zun­gen be­hin­der­ter Ar­beit­neh­mer, die ei­nen Gleich­stel­lungs­an­trag ge­stellt und dies dem Ar­beit­ge­ber mit­ge­teilt ha­ben, un­ter­sagt wer­den, so­fern die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht zu­vor un­ter­rich­tet und an­gehört wur­de. Da­mit ist zwar klar, dass von der Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung al­le künf­ti­gen Um-

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set­zun­gen von be­hin­der­ten Mit­ar­bei­tern, die ei­nen (noch nicht be­schie­de­nen) Gleich­stel­lun­g­an­trag ge­stellt und dies dem Job­cen­ter mit­ge­teilt ha­ben, er­fasst sein sol­len. Un­be­stimmt bleibt hin­ge­gen, wie die Un­ter­rich­tung und Anhörung im Ein­zel­nen aus­ge­stal­tet sein soll, bei de­ren Feh­len der be­gehr­te Un­ter­las­sungs­ti­tel zur An­wen­dung kom­men soll. Es fehlt an der hin­rei­chen­den Präzi­sie­rung, in wel­cher Form und Frist, mit wel­chem In­halt und in wel­chem Um­fang die Un­ter­rich­tung er­fol­gen und wel­che Zeit die An­trag­stel­le­rin zu ei­ner Stel­lung­nah­me ha­ben soll. So bleibt ua. un­klar, ob der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nur die be­ab­sich­tig­te Um­set­zung an sich oder darüber hin­aus auch die ein­zel­nen Be­din­gun­gen oder sons­ti­gen Umstände der be­ab­sich­tig­ten Um­set­zung mit­zu­tei­len sind, und ob dies münd­lich oder schrift­lich ge­sche­hen soll. Die Be­ant­wortung die­ser Fra­gen darf nicht in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den. Der be­an­trag­te Te­nor ließe of­fen, wel­ches rechtmäßige Ver­hal­ten der Ar­beit­ge­be­rin ge­nau ab­ver­langt würde (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 ABR 67/10 - Rn. 10 zu ei­nem An­trag, mit dem der Ar­beit­ge­be­rin un­ter­sagt wer­den soll­te, ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag zu schließen, „be­vor nicht der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter un­ter­rich­tet und ihm Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wur­de, da­zu Stel­lung zu neh­men“).

II. Auch der dem Se­nat mit der Ab­wei­sung des Haupt­an­trags zur Ent­schei­dung an­fal­len­de im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren zusätz­lich an­ge­brach­te Hilfs­an­trag zu 1a. bleibt oh­ne Er­folg.

1. Mit die­sem An­trag hat die An­trag­stel­le­rin kei­ne in der Rechts­be­schwer­de­instanz un­zulässi­ge An­trags­er­wei­te­rung vor­ge­nom­men.

a) An­trags­er­wei­te­run­gen sind eben­so wie sons­ti­ge An­tragsände­run­gen im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren grundsätz­lich un­zulässig (§ 559 ZPO). Ei­ne Aus­nah­me be­steht dann, wenn der geänder­te Sach­an­trag sich auf ei­nen in der Be­schwer­de­instanz fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt stützen kann, sich das recht­li­che Prüfpro­gramm nicht we­sent­lich ändert, Ver­fah­rens­rech­te der an­de­ren Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten nicht verkürzt wer­den und die geänder­te An­trag­stel­lung dar­auf be­ruht, dass die Vor­in­stan­zen ei­nen nach § 139 Abs. 1 ZPO ge­bo­te­nen Hin­weis un­ter­las­sen ha­ben (vgl. BAG 15. Mai 2018 - 1 ABR 75/16 - Rn. 36, BA­GE 162,

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379; 23. Au­gust 2016 - 1 ABR 22/14 - Rn. 48, BA­GE 156, 135). In die­sen Fällen ist es aus pro­zessöko­no­mi­schen Gründen an­ge­zeigt, den Be­tei­lig­ten ei­ne an­de­ren­falls er­for­der­li­che Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt oder gar ei­ne er­neu­te erst­in­stanz­li­che An­ru­fung der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen zu er­spa­ren (BAG 22. Ju­li 2014 - 1 ABR 94/12 - Rn. 31 mwN).

b) Da­nach ist die mit dem Hilfs­an­trag zu 1a. in der Rechts­be­schwer­de­instanz vor­ge­nom­me­ne An­trags­er­wei­te­rung aus­nahms­wei­se zulässig.

aa) Die geänder­te An­trag­stel­lung be­ruht dar­auf, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen nach § 139 Abs. 1 ZPO ge­bo­te­nen Hin­weis un­ter­las­sen hat.

(1) Hält ein Ge­richt ei­nen An­trag ab­wei­chend vom Aus­spruch der Vor­in­stanz für un­zulässig, weil er sei­nes Er­ach­tens dem Be­stimmt­heits­er­for­der­nis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht genügt, so muss es auf ei­ne Hei­lung die­ses Man­gels hin­wir­ken. Die be­trof­fe­ne Par­tei muss Ge­le­gen­heit er­hal­ten, ih­ren Sach­an­trag den Zulässig­keits­be­den­ken des er­ken­nen­den Ge­richts an­zu­pas­sen (BAG 27. Ju­li 2016 - 7 ABR 16/14 - Rn. 21).

(2) Dem In­halt der Ak­te (vgl. § 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO) kann nicht ent­nom­men wer­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die An­trag­stel­le­rin, die mit dem Haupt­an­trag erst­in­stanz­lich ob­siegt hat­te, auf des­sen feh­len­de Be­stimmt­heit hin­ge­wie­sen und ihr die Möglich­keit ein­geräumt hat, ei­nen sach­dien­li­chen An­trag zu stel­len. Zwar können sich sonst ge­bo­te­ne Hin­wei­se des Ge­richts er­übri­gen, wenn die be­trof­fe­ne Par­tei von der Ge­gen­sei­te die er­for­der­li­che Un­ter­rich­tung er­hal­ten hat. Dies gilt je­doch nicht für die ge­richt­li­che Pflicht, auf sach­dien­li­che Anträge hin­zu­wir­ken (BAG 27. Ju­li 2016 - 7 ABR 16/14 - Rn. 21). Zu­dem hat­te das Job­cen­ter die feh­len­de Be­stimmt­heit des Haupt­an­trags in den Vor­in­stan­zen nicht gel­tend ge­macht.

bb) Über den Hilfs­an­trag zu 1a. kann auf der Grund­la­ge des vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts und im Rah­men des vom Lan­de­sar­beits­ge­richt durch­geführ­ten recht­li­chen Prüfpro­gramms ent­schie­den wer­den. Ver­fah­rens­rech­te des Job­cen­ters wer­den nicht verkürzt.

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2. Der An­trag ist auch im Übri­gen zulässig. Er lässt er­ken­nen, für wel­che An­ge­le­gen­hei­ten das Be­tei­li­gungs­recht fest­ge­stellt wer­den soll und wie die Un­ter­rich­tung und Anhörung im Ein­zel­nen aus­ge­stal­tet sein soll. Der An­trag ist da­mit hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die An­trag­stel­le­rin ist nach § 81 Abs. 1 ArbGG an­trags­be­fugt. Sie macht ihr Be­tei­li­gungs­recht aus § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ge­genüber dem Job­cen­ter gel­tend.

3. Der Hilfs­an­trag zu 1a. ist un­be­gründet. Die An­trag­stel­le­rin hat kei­nen An­spruch auf die mit dem An­trag be­gehr­te Un­ter­las­sung der Um­set­zung be­hin­der­ter Ar­beit­neh­mer. Hat ein als be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem GdB von 30 an­er­kann­ter Ar­beit­neh­mer die Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­an­tragt und dies dem Ar­beit­ge­ber mit­ge­teilt, ist der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung von der be­ab­sich­tig­ten Um­set­zung die­ses Ar­beit­neh­mers (vor­sorg­lich) zu un­ter­rich­ten und sie hier­zu an­zuhören, wenn über den Gleich­stel­lungs­an­trag noch nicht ent­schie­den ist. Das er­gibt die Aus­le­gung von § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, was das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men sei­ner Ausführun­gen zur Un­be­gründet­heit des Hilfs­an­trags zu 2. zu­tref­fend er­kannt hat. Es kann da­her da­hin­ste­hen, ob sich aus § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX für den Fall der oh­ne Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung er­folg­ten Um­set­zung ei­nes schwer­be­hin­der­ten oder ei­nes ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stell­ten be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers über­haupt ein Un­ter­las­sungs­an­spruch der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ge­gen den Ar­beit­ge­ber ab­lei­ten lässt.

a) Nach § 178 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX muss der Ar­beit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in al­len An­ge­le­gen­hei­ten, die ei­nen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berühren, un­verzüglich und um­fas­send un­ter­rich­ten und vor ei­ner Ent­schei­dung anhören. Ge­gen­stand der Un­ter­rich­tung und Anhörung sind al­le An­ge­le­gen­hei­ten bzw. Ent­schei­dun­gen, die ei­nen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berüh­ren (BAG 19. De­zem­ber 2018 - 7 ABR 80/16 - Rn. 21; 14. März 2012 - 7 ABR 67/10 - Rn. 20 f.). Da­her be­steht die Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht grundsätz­lich, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen in-

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ner­halb der­sel­ben Dienst­stel­le im We­ge ei­ner Um­set­zung an­de­re Auf­ga­ben überträgt. Dies gilt auch für die Um­set­zung von be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mern, die durch Be­scheid der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt sind (§ 151 Abs. 1 SGB IX).

b) Die Be­tei­li­gungs­pflicht setzt nach dem Wort­laut der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen der §§ 178 Abs. 2, 151 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX vor­aus, dass die be­ab­sich­tig­te Um­set­zung ei­nen schwer­be­hin­der­ten oder ei­nen be­reits durch Be­scheid der Bun­des­agen­tur für Ar­beit mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stell­ten be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer be­trifft. Nach § 151 Abs. 1 SGB IX gel­ten die Re­ge­lun­gen des 3. Teils des SGB IX, in des­sen Ka­pi­tel 5 sich § 178 SGB IX be­fin­det, für schwer­be­hin­der­te und die­sen gleich­ge­stell­te be­hin­der­te Men­schen. Men­schen sind nach § 2 Abs. 2 Halbs. 1 SGB IX im Sin­ne des 3. Teils des SGB IX schwer­be­hin­dert, wenn bei ih­nen ein GdB von we­nigs­tens 50 vor­liegt. Für be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer mit ei­nem GdB von un­ter 50 fin­det die Vor­schrift nur An­wen­dung, wenn die­se schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt sind. Die Gleich­stel­lung, die nach § 2 Abs. 3 SGB IX ei­nen GdB von min­des­tens 30 vor­aus­setzt, er­folgt auf An­trag des Be­hin­der­ten nach § 151 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durch rechts­be­gründen­den Ver­wal­tungs­akt der Bun­de­sagen­tur für Ar­beit und wirkt kon­sti­tu­tiv. Im Un­ter­schied zu den kraft Ge­set­zes geschütz­ten schwer­be­hin­der­ten Per­so­nen, bei de­nen durch die An­er­ken­nung als schwer­be­hin­der­ter Mensch ein be­ste­hen­der Rechts­schutz nur fest­ge­stellt wird, wird der Schutz des ein­fach Be­hin­der­ten durch die Gleich­stel­lung erst be­gründet (vgl. BAG 31. Ju­li 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 48; 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - Rn. 39; 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 22; Grei­ner in Neu­mann/Pah­len/Grei­ner/Wink­ler/Jab­ben SGB IX 14. Aufl. § 151 Rn. 20). Ob die Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX be­steht, ist nach den Umständen zum Zeit­punkt der Um­set­zung zu be­ur­tei­len. Ist zu die­sem Zeit­punkt der von der Um­set­zung be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer we­der schwer­be­hin­dert noch über sei­nen Gleich­stel­lungs­an­trag po­si­tiv ent­schie­den, sind die Vor­aus­set­zun­gen für die Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht da­her nicht erfüllt. Der Ar­beit­neh­mer un­terfällt zu die­sem Zeit­punkt nicht dem An­wen­dungs­be­reich des 3. Teils des SGB IX. Ei­ne vor­sorg­li­che Be­tei­li­gungs­pflicht

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re­gelt § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nicht. Ge­gen­tei­li­ges folgt nicht aus § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, wo­nach die Gleich­stel­lung mit dem Tag des Ein­gangs des An­trags wirk­sam wird. Die­se Rück­wir­kung wird erst durch den statt­ge­ben­den Gleich­stel­lungs­be­scheid be­gründet, wes­halb sie im Zeit­punkt der vor dem Be­scheid er­folg­ten Um­set­zung noch nicht ein­ge­tre­ten ist. Das Ge­setz enthält kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die ggf. später ein­tre­ten­de Rück­wir­kung ge­gen den Wort­laut des § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ei­ne vor­sorg­li­che Be­tei­li­gungs­pflicht be­wir­ken soll.

aa) Die in § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX an­ge­ord­ne­te Rück­wir­kung des kon­sti­tu­ti­ven Gleich­stel­lungs­be­scheids hat zwar grundsätz­lich zur Fol­ge, dass be­hin­der­te Men­schen seit dem Zeit­punkt der An­trag­stel­lung den in­di­vi­du­el­len Schutz­vor­schrif­ten des 3. Teils des SGB IX un­ter­lie­gen. Die Rück­wir­kung ist, wie die Vor­schrif­ten zum Wahl­ver­fah­ren in § 177 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX zei­gen, nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Vor­stel­lung aber nicht all­um­fas­send, son­dern ge­ra­de im Zu­sam­men­hang mit der kol­lek­ti­ven In­ter­es­sen­ver­tre­tung durch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ein­ge­schränkt.

So sind be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer mit ei­nem GdB von un­ter 50, die vor der Wahl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ei­nen Gleich­stel­lungs­an­trag ge­stellt ha­ben, über den am Wahl­tag noch nicht oder (an­fecht­bar) ab­schlägig ent­schie­den ist, im Sin­ne von § 177 Abs. 2 SGB IX nicht als Schwer­be­hin­der­te zu be­han­deln und da­her nicht be­rech­tigt, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu wäh­len. Es genügt nicht, dass vor der Wahl ein Gleich­stel­lungs­an­trag ge­stellt wor­den ist (Düwell in LPK-SGB IX 5. Aufl. § 177 Rn. 13; Düwell Wahl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung 2. Aufl. S. 45; Grei­ner in Neu­mann/Pah­len/ Grei­ner/Wink­ler/Jab­ben SGB IX 14. Aufl. § 151 Rn. 21; vgl. zu § 24 Abs. 1 und Abs. 2 SchwbG BayVGH 1. Ju­li 1987 - 18 C 87.00852 -).

Auch bei der Er­mitt­lung der für die Wahl ei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 177 Abs. 1 SGB IX er­for­der­li­chen Min­dest­an­zahl von fünf schwer­be­hin­der­ten Men­schen sind Beschäftig­te mit ei­nem GdB von 30 oder 40 nur dann zu berück­sich­ti­gen, wenn sie durch Be­scheid der Bun­des­agen­tur für

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Ar­beit be­reits gleich­ge­stellt sind (vgl. Düwell in LPK-SGB IX 5. Aufl. § 177 Rn. 23; Pah­len in Neu­mann/Pah­len/Grei­ner/Wink­ler/Jab­ben SGB IX 14. Aufl. § 177 Rn. 3). Ist über den Gleich­stel­lungs­an­trag hin­ge­gen noch nicht ent­schie­den, sind die ein­fach be­hin­der­ten Beschäftig­ten nicht mit­zuzählen, auch wenn ein später ggf. statt­ge­ben­der Be­scheid die Gleich­stel­lung mit rück­wir­ken­der Kraft zum Zeit­punkt der An­trag­stel­lung be­wirkt. An­de­ren­falls bestünde im Hin­blick auf die Wirk­sam­keit der Wahl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, die nach den Umständen zum Zeit­punkt der Wahl zu be­ur­tei­len ist, ei­ne er­heb­li­che Rechts­un­si­cher­heit, da sich erst im Nach­hin­ein her­aus­stel­len würde, ob die Be­schäftig­ten­zahl zu­tref­fend er­mit­telt wur­de.

bb) Auch die Re­ge­lung zur Ein­schränkung des Son­derkündi­gungs­schut­zes in § 173 Abs. 3 SGB IX spricht in sys­te­ma­ti­scher Hin­sicht für das hier ge­fun­de­ne Er­geb­nis.

(1) Nach § 168 SGB IX be­darf die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen durch den Ar­beit­ge­ber der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts. Al­ler­dings fin­det das Zu­stim­mungs­er­for­der­nis nach § 173 Abs. 3 SGB IX kei­ne An­wen­dung, wenn zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung die Ei­gen­schaft als schwer­be­hin­der­ter Mensch nicht nach­ge­wie­sen ist oder das Ver­sor­gungs­amt nach Ab­lauf der Frist des § 152 Abs. 1 Satz 3 SGB IX ei­ne Fest­stel­lung we­gen feh­len­der Mit­wir­kung nicht tref­fen konn­te. § 173 Abs. 3 SGB IX gilt nicht nur für schwer­be­hin­der­te Men­schen, son­dern auch für ih­nen gleich­ge­stell­te be­hin­der­te Men­schen (vgl. zur wort­g­lei­chen Vorgänger­re­ge­lung in § 90 Abs. 2a SGB IX aF ausführ­lich BAG 1. März 2007 - 2 AZR 217/06 - Rn. 29 ff., 37 ff., 43 ff., BA­GE 121, 335). Das Ein­grei­fen des Son­derkündi­gungs­schut­zes setzt da­mit grundsätz­lich vor­aus, dass im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung ent­we­der die Schwer­be­hin­de­rung be­reits an­er­kannt (oder ei­ne Gleich­stel­lung er­folgt) ist oder die Stel­lung des An­trags auf An­er­ken­nung der Schwer­be­hin­de­rung (bzw. auf Gleich­stel­lung) min­des­tens drei Wo­chen zurück­liegt (vgl. zu § 90 Abs. 2a SGB IX aF: BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 703/09 - Rn. 18; 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 613/06 - Rn. 15; 1. März 2007 - 2 AZR 217/06 - aaO).

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(2) § 173 Abs. 3 SGB IX ver­deut­licht, dass der Ge­setz­ge­ber für den im 4. Ka­pi­tel des 3. Teils des SGB IX ge­re­gel­ten Son­derkündi­gungs­schutz die Pro­ble­ma­tik ei­nes lau­fen­den An­er­ken­nungs- bzw. Gleich­stel­lungs­ver­fah­rens er­kannt und für den Fall, dass die Schwer­be­hin­de­rung noch nicht an­er­kannt (oder ei­ne Gleich­stel­lung noch nicht er­folgt) ist, den Son­derkündi­gungs­schutz auf ei­ne zeit­nah vor der Kündi­gung er­folg­te An­trag­stel­lung er­streckt hat. Wenn der Ge­setz­ge­ber be­ab­sich­tigt hätte, die im 5. Ka­pi­tel des 3. Teils des SGB IX ge­re­gel­te Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht der Schwer­be­hin­der­ten­vert­re­tung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX auch für Um­set­zun­gen be­hin­der­ter Men­schen, über de­ren Gleich­stel­lungs­an­trag zum Zeit­punkt der Um­set­zung noch nicht ent­schie­den ist, vor­zu­se­hen, hätte es ge­ra­de an­ge­sichts der kon­sti­tu­ti­ven Wir­kung des Gleich­stel­lungs­be­scheids der Bun­des­agen­tur für Ar­beit na­he­ge­le­gen, hier ei­ne ver­gleich­ba­re Re­ge­lung auf­zu­neh­men. Das gilt ins­be­son­de­re auch des­halb, weil ein Ver­s­toß ge­gen die in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ge­re­gel­te Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung vor ei­ner Um­set­zung ei­nes schwer­be­hin­der­ten oder gleich­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers - im Ge­gen­satz zur un­ter­blie­be­nen Be­tei­li­gung des In­te­gra­ti­ons­amts im Fall der Kündi­gung - nicht zur in­di­vi­du­al­recht­li­chen Un­wirk­sam­keit der Um­set­zung führt (vgl. BAG 28. Ju­ni 2007 - 6 AZR 750/06 - Rn. 48, BA­GE 123, 191 zu § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF; 28. Ju­li 1983 - 2 AZR 122/82 - BA­GE 43, 210 zur ent­spre­chen­den Vor­schrift im SchwbG; Pah­len in Neu­mann/Pah­len/ Grei­ner/Wink­ler/Jab­ben SGB IX 14. Aufl. § 178 Rn. 9 mwN). Mit der zum 30. De­zem­ber 2016 in Kraft ge­tre­te­nen Ände­rung des § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX (seit dem 1. Ja­nu­ar 2018: § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX) hat der Ge­setz­ge­ber die Un­wirk­sam­keits­fol­ge le­dig­lich für die Kündi­gung ei­nes schwer­be­hin-der­ten Men­schen, die der Ar­beit­ge­ber oh­ne ei­ne Be­tei­li­gung nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF (seit dem 1. Ja­nu­ar 2018: § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) aus­spricht, an­ge­ord­net, was nach § 68 Abs. 1 SGB IX aF (seit dem 1. Ja­nu­ar 2018: § 151 Abs. 1 SGB IX) glei­cher­maßen für Schwer­be­hin­der­ten gleich­ge­stell­te be­hin­der­te Men­schen gilt.

d) Sinn und Zweck der in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ge­re­gel­ten Be­tei­li­gungs­pflicht spre­chen eben­falls ge­gen ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, die

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Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung von der be­ab­sich­tig­ten Um­set­zung ei­nes be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers zu un­ter­rich­ten und zu die­ser an­zuhören, wenn über des­sen Gleich­stel­lungs­an­trag noch nicht ent­schie­den ist.

aa) § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist Teil des in § 182 Abs. 1 SGB IX ver­an­ker­ten Grund­sat­zes der en­gen Zu­sam­men­ar­beit von Ar­beit­ge­ber, Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und Be­triebs- oder Per­so­nal­rat, um die Teil­ha­be schwer­be-hin­der­ter Men­schen am Ar­beits­le­ben si­cher­zu­stel­len. Die Auf­ga­be der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 178 Abs. 1 Satz 1 SGB IX be­steht des­halb dar­in, die Ein­glie­de­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen in den Be­trieb oder die Dienst­stel­le zu fördern. Sie hat die In­ter­es­sen der schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber zu ver­tre­ten und ih­nen be­ra­tend und hel­fend zur Sei­te zu ste­hen. Da­mit kor­re­spon­diert die Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Sie eröff­net der Schwer­be­hin­der­ten­vert­re­tung die Möglich­keit, den Ar­beit­ge­ber aus ih­rer fach­li­chen Sicht auf mögli­che, ggf. nicht be­dach­te Aus­wir­kun­gen von Ent­schei­dun­gen hin­zu­wei­sen, die für die Be­lan­ge ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen oder schwer­be­hin­der­ter Beschäf­tig­ter als Kol­lek­tiv er­heb­lich sind (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 ABR 83/09 - Rn. 16 f., BA­GE 135, 207 zu § 95 SGB IX aF).

bb) Dar­aus er­gibt sich, dass die Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers aus § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bei ein­fach be­hin­der­ten Men­schen grundsätz­lich erst dann ent­steht, wenn die Gleich­stel­lung kon­sti­tu­tiv durch ei­nen Be­scheid der Bun­des­agen­tur für Ar­beit fest­ge­stellt ist. Erst dann können sach­dien­li­che Hin­wei­se der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung auf mögli­che, ggf. nicht be­dach­te Aus­wir­kun­gen von Ent­schei­dun­gen ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ih­ren Schutz­zweck zu­guns­ten der ein­fach be­hin­der­ten Beschäftig­ten voll­umfäng­lich ent­fal­ten, weil die­se zu­vor nicht in den An­wen­dungs­be­reich des 3. Teils des SGB IX fal­len und den Ar­beit­ge­ber ent­spre­chen­de Hand­lungs­ver­pflich­tun­gen - wie zB nach § 164 SGB IX - nicht tref­fen. Die Auf­fas­sung der An­trag­stel­le­rin, ei­ne frühzei­ti­ge Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung sei ge­ne­rell ge­bo­ten, um ei­ne Ver­größerung der Grup­pe der schwer­be­hin­der­ten Beschäftig­ten zu ver­mei­den und zu be­wir­ken, dass ei­ne Gleich­stel­lung auf-

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grund ih­rer frühzei­ti­gen Ein­schal­tung und Be­tei­li­gung nicht mehr er­for­der­lich sei, ver­kennt, dass die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung kei­ne Ge­ne­ral­zuständig­keit für al­le ein­fach be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer be­sitzt, son­dern nur für schwer-be­hin­der­te und ih­nen gleich­ge­stell­te Men­schen, wie sich aus § 151 Abs. 1 SGB IX er­gibt.

e) § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist nicht un­ter Berück­sich­ti­gung von Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG so­wie Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e bzw. i iVm. Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK da­hin aus­zu­le­gen, dass die Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers auch dann be­steht, wenn die Um­set­zung ei­nen als be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem GdB von 30 an­er­kann­ten Ar­beit­neh­mer be­trifft, über des­sen Gleich­stel­lungs­an­trag noch nicht ent­schie­den ist.

aa) Be­hin­der­te Men­schen, die nicht iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX schwer­be­hin­dert sind, wer­den zwar vom Schutz der Richt­li­nie 2000/78/EG und der UN-BRK er­fasst. De­ren Vor­ga­ben gel­ten für al­le Fälle ei­ner Be­hin­de­rung in ih­rem Sin­ne und nicht nur für Be­hin­de­run­gen, die so schwer sind, dass sie ei­nen be­stimm­ten Grad über­schrei­ten. Der Be­griff der Be­hin­de­rung im Sin­ne des Uni­ons­rechts und der UN-BRK ist da­her nicht auf be­hin­der­te Men­schen be­schränkt, bei de­nen ei­ne Schwer­be­hin­de­rung vor­liegt (§ 2 Abs. 2 SGB IX: GdB we­nigs­tens 50) oder die die­sen gleich­ge­stellt sind, weil nach § 2 Abs. 3 SGB IX der GdB we­ni­ger als 50 aber we­nigs­tens 30 beträgt, und die aus ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Gründen ih­re Gleich­stel­lung be­an­tragt ha­ben (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 36; 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - Rn. 23, BA­GE 122, 54).

bb) Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG so­wie Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK ge­ben je­doch nicht vor, dass die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei Maßnah­men zu un­ter­rich­ten und an­zuhören ist, die be­hin­der­te Men­schen be­tref­fen.

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(1) Nach Art. 5 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG ha­ben die Mit­glied­staa­ten an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen, um die An­wen­dung des Gleich­be­hand-lungs­grund­sat­zes auf Men­schen mit Be­hin­de­rung zu gewähr­leis­ten, was nach Art. 5 Satz 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG be­deu­tet, dass der Ar­beit­ge­ber die ge­eig­ne­ten und im kon­kre­ten Fall er­for­der­li­chen Maßnah­men zu er­grei­fen hat, um Men­schen mit Be­hin­de­rung ua. die Ausübung ei­nes Be­rufs zu ermögli­chen, es sei denn, die­se Maßnah­men würden den Ar­beit­ge­ber un­verhält­nismäßig be­las­ten (BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 20, BA­GE 155, 61). Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i der UN-BRK ha­ben die Ver­trags­staa­ten si­cher­zu­stel­len, dass am Ar­beits­platz an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen für Men­schen mit Be­hin­de­run­gen ge­trof­fen wer­den. Nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on in Art. 2 Un­terabs. 4 der UN-BRK sind „an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen“ not­wen­di­ge und ge­eig­ne­te Ände­run­gen und An­pas­sun­gen, die kei­ne un­verhält­nismäßige oder un­bil­li­ge Be­las­tung dar­stel­len und die, wenn sie in ei­nem be­stimm­ten Fall er­for­der­lich sind, vor­ge­nom­men wer­den, um zu gewähr­leis­ten, dass Men­schen mit Be­hin­de­run­gen gleich­be­rech­tigt mit an­de­ren al­le Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten ge­nie­ßen oder ausüben können. Die Be­stim­mun­gen der UN-BRK sind Be­stand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [HK Dan­mark, auch genannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge'7 Rn. 28 ff.) und da­mit zu­gleich Be­stand­teil des - ggf. uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen­den - deut­schen Rechts (BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 20, aaO; 4. No­vem­ber 2015 - 7 ABR 62/13 - Rn. 27, BA­GE 153, 187; 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 53, BA­GE 147, 60). Der Um­stand, dass die UN-BRK seit ih­rem In­kraft­tre­ten in­te­grie­ren­der Be­stand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung ist, führt darüber hin­aus da­zu, dass auch die Richt­li­nie 2000/78/EG ih­rer­seits nach Möglich­keit in Übe­rein­stim­mung mit die­sem Übe­r­ein­kom­men aus­zu­le­gen ist (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [HK Dan­mark, auch genannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge'7 Rn. 28 bis 32). In Deutsch­land ha­ben die UN-BRK so­wie das hier­zu er­gan­ge­ne Fa­kul­ta­tiv­pro­to­koll Ge­set­zes­kraft (Ge­setz zu dem Übe­r­ein­kom­men der Ver­ein­ten Na­tio­nen vom 13. De­zem­ber 2006 über die Rech­te von Men­schen mit Be­hin­de­run­gen so­wie zu dem Fa­kul­ta­tiv­pro­to­koll vom 13. De­zem­ber 2006 zum Übe­r­ein­kom­men der Ver­ein­ten Na­tio­nen über die Rech­te von Men­schen mit

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Be­hin­de­run­gen vom 21. De­zem­ber 2008, BGBl. II S. 1419; vgl. BVerfG 10. Ok­to­ber 2014 - 1 BvR 856/13 - Rn. 6).

(2) Die in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ge­re­gel­te Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in An­ge­le­gen­hei­ten, die ei­nen ein­zel­nen oder die schwer-be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berühren, ist kei­ne an­ge­mes­se­ne Vor­keh­rung im Sin­ne der Richt­li­nie 2000/78/EG so­wie von Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK.

(a) Der Be­griff „an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen“ iSv. Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK und von Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG ist weit zu ver­ste­hen und um­fasst die Be­sei­ti­gung der ver­schie­de­nen Bar­rie­ren, die die vol­le und wirk­sa­me, gleich­be­rech­tig­te Teil­ha­be der Men­schen mit Be­hin­de­rung am Be­rufs­le­ben be­hin­dern. Ge­meint sind ge­eig­ne­te ma­te­ri­el­le oder or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men, die der ein­zel­ne Ar­beit­ge­ber im Rah­men der Zu­mut­bar­keit zu er­grei­fen hat, um den Ar­beits­platz der Be­hin­de­rung ent­spre­chend ein­zu­rich­ten und dem be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer ua. die Ausübung ei­nes Be­rufs zu er­mögli­chen (vgl. EuGH 11. Sep­tem­ber 2019 - C-397/18 - [No­bel Plas­ti­ques Ibé-ri­ca] Rn. 64; 4. Ju­li 2013 - C-312/11 -; 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [HK Dan-mark, auch ge­nannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge“] Rn. 49, 54, 55; BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 22, BA­GE 155, 61; 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 52, BA­GE 147, 60). Es geht zB um ei­ne ent­spre­chen­de Ge­stal­tung der Räum­lich­kei­ten oder ei­ne An­pas­sung des Ar­beits­geräts, des Ar­beits­rhyth­mus, der Auf­ga­ben­ver­tei­lung oder des An­ge­bots an Aus­bil­dungs- und Ein­ar­bei­tungs­maßnah­men (EuGH 11. Sep­tem­ber 2019 - C-397/18 - [No­bel Plas­ti­ques Ibéri­ca] Rn. 65).

(b) Da­nach ist das in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ge­re­gel­te Ver­fah­ren der Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung kei­ne „an­ge­mes­se­ne Vor­keh­rung“ iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG so­wie Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK. Durch die Be­tei­li­gungs­pflicht soll es zwar der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ermöglicht wer­den, nach § 178 Abs. 1 SGB IX tätig zu wer­den und den Ar­beit­ge­ber auf mögli­che, ggf. nicht be­dach­te Aus­wir­kun­gen von Ent­schei­dun­gen hin­zu­wei­sen, die für die Be­lan­ge

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ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen oder schwer­be­hin­der­ter Beschäftig­ter als Kol­lek­tiv er­heb­lich sind (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 ABR 83/09 - Rn. 16 f., BA­GE 135, 207 zu § 95 SGB IX aF). Dies dient letzt­lich dem all­ge­mei­nen Ziel der Ein­glie­de­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen in den Be­trieb oder die Dienst­stel­le, was im Übri­gen nach § 176 Satz 1 SGB IX auch Auf­ga­be der je­weils be­ste­hen­den be­trieb­li­chen In­ter­es­sen­ver­tre­tung ist. Al­ler­dings be­schreibt § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kei­ne im kon­kre­ten Ein­zel­fall ge­eig­ne­te, er­for­der­li­che und dem Ar­beit­ge­ber zu­mut­ba­re ma­te­ri­el­le oder or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­me in Be­zug auf die Ar­beits­um­ge­bung, die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on oder die Aus- und Fort­bil­dung, die da­zu dient, den Ar­beits­platz der Be­hin­de­rung ent­spre­chend ein­zu­rich­ten und dem be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer die Ausübung ei­nes Be­rufs zu er­mögli­chen. Ei­ne Pflicht, Ar­beitsplätze in der ge­nann­ten Art an­zu­pas­sen, ist zB vor­ge­se­hen in § 164 Abs. 4 und Abs. 5 SGB IX. Im Ge­gen­satz zu die­sen Nor­men ist § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ei­ne rei­ne Ver­fah­rens­re­ge­lung. Un­ter den in Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG und des­sen 20. Erwägungs­grund ge­nann­ten an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen fin­den sich kei­ne Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen. Dies spricht da­ge­gen, der­ar­ti­ge Re­ge­lun­gen als Vor­keh­run­gen im Sin­ne der Richt­li­nie an­zu­se­hen (vgl. Wiet­feld SAE 2017, 22, 24).

(c) Der Um­stand, dass sich im Zu­ge der Un­ter­rich­tung und Anhörung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX her­aus­stel­len kann, dass zu­guns­ten des schwer­be­hin­der­ten oder gleich­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers an­ge­mes­se­ne, den Ar­beit­ge­ber nicht un­verhält­nismäßig be­las­ten­de Vor­keh­run­gen iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG, Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­ter-abs. 4 der UN-BRK ge­trof­fen wer­den können, ge­bie­tet kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. Hier­durch wird das Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX we­der ei­ne an­ge­mes­se­ne Vor­keh­rung iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG, Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK noch Teil ei­ner sol­chen (vgl. zum Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 25, BA­GE 155, 61).

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cc) Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e der UN-BRK. Da­nach sind von den Ver­trags­staa­ten ge­eig­ne­te Schrit­te vor­zu­neh­men, um für Men­schen mit Be­hin­de­run­gen Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten und be­ruf­li­chen Auf­stieg auf dem Ar­beits­markt so­wie die Un­terstützung bei der Ar­beits­su­che, beim Er­halt und der Bei­be­hal­tung ei­nes Ar­beits­plat­zes und beim be­ruf­li­chen Wie­der­ein­stieg zu fördern. Auch da­bei geht es um kon­k­re­te ma­te­ri­el­le oder or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men, nicht aber um abs­trak­te Ver­fah­rens- bzw. Be­tei­li­gungs­rech­te der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung.

dd) Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht ver­an­lasst. Die vor­lie­gend maßgeb­li­chen uni­ons­recht­li­chen Fra­gen sind durch die Recht­spre­chung des EuGH geklärt (vgl. EuGH 11. Sep­tem­ber 2019 - C­397/18 - [No­bel Plas­ti­ques Ibéri­ca] Rn. 64; 4. Ju­li 2013 - C-312/11 -; 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [HK Dan­mark, auch ge­nannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge“] Rn. 49, 54, 55).

f) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der An­trag­stel­le­rin ge­bie­tet auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zur vor­zei­ti­gen Zur­ru­he­set­zung schwer­be­hin­der­ter und gleich­ge­stell­ter Be­am­ter kei­ne an­de­re Aus­le­gung.

So­weit das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 7. April 2011 (- 2 B 79.10 -) aus­geführt hat, aus sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung und den ein­schlägi­gen Ge­set­zes­tex­ten las­se sich ent­neh­men, dass der Dienst­herr, so­bald ihn der Be­am­te über sei­nen Gleich­stel­lungs­an­trag un­ter­rich­te, vor­sorg­lich die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung an­zuhören ha­be, han­delt es sich le­dig­lich um ein die Ent­schei­dung nicht tra­gen­des ob­iter dic­tum. Im Übri­gen ist die Ver­set­zung ei­nes Be­am­ten in den Ru­he­stand mit der Um­set­zung ei­nes Ar­beit­neh­mers auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz nicht ver­gleich­bar. Die Ver­set­zung ei­nes Be­am­ten in den Ru­he­stand kann als Ver­wal­tungs­akt an­fecht­bar sein, wenn die ge­bo­te­ne vor­he­ri­ge Anhörung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung un­ter­blie­ben ist (vgl. BVerwG 15. Fe­bru­ar 1990 - 1 WB 36.88 - BVerw­GE 86, 244). Das ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts bei ei­ner be­am­ten­recht­li­chen Um­set­zung, die kei­nen Ver­wal­tungs­akt dar­stellt (BVerwG 22. Mai 1980 - 2 C 30.78 - BVerw­GE 60, 144), ge­ra­de nicht der Fall (BVerwG 10. Ju­li

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1985 - 2 B 75.84 - zu 1 der Gründe). Auch ar­beits­recht­lich führt ein Ver­s­toß ge­gen die in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ge­re­gel­te Ver­pflich­tung, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung vor ei­ner Um­set­zung ei­nes schwer­be­hin­der­ten oder gleich­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers zu un­ter­rich­ten und an­zuhören, nicht zur in­di­vi­du­al­recht­li­chen Un­wirk­sam­keit die­ser Maßnah­me (vgl. BAG 28. Ju­ni 2007 - 6 AZR 750/06 - Rn. 48, BA­GE 123, 19 zu § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF).

III. Der mit der Ab­wei­sung der Anträge zu 1. und 1a. dem Se­nat zur Ent­schei­dung an­fal­len­de Hilfs­an­trag zu 2. ist zulässig, aber un­be­gründet.

a) Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er ist auf die Fest­stel­lung der Ver­pflich­tung des Job­cen­ters ge­rich­tet, die An­trag­s­tel­le­rin bei der Um­set­zung ei­nes be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz zu un­ter­rich­ten und zu die­ser an­zuhören, so­fern der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­trag auf Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­stellt und dies dem Job­cen­ter mit­ge­teilt hat. Da­mit lässt der An­trag er­ken­nen, für wel­che An­ge­le­gen­hei­ten das Be­tei­li­gungs­recht fest­ge­stellt wer­den soll. Zwar fehlt es auch in­so­weit an ei­ner nähe­ren Be­stim­mung, wie die Un­ter­rich­tung und Anhörung im Ein­zel­nen aus­ge­stal­tet sein soll. Das steht der Be­stimmt­heit des Fest­stel­lungs­an­trags aber nicht ent­ge­gen. Wenn be­reits das Be­ste­hen des Be­tei­li­gungs­rechts als sol­ches strei­tig ist und über des­sen ggf. zu be­ach­ten­de Aus­ge­stal­tung noch kein Streit be­steht, kann die­ses zum Ge­gen­stand ei­nes Fest­stel­lungs­an­trags ge­macht wer­den, oh­ne dass die Mo­di­fi­ka­tio­nen be­reits im Ein­zel­nen be­schrie­ben wer­den müss­ten (BAG 19. De­zem­ber 2018 - 7 ABR 80/16 - Rn. 17; 20. Ju­ni 2018 - 7 ABR 39/16 - Rn. 20; 14. März 2012 - 7 ABR 67/10 - Rn. 16; 8. Ju­ni 2004 - 1 ABR 13/03 - zu B I 2 a aa der Gründe mwN, BA­GE 111, 36). Das ist hier der Fall. Über die ein­zel­nen bei der Ausübung des Be­tei­li­gungs­rechts zu be­ach­ten­den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben be­steht ge­genwärtig kein Streit.

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b) Die Vor­aus­set­zun­gen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Der Fest­s­tel­lungs­an­trag muss nicht auf das Be­ste­hen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses ins­ge­samt ge­rich­tet sein. Er kann sich viel­mehr auf die Fest­stel­lung ein­zel­ner Rech­te oder Pflich­ten be­schränken wie im vor­lie­gen­den Fall. Da das Job­cen­ter die Ver­pflich­tun­gen be­strei­tet, hat die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ein be­rech­tig­tes In­te­res­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung.

2. Der An­trag ist un­be­gründet. Das Job­cen­ter ist, wie sich aus den vors­te­hen­den Ausführun­gen un­ter II. er­gibt, nicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ver­pflich­tet, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über die Um­set­zung ei­nes be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz zu un­ter­rich­ten und zu die­ser an­zuhören, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­trag auf Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­stellt und dies dem Job­cen­ter mit­ge­teilt hat.

IV. Der erst­mals im Be­schwer­de­ver­fah­ren ge­stell­te An­trag zu 3. ist we­gen an­der­wei­ti­ger Rechtshängig­keit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO un­zulässig, da er iden­tisch ist mit dem Haupt­an­trag. Der Hilfs­an­trag zu 3. un­ter­schei­det sich im Wort­laut von dem Haupt­an­trag le­dig­lich da­durch, dass dem Job­cen­ter un­ter­sagt wer­den soll, ei­nem be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer in der strei­ti­gen Si­tua­ti­on „Ar­beit auf ei­nem Ar­beits­platz zu­zu­wei­sen“, während dem Job­cen­ter mit dem Haupt­an­trag auf­ge­ge­ben wer­den soll, es zu un­ter­las­sen, den be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer „auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz um­zu­set­zen“. Die An­trag­stel­le­rin hat in ih­rer Rechts­be­schwer­de­be­gründung auf Sei­te 23 klar­ge­stellt, dass sich auch der Hilfs­an­trag zu 3. auf die Zu­wei­sung von Ar­beit im Rah­men ei­ner Um­set­zung be­zieht. Da­mit enthält die­ser An­trag kein über den Haupt­an­trag hin­aus­ge­hen­des oder hier­von ab­wei­chen­des Be­geh­ren, da ei­ne Um­set­zung mit der Zu­wei­sung von an­de­ren Ar­beits­auf­ga­ben ver­bun­den ist.

V. Auch der erst­mals im Be­schwer­de­ver­fah­ren ge­stell­te An­trag zu 4. ist we­gen an­der­wei­ti­ger Rechtshängig­keit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO un­zuläs­sig. Die­ser An­trag ist iden­tisch mit dem Hilfs­an­trag zu 2. Zwar be­gehrt die An­trag­stel­le­rin mit die­sem An­trag nach dem Wort­laut die Fest­stel­lung der Be­tei­li­gungs­pflicht „vor Zu­wei­sung von Ar­beit auf ei­nem vom bis­he­ri­gen Ar­beits­platz

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ab­wei­chen­den Ar­beits­platz“, während der be­reits rechtshängi­ge Hilfs­an­trag zu 2. die Fest­stel­lung der Be­tei­li­gungs­pflicht „hin­sicht­lich der Um­set­zung ei­nes be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz“ zum Ge­gen­stand hat. Auch dar­in liegt aber kein ab­wei­chen­des Be­geh­ren.

Gräfl

M. Renn­pferdt

Was­kow

R. Schil­ler

Strip­pel­mann