BAG, Ur­teil vom 16.10.2019, 5 AZR 352/18

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 352/18
5 Sa 269/17
Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung für ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge, die auf ei­nen Werk­tag fal­len (Wo­chen­fei­er­ta­ge).

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin seit 1993 als Zei­tungs­zu­stel­ler beschäftigt. Die Be­klag­te be­treibt die Ver­tei­lung von Druckerzeug­nis­sen an Haus­hal­te. Sie ist Zu­stell­part­ne­rin der DDV Me­di­en­grup­pe und Dienst­leis­te­rin des Lo­gis­tik­un­ter­neh­mens Me­dia­lo­gis­tik.

Am 12. De­zem­ber 2014 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen (Ände­rungs-)Ar­beits­ver­trag. Dort heißt es ua.:

„...

Präam­bel

...

§ 1 Tätig­keit, Vergütung, Ar­beits­zeit

1.
Der Zu­stel­ler über­nimmt die Be­lie­fe­rung von Abon­nen-ten/Empfängern mit pe­ri­odi­schen Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten an End­kun­den so­wie gg­fls. An­zei­gen­blättern mit re­dak­tio­nel­lem In­halt in dem in der An­la­ge 1 zu die­sem Ver­trag ge­nann­ten Zu­stell­be­zirk.
…

 

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3.
Die Vergütung und die Ar­beits­zeit sind in den An­la­gen 1 (An­la­ge 1 und so­weit ver­ein­bart, An­la­ge 2) zu die­sem Ver­trag ge­re­gelt.
...

§ 3 Zu­stel­lung, Prüfungs­pflicht, War­te­zeit

1.
Die Be­lie­fe­rung der Abon­nen­ten er­folgt täglich von Mon­tag bis ein­sch­ließlich Sams­tag.
...“

Un­ter dem Da­tum 31. März 2015 un­ter­zeich­ne­ten die Par­tei­en ei­ne „An­la­ge 1 - Vergütung für abon­nier­te Pres­se­er­zeug­nis­se -“, bei der es sich un­strei­tig um die im Ar­beits­ver­trag zu § 1 Nr. 1 und Nr. 3 be­zeich­ne­te, im Streit­zeit­raum maßgeb­li­che An­la­ge 1 han­delt (iF An­la­ge 1). Dort ist ua. ge­re­gelt:

„Zwi­schen der M GmbH und dem/r Zu­stel­ler/-in wer­den fol­gen­de Ver­ein­ba­run­gen zum Zu­stell­be­zirk, zur Ab­la­ge­stel­le, zur Vergütung, zur Gewährung von Nacht­zu­schlägen, zur Ar­beits­zeit so­wie zur Auf­wands­entschädi­gung ge­trof­fen.

1. Zu­stel­ler/-in

...

Be­zirks­num­mer: 4743/4745/4747

...

3. Vergütung und Ar­beits­zeit

Mit dem Zu­stel­ler wird fol­gen­de Vergütung ver­ein­bart:

Die Vergütung beträgt für den Zeit­raum vom 01.04.2015 bis ein­sch­ließlich 31.12.2015 ins­ge­samt min­des­tens 6,38 € je vergütungs­pflich­ti­ger Ar­beits­zeit­stun­de.
Sie setzt sich aus ei­nem Grund­lohn und ei­nem Stück­lohn wie un­ter Ab­satz c) auf­geführt zu­sam­men.

 

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1	2	3	4	5
Be­zirks­num­mer	Grund­lohn je Ar­beits­tag	Stück­lohn Zei­tung je zu­ge­stell­tes Ex­em­plar	An­zahl Zei­tun­gen je Ar­beits­tag nach GIS	tägli­che Soll- Ar­beits­zeit bei An­zahl Zei­tun­gen gemäß Spal­te 4 nach GIS
4743	3,54 €	0,031 €	194,6	90 min
4745	3,14 €	0,029 €	166,6	75 min
4747	3,52 €	0,027 €	169,2	65 min

Der Grund­lohn je Ar­beits­tag, der Stück­lohn Zei­tung je zu­ge­stell­tes Ex­em­plar, die tägli­che vergütungs­pflich­ti­ge Soll-Ar­beits­zeit so­wie die An­zahl der zu­zu­stel­len­den Zei­tun­gen je Ar­beits­tag wur­den mit­tels ei­nes Geo­in­for­ma­ti­ons­sys­tems (GIS) auf Ba­sis der Da­ten Mit­te Ok­to­ber 2014 be­rech­net, die im Übri­gen re­gelmäßig über­prüft und ak­tua­li­siert wer­den.

Die An­zahl zu­zu­stel­len­der Zei­tun­gen kann auf­grund von Ur­laubs­ab­mel­dun­gen, Abo-Rückgängen etc. va­ri­ie­ren. Ändert sich die An­zahl der zu­zu­stel­len­den Ex­em­pla­re, ändert sich die Soll-Ar­beits­zeit ent­spre­chend. Schwan­kun­gen sind zu mel­den.

Die Vergütungs­ver­ein­ba­rung wird da­her im Hin­blick auf den Grund­lohn und den Stück­lohn min­des­tens ein­mal jähr­lich über­prüft und ge­ge­be­nen­falls an­ge­passt. Ei­ne An­pas­sung er­folgt fer­ner u.a. bei künf­ti­gen Verände­run­gen des Min­dest­lohns, bei Op­ti­mie­rung der Zu­stell­be­zir­ke so­wie bei Ände­run­gen der Zu­stell­nor­men.

c)
Die mit­tels GIS be­rech­ne­te vergütungs­pflich­ti­ge Soll-Ar­beits­zeit be­inhal­tet die We­ge-, Rüst- und Steck­zeit un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten des Zu­stell­be­zir­kes (u.a. Be­bau­ung, Abo­dich­te, Weg­stre­cke, Zu­stell­art, To­po­gra­fie). Der We­ge­zeit liegt ei­ne vom Geo­in­for­ma­ti­ons­sys­tem er­mit­tel­te op­ti­ma­le Gang­fol­ge zu­grun­de. Die op­ti­ma­le Gang­fol­ge ist in der An­la­ge 1a zu die­ser Ver­ein­ba­rung nie­der­ge­legt.

d)
Ar­beits­ta­ge des Zu­stel­lers sind al­le Ta­ge, an de­nen Zei­tun­gen im Zu­stell­ge­biet er­schei­nen.

e)
Die Grund­la­gen für die Be­mes­sung des Grund- und des Stück­lohns wur­den dem Zu­stel­ler be­kannt­ge­ge­ben und ge­mein­sam erläutert. Der Zu­stel­ler hat­te die Ge­le­gen-

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heit, Einwände ge­gen die er­mit­tel­te vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit vor­zu­brin­gen.

...

6. Auf­wands­entschädi­gung

a)
Der Zu­stel­ler erhält ei­ne Auf­wands­entschädi­gung (Km-Geld) für die im Rah­men der Zu­stel­lung mit sei­nem pri­va­ten Fahr­zeug zurück­ge­leg­ten Weg­stre­cken, so­fern er nicht von der M GmbH ein Fahr­zeug ... zur Verfügung ge­stellt be­kommt. ...

b)
Die Auf­wands­entschädi­gung beträgt pro ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter:

a) für die Nut­zung Pkw 0,27 EUR,

…“

Als An­la­ge 1b zum An­stel­lungs­ver­trag schlos­sen die Par­tei­en ei­ne Zu­ satz­ver­ein­ba­rung über die Zah­lung ei­ner wei­te­ren Vergütung „für die Zu­stel­lung an Nicht­le­ser­haus­hal­te“ in den Be­zir­ken mit den Nrn. 4743, 4745 und 4747.

Die Be­klag­te rech­ne­te das Ar­beits­verhält­nis im Jahr 2015 auf der Grund­la­ge des ge­setz­li­chen Min­dest­lohns für Zei­tungs­zu­stel­ler von sei­ner­zeit 6,38 Eu­ro brut­to je Zeit­stun­de ab. Für die Fei­er­ta­ge am 3. April 2015 (Kar­frei­tag), am 5. April 2015 (Os­ter­mon­tag), am 1. Mai 2015 (Tag der Ar­beit), am 14. Mai 2015 (Chris­ti Him­mel­fahrt) und am 25. Mai 2015 (Pfingst­mon­tag), an de­nen der Kläger nicht ar­bei­te­te, zahl­te sie kei­ne Vergütung.

Nach er­folg­lo­ser außer­ge­richt­li­cher Gel­tend­ma­chung hat der Kläger mit der vor­lie­gen­den Kla­ge Vergütung für die vor­bei­zei­ch­ne­ten Fei­er­ta­ge ver­langt. Er hat gel­tend ge­macht, die Be­klag­te sei ge­setz­lich zur Ent­gelt­zah­lung ver­pflich­tet. Der Ar­beits­aus­fall an den be­tref­fen­den Ta­gen sei aus­sch­ließlich fei­er­tags­be­dingt. Die Re­ge­lung zu Nr. 3d An­la­ge 1 ste­he die­ser Be­ur­tei­lung nicht ent­ge­gen. Sie sei in meh­re­rer Hin­sicht un­wirk­sam. Zur Be­rech­nung der Vergü­tung sei hin­sicht­lich des Um­fangs der aus­ge­fal­le­nen Ar­beits­zeit we­gen ständi­ger Schwan­kun­gen der Stück­zah­len der zu­zu­stel­len­den Druckerzeug­nis­se und da­mit ein­her­ge­hend der vergütungs­pflich­ti­gen We­ge­zeit ei­ne ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Be­trach­tung ge­bo­ten, wo­bei zur Ver­mei­dung un­sach­gemäßer Er-

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geb­nis­se auf den Brut­to­lohn der letz­ten drei, dem je­wei­li­gen Fei­er­tag vor­aus­ge­hen­den Ab­rech­nungs­mo­na­te ab­zu­stel­len sei.

Der Kläger hat zu­letzt erst­in­stanz­lich - zu­sam­men­ge­fasst - be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 241,14 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 90,80 Eu­ro brut­to seit dem 1. Mai 2015 und aus 150,34 Eu­ro brut­to seit dem 1. Ju­ni 2015 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat ge­meint, der für den ge­setz­li­chen Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch er­for­der­li­che mo­no­k­au­sa­le Zu­sam­men­hang zwi­schen Fei­er­tag und Ar­beits­aus­fall sei nicht ge­ge­ben. Die Ar­beit des Klägers sei nicht we­gen des Fei­er­tags, son­dern des­halb un­ter­blie­ben, weil im Zu­stell­be­zirk des Klägers kei­ne Pres­se­er­zeug­nis­se er­schie­nen sei­en, mit de­ren Zu­stel­lung sie im All­ge­mei­nen be­auf­tragt sei. Mit Blick auf sol­che Ta­ge ha­be sie - in­so­weit auch fei­er­tags­un­abhängig - ent­schie­den, ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keit nicht nach­zu­ge­hen. Dem trügen die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen in zulässi­ger Wei­se Rech­nung. Die Kla­ge sei zu­dem in der Höhe un­schlüssig. Ei­ne Be­mes­sung der Fei­er­tags­vergütung an­hand ei­nes Re­fe­renz­zeit-raums las­se das Ge­setz nicht zu.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge durch Versäum­nis­ur­teil statt­ge­ge­ben und die­ses nach recht­zei­ti­gem Ein­spruch der Be­klag­ten auf­recht­er­hal­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei-sungs­an­trag wei­ter.

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­de­sar­beits­ge­richt hat zwar zu­tref­fend er­kannt, dass der Kläger für zwei Fei­er­ta­ge im April 2015 und drei Fei­er­ta­ge im Mai 2015 Ent­gelt­zah­lung nach § 2 Abs. 1 EFZG ver­lan­gen kann. Bei der Be­rech­nung der An­spruchshöhe hat es je­doch rechts­feh­ler­haft auf ei­nen Re­fe­renz­zeit­raum von drei Mo­na­ten ab­ge­stellt. An

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ei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung ist der Se­nat ge­hin­dert, weil es an er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu den maßgeb­li­chen Be­rech­nungs­tat­sa­chen fehlt. Da­her ist das Be­ru­fungs­ur­teil auf­zu­he­ben und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

I. Der Kläger hat dem Grun­de nach An­spruch auf Ent­gelt­zah­lung für die an den streit­ge­genständ­li­chen Fei­er­ta­gen aus­ge­fal­le­ne Ar­beits­zeit.

1. Gemäß § 2 Abs. 1 EFZG hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer für Ar­beits­zeit, die in­fol­ge ei­nes ge­setz­li­chen Fei­er­tags ausfällt, das Ent­gelt zu zah­len, das er oh­ne den Ar­beits­aus­fall er­hal­ten hätte. Der Ar­beit­neh­mer ist da­nach so zu stel­len, als hätte er an dem ge­setz­li­chen Fei­er­tag im Um­fang der für die­sen Tag ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit, dh. der für die Ar­beit vor­ge­se­he­nen oder fest­ge­leg­ten Zeit­span­ne (vgl. da­zu BAG 17. Ok­to­ber 2018 - 5 AZR 553/17 - Rn. 16, BA­GE 164, 57), ge­ar­bei­tet. Er ist ins­be­son­de­re nicht zur un­ent­gelt­li­chen Vor- oder Nach­ar­beit der durch den Fei­er­tag aus­ge­fal­le­nen Ar­beits­zeit ver­pflich­tet (BAG 6. De­zem­ber 2017 - 5 AZR 118/17 - Rn. 22, BA­GE 161, 132).

2. Der ge­setz­li­che An­spruch auf Ent­gelt­zah­lung an Fei­er­ta­gen ent­steht nur dann, wenn der Fei­er­tag die al­lei­ni­ge Ur­sa­che für den Ar­beits­aus­fall ist (st. Rspr., zB BAG 26. Ok­to­ber 2016 - 5 AZR 456/15 - Rn. 15, BA­GE 157, 97; 13. Mai 2015 - 10 AZR 495/14 - Rn. 30, BA­GE 151, 331; zum Er­for­der­nis der sog. Mo­no­k­au­sa­lität sie­he auch ErfK/Rein­hard 19. Aufl. EFZG § 2 Rn. 8; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. EZFG § 2 Rn. 11; Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 103 Rn. 2; je­weils mwN). Hätte der Ar­beit­neh­mer an dem be­tref­fen­den Tag auch oh­ne den Fei­er­tag nicht ge­ar­bei­tet und kei­nen Lohn ver­dient, steht ihm kei­ne Fei­er­tags­vergütung zu. Dies gilt et­wa, wenn der Fei­er­tag in ei­nen Zeit­raum fällt, in dem das Ar­beits­verhält­nis ruht und des­halb die bei­der­s­ei­ti­gen Haupt­pflich­ten sus­pen­diert sind (vgl. BAG 26. Ok­to­ber 2016 - 5 AZR 456/15 - aaO). Auch ei­ne dienst­planmäßige Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers am Fei­er­tag kann den An­spruch auf Fei­er­tags­vergütung aus­sch­ließen. Das setzt al­ler­dings vor­aus, dass sich die Frei­stel­lung aus ei­nem von der ge­setz­li­chen Fei­er­tags­ru­he un­abhängi­gen Sche­ma er­gibt (st. Rspr., zB BAG 24. Sep­tem­ber

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2015 - 6 AZR 510/14 - Rn. 17, BA­GE 152, 378; 27. März 2014 - 6 AZR 621/12 - Rn. 17). Hängt dem­ge­genüber die Ar­beits­be­frei­ung von den Fei­er­ta­gen ab, wä­re al­so der Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit her­an­ge­zo­gen wor­den, wenn der be­tref­fen­de Tag kein Fei­er­tag ge­we­sen wäre, lässt die Frei­stel­lung den Ent­gelt­zah-lungs­an­spruch aus § 2 Abs. 1 EFZG un­berührt (so be­reits BAG 9. Ok­to­ber 1996 - 5 AZR 345/95 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 84, 216; 27. Sep­tem­ber 1983 - 3 AZR 159/81 - BA­GE 44, 160; je­weils zu § 1 Abs. 1 Ge­setz zur Re­ge­lung der Lohn­zah­lung an Fei­er­ta­gen, iF Fei­ert­LohnzG).

3. Ge­mes­sen dar­an kann der Kläger von der Be­klag­ten für die an den streit­ge­genständ­li­chen Ta­gen aus­ge­fal­le­ne Ar­beit Ent­gelt­zah­lung ver­lan­gen.

a) Nach § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2 des Ge­set­zes über Sonn- und Fei­er­ta­ge im Frei­staat Sach­sen vom 10. No­vem­ber 1992 (SächsSFG; Sächs­GVBl. S. 536) sind Kar­frei­tag, Os­ter­mon­tag, Tag der Ar­beit, Chris­ti Him­mel­fahrt und Pfingst­mon­tag ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge im Sin­ne bun­des­recht­li­cher Vor­schrif­ten.

b) Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Ar­beits­zeit des Klägers sei iSv. § 2 Abs. 1 EFZG in­fol­ge die­ser Fei­er­ta­ge aus­ge­fal­len, ist im Er­geb­nis rechts­feh­ler­frei.

aa) Die vom Kläger ge­schul­de­te Ar­beit ist in § 1 Nr. 1 und § 3 Nr. 1 des Ar­beits­ver­trags um­schrie­ben. Da­nach über­nimmt er die Be­lie­fe­rung von Abon­nen-ten/Empfängern mit dort näher spe­zi­fi­zier­ten Pres­se­er­zeug­nis­sen und ggf. An­zei­gen­blättern mit re­dak­tio­nel­lem In­halt, wo­bei die Be­lie­fe­rung täglich von Mon­tag bis ein­sch­ließlich Sams­tag er­folgt. Die Be­klag­te stellt auch nicht in Ab­re­de, dass Zei­tun­gen im Zu­stell­be­zirk des Klägers an­ge­lie­fert wor­den und von ihm zu­zu­stel­len ge­we­sen wären, der Kläger al­so an den streit­ge­genständ­li­chen Ta­gen ge­ar­bei­tet hätte, wenn die­se nicht ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge ge­we­sen wären.

bb) Der Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, hier­von aus­ge­hend lie­ge der er­for­der­li­che Ur­sa­chen­zu­sam­men­hang zwi­schen Fei­er­tag und Ar­beits­aus­fall vor, steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te als Un­ter­neh­men, das die Ver­tei­lung von Druckerzeug­nis­sen be­treibt, nicht aus­nahms­los an die in § 9 Arb­ZG

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nor­mier­te Sonn- und Fei­er­tags­ru­he ge­bun­den ist, son­dern es ihr nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 Arb­ZG grundsätz­lich er­laubt ist, Ar­beit­neh­mer an Sonn- und Fei­er­ta­gen je­den­falls mit dem Aus­tra­gen von Er­zeug­nis­sen der Ta­ges­pres­se zu be­schäftig­ten (zu die­sem Er­laub­nistat­be­stand vgl. BT-Drs. 12/6990 S. 13 f., 43; ausführ­lich zu des­sen Vor­aus­set­zun­gen bspw. Ba­eck/Deutsch Arb­ZG 3. Aufl. § 10 Rn. 57 ff.; Neu­mann/Biebl Arb­ZG 16. Aufl. § 10 Rn. 24 ff.). Aus die­ser Möglich­keit kann, an­ders als die Re­vi­si­on meint, nicht ge­fol­gert wer­den, der Ar­beits­aus­fall beim Kläger sei nicht fei­er­tags­be­dingt, son­dern be­ru­he auf an­de­ren Gründen, nämlich der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Be­klag­ten, den Kläger man­gels Nach­fra­ge nach ih­ren Dienst­leis­tun­gen in des­sen Zu­stell­be­zirk an Fei­er­ta­gen nicht zu beschäfti­gen. Ein sol­ches Verständ­nis wi­der­spricht dem Zweck von § 2 Abs. 1 EFZG. Die­ser be­steht dar­in, den fei­er­tags­be­ding­ten Ent-gel­t­aus­fall des Ar­beit­neh­mers zu kom­pen­sie­ren. Der Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch hängt nicht da­von ab, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ner Bran­che an­gehört, in der die Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern ar­beits­zeit­recht­lich un­ter be­stimm­ten Vo­raus­set­zun­gen aus­nahms­wei­se eröff­net ist. Macht der Ar­beit­ge­ber von den Möglich­kei­ten des § 10 Arb­ZG kei­nen Ge­brauch, weil es fei­er­tags­be­dingt an ei­nem Ar­beits­kräfte­be­darf fehlt, schul­det er dem Ar­beit­neh­mer nach all­ge­mei­nen Re­geln Fei­er­tags­vergütung. Ent­spre­chend sind bei Zei­tungs­zu­stel­lern die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 2 Abs. 1 EFZG stets dann erfüllt, wenn we­gen des Fei­er­tags kei­ne Zei­tung her­ge­stellt wird und des­halb durch den Zu­s­tel­ler an dem Fei­er­tag kei­ne Zei­tung aus­ge­tra­gen wer­den muss, während dies oh­ne den Fei­er­tag ge­sche­hen wäre.

cc) Der Ein­wand der Re­vi­si­on, die an den streit­ge­genständ­li­chen Ta­gen aus­ge­fal­le­ne Ar­beit sei vom Kläger nicht nach­zu­ho­len ge­we­sen, ist un­be­acht-lich. Die Be­klag­te über­sieht, dass sie an­dern­falls so­wohl für die am Fei­er­tag aus­ge­fal­le­ne als auch für die nach­ge­leis­te­te Ar­beit das übli­che Ent­gelt zu zah­len ge­habt hätte (vgl. BAG 10. Ju­li 1996 - 5 AZR 113/95 - zu 2 c der Gründe, BA­GE 83, 283).

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dd) Die zu Nr. 3d An­la­ge 1 ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung, wo­nach Ar­beits­ta­ge des Zu­stel­lers al­le Ta­ge sind, an de­nen Zei­tun­gen im Zu­stell­ge­biet des Klägers er­schei­nen, schließt den Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch eben­so we­nig aus. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt je­den­falls im Er­geb­nis zu­tref­fend er­kannt. Die Klau­sel verstößt, so­weit sie ge­setz­li­che Wo­chen­fei­er­ta­ge er­fasst, ge­gen den in § 12 EFZG ge­re­gel­ten Grund­satz der Un­ab­ding­bar­keit des ge­setz­li­chen An­spruchs auf Fei­er­tags­vergütung und ist in­so­weit teil­nich­tig, § 139 BGB.

(1) Gemäß § 12 EFZG kann ab­ge­se­hen von § 4 Abs. 4 von den Vor­schrif­ten die­ses Ge­set­zes nicht zu­un­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ab­ge­wi­chen wer­den. Das schließt mit Blick auf § 2 EFZG die Be­stim­mung des Ur­sa­chen­zu­sam­men­hangs zwi­schen Ar­beits­aus­fall und Fei­er­tag ein (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 139/12 - Rn. 12).

(2) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Re­ge­lung in Nr. 3d An­la­ge 1, bei der es sich nach sei­nen nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen um All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gun­gen iSd. § 305 Abs. 1 BGB han­delt, als Ver­ein­ba­rung über den Um­fang der vergütungs­pflich­ti­gen Ar­beits­zeit ver­stan­den. Die­se Aus­le­gung, die der vol­len re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung durch den Se­nat un­ter­liegt (vgl. da­zu nur BAG 17. April 2019 - 5 AZR 331/18 - Rn. 12 mwN), ist rechts­feh­ler­frei. Die Par­tei­en ha­ben hin­sicht­lich der Dau­er der vom Kläger ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit we­der un­mit­tel­bar im Ar­beits­ver­trag noch in der An­la­ge 1 ei­nen be­stimm­ten mo­nat­li­chen oder wöchent­li­chen Um­fang ver­ein­bart. Die Ar­beits­zeit soll sich viel­mehr, wie die Ta­bel­le zur „Zu­sam­men­set­zung“ der Vergütung und die im nach­ste­hen­den Satz ent­hal­te­nen Erläute­run­gen ver­deut­li­chen, nach der mit­tels Geo­in­for­ma­ti­ons­sys­tem er­mit­tel­ten, in Spal­te 4 der Ta­bel­le dar­ge­stell­ten „An­zahl Zei­tun­gen je Ar­beits­tag“ und ei­ner in Spal­te 5 aus­ge­wie­se­nen „tägli­chen Soll-Ar­beits­zeit bei An­zahl Zei­tun­gen gemäß Spal­te 4 nach GIS“ rich­ten. Dies in Ver­bin­dung mit der Ver­ein­ba­rung, wo­nach die An­zahl zu­zu­stel­len­der Zei­tun­gen auf­grund von Ur­laubs­ab­mel­dun­gen, „Abo-Rückgängen“ etc. va­ri­ie­ren kann und sich bei Ände­rung der zu­zu­stel­len­den Ex­em­pla­re (auch) die „Soll-Ar­beits­zeit“ ändert, macht aus der Per­spek­ti­ve ei­nes verständi­gen und red­li­chen Erklärungs­empfängers deut­lich, dass sich der Um­fang der Ar­beits­zeit und

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ent­spre­chend die Vergütung nach den je­wei­li­gen Bedürf­nis­sen der ver­ein­bar­ten Tätig­keit - sprich dem Ar­beits­an­fall - rich­ten soll. Wenn in die­sem Zu­sam­men­hang Nr. 3d An­la­ge 1 be­stimmt, dass Ar­beits­ta­ge (le­dig­lich) sol­che Ta­ge sind, an de­nen Zei­tun­gen im Zu­stell­ge­biet er­schei­nen, kann dies nur be­deu­ten, dass an an­de­ren Ta­gen we­der ei­ne Ar­beits­pflicht des Klägers noch ei­ne Vergü­tungs­pflicht der Be­klag­ten be­ste­hen soll.

(3) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on liegt da­mit in­des kei­ne Freis­tel­lung vor, die ei­nem fei­er­tags­un­abhängi­gen Sche­ma folgt. Die um­strit­te­ne Klau­sel soll viel­mehr be­wir­ken, dass sich un­ter der Vor­aus­set­zung ei­ner feh­len­den Be­lie­fe­rung mit Zeit­schrif­ten die vom Kläger im Ar­beits­verhält­nis ge­schul­de­te „Soll-Ar­beits­zeit“ um die­je­ni­ge Zeit verkürzt, die oh­ne die ver­trag­li­che Re­ge­lung auf den Fei­er­tag ent­fie­le. Da­bei er­fasst die Klau­sel nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Be­klag­ten ty­pi­scher­wei­se Wo­chen­ta­ge, an de­nen, so­fern es sich nicht um Fei­er­ta­ge han­delt, übli­cher­wei­se ei­ne Ar­beits­pflicht des Klägers be­steht. Ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung steht je­doch die Un­ab­ding­bar­keit des ge­setz­li­chen Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs ent­ge­gen. Der Ar­beit­ge­ber kann der Ver­pflich­tung aus § 2 Abs. 1 EFZG nicht da­durch ent­ge­hen, dass er für den Fei­er­tag von vorn­her­ein kei­ne Ar­beit ein­plant (zu § 1 Fei­ert­LohnzG vgl. BAG 26. März 1985 - 3 AZR 239/83 - zu I 1 der Gründe; seit­her st. Rspr.). Dass die Be­klag­te an sol­chen Ta­gen, so­weit Pres­se­un­ter­neh­men sie nicht mit Druckerzeug­nis­sen be­lie­fern, kein In­ter­es­se an der Ar­beits­leis­tung des Klägers hat, ist oh­ne recht­li­che Re­le­vanz.

(4) Das Er­geb­nis be­geg­net kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken. Die Re­ge­lun­gen in § 2 Abs. 1, § 12 EFZG die­nen der Ver­wirk­li­chung und Durch­set­zung des So­zi­al­staats­prin­zips (Art. 20 Abs. 1 GG) und da­mit ver­fas­sungs­recht­lich le­gi­ti­mier­ten Be­lan­gen (BAG 26. Sep­tem­ber 2001 - 5 AZR 539/00 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 99, 112).

(5) Da die Klau­sel be­reits aus den ge­nann­ten Gründen dem Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch nicht ent­ge­gen­steht, kommt es auf die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­han­del­te Fra­ge, ob die Re­ge­lung zu Nr. 3d An­la­ge 1 den Kläger iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ent­ge­gen den Grundsätzen von Treu

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und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt, so­weit sie ei­nen An­spruch aus § 615 Abs. 1 BGB aus­sch­ließt, nicht mehr ent­schei­dungs­er­heb­lich an. Eben­so kann of­fen­blei­ben, ob der Auf­fas­sung des Klägers zu fol­gen ist, die Klau­sel sei auch des­halb un­wirk­sam, weil sie an­ge­sichts der im Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­nen Re­ge­lung, wo­nach die Be­lie­fe­rung der Abon­nen­ten täglich von Mon­tag bis Sams­tag er­folgt, iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht klar und verständ­lich sei.

II. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kla­ge­for­de­rung sei auch in der Höhe be­gründet, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Sie wird von den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht ge­tra­gen.

1. Für die Höhe des Fei­er­tags­ent­gelts gilt nach § 2 Abs. 1 EFZG das Ent­gel­t­aus­fall­prin­zip. Hier­nach be­rech­net sich der An­spruch nach dem Um­fang der Ar­beits­zeit, die beim Ar­beit­neh­mer an dem Fei­er­tag aus­ge­fal­len ist (Zeit­fak­tor) und des für die­se Ar­beits­zeit zu leis­ten­den Ar­beits­ent­gelts (Geld­fak­tor). Die Fei­er­tags­vergütung er­gibt sich dann aus der Mul­ti­pli­ka­ti­on bei­der Fak­to­ren. Das gilt auch im An­wen­dungs­be­reich des Min­dest­l­ohn­ge­set­zes. Die­ses be­gründet für Zei­ten oh­ne Ar­beits­leis­tung kei­ne un­mit­tel­ba­ren Ansprüche (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 19, BA­GE 155, 202; seit­her st. Rspr.). Al­ler­dings ver­langt § 2 Abs. 1 EFZG, den Min­dest­lohn nach dem Mi­LoG als Geld­fak­tor in die Be­rech­nung des Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs für Fei­er­ta­ge ein­zu­stel­len, so­weit nicht aus an­de­ren Gründen ein höhe­rer Vergütungs­an­spruch be­steht (zum Gan­zen BAG 30. Ja­nu­ar 2019 - 5 AZR 43/18 - Rn. 38 mwN, BA­GE 165, 205).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, an­ge­sichts der be­son­de­ren Umstände des vor­lie­gen­den Falls sei die Fei­er­tags­vergütung nach Maßga­be des Ent­gelt­fort­zah­lungs­prin­zips „un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes Re­fe­renz­zeit-raums“ von drei Mo­na­ten zu be­rech­nen. Die­se Be­son­der­hei­ten hat es dar­in ge­se­hen, dass die Men­ge der zu­zu­stel­len­den Druckerzeug­nis­se, nach der sich so­wohl die Soll-Ar­beits­zeit als auch die dem Kläger ge­schul­de­te Stück­vergü­tung be­stimmt, fast täglich schwan­ke, und der Kläger auch nicht über ein Geo­in­for­ma­ti­ons­sys­tem verfüge, mit­tels des­sen sich die We­ge-, Rüst- und Steck­zei­ten be­stim­men, die nach Nr. 3 An­la­ge 1 in die Ar­beits­zeit ein­fließen.

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3. An die die­ser Würdi­gung zu­grun­de lie­gen­den Fest­stel­lun­gen ist der Se­nat zwar nach § 559 Abs. 2 ZPO ge­bun­den. Die Be­klag­te hat dies­bezüglich zulässi­ge Ver­fah­rensrügen nicht er­ho­ben. So­weit sie dar­auf ver­weist, dem Klä­ger hätten Mit­tel und We­ge zur Verfügung ge­stan­den, die not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen zu er­lan­gen, ist dies schon des­halb un­be­acht­lich, weil das Vor­brin­gen nicht er­ken­nen lässt, um wel­che In­stru­men­te es sich da­bei han­deln soll. Ab­ge­se­hen da­von stellt die Be­klag­te die re­gelmäßigen Schwan­kun­gen der An­zahl der zu­zu­stel­len­den Pres­se­er­zeug­nis­se nicht in Ab­re­de. Dass vor die­sem Hin­ter­grund un­ter Berück­sich­ti­gung der ver­trag­li­chen Vergütungs­re­ge­lun­gen die Dar­le­gung der Höhe des fort­zu­zah­len­den Ent­gelts so­wohl nach dem Zeit- als auch dem Geld­fak­tor er­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten be­rei­tet, liegt auf der Hand.

4. Die For­de­rungs­be­rech­nung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt kann gleich­wohl - aus Rechts­gründen - nicht über­zeu­gen.

a) Tatsächli­che Hin­der­nis­se bei der Er­mitt­lung der Höhe des Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs bei va­ria­bler Vergütung recht­fer­ti­gen kei­ne Ab­kehr von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 2 Abs. 1 EFZG zu­guns­ten des Re­fe­renz­prin­zips in dem Sin­ne, dass der Ar­beit­ge­ber oh­ne Wei­te­res zur Zah­lung ei­ner Durch­schnitts­vergütung ver­pflich­tet wäre (BAG 24. Ok­to­ber 2001 - 5 AZR 245/00 - zu I 2 a der Gründe; dem fol­gend bspw. ErfK/Rein­hard 19. Aufl. EFZG § 2 Rn. 15). Viel­mehr er­for­dern un­re­gelmäßige Schwan­kun­gen bezüglich der Ar­beits­zeit und ei­ner fort­zu­zah­len­den Stück­vergütung ei­ne hy­po­the­ti­sche Be­trach­tung, die die Ei­gen­ar­ten der ge­schul­de­ten Tätig­keit und spe­zi­fi­sche Ab­rech­nungs­me­tho­den in den Blick nimmt. Da­bei ist ei­ne Me­tho­de zu wählen, die dem Ent­gel­t­aus­fall­prin­zip am bes­ten ge­recht wird und ins­be­son­de­re si­cher­stellt, dass der Ar­beit­neh­mer we­der bes­ser noch schlech­ter steht, als er oh­ne den Fei­er­tag ge­stan­den hätte. Ggf. ist nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO ei­ne Schätzung auf der Grund­la­ge ei­nes in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Be­zugs­zeit­raums vor­zu­neh­men, so­weit die­ser ein sach­ge­rech­tes Er­geb­nis ge­währ­leis­tet (vgl. BAG 28. Fe­bru­ar 1964 - 1 AZR 464/63 - zu II 2 der Gründe; 3. Mai 1983 - 3 AZR 100/81 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 42, 324 [je­weils zu § 1 Fei­ert­LohnzG]; ErfK/Rein­hard aaO; Müller in Feicht­in­ger/Malk­mus 2. Aufl.

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EFZR § 2 EFZG Rn. 43; Kunz/Wed­de 2. Aufl. EFZR § 2 EFZG Rn. 103). Das ent­spricht im Aus­gangs­punkt auch der Be­rech­nung des im Krank­heits­fall fort­zu­zah­len­den Ent­gelts bei leis­tungs­abhängi­ger Vergütung (vgl. BAG 5. Ju­ni 1985 - 5 AZR 459/83 - zu I 1 c der Gründe) und der Be­rech­nung in an­de­ren Fällen ei­ner zu leis­ten­den Fort­zah­lung der Vergütung, die sich gemäß ge­setz­li­cher Be­stim­mun­gen nach dem Ent­gel­t­aus­fall­prin­zip rich­tet, wie et­wa nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG die Vergütung ei­nes von der Pflicht zur Ar­beits­leis­tung be­frei­ten Mit­glieds des Be­triebs­rats (da­zu bspw. BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 13 ff.).

b) Dem­ge­genüber kommt ei­ne - ggf. ana­lo­ge - Her­an­zie­hung der Re­ge­lun­gen in § 12 Abs. 4 und Abs. 5 Tz­B­fG, die bei Ar­beit auf Ab­ruf im Krank­heits­fall bzw. an Fei­er­ta­gen ei­ne Be­rech­nung der Ent­gelt­fort­zah­lung aus­ge­hend von der durch­schnitt­li­chen Ar­beits­zeit der letz­ten drei Mo­na­te vor Be­ginn der Ar­beits­unfähig­keit oder des Fei­er­tags als Re­fe­renz­zeit­raum vor­schrei­ben, nicht in Be­tracht. Die Be­stim­mun­gen wur­den erst mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2019 durch das Ge­setz zur Wei­ter­ent­wick­lung des Teil­zeit­rechts - Einführung ei­ner Brücken­teil­zeit vom 11. De­zem­ber 2018 - in § 12 Tz­B­fG ein­gefügt. Mit ih­nen und wei­te­ren Neu­re­ge­lun­gen soll nach der Be­gründung des Ge­setz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung für Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer, die Ar­beit auf Ab­ruf leis­ten, mehr Si­cher­heit in Be­zug auf ih­re Pla­nung und ihr Ein­kom­men er­zielt wer­den (BT-Drs. 19/3452 S. 19 f.). Al­ler­dings heißt es in der Ge­set­zes­be­grün-dung wei­ter (nur): „Für Ar­beit auf Ab­ruf legt Ab­satz 4 Satz 1 nun­mehr fest, dass zur Be­stim­mung der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ei­ne ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Be­trach­tung über ei­nen Re­fe­renz­zeit­raum vor­zu­neh­men ist“. Von wel­cher bis­he­ri­gen Rechts­la­ge der Ge­setz­ge­ber in Be­zug auf die Be­rech­nung der Vergü­tung im Krank­heits­fall und an Fei­er­ta­gen für Beschäftig­te in Ar­beit auf Ab­ruf aus­ge­gan­gen ist, wird we­der in der Ge­set­zes­be­gründung noch in der Be­schluss­emp­feh­lung und dem Be­richt des Aus­schus­ses für Ar­beit und So­zia­les (BT-Drs. 19/5097 S. 3) ver­deut­licht. Die For­mu­lie­rung „nun­mehr“ lässt je­doch ver­mu­ten, dass „vor­her“ ei­ne ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Ent­gelt­be­rech­nung nicht statt­haft war.

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c) Die Richt­li­nie (EU) 2019/1152, nach de­ren Art. 11 der Miss­brauch von Ab­ruf­ar­beits­verträgen und ähn­li­chen Ar­beits­verträgen, et­wa durch die Einfüh­rung ei­ner wi­der­leg­ba­ren Ver­mu­tung, dass ein Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Min­dest-stun­den­zahl aus­ge­hend von den durch­schnitt­lich ge­ar­bei­te­ten Zei­ten ab­ge­schlos­sen ist, zu un­ter­bin­den ist, spielt im Streit­fall kei­ne Rol­le. Die Richt­li­nie ist erst am 31. Ju­li 2019 in Kraft ge­tre­ten.

d) Da­nach durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur Be­mes­sung des fort­zu­zah­len­den Ent­gelts nicht oh­ne Wei­te­res auf den vom Kläger an­geführ­ten Re­fe­renz-zeit­raum von drei Mo­na­ten ab­stel­len. Es hätte viel­mehr prüfen müssen, wel­che In­dizwir­kung dem be­nann­ten Zeit­raum und den die Vergütung in die­ser Zeit be­stim­men­den Umständen für den Um­fang der aus­ge­fal­le­nen Ar­beits­leis­tung des Klägers an den streit­ge­genständ­li­chen Fei­er­ta­gen und da­mit letzt­lich für die Höhe des Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs in tatsäch­li­cher Hin­sicht zu­kommt. Dar­an fehlt es. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­stell­ten Erwägun­gen las­sen nicht er­ken­nen, dass es den ihm un­ter­brei­te­ten Sach­ver­halt in­so­weit - auch un­ter Be­ach­tung der Grundsätze des § 287 ZPO - be­ur­teilt hat.

III. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist des­halb auf­zu­he­ben und die Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Der Se­nat kann die ge­bo­te­ne hy­po­the­ti­sche Be­trach­tung nicht selbst vor­neh­men. Die­se ob­liegt, wie je­de an­de­re tat­sächli­che Fest­stel­lung, dem Ge­richt der Tat­sa­chen­in­stanz, dem in­so­weit ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­kommt. Sie ist des­halb nach­zu­ho­len. Für die wei­te­re Sach­be­hand­lung weist der Se­nat le­dig­lich auf Fol­gen­des hin:

1. Der Ar­beit­neh­mer ist dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für die Tat­sa­chen, die den An­spruch auf Fei­er­tags­vergütung be­gründen (BAG 24. Ok­to­ber 2001 - 5 AZR 245/00 - zu I 2 b der Gründe). Das schließt die Dar­le­gung des Um­fangs der aus­ge­fal­le­nen Ar­beit ein. Er muss des­halb auch die An­knüpfungs­punk­te für ei­ne ggf. nach § 287 Abs. 2 ZPO er­for­der­li­che Schätzung vor­tra­gen.

2. Et­wai­gen Be­weis­schwie­rig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers ist durch ei­ne Ab­stu­fung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last Rech­nung zu tra­gen (BAG 24. Ok­to­ber 2001 - 5 AZR 245/00 - zu I 2 b der Gründe). Hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen Be-

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zugs­zeit­raum gewählt, der nach den auf­ge­zeig­ten Kri­te­ri­en als re­präsen­ta­tiv an­ge­se­hen wer­den kann, ist es Sa­che des Ar­beit­ge­bers, sich hier­auf kon­kret zu erklären (§ 138 Abs. 2 ZPO). Der Ar­beit­ge­ber muss dann Umstände vor­tra­gen, die ge­gen die Maßgeb­lich­keit der vom Ar­beit­neh­mer be­nann­ten Tat­sa­chen spre­chen sol­len.

3. Die­ser ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last wird das bis­he­ri­ge Par­tei­vor­brin­gen nicht ge­recht.

a) Der Kläger hat sich in den Vor­in­stan­zen schlicht auf die Her­an­zie­hung ei­nes „Re­fe­renz­zeit­raums“ von drei Mo­na­ten als maßgeb­lich be­ru­fen, oh­ne dar­zu­le­gen, war­um die sich dar­aus be­rech­nen­de tägli­che Ar­beits­vergütung für die streit­ge­genständ­li­chen Fei­er­ta­ge re­präsen­ta­tiv sein soll. Das ist auch nicht un­mit­tel­bar er­sicht­lich. Im Streit­fall hängen, wie ge­zeigt, die der Be­rech­nung zu­grun­de zu le­gen­de „Soll-Ar­beits­zeit“ und die Höhe der ge­schul­de­ten Stück­ver­gütung von der An­zahl der zu­zu­stel­len­den Druckerzeug­nis­se ab. Darüber hin­aus ist für die in die Ar­beits­zeit ein­zu­be­zie­hen­de We­ge­zeit ei­ne „op­ti­ma­le Gang­fol­ge“ nach dem von der Be­klag­ten ge­nutz­ten Geo­in­for­ma­ti­ons­sys­tem maßgeb­lich. Nach Nr. 3 An­la­ge 1 kann die An­zahl zu­zu­stel­len­der Zei­tun­gen ua. durch Ab­mel­dun­gen sei­tens der Abon­nen­ten va­ri­ie­ren. Es be­steht ei­ne ho­he Wahr­schein­lich­keit dafür, dass die­ser Um­stand ins­be­son­de­re im zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit Fei­er­ta­gen Be­deu­tung ge­winnt. Da­nach liegt es na­he, als re­präsen­ta­tiv für die Be­mes­sung der Fei­er­tags­vergütung von Zei­tungs­zu­stel­lern ei­nen Zeit­raum zu wählen, der na­he an dem je­wei­li­gen Fei­er­tag liegt (vgl. ErfK/Rein­hard 19. Aufl. EFZG § 2 Rn. 15).

b) Vor die­sem Hin­ter­grund wird es in Fällen wie dem Vor­lie­gen­den zur Erfüllung der dem Ar­beit­neh­mer auf der ers­ten Stu­fe ob­lie­gen­den Dar­le­gungs­last re­gelmäßig genügen, wenn er für den Mo­nat, in den der Fei­er­tag fällt, die an an­de­ren Ar­beits­ta­gen er­ziel­te Durch­schnitts­vergütung er­rech­net und be­haup­tet, er hätte ei­ne Vergütung in ent­spre­chen­der Höhe er­zielt, wenn er an dem Fei­er­tag ge­ar­bei­tet hätte. Es ist dann ty­pi­scher­wei­se Sa­che des Ar­beit­ge­bers, die In­dizwir­kung der be­tref­fen­den Durch­schnitts­vergütung zu ent­kräften.

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4. Hier­von aus­ge­hend wird den Par­tei­en Ge­le­gen­heit zu ge­ben sein, zur An­spruchshöhe wei­ter vor­zu­tra­gen. Da­bei und bei den nach­fol­gend vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu tref­fen­den Fest­stel­lun­gen wird zu berück­sich­ti­gen sein, dass zur Höhe der nach § 2 Abs. 1 EFZG ge­schul­de­ten Vergütung al­le Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers gehören, de­nen Ent­gelt­cha­rak­ter zu­kommt. Nicht ein­zu­be­zie­hen sind dem­ge­genüber Leis­tun­gen für Auf­wen­dun­gen des Klägers. Die­se zählen - auch wenn § 2 Abs. 1 EFZG kei­nen dem § 4 Abs. 1a EFZG ver­gleich­ba­ren Aus­schluss enthält - dann nicht zu den bei der Be­mes­sung der Fei­er­tags­vergütung zu berück­sich­ti­gen­den Leis­tun­gen, wenn ih­re Gewährung da­von abhängig ist, ob und in wel­chem Um­fang die Auf­wen­dun­gen, die ab­ge­gol­ten wer­den sol­len, tatsächlich ent­stan­den sind, und dem Ar­beit­neh­mer sol­che Auf­wen­dun­gen während des ge­setz­li­chen Fei­er­tags nicht ent­ste­hen (vgl. nur Kunz/ Wed­de 2. Aufl. EFZR § 2 EFZG Rn. 100; Sch­mitt/Küfner-Sch­mitt EFZG 8. Aufl. § 2 EFZG Rn. 99; je­weils mwN). Das dürf­te - vor­be­halt­lich ei­ner ab­sch­ließen­den Be­ur­tei­lung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt - auf das dem Kläger nach Nr. 6 An­la­ge 1 zu zah­len­de Ki­lo­me­ter­geld zu­tref­fen. Da­mit wer­den Kos­ten ab­ge­gol­ten, die ihm bei der Nut­zung sei­nes pri­va­ten Fahr­zeugs im Rah­men der Zu­stelltätig­keit für die Be­klag­te ent­ste­hen. Es gibt kei­nen An­halts­punkt dafür, dass die Be­klag­te das in den Lohn­ab­rech­nun­gen aus­ge­wie­se­ne Fahr­geld von 0,27 Eu­ro je ab­ge­rech­ne­tem Ki­lo­me­ter un­abhängig vom Ent­ste­hen ent­sp­re­chen­der Auf­wen­dun­gen ge­zahlt hat.

5. Der Kläger war im Streit­zeit­raum nach dem übe­rein­stim­men­den Vor­brin­gen der Par­tei­en Zei­tungs­zu­stel­ler iSv. § 24 Abs. 2 Satz 3 Mi­LoG (idF vom 11. Au­gust 2014, gültig bis 31. De­zem­ber 2017). An­halts­punk­te, die die­ser Rechts­be­haup­tung ent­ge­genstünden, lie­gen nicht vor. Der Kläger hat­te dem­nach gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 Mi­LoG aF ab dem 1. Ja­nu­ar 2015 min­des­tens An­spruch auf ein Min­des­tent­gelt iHv. 75 % des Min­dest­lohns nach § 1 Abs. 2 Mi­LoG (zur Ver­ein­bar­keit der Re­ge­lun­gen mit Art. 3 Abs. 1 GG vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - Rn. 20 ff., BA­GE 162, 340), der - wie dar­ge­stellt - als Geld­fak­tor in die Be­rech­nung des Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs nach § 2 Abs. 1 EFZG ein­zu­stel­len ist. Für die Fra­ge, wel­che Leis­tun­gen auf den Min­dest­lohn an­zu­rech­nen sind, gilt nichts an­de­res als im sons­ti­gen An­wen­dungs-

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be­reich des Ge­set­zes (Schaub ArbR-HdB/Vo­gel­sang 18. Aufl. § 66 Rn. 20; zur Min­dest­lohn­wirk­sam­keit al­ler im ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­tausch­verhält­nis er­brach­ten Ent­gelt­zah­lun­gen mit Aus­nah­me sol­cher Zah­lun­gen, die der Ar­beit­ge­ber oh­ne Rück­sicht auf ei­ne tatsächli­che Ar­beits­leis­tung er­bringt oder die, wie bspw. Nacht­zu­schläge gemäß § 6 Abs. 5 Arb­ZG, auf ei­ner be­son­de­ren Zweck­be­stim­mung be­ru­hen, vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - Rn. 28, aaO).

6. Bei der neu­en Ent­schei­dung ist auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on zu ent­schei­den.

Linck

Volk

Ber­ger 

Jung­bluth

Mens­sen