BAG, Ur­teil vom 27.06.2019, 2 AZR 28/19

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 28/19
6 Sa 204/18
Thürin­ger
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der Kläger war seit Ju­li 2000 bei dem be­klag­ten Frei­staat beschäftigt, seit Sep­tem­ber 2014 als Schicht­lei­ter beim IT-Dau­er­dienst im Lan­des­kri­mi­nal­amt (LKA). Die­ser be­treut al­le IT-Sys­te­me der Lan­des­po­li­zei, des Ver­bunds mit an­de­ren Bun­desländern und der Bun­des­po­li­zei so­wie den Di­gi­tal­funk al­ler si­cher­heits­re­le­van­ten Stel­len.

Am 31. Au­gust 2016 nahm der Kläger an ei­ner „Dis­kus­si­on“ über Ras­sis­mus und Frem­den­feind­lich­keit im öffent­lich ein­seh­ba­ren Teil ei­nes so­zia­len Netz­werks teil und äußer­te sich ua. abfällig über „Mos­lems“. Un­ter dem 6. Fe­bru­ar 2017 er­hob die Staats­an­walt­schaft An­kla­ge ge­gen den Kläger we­gen Volks­ver­het­zung und Be­lei­di­gung. Hierüber in­for­mier­te sie mit Schrei­ben vom 15. Fe­bru­ar 2017 den Be­klag­ten. Das Straf­ver­fah­ren ge­gen den Kläger wur­de in der Fol­ge­zeit ge­gen Zah­lung ei­nes Geld­be­trags ein­ge­stellt.

Am 2. März 2017 hörte der Be­klag­te den Kläger zu dem Vor­fall an und in­for­mier­te den ört­li­chen Per­so­nal­rat un­ter Be­zug­nah­me auf § 78 Abs. 3 ThürPers­VG schrift­lich über die Ab­sicht, das mit dem Kläger be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich zu kündi­gen. Am 6. März 2017 teil­te der Per­so­nal­rat mit, er ma­che „im Rah­men der Anhörung kei­ne Einwände gel­tend“.

Der Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 6. März 2017 außer­or­dent­lich frist­los. Hier­ge­gen hat der Kläger recht­zei­tig

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die vor­lie­gen­de Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die von ihm getätig­ten Äußerun­gen vermöch­ten ei­ne Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen.

Der Kläger hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von In­ter­es­se - be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung des Be­klag­ten vom 6. März 2017, zu­ge­gan­gen am 7. März 2017, auf­gelöst wor­den ist.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Der Kläger ha­be die Pflicht ver­letzt, ihn über lau­fen­de Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu un­ter­rich­ten, und mit sei­nen Äußerun­gen ei­ne straf­ba­re Volks­ver­het­zung be­gan­gen. Da­ne­ben ge­be es Zwei­fel an sei­ner Zu­verlässig­keit und am Be­kennt­nis zur frei­heit­lich-de­mo­kra­ti­schen Grund­ord­nung so­wie am je­der­zei­ti­gen Ein­tre­ten für de­ren Er­hal­tung. Die­se stünden ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers im IT-Dau­er-dienst ent­ge­gen.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit sei­ner Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sein Kla­ge­ab­wei­sungs­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Be­klag­ten zu Recht zurück­ge­wie­sen. Die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung des Be­klag­ten vom 6. März 2017 ist un­wirk­sam und nicht in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zum Ab­lauf der maßgeb­li­chen Kündi­gungs­frist um­zu­deu­ten.

I. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, es feh­le für die frist­lo­se Kündi­gung an ei­nem wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

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1. Es kann da­hin­ste­hen, ob der Kläger ver­pflich­tet war, den Be­klag­ten darüber zu in­for­mie­ren, dass ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­gen ihn geführt wur­de. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ei­ne auf die Ver­let­zung ei­ner sol­chen Pflicht gestütz­te Kündi­gung sei je­den­falls un­verhält­nismäßig, weil es aus­ge­reicht hätte, den Kläger dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der­ar­ti­ges Ver­hal­ten als Pflicht­ver­let­zung ge­se­hen wer­de und im Wie­der­ho­lungs­fall zur Kündi­gung füh­ren könne, lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Auch die Re­vi­si­on er­hebt in­so­weit kei­ne Einwände.

2. Dies gilt ent­spre­chend für die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, es sei dem Be­klag­ten in­so­weit, wie in den Äußerun­gen des Klägers in dem so­zia­len Netz­werk ein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten ge­le­gen ha­ben soll­te, eben­falls zu­mut­bar ge­we­sen, zunächst den Ver­such zu un­ter­neh­men, künf­ti­gen Ver­tragsstörun­gen durch Ab­mah­nung zu be­geg­nen.

3. Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, ob - wie das Be­ru­fungs­ge­richt ge­meint hat - aus den Äußerun­gen des Klägers in so­zia­len Me­di­en auf das Feh­len sei­ner persönli­chen Eig­nung für die von ihm aus­zuüben­de Tätig­keit ge­schlos­sen wer­den kann. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, selbst wenn man dies be­jah­te, er­ge­be die In­ter­es­sen­abwägung, dass es dem Be­klag­ten zu­mut­bar ge­we­sen sei, den Kläger zu­min­dest bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist mit - we­ni­ger si­cher­heits­re­le­van­ten - Al­ter­na­tivtätig­kei­ten zu beschäfti­gen, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

a) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne In­ter­es­sen­abwägung wird in der Re­vi­si­ons­in­stanz le­dig­lich dar­auf­hin über­prüft, ob das Be­ru­fungs­ge­richt bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt und ob es al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht zu zie­hen­den Umstände wi­der­spruchs­frei berück­sich­tigt hat (st. Rspr., zu­letzt BAG 13. De­zem­ber 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 31).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dar­auf ab­ge­stellt, für die Recht­fer­ti­gung ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung auf­grund von Eig­nungsmängeln in der Per-

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son des Ar­beit­neh­mers müss­ten sich be­son­de­re, sein Beschäfti­gungs­in­ter­es­se selbst für die or­dent­li­che Kündi­gungs­frist über­wie­gen­de In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers fest­stel­len las­sen. Dafür feh­le im Streit­fall je­der Vor­trag oder An­halts­punkt da­zu, dass der Kläger nicht - auch nicht zu­min­dest zeit­wei­lig - auf ei­nem we­ni­ger si­cher­heits­re­le­van­ten Ar­beits­platz im Lan­des­dienst ha­be beschäftigt wer­den können.

c) Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den von §§ 626 Abs. 1 BGB vor­ge­ge­be­nen recht­li­chen Maßstab zu­tref­fend auf den Streit­fall an­ge­wandt. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Die Fra­ge, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers noch zu­min­dest für den Lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist zu­mut­bar war, gehört dem­nach zum wich­ti­gen Grund. Für sein Vor­lie­gen trägt der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber die Dar­le­gungs- und Be­weis­last (st. Rspr., zB BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 32).

c) So­weit der Be­klag­te gel­tend macht, vor dem Hin­ter­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten ver­fes­tig­ten in­ne­ren Ein­stel­lung des Klägers sei es für ihn kei­nes­wegs ak­zep­ta­bel ge­we­sen, den Kläger auch nur für ei­nen be­grenz­ten Zeit­raum wei­ter­zu­beschäfti­gen, setzt er le­dig­lich sei­ne In­ter­es­sen­ab­wägung an die Stel­le der­je­ni­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts, oh­ne ge­genüber die­ser ei­nen Rechts­feh­ler auf­zu­zei­gen. Ein sol­cher ist auch ob­jek­tiv nicht er­sicht­lich.

c) Der erst mit der Re­vi­si­on ge­hal­te­ne Sach­vor­trag, der Be­reich IT sei stets si­cher­heits­re­le­vant, un­ter­liegt gem. § 559 Abs. 1 ZPO nicht der Be­ur­tei­lung durch den Se­nat.

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II. Die Kla­ge ist nicht teil­wei­se un­be­gründet, weil die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 6. März 2017 gem. § 140 BGB in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zum Ab­lauf der maßgeb­li­chen Kündi­gungs­frist um­zu­deu­ten wäre.

1. Der Kla­ge­an­trag um­fasst das Be­geh­ren fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht in­fol­ge ei­ner Um­deu­tung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung in ei­ne or­dent­li­che en­de­te.

a) Zwar ist der An­trag aus­drück­lich und aus­sch­ließlich be­zo­gen auf die erklärte außer­or­dent­li­che Kündi­gung for­mu­liert. Ein ge­gen ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ge­rich­te­ter Kündi­gungs­schutz­an­trag gem. § 4 Satz 1 KSchG um­fasst aber re­gelmäßig „au­to­ma­tisch“ auch das Be­geh­ren fest­zu­stel­len, das Ar­beits­verhält­nis en­de nicht auf­grund ei­ner ggf. nach § 140 BGB kraft Ge­set­zes (da­zu BAG 15. No­vem­ber 2001 - 2 AZR 310/00 - zu B I 1 b der Gründe) eint­re­ten­den Um­deu­tung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung in ei­ne or­dent­li­che. Dafür, dass sich ein Ar­beit­neh­mer, der ge­gen ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­hebt, nicht auch ge­gen ei­ne Auflösung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses in­fol­ge ei­ner sol­chen Um­deu­tung wen­den möch­te, bedürf­te es be­son­de­rer An­halts­punk­te.

b) Die­se feh­len im Streit­fall. Ins­be­son­de­re er­ge­ben sie sich nicht dar­aus, dass der Kläger den zunächst an­gekündig­ten An­trags­teil „noch ei­ne et­wai­ge hier­in lie­gen­de hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung“ in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt „zurück­ge­nom­men“ hat. Die „Rück­nah­me“ er­folg­te un­ter Hin­weis dar­auf, „dass ei­ne hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung nicht aus­ge­spro­chen wor­den“ sei. Dies lässt nur den Schluss zu, der Kläger ha­be man­gels Erklärung ei­ner hilfs­wei­sen or­dent­li­chen Kündi­gung kei­nen ge­son­dert ge­gen ei­ne sol­che ge­rich­te­ten Kla­ge­an­trag mehr ver­fol­gen wol­len, nicht aber, er wol­le sich nicht ge­gen ei­ne durch Um­deu­tung be­wirk­te or­dent­li­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wen­den. Es stand auch nicht et­wa be­reits auf­grund der Erklärung des Be­klag­ten, ei­ne hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung sei nicht aus­ge­spro­chen wor­den, fest, dass es nicht für den Fall der Un­wirk­sam­keit der au-

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ßer­or­dent­li­chen Kündi­gung sei­nem mut­maßli­chen Wil­len ent­spre­chen konn­te, das Ar­beits­verhält­nis zu­min­dest or­dent­lich zu kündi­gen.

2. Die Vor­aus­set­zun­gen gem. § 140 BGB für ei­ne Um­deu­tung der erklär­ten außer­or­dent­lich frist­lo­sen in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung lie­gen nicht vor. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung sei man­gels Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats un­wirk­sam, ist im Er­geb­nis oh­ne Rechts­feh­ler. Es be­darf da­her kei­ner Ent­schei­dung, ob die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Um­deu­tung im Übri­gen ge­ge­ben wären.

a) Die Un­wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung folgt al­ler­dings nicht aus § 78 Abs. 4 ThürPers­VG, son­dern aus § 108 Abs. 2 BPers­VG. Nach die­ser Be­stim­mung ist ei­ne durch den Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes Beschäftig­ten un­wirk­sam, wenn die Per­so­nal­ver­tre­tung nicht be­tei­ligt wor­den ist. Es han­delt sich um ei­ne un­mit­tel­bar für die Länder gel­ten­de Vor­schrift. Die Über­nah­me der Re­ge­lung in § 78 Abs. 4 ThürPers­VG hat rein de­kla­ra­to­ri­schen Cha­rak­ter, da ein Lan­des­ge­setz­ge­ber von der auf der Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG be­ru­hen­den Be­stim­mung in § 108 Abs. 2 BPers­VG auch nach der Föde­ra­lis­mus­re­form 2006 nicht ab­wei­chen dürf­te (Kers­ten in Ri­char­di/Dörner/We­ber Per­so­nal-ver­tre­tungs­recht 4. Aufl. Vor­bem. zu §§ 107 - 109 und § 108 Rn. 4).

b) Der Per­so­nal­rat hat bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung durch den Ar­beit­ ge­ber gem. § 78 Abs. 1 ThürPers­VG mit­zu­be­stim­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, der ört­lich zuständi­ge Per­so­nal­rat des LKA sei vor der Kündi­gung vom 6. März 2017 aus­sch­ließlich zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außeror­dent­li­chen Kündi­gung an­gehört wor­den. Da­ge­gen wen­det sich auch die Re­vi­si­on nicht.

c) Die Be­tei­li­gung nach § 78 Abs. 1 ThürPers­VG war nicht des­halb ent­behr­lich, weil der Per­so­nal­rat der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus­drück­lich und vor­be­halt­los zu­ge­stimmt hätte (vgl. da­zu BAG 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 41).

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aa) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats stellt in ei­nem sol­chen Fall das Er­for­der­nis ei­ner ge­son­der­ten Be­tei­li­gung be­zo­gen auf die or­dent­li­che Kündi­gung re­gelmäßig ei­ne unnöti­ge Förme­lei dar (BAG 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 41). Es sei nicht an­zu­neh­men, dass der Per­so­nal­rat der viel in­ten­si­ve­ren per­so­nel­len Maßnah­me oh­ne Wei­te­res und vor­be­halt­los zu­stim­me, der „mil­de­ren“ per­so­nel­len Maßnah­me aber die Zu­stim­mung ver­wei­ge­re (BAG 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 388/07 - aaO; vgl. für den Be­triebs­rat: BAG 16. März 1978 - 2 AZR 424/76 - zu B II 3 a der Gründe, BA­GE 30, 176).

bb) Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, ob an die­ser Recht­spre­chung un­ein­ge­schränkt fest­zu­hal­ten ist. Der Per­so­nal­rat hat mit sei­ner Stel­lung­nah­me vom 6. März 2017 nach der re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­den Aus­le­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nicht aus­drück­lich und vor­be­halt­los zu­ge­stimmt.

(1) Bei der Stel­lung­nah­me han­delt es sich um ei­ne aty­pi­sche Wil­lens­erklä­rung, de­ren Aus­le­gung nur ei­ner be­schränk­ten Nach­prüfung un­ter­liegt (für die Stel­lung­nah­me ei­nes Be­triebs­rats vgl. BAG 20. Sep­tem­ber 1984 - 2 AZR 633/82 - zu II 2 b bb der Gründe). Das Re­vi­si­ons­ge­richt kann nur prüfen, ob das Be­ru­fungs­ge­richt Aus­le­gungs­re­geln, Er­fah­rungssätze oder Denk­ge­set­ze ver­letzt oder we­sent­li­che Umstände un­be­ach­tet ge­las­sen hat.

(2) Die­sem Prüfungs­maßstab hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ins­be­son­de­re auf den Wort­laut der Stel­lung­nah­me ab­ge­stellt, wo­nach der Per­so­nal­rat „im Rah­men der Anhörung kei­ne Einwände gel­tend ge­macht“ ha­be. Dies las­se of­fen, ob er kei­ne Ein­wen­dun­gen ge­habt oder nur be­schlos­sen ha­be, die­se nicht gel­tend zu ma­chen. Da­bei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch berück­sich­tigt, dass der Be­klag­te den Per­so­nal­rat nur um ei­ne Stel­lung­nah­me zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­be­ten hat­te. Ge­gen­über die­ser kann der Per­so­nal­rat nach § 78 Abs. 3 ThürPers­VG le­dig­lich Be­den­ken äußern, während er bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung nach § 78 Abs. 1 ThürPers­VG ein Mit­be­stim­mungs­recht hat. Das lässt kei­nen re­vi­si­blen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Auch die Re­vi­si­on zeigt ei­nen sol­chen nicht auf.

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III. Der Be­klag­te hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Koch

Nie­mann 

Ra­chor

Grim­berg

Krüger