BAG, Be­schluss vom 19.11.2019, 1 ABR 36/18

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 36/18
1 TaBV 4/18
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­nes Ei­ni­gungs­stel­len­spruchs zum be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment.

Die Ar­beit­ge­be­rin - ein Lo­gis­tik­un­ter­neh­men mit mehr als 1.000 Be­schäftig­ten - ver­han­del­te mit dem in ih­rem Be­trieb in H ge­bil­de­ten Be­triebs­rat er­folg­los über Re­ge­lun­gen zum be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment. Nach ei­ner Ei­ni­gung der Be­triebs­par­tei­en über die Ein­set­zung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le zum Ge­gen­stand „Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment“ be­schloss die­se im Spruch­we­ge am 25. Sep­tem­ber 2012 ei­ne „Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum Be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment“. Die­ser Spruch wur­de von der Ar­beit­ge­be­rin er­folg­reich an­ge­foch­ten. Im dar­auf­hin fort­ge­setz­ten Ei­ni-gungs­stel­len­ver­fah­ren be­schloss die Ei­ni­gungs­stel­le am 22. Ju­ni 2017 die „Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Durchführung ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­na­ge­ments (bEM)“ (BV) mit dem Wort­laut:

„Ab­lauf des bEM

(1)	Nach­dem ein Mit­ar­bei­ter die Vor­aus­set­zun­gen des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX erfüllt (‚bEM- Be­rech­tig­ter‘), wird der bEM-Be­rech­tig­te von der Ar­beit­ge­be­rin mit den im An­la­gen­kon­vo­lut 1 bei­gefüg­ten Schrei­ben zur Teil­nah­me an ei­nem In­for­ma­ti­ons­gespräch über das bEM ein­ge­la­den.
(2)	Der bEM-Be­rech­tig­te hat der Ar­beit­ge­be­rin mit­tels des als An­la­ge 2 bei­gefügten Schrei­bens mit­zu­tei­len, ob er an ei­nem bEM teil­neh­men möch­te. Mel­det sich der bEM-Be­rech­tig­te nicht bei der Ar­beit­ge­be­rin, lädt die Ar­beit­ge­be­rin den bEM-Be­rech­tig­ten mit dem als An­la­ge 3 bei­gefügten Schrei­ben ein­mal er­neut

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	ein.
(3)	Teilt der bEM-Be­rech­tig­te der Ar­beit­ge­be­rin auf dem Ant­wort­schrei­ben (An­la­ge 2) mit, dass er an ei­nem In­for­ma­ti­ons­gespräch über die Durchführung ei­nes bEM teil­neh­men möch­te, wird er von der Ar­beit­ge­be­rin mit dem als An­la­ge 4 bei­gefügten Schrei­ben zu ei­nem In­for­ma­ti­ons­gespräch ein­ge­la­den. Er­scheint der bEM-Be­rech­tig­te zu dem In­for­ma­ti­ons­gespräch nicht, wird er mit dem als An­la­ge 5 bei­gefügten Schrei­ben ein­mal er­neut zu ei­nem In­for­ma­ti­ons­ge­spräch ein­ge­la­den.
(4)	In dem In­for­ma­ti­ons­gespräch wird der bEM-Be­rech­tig­te nach Maßga­be des als An­la­ge 6 beige­fügten Leit­fa­dens über die Durchführung des bEM auf­geklärt. Der bEM-Be­rech­tig­te wird darüber in­for­miert, dass mit sei­nem Ein­verständ­nis der Be­triebs­rat und, im Fal­le ei­nes schwer­be­hin­der­ten oder gleich­ge­stell­ten bEM-Be­rech­tig­ten, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung am bEM-Fall­gespräch teil­neh­men kann. Wünscht der bEM-Be­rech­tig­te die Teil­nah­me des Be­triebs­rats bzw. der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung (im Fal­le der Schwer­be­hin­de­rung bzw. der Gleich­stel­lung des bEM-Be­rech­tig­ten), stimmt die Ar­beit­ge­be­rin mit dem Be­triebs­rat und / oder der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ei­nen Ter­min für das bEM-Fall­gespräch ab.
(5)	Teilt der bEM-Be­rech­tig­te der Ar­beit­ge­be­rin in dem Ant­wort­schrei­ben (An­la­ge 2) mit, dass er ein bEM-Gespräch oh­ne vor­he­ri­ges In­for­ma­ti­ons­gespräch wünscht oder stellt sich im Rah­men des In­for­ma­ti­ons­gesprächs her­aus, dass ein bEM er­for­der­lich ist, wird der bEM-Be­rech­tig­te zu ei­nem bEM-Fall­gespräch ein­ge­la­den. Die Ein­la­dung er­folgt mit dem als An­la­ge 7 bei­gefügten Schrei­ben. Er­scheint der bEM-Be­rech­tig­te trotz Ein­la­dung zu dem bEM-Fall­gespräch nicht, wird er mit dem als An­la­ge 8 bei­gefügten Schrei­ben ein­mal er­neut zu ei­nem bEM-Fall­gespräch ein­ge­la­den.
(6)	Im Rah­men des bEM-Fall­gesprächs klärt die Ar­beit­ge­be­rin mit dem bEM-Be­rech­tig­ten und ggfs. bei Ein­verständ­nis des bEM-Be­rech­tig­ten mit dem Be­triebs­rat und im Fal­le ei­nes schwer­be­hin­der­ten oder gleich­ge­stell­ten bEM-Be­rech­tig­ten der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung Möglich­kei­ten, wie die Ar­beits­unfä­hig­keit möglichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen er­neu­ter Ar­beits­unfähig-   - 4 - keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann. Hier­bei kann es er­for­der­lich sein, dass die Ar­beit­ge­be­rin den bEM-Be­rech­tig­ten bit­tet, ei­nes oder meh­re­re der im An­la­gen­kon­vo­lut 9 er­hal­te­nen Do­ku­men­te zu un­ter­zeich­nen. Die Er­geb­nis­se des bEM-Fall­gesprächs wer­den in dem als An­la­ge 10 beige­fügten Pro­to­koll do­ku­men­tiert und ge­mein­sam mit sämt­li­cher Kor­re­spon­denz zum bEM für drei Jah­re in ei­ner ge­son­der­ten Per­so­nal­ak­te (‚bEM-Ak­te‘) auf­be­wahrt. Dia­gno­sen und sons­ti­ge Un­ter­la­gen, aus de­nen sich Ein­zel­hei­ten zu den Gründen der Ar­beit­sun­fähig­keit des bEM-Be­rech­tig­ten fin­den, wer­den in ei­nem ver­schlos­se­nen Um­schlag auf­be­wahrt, der nur mit Zu­stim­mung des bEM-Be­rech­tig­ten geöff­net wer­den darf. Nach Ab­lauf der drei Jah­re wer­den die Un­ter­la­gen ver­nich­tet oder auf Wunsch des Mit­ar­bei­ters an die­sen über­ge­ben. bEM-Be­rech­tig­ter und Ar­beit­ge­be­rin können ein­ver­nehm­lich das bEM be­en­den. Hier­bei ist die An­la­ge 11 zu nut­zen.“

 

Für die nach Ziff. (1) BV fest­ge­leg­te Ein­la­dung zu ei­nem In­for­ma­ti­ons­gespräch enthält das An­la­gen­kon­vo­lut 1 ein Mus­ter­an­schrei­ben und stan­dar­di­sier­te In­for­ma­ti­ons­blätter. In dem Mus­ter­an­schrei­ben wird ua. die Möglich­keit erwähnt, „zu dem bEM-Fall­gespräch ... Be­triebs­rat und/oder ... Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung“ hin­zu­zie­hen. Die An­la­ge 2 nach Ziff. (2) BV bil­det ein der Ein­la­dung zum In­for­ma­ti­ons­gespräch bei­zufügen­des vor­for­mu­lier­tes Ant­wort­schrei­ben des Ar­beit­neh­mers, bei dem die vor­ge­ge­be­ne Op­ti­on gewählt wer­den kann:

„Ich bin be­reits über das Ziel des bEM, den Ab­lauf so­wie die Art und den Um­fang der hierfür er­ho­be­nen und ver­wen­de­ten Da­ten in­for­miert und wünsche di­rekt die Ein­la­dung zu ei­nem bEM-Fall­gespräch, oh­ne ein vor­he­ri­ges er­neu­tes In­for­ma­ti­ons­gespräch zu führen.“

In der An­la­ge 6 zur BV wird der Leit­fa­den für das In­for­ma­ti­ons­gespräch vor­ge­ge­ben. Des­sen Ziff. II. eröff­net ei­nem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ua. die Op­tio­nen, das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment mit oder oh­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats und ggf. der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung durch­zufüh­ren. Die An­la­ge 7 zur BV be­stimmt die Vor­ga­ben der „Ein­la­dung zu ei­nem Fall­gespräch im Rah­men des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments“. Die­ses

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enthält kei­nen Hin­weis auf ei­ne mögli­che Hin­zu­zie­hung des Be­triebs­rats und ggf. der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung. An­la­gen­kon­vo­lut 9 zur BV um­fasst ei­ne „Ein­wil­li­gungs­erklärung zur Er­he­bung und Ver­wen­dung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten im Rah­men des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments“, ei­ne „Ver-schwie­gen­heits­erklärung gem. § 5 Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz (BDSG [aF]) im Rah­men des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (bEM)“ und ei­ne „Er­klärung zur Ent­bin­dung von der Schwei­ge­pflicht im Rah­men des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments“.

Nach Zu­lei­tung des Ei­ni­gungs­stel­len­spruchs an den Be­triebs­rat am 30. Ju­ni 2017 hat die­ser mit am 14. Ju­li 2017 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ner An­trags­schrift hauptsächlich die Un­wirk­sam­keit des ge­sam­ten Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le und hilfs­wei­se der ein­zel­nen Re­ge­lun­gen der be­schlos­se­nen BV gel­tend ge­macht. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, die Ei­ni­gungs­stel­le ha­be ih­ren Re­ge­lungs­auf­trag nicht erfüllt; im Übri­gen sei der Spruch ins­ge­samt - je­den­falls aber hin­sicht­lich ein­zel­ner Re­ge­lun­gen - rechts- und er­mes­sens­feh­ler­haft.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass der Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
   hilfs­wei­se
2. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (1) des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
3. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (1) in Ver­bin­dung mit der dar­in be­nann­ten An­la­ge 1 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
4. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (2) Satz 1 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
5. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (2) Satz 1 in Ver­bin­dung mit der dar­in be­nann­ten An­la­ge 2 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge-
   

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   lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;

6. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (2) Satz 2 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
7. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (2) Satz 2 in Ver­bin­dung mit der dar­in be­nann­ten An­la­ge 3 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
8. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (3) Satz 1 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
9. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (3) Satz 1 in Ver­bin­dung mit der dar­in be­nann­ten An­la­ge 4 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
10. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (3) Satz 2 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
11. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (3) Satz 2 in Ver­bin­dung mit der dar­in be­nann­ten An­la­ge 5 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
12. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (4) Satz 1 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
13. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (4) Satz 1 in Ver­bin­dung mit der dar­in be­nann­ten An­la­ge 6 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
14. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (5) Satz 1 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
15. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (5) Satz 1 in Ver­bin­dung mit der dar­in be­nann­ten An­la­ge 2 des Spruchs der Ei­ni-

    
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    gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;

16. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (5) Satz 3 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
17. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (5) Satz 3 in Ver­bin­dung mit der dar­in be­nann­ten An­la­ge 8 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
18. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (6) Satz 1 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
19. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (6) Satz 2 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
20. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (6) Satz 2 in Ver­bin­dung mit der dar­in be­nann­ten An­la­ge 9 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
21. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (6) Satz 3 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist;
22. fest­zu­stel­len, dass Zif­fer (6) Satz 3 in Ver­bin­dung mit der dar­in be­nann­ten An­la­ge 10 des Spruchs der Ei­ni­gungs­stel­le vom 22. Ju­ni 2017 be­tref­fend die Re­ge­lung be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment un­wirk­sam ist.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Anträge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Haupt­an­trag statt­ge­ge­ben. Mit ih­rer Rechts­be­schwer­de be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

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B. Die zulässi­ge Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht er­kannt, dass der ver­fah­rens­ge­genständ­li­che Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le un­wirk­sam ist.

I. Die Rechts­be­schwer­de ist nicht des­halb be­gründet, weil - wie die Ar­beit­ge­be­rin zweit­in­stanz­lich ar­gu­men­tiert hat - die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ge­gen den sei­nen An­trag ab­wei­sen­den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts un­zuläs­sig ge­we­sen wäre. Das in der Vor­in­stanz ein­ge­leg­te Rechts­mit­tel war ord­nungs­gemäß ein­ge­legt und be­gründet (vgl. BAG 21. Fe­bru­ar 2017 - 1 ABR 62/12 - Rn. 64, BA­GE 158, 121). Ins­be­son­de­re genügte die Be­schwer­de den ge­setz­li­chen Be­gründungs­an­for­de­run­gen nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO (vgl. da­zu BAG 20. März 2018 - 1 ABR 50/16 - Rn. 9 mwN). Der Be­triebs­rat hat sich hin­rei­chend mit der ar­beits­ge­richt­li­chen Ar­gu­men­ta­ti­on aus­ein­an­der­ge­setzt und de­ren - aus sei­ner Sicht ge­ge­be­ne - Feh­ler­haf­tig­keit auf­ge­zeigt.

II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem hauptsächli­chen Fest­stel­lungs­an­trag im Er­geb­nis zu Recht ent­spro­chen. Die­ser ist zulässig und um­fasst von vorn­he­rein auch die - hilfs­wei­se er­ho­be­nen - Fest­stel­lungs­anträge zu 2. bis 22.

a) Der auf den ihm am 30. Ju­ni 2017 zu­ge­lei­te­ten Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le ge­rich­te­te und - hin­sicht­lich der Gel­tend­ma­chung von Er­mes­sens­feh­lern in­ner­halb der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 Be­trVG er­ho­be­ne - hauptsächli­che An­trag des Be­triebs­rats ist zulässig. Er ist zu­tref­fend auf die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit des Ei­ni­gungs­stel­len­spruchs und da­mit auf die Fest­stel­lung des Nicht­be­ste­hens ei­nes be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­verhält­nis­ses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ge­rich­tet (vgl. BAG 11. De­zem­ber 2018 - 1 ABR 17/17 - Rn. 17 mwN, BA­GE 164, 248). Der Be­triebs­rat hat an der be­gehr­ten Fest­s­tel­lung ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se, da die Ar­beit­ge­be­rin da­von aus­geht, der Spruch er­set­ze die Ei­ni­gung zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en.

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b) Den auf die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ein­zel­ner Be­stim­mun­gen der im Spruch­we­ge be­schlos­se­nen BV ge­rich­te­ten Hilfs­anträgen kommt aus ver­fah­rens­recht­li­chen Gründen kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung zu. Der An­trag auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­nes Ei­ni­gungs­stel­len­spruchs um­fasst als Mi­nus auch ei­ne Prüfung, ob ein­zel­ne Spruch­re­ge­lun­gen un­wirk­sam sind (vgl. BAG 8. De­zem­ber 2015 - 1 ABR 2/14 - Rn. 33, BA­GE 153, 318). Ei­ne teil­wei­se - und sei es auf ein­zel­ne Re­ge­lun­gen be­zo­ge­ne - Spru­ch­un­wirk­sam­keit hat das er­ken­nen­de Ge­richt als ein We­ni­ger nach § 308 Abs. 1 ZPO zu­zu­er­ken­nen (vgl. BAG 11. De­zem­ber 2018 - 1 ABR 17/17 - Rn. 18 mwN, BA­GE 164, 248). Ent­spre­chend hat der Be­triebs­rat in der Anhörung vor dem Se­nat klar­ge­stellt, dass sei­ne Hilfs­anträge le­dig­lich der „Struk­tu­rie­rung“ des mit dem hauptsächlich for­mu­lier­ten An­trag ver­folg­ten Rechts­schutz­ziels die­nen.

2. Der (Haupt-)An­trag ist be­gründet. Der an­ge­foch­te­ne Ei­ni­gungs­stel­len­spruch ist un­wirk­sam.

a) Es be­ste­hen al­ler­dings kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass der Spruch be­reits aus for­mel­len Gründen un­wirk­sam ist. Er ent­spricht dem Schrift­form­ge­bot des § 76 Abs. 3 Satz 4 Be­trVG. Die zur Ak­te ge­reich­te Ko­pie des Be­schlus­ses der Ei­ni­gungs­stel­le weist die Un­ter­schrift ih­res Vor­sit­zen­den aus. Auch so­weit es bei ei­nem Ei­ni­gungs­stel­len­spruch, des­sen in­halt­li­che Fest­le­gun­gen - wie vor­lie­gend - auf An­la­gen ver­wei­sen, not­wen­dig ist, das Be­zugs­ob­jekt der Ver­wei­sung in ein­deu­ti­ger Form zu be­zeich­nen (vgl. da­zu BAG 18. März 2014 - 1 AZR 807/12 - Rn. 17, BA­GE 147, 273), ist dem genügt. Die Be­zug­nah­men in den Re­ge­lun­gen der im Spruch­we­ge auf­ge­stell­ten BV auf nu­me­risch an­geführ­te An­la­gen bzw. An­la­gen­kon­vo­lu­te sind ein­deu­tig und un­miss­verständ­lich. Es be­ste­hen außer­dem kei­ne Zwei­fel dar­an, dass der Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­de den Vor­ga­ben des § 76 Abs. 3 Satz 4 Be­trVG ent­spre­chend den Spruch bei­den Be­tei­lig­ten vollständig mit An­la­gen zu­ge­lei­tet hat (zu die­sem Er­for­der­nis vgl. BAG 13. Au­gust 2019 - 1 ABR 6/18 - Rn. 19 ff.).

b) Des Wei­te­ren ist der Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le - an­ders als vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men - nicht des­halb un­wirk­sam, weil die Ei­ni­gungs-

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stel­le mit der be­schlos­se­nen BV ih­ren Re­ge­lungs­auf­trag grundsätz­lich ver­fehlt hätte.

aa) Über­tra­gen die Be­triebs­par­tei­en - wie vor­lie­gend - der Ei­ni­gungs­stel­le den Auf­trag, „das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment“ zu re­geln, be­trifft dies die be­trieb­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen zur Aus­ge­stal­tung der ge­setz­li­chen Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX (nach der im Zeit­punkt des Ei­ni­gungs­stel­len­spruchs gel­ten­den Rechts­la­ge: gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis 31. De­zem­ber 2017 gel­ten­den Fas­sung). Der Re­ge­lungs­auf­trag be­zieht sich auf die Auf­stel­lung der­je­ni­gen Maßga­ben, nach de­nen ein Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment iSd. § 167 Abs. 2 SGB IX im je­wei­li­gen Be­trieb kon­kret durch­geführt wer­den soll.

bb) Da­bei kom­men als die Spruch­kom­pe­tenz der Ei­ni­gungs­stel­le ver­mit­teln­de Tat­bestände das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Be­trVG, bei der Nut­zung und Ver­ar­bei­tung von (Ge­sund­heits-) Da­ten das nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG und bei der Aus­ge­stal­tung des Ge­sund­heits­schut­zes das nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 Be­trVG iVm. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in Be­tracht (vgl. BAG 22. März 2016 - 1 ABR 14/14 - Rn. 9, BA­GE 154, 329). Bei § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX han­delt es sich be­zo­gen auf Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen über die „Klärung von Möglich­kei­ten“ um ei­ne die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 Be­trVG auslösen­de Rah­men­vor­schrift (vgl. BAG 22. März 2016 - 1 ABR 14/14 - Rn. 10, aaO). Die durch den Be­triebs­rat mit­zu­be­stim­men­de Aus­ge­stal­tung er­streckt sich al­ler­dings nicht auf die Um­set­zung kon­kre­ter Maßnah­men (vgl. BAG 22. März 2016 - 1 ABR 14/14 - Rn. 11, aaO). Mit­zu­be­stim­men ist das Auf­stel­len pro­ze­du­ra­ler Vor­ga­ben für die Durchführung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments.

cc) Dar­an ge­mes­sen bleibt der Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le nicht hin­ter de­ren Re­ge­lungs­auf­trag zurück.

(1) Die von der Ei­ni­gungs­stel­le be­schlos­se­nen Re­ge­lun­gen be­zie­hen sich auf die Vor­be­rei­tung und den Ab­lauf des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­na­ge­ments. Sie le­gen ein ein­lei­ten­des In­for­ma­ti­ons­gespräch mit dem sog. bEM-

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Be­rech­tig­ten gem. Ziff. (1) bis (2) BV und ein sich - nach nähe­ren Maßga­ben - an­sch­ließen­des bEM-Fall­gespräch gem. Ziff. (6) BV fest. Hier­bei ist - bei Ein­verständ­nis des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers - der Be­triebs­rat und ggf. die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ein­be­zo­gen (vgl. Ziff. (6) Satz 1 BV). Mit die­sen ist der Ter­min für das Fall­gespräch ab­zu­stim­men (vgl. Ziff. (4) Satz 3 BV). Für die Ein­la­dun­gen des bEM-Be­rech­tig­ten, für sei­ne Ant­wor­ten so­wie ggf. zu fer­ti­gen­de er­neu­te An­schrei­ben der Ar­beit­ge­be­rin ist die Ver­wen­dung for­ma­li­sier­ter Schrei­ben un­ter Bei­le­gung näher an­ge­ge­be­ner In­for­ma­ti­ons­blätter ge­stal­tet. Ähn­li­ches gilt für die for­ma­li­sier­ten Do­ku­men­ta­tio­nen im Zu­sam­men­hang mit dem kon­kret durch­geführ­ten be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment.

(2) Da­mit man­gelt es nicht von vorn­her­ein an Be­stim­mun­gen zur (ver­fah­rensmäßigen) Ge­stal­tung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments.

(a) Für die kon­kre­te Su­che nach Möglich­kei­ten zur Über­win­dung von Ar­beits­unfähig­keit bzw. ih­rer Vor­beu­gung ist mit Ziff. (6) BV das bEM-Fall­gespräch vor­ge­se­hen. Das be­stimmt zu­gleich, dass der Such­pro­zess iSv. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX dis­kur­siv statt­zu­fin­den hat. Hier­in liegt ei­ne zwar ru­di­mentäre, aber auch aus­rei­chen­de Aus­ge­stal­tung iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 7 Be­trVG iVm. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Sie enthält zu­gleich die pro­ze­du­ra­le Fest­le­gung ei­ner kom­mu­ni­ka­ti­ven Verständi­gung zwi­schen Be­triebs­rat und Ar­beit­ge­be­rin über die Möglich­kei­ten iSv. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Auch die­se er­folgt nach Ziff. (6) BV im bEM-Fall­gespräch, an dem der Be­triebs­rat bei ei­nem ent­spre­chen­den Ein­verständ­nis des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers teil­zu­neh­men hat. Der kon­kre­te Klärungs­pro­zess des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX fin­det nicht oh­ne Be­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers zwi­schen Be­triebs­rat und Ar­beit­ge­ber statt. Ge­gen­tei­li­ges ist auch der Ent­schei­dung des Se­nats vom 22. März 2016 (- 1 ABR 14/14 - Rn. 29, BA­GE 154, 329) nicht zu ent­neh­men (aA Koh­te ju­ris­PR-ArbR 9/2017 Anm. 2). So­weit der Se­nat dort zur Vorgänger­be­stim­mung des § 84 Abs. 2 SGB IX aus­geführt hat, ei­ne Be­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers am Klärungs­pro­zess sei nicht vor­ge­se­hen, be­zieht sich das auf die Aus­ge­stal­tung des­sel­ben.

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(b) Der Re­ge­lungs­auf­trag ist auch nicht des­we­gen ver­fehlt, weil für die Teil­nah­me des Be­triebs­rats und ggf. der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung „an ei­nem bEM“ - was kon­kret das bEM-Fall­gespräch be­trifft - dem bEM-Be­rech­tig­ten nach den stan­dar­di­sier­ten Vor­ga­ben der An­la­ge 6 zur BV ne­ben der Ab­leh­nung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments die Wahl eröff­net ist, die­sem „mit“ oder „oh­ne“ Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats bzw. ggf. auch der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu­zu­stim­men. Der Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le ge­stal­tet mit die­ser Be­stim­mung die Durchführung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­na­ge­ments; ob die kon­kret ge­trof­fe­ne Re­ge­lung wirk­sam ist, ist kei­ne Fra­ge der Erfüllung des Re­ge­lungs­auf­trags. Glei­ches gilt, so­weit der Be­triebs­rat gel­tend macht, die Fest­le­gun­gen zur Durchführung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments sei­en nicht hin­rei­chend be­stimmt. Der Be­triebs­rat ver­kennt, dass die Aus­le­gungs­bedürf­tig­keit ei­ner von der Ei­ni­gungs­stel­le be­schlos­se­nen Be­triebs­ver­ein­ba­rung eben­so we­nig zu ei­ner Un­vollständig­keit des Spruchs führt wie das Un­ter­las­sen ggf. mögli­cher wei­ter­ge­hen­der Re­ge­lun­gen. Das gilt je­den­falls dann, wenn die mit­be­stimmt aus­zu­ge­stal­ten­de An­ge­le­gen­heit nicht sub­stan­ti­ell un­ge­re­gelt ist. Be­trof­fen ist in solch ei­nem Fall nicht das „Ob“, son­dern das „Wie“ der Aus­ge­stal­tung der mit­be­stimm­ten An­ge­le­gen­heit.

(c) Der vom Be­triebs­rat ver­miss­ten Aus­ge­stal­tung sei­ner Verständi­gung mit der Ar­beit­ge­be­rin über die Möglich­kei­ten, Ar­beits­unfähig­keit zu über­win­den oder mit­tels Leis­tun­gen oder Hil­fen Ar­beits­unfähig­keit vor­zu­beu­gen und den Ar­beits­platz zu er­hal­ten auch in den Fällen, in de­nen sich der bEM-Be­rech­tig­te ge­gen ei­ne Teil­nah­me des Be­triebs­rats am Fall­gespräch ent­schei­det, ste­hen die Vor­ga­ben in § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX für den Klärungs­pro­zess ent­ge­gen. Da­nach klärt der Ar­beit­ge­ber mit der zuständi­gen In­ter­es­sen­ver­tre­tung und ggf. der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung „mit Zu­stim­mung und Be­tei­li­gung der be­trof­fe­nen Per­son“ die in der Vor­schrift näher be­nann­ten Möglich­kei­ten. Das bin­det die Gre­mi­en­hin­zu­zie­hung an die Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers (ausf. zur Vorgänger­be­stim­mung des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX un­ter Hin­zu­zie­hung des Wort­lauts, der Re­ge­lungs­sys­te­ma­tik, Sinn und Zweck der Vor­schrift und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te vgl. BVerwG 23. Ju­ni 2010 - 6 P 8.09 - Rn. 56 bis 64, BVerw­GE 137, 148). Im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren ist der - Ge­setz ge­wor-

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de­ne - Ent­wurfs­text der iden­ti­schen Vorgänger­be­stim­mung von § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vom Ent­wurfs­ver­fas­ser da­hin­ge­hend erläutert wor­den, dass Ar­beit­ge­ber die In­ter­es­sen­ver­tre­tung „nach dem aus­drück­li­chen Wort­laut der vor­ge­se­he­nen Re­ge­lung nur mit Zu­stim­mung und Be­tei­li­gung der be­trof­fe­nen Per­son ein­schal­ten“ können (Stel­lung­nah­me des Bun­des­rats zum Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung und Ge­genäußerung der Bun­des­re­gie­rung BT-Drs. 15/2318 S. 16 und 22). Ent­spre­chend hat der Se­nat auch in sei­ner Ent­schei­dung vom 22. März 2016 (- 1 ABR 14/14 - Rn. 11, BA­GE 154, 329) aus­ge­führt, dass der Ar­beit­ge­ber nach den Vor­ga­ben von § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX (in der bis 31. De­zem­ber 2017 gel­ten­den Fas­sung) - „das Ein­verständ­nis des Ar­beit­neh­mers vor­aus­ge­setzt“ - ua. den Be­triebs­rat hin­zu­zie­hen muss.

(d) Der Um­stand, dass sich Ziff. (6) Satz 1 BV für den In­halt des bEM-Fall­gesprächs und des­sen Zweck (le­dig­lich) auf die Wie­der­ga­be des Norm­wort­lauts von § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX be­schränkt, steht der An­nah­me ei­ner in der Gesprächs­fest­le­gung „an sich“ lie­gen­den hin­rei­chen­den Aus­ge­stal­tung des Klärungs­pro­zes­ses nicht ent­ge­gen. Wei­te­rer Vor­ga­ben zur Aus­ge­stal­tung des da­mit vor­ge­ge­be­nen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­pro­zes­ses zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat be­durf­te es nicht. Abs­trak­ten Vor­ga­ben zur Art und Wei­se ei­ner Über­win­dung von Ar­beits­unfähig­keit und de­ren Vor­beu­gung ver­sch­ließt sich der als ver­laufs- und er­geb­nis­of­fe­ner Such­pro­zess zu ge­stal­ten­de Klärungs­pro­zess (da­zu ausf. BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 16 ff. mwN) oh­ne­hin.

(e) Die vom Be­triebs­rat be­an­stan­de­te „Be­schränkung“ der Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments auf sei­ne - von der Ein­verständ­nis­erklärung des Ar­beit­neh­mers abhängi­ge - Teil­nah­me am bEM-Fall­gespräch be­steht nicht. Die von der Ei­ni­gungs­stel­le be­schlos­se­nen Re­ge­lun­gen sind weit­rei­chen­der und ent­hal­ten - ent­spre­chend ih­rem Re­ge­lungs­auf­trag - den ge­sam­ten pro­ze­du­ra­len Ab­lauf des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments als be­trieb­li­ches, dem Ge­sund­heits­schutz die­nen­des Prä-ven­ti­ons­in­stru­ment (Kon­takt­auf­nah­me, In­for­ma­ti­ons­gespräch, Fall­gespräch, Ab­schluss).

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(f) Auch der Ein­wand des Be­triebs­rats, es feh­le an ei­ner Re­ge­lung von Un­ter­rich­tungs­pflich­ten der Ar­beit­ge­be­rin ge­genüber dem Be­triebs­rat, verfängt nicht. Die­se fal­len nicht in die Spruch­kom­pe­tenz der Ei­ni­gungs­stel­le. Sie fol­gen un­mit­tel­bar aus dem Ge­setz. Nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Be­trVG iVm. § 167 Abs. 2 Satz 7 SGB IX kann der Be­triebs­rat un­abhängig von ei­ner Zu­stim­mung der Ar­beit­neh­mer be­an­spru­chen, dass ihm der Ar­beit­ge­ber in re­gelmäßigen Abständen die Ar­beit­neh­mer be­nennt, wel­che nach § 167 Abs. 2 SGB IX die Vor­aus­set­zun­gen für die Durchführung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­na­ge­ments erfüllen (BAG 7. Fe­bru­ar 2012 - 1 ABR 46/10 - Rn. 7 ff., BA­GE 140, 350). An­spruchs­vor­aus­set­zung hierfür ist auf der Grund­la­ge der nun­mehr gel­ten­den Da­ten­schutz­rechts­la­ge von Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DS-GVO iVm. § 26 Abs. 3 und § 22 Abs. 2 BDSG, dass der Be­triebs­rat zur Wah­rung der In­ter­es­sen der von der Da­ten­ver­ar­bei­tung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer an­ge­mes­se­ne und spe­zi­fi­sche Schutz­maßnah­men trifft, denn bei den In­for­ma­tio­nen han­delt es sich um sen­si­ti­ve Da­ten (vgl. ausf. BAG 9. April 2019 - 1 ABR 51/17 - Rn. 47 ff.).

c) Ge­gen die in Erfüllung ih­res Re­ge­lungs­auf­trags von der Ei­ni­gungs­stel­le be­schlos­se­nen Be­stim­mun­gen von Ziff. (1) bis Ziff. (4) BV be­ste­hen - an­ders als der Be­triebs­rat meint - zwar kei­ne durch­grei­fen­den Be­den­ken. Je­doch ist der Spruch ins­ge­samt un­wirk­sam, weil die mit ihm be­schlos­se­ne Aus­ge­stal­tung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments im Hin­blick auf Ziff. (5) Satz 1 Alt. 1 BV ge­set­zes­wid­rig ist.

aa) Bei der Re­ge­lung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments ha­ben die Be­triebs­par­tei­en - bzw. die Ei­ni­gungs­stel­le - zu be­ach­ten, dass die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers nach § 167 Abs. 2 SGB IX be­reits von Ge­set­zes we­gen in ge­wis­sem Um­fang for­ma­li­siert ist. Das gilt hin­sicht­lich der Ein­lei­tungs-schwel­le, der Be­tei­li­gun­gen und des In­halts der dem Ar­beit­ge­ber ob­lie­gen­den Hin­weis­pflich­ten (vgl. auch BAG 22. März 2016 - 1 ABR 14/14 - Rn. 11, BA­GE 154, 329; 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 20). Im Übri­gen ent­spricht nur ein Ver­fah­ren, das die zu be­tei­li­gen­den Stel­len ein­be­zieht, kei­ne vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht zu zie­hen­de An­pas­sungs- und Ände­rungsmög-

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lich­keit aus­sch­ließt und in dem die ein­ge­brach­ten Vor­schläge erörtert wer­den können, den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen (vgl. BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 21). Die­ser ver­fah­rensmäßigen (Min­dest-)Aus­stat­tung dür­fen - mit­be­stimmt auf­ge­stell­te - all­ge­mei­ne Re­geln zur Durchführung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments nicht wi­der­spre­chen. Sie dürfen auch der ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats und ggf. der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht zu­wi­der­lau­fen.

bb) Hier­von kann in An­be­tracht von Ziff. (5) Satz 1 Alt. 1 BV nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

(1) Nach den Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen von Ziff. (1) bis Ziff. (5) BV er­folgt ein Erst­kon­takt des die Vor­aus­set­zun­gen des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX erfüllen­den Ar­beit­neh­mers mit­tels ei­nes stan­dar­di­sier­ten An­schrei­bens un­ter Beifügung stan­dar­di­sier­ter In­for­ma­ti­ons­blätter und ei­nem vor­ge­fer­tig­ten Ant­wort­text für den bEM-Be­rech­tig­ten. Die for­mu­larmäßige Ant­wort (An­la­ge 2 zur BV) sieht als ei­ne der mögli­chen Re­ak­tio­nen des Ar­beit­neh­mers vor, dass er ei­ne un­mit­tel­ba­re Ein­la­dung zum bEM-Fall­gespräch wünsche und bestäti­ge, „be­reits über das Ziel des bEM, den Ab­lauf so­wie die Art und den Um­fang der hierfür er­ho­be­nen und ver­wen­de­ten Da­ten in­for­miert“ zu sein. Ist dies der Fall - wor­an wie­der­um Ziff. (5) Satz 1 Alt. 1 BV maßge­bend an­knüpft -, enthält das vor­for­mu­lier­te Ein­la­dungs­schrei­ben zum bEM-Fall­gespräch (An­la­ge 7 zur BV) kei­ne Op­ti­on für den Ar­beit­neh­mer, ei­ne aus­drück­li­che Erklärung zur Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats und ggf. der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei der Klärung iSv. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ab­zu­ge­ben. Ei­ne sol­che ist nach der Ver­fah­rens­ge­s­tal­tung nur im In­for­ma­ti­ons­gespräch, das nach Maßga­be des als An­la­ge 6 zur BV sta­tu­ier­ten Leit­fa­dens statt­fin­det, vor­ge­se­hen.

(2) Die­se pro­ze­du­ra­le Ge­stal­tung verstößt ge­gen die kol­lek­tiv-ko­ope­ra­ti­ve Vor­ga­be der ge­setz­li­chen Klärungs­ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX.

(a) An­ders als der Be­triebs­rat meint, ist die­se An­nah­me aber nicht durch die mit der An­la­ge 6 zur BV er­folg­te Ge­stal­tung ei­nes „Forced-Choice“ zum

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Ein­verständ­nis des bEM-Be­rech­tig­ten zum be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment „mit“ oder „oh­ne“ Be­triebs­rat bzw. Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung vor­ge­ge­ben. Das Recht des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers, zwi­schen der Durchfüh­rung ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments mit und oh­ne Be­tei­li­gung den In­ter­es­sen­ver­tre­tun­gen zu wählen, so­wie ein Hin­weis dar­auf, ent­spricht ei­nem re­gel­kon­for­men be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (vgl. BAG 17. April 2019 - 7 AZR 292/17 - Rn. 42).

(b) Hin­ge­gen läuft die Ge­stal­tung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­na­ge­ments mit der be­schrie­be­nen Ver­fah­rens­fol­ge der Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats - und ggf. der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung - am Klärungs­pro­zess aus an­de­ren Gründen zu­wi­der. Ist der Klärungs­pro­zess im en­ge­ren Sin­ne „das bEM-Fall­gespräch“, so muss dem Ar­beit­neh­mer die sei­nem Ein­verständ­nis un­ter­lie­gen­de Ein­bin­dung der In­ter­es­sen­ver­tre­tun­gen hier­an zu­min­dest eröff­net sein. Bei den durch die BV ge­stal­te­ten Abläufen ist das bei ei­nem Ar­beit­neh­mer, der sich ge­gen das In­for­ma­ti­ons­gespräch ent­schei­det, nicht und da­mit ins­ge­samt nicht lücken­los ge­si­chert. In­so­weit reicht auch der all­ge­mein ge­hal­te­ne Pas­sus im ers­ten An­schrei­ben, dass - falls gewünscht - die Möglich­keit der Teil­nah­me von Be­triebs­rat und ggf. Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung am bEM-Gespräch be­stünde, nicht. Eben­so kann nicht - wie die Ar­beit­ge­be­rin meint - dar­auf ver­wie­sen wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer, der sich für ein bEM-Gespräch oh­ne vor­he­ri­ges In­for­ma­ti­ons­gespräch ent­schei­de, mit sei­ner Bestäti­gung, er sei über das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment be­reits aus­rei­chend in­for­miert, auch erkläre, er wis­se um die Be­tei­li­gungsmöglich­keit an­de­rer Stel­len. Die Be­tei­li­gung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung liegt nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nicht in der in­itia­ti­ven Ver­ant­wor­tung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers. Viel­mehr hat der Ar­beit­ge­ber zu­sam­men mit dem Be­trof­fe­nen - den er zu in­for­mie­ren und des­sen Zu­stim­mung er ein­zu­ho­len hat - ei­ne an den ge­setz­li­chen Zie­len des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments ori­en­tier­te Klärung mit der zuständi­gen In­ter­es­sen­ver­tre­tung (und ggf. der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung) zu un­ter­neh­men. Da­mit liegt die Initia­tiv­last für die Bei­zie­hung die­ser Stel­len zum Klä­rungs­pro­zess zwin­gend beim Ar­beit­ge­ber.

cc) Die un­zu­rei­chen­de ver­fah­rensmäßige Ge­stal­tung der BV in die­sem Punkt führt zu de­ren Ge­samt­un­wirk­sam­keit. Die übri­gen Be­stim­mun­gen zur Ver­fah­rens­ab­fol­ge können nicht als sinn­vol­le Re­ge­lun­gen auf­recht­er­hal­ten blei­ben.

Schmidt 

Ah­rendt

K. Schmidt

H. Schwit­zer

Fritz