BAG, Be­schluss vom 18.09.2019, 7 ABR 44/17

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Auflösung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG.

Der Be­tei­lig­te zu 2. ab­sol­vier­te ab dem 1. Ok­to­ber 2012 an der Dua­len Hoch­schu­le B in M ei­nen pra­xis­in­te­grier­ten dua­len Stu­di­en­gang „Busi­ness Ad­mi­nis­tra­ti­on and In­for­ma­ti­on Tech­no­lo­gy“ mit dem vor­ge­se­he­nen Er­werb ei­nes Ba­che­lor of Sci­ence. Be­glei­tend da­zu schlos­sen die zu 1. be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin und der Be­tei­lig­te zu 2. un­ter dem 24./25. Sep­tem­ber 2012 ei­nen Aus­bil­dungs­ver­trag. Nach des­sen § 4 en­det das Aus­bil­dungs­verhält­nis mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem dem Be­tei­lig­ten zu 2. das Be­ste­hen der Prüfung zum Ba­che­lor von der Dua­len Hoch­schu­le B schrift­lich be­kannt ge­ge­ben wird, spätes­tens am 30. Sep­tem­ber 2015. Für den Fall, dass der Be­tei­lig­te zu 2. die Ba­che­l­or­prüfung nicht be­steht, wur­de ver­ein­bart, dass sich das Aus­bil­dungs­verhält­nis auf sein Ver­lan­gen bis zur nächs­ten Wie­der­ho­lungs­prüfung verlängert.

Vom 17. Fe­bru­ar 2014 bis zum 3. Mai 2014 war der Be­tei­lig­te zu 2. im Rah­men sei­ner Aus­bil­dung in Ita­li­en ein­ge­setzt. Anläss­lich des­sen wur­de ihm ei­ne Fir­men­kre­dit­kar­te der J Bank mit ei­nem Kre­dit­rah­men von 5.000,00 Eu­ro

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über­las­sen. Nach der gel­ten­den Kre­dit­kar­ten­richt­li­nie soll­ten die er­stat­tungsfä­hi­gen Aus­ga­ben, die über die Kre­dit­kar­te getätigt wur­den, dem Be­tei­lig­ten zu 2. im Rah­men sei­ner Rei­se­kos­ten­ab­rech­nung auf sein Pri­vat­kon­to er­stat­tet und die Kre­dit­kar­ten­ver­bind­lich­kei­ten so­dann von die­sem Kon­to ge­genüber der Kre­dit­kar­ten­bank be­gli­chen wer­den. Während sei­nes Ita­li­en­auf­ent­halts tätig­te der Be­tei­lig­te zu 2. Aus­ga­ben in Höhe von ins­ge­samt 3.457,54 Eu­ro mit der Fir­men­kre­dit­kar­te. Die Ar­beit­ge­be­rin er­stat­te­te ihm hier­von 2.459,35 Eu­ro. Die mit der Kre­dit­kar­te getätig­ten Aus­ga­ben wur­den von dem Be­tei­lig­ten zu 2. ge­genüber der J Bank zunächst nicht be­gli­chen. Im April 2015 be­gann der Be­tei­lig­te zu 2. mit der Til­gung der Kre­dit­kar­ten­ver­bind­lich­keit ge­genüber der J Bank durch Zah­lung von mo­nat­li­chen Ra­ten iHv. 100,00 bzw. 200,00 Eu­ro. Mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2015 er­teil­te die Ar­beit­ge­be­rin dem Be­tei­lig­ten zu 2. we­gen un­be­fug­ten Ge­brau­chens der Kre­dit­kar­te für Pri­vat­aus­ga­ben so­wie we­gen des Un­ter­las­sens der Wei­ter­ga­be der er­stat­te­ten Beträge an die J Bank ei­ne Ab­mah­nung.

Nach­dem der Be­tei­lig­te zu 2. sei­ne Ba­che­l­or­ar­beit nicht frist­ge­recht vor­ge­legt hat­te und die­se des­halb als nicht be­stan­den be­wer­tet wur­de, ver­ein­bar­ten die Ar­beit­ge­be­rin und der Be­tei­lig­te zu 2. auf des­sen An­trag am 14./21. Sep­tem­ber 2015 die Verlänge­rung des Aus­bil­dungs­ver­trags bis zum 31. Ok­to­ber 2015, spätes­tens bis zu dem auf die Be­kannt­ga­be des Prüfungser­geb­nis­ses fol­gen­den Tag. Im An­schluss be­stand der Be­tei­lig­te zu 2. die Prü­fung. Die Prüfungs­er­geb­nis­se wur­den am 5. No­vem­ber 2015 schrift­lich mit­ge­teilt.

Der Be­tei­lig­te zu 2. war seit der Be­triebs­rats­wahl im Jahr 2014 Er­satz­mit­glied des im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ge­bil­de­ten zu 3. be­tei­lig­ten Be­triebs­rats und war am 20. Ok­to­ber 2015 zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung her­an­ge­zo­gen wor­den. Mit Schrei­ben vom 4. No­vem­ber 2015 hat­te der Be­tei­lig­te zu 2. von der Ar­beit­ge­be­rin die Über­nah­me in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis nach § 78a Abs. 2 Be­trVG ver­langt.

Mit der am 17. No­vem­ber 2015 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­trags­schrift hat ei­ne im An­trags­ru­brum als „B So­lu­ti­ons GmbH“ be­nann­te An-

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trag­stel­le­rin nach § 78a Abs. 4 Be­trVG die Auflösung des mit dem Be­tei­lig­ten zu 2. nach § 78a Abs. 2 Be­trVG be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses be­gehrt. Der An­trags­schrift wa­ren ua. das an die Ar­beit­ge­be­rin ge­rich­te­te Wei­ter­beschäfti-gungs­ver­lan­gen des Be­tei­lig­ten zu 2. vom 4. No­vem­ber 2015 so­wie zwei von der Ar­beit­ge­be­rin mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2015 er­teil­te Ab­mah­nun­gen bei­gefügt. Die An­trags­schrift war für die An­trag­stel­le­rin von der für den Ar­beit­ge­ber­ver­band C als Ver­bands­ver­tre­te­rin auf­tre­ten­den Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten „un­ter Ver­si­che­rung ord­nungs­gemäßer Be­vollmäch­ti­gung“ un­ter­zeich­net, ver­bun­den mit dem Hin­weis, Pro­zess­voll­macht wer­de nach­ge­reicht.

Im Güte­ter­min am 8. De­zem­ber 2015 hat das Ar­beits­ge­richt das Ru­brum durch Be­schluss da­hin­ge­hend be­rich­tigt, dass An­trag­stel­le­rin die Ar­beit­ge­be­rin ist.

Mit Schrift­satz vom 1. Fe­bru­ar 2016 hat die Ar­beit­ge­be­rin ei­ne vom 16. No­vem­ber 2015 da­tie­ren­de Pro­zess­voll­macht für den Ar­beit­ge­ber­ver­band C und ua. für die für die Ar­beit­ge­be­rin auf­tre­ten­de Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te zur Ge­richts­ak­te ge­reicht. Die­se Voll­macht ist von ei­nem der sei­ner­zeit drei Ge­schäftsführer der Ar­beit­ge­be­rin un­ter­zeich­net. In der Be­schwer­de­instanz hat die Ar­beit­ge­be­rin ei­ne wei­te­re von ei­nem Geschäftsführer und ei­nem Pro­ku­ris­ten un­ter­schrie­be­ne gleich­lau­ten­de Pro­zess­voll­macht vom 23. Ja­nu­ar 2017 vor­ge­legt. Darüber hin­aus hat die Ar­beit­ge­be­rin ei­ne von ei­nem Geschäftsführer und ei­nem Pro­ku­ris­ten un­ter­zeich­ne­te Erklärung vom 23. Ja­nu­ar 2017 zur Ak­te ge­reicht, mit der die ge­sam­te Pro­zessführung des Ar­beit­ge­ber­ver­bands C und ua. der für die Ar­beit­ge­be­rin auf­tre­ten­den Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten, ins­be­son­de­re die An­trag­stel­lung vom 17. No­vem­ber 2015, ge­neh­migt wur­de.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat gel­tend ge­macht, die Wei­ter­beschäfti­gung des Be­tei­lig­ten zu 2. sei ihr nicht zu­mut­bar, da die­ser die ihm über­las­se­ne Fir­men­kre­dit­kar­te un­be­rech­tigt für pri­va­te Aus­ga­ben ge­nutzt und sich ei­nen fi­nan­ziel­len Vor­teil da­durch ver­schafft ha­be, dass er die ihm er­stat­te­ten Beträge nicht an die J Bank wei­ter­ge­lei­tet ha­be, was da­zu geführt ha­be, dass sie bzw. ih­re Mut­ter­ge­sell­schaft ge­genüber der Bank für die For­de­rung ha­be auf­kom­men müs­sen.

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Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,

das zwi­schen ihr und dem Be­tei­lig­ten zu 2. nach § 78a Abs. 2 Be­trVG be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen.

Der Be­tei­lig­te zu 2. und der Be­triebs­rat ha­ben be­an­tragt, den An­trag ab­zu­wei­sen. Sie ha­ben den Stand­punkt ein­ge­nom­men, der Auflösungs­an­trag sei nicht in­ner­halb der in § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG be­stimm­ten Aus­schluss­frist von zwei Wo­chen nach En­de der Aus­bil­dung ge­stellt wor­den, da das Ver­fah­ren zunächst von der B So­lu­ti­ons GmbH und da­mit nicht von der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­lei­tet wor­den sei und zu­dem in­ner­halb der Frist kei­ne auf die Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te der Ar­beit­ge­be­rin aus­ge­stell­te Pro­zess­voll­macht zu den Ge­richts­ak­ten ge­langt sei. Da­durch ha­be der Be­tei­lig­te zu 2. nicht nach­voll­zie­hen können, dass die Ent­schei­dung der Ar­beit­ge­be­rin, ihn nicht wei­ter zu be­schäfti­gen, recht­zei­tig ge­trof­fen wor­den sei. Der Ar­beit­ge­be­rin sei die Wei­ter­be­schäfti­gung zu­dem nicht un­zu­mut­bar. Die an­ge­fal­le­nen Kre­dit­kar­ten­ver­bind­lich­kei­ten be­ruh­ten auf dienst­li­chen Aus­ga­ben und ver­stießen nicht ge­gen die Kre­dit­kar­ten­richt­li­nie. Ein Aus­gleich der Ver­bind­lich­kei­ten sei nicht möglich gewe­sen, da sich das Kon­to des Be­tei­lig­ten zu 2. im Soll be­fun­den und sei­ne Haus­bank die sei­tens der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­hen­den Zah­lun­gen mit den über das ab­spra­che­gemäße Li­mit hin­aus­ge­hen­den Beträgen ver­rech­net ha­be. Dem Be­tei­lig­ten zu 2. könne in­so­weit kein Ver­schul­den an­ge­las­tet wer­den. Fer­ner sei er we­gen des Vor­gangs be­reits am 25. Ju­ni 2015 ab­ge­mahnt wor­den. Des­halb könne der Auflösungs­an­trag hier­auf nicht mehr gestützt wer­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat das Ar­beits­verhält­nis an­trags­gemäß auf­gelöst. Auf die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 2. und des Be­triebs­rats hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den erst­in­stanz­li­chen Be­schluss ab­geändert und den Auflö­sungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer Rechts­be­schwer­de be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die Wie­der­her­stel­lung des ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schlus­ses. Der Be­tei­lig­te zu 2. und der Be­triebs­rat be­an­tra­gen, die Rechts­be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

B. Die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be-

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nen Be­gründung kann der Auflösungs­an­trag nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob der Auflösungs­an­trag nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG be­gründet ist.

I. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Auflösungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin sei un­be­gründet, weil die Ar­beit­ge­be­rin die zweiwöchi­ge An­trags­frist des § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG nicht ein­ge­hal­ten ha­be, hält der rechts­be-schwer­de­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.

1. Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG gilt zwi­schen ei­nem Aus­zu­bil­den­den, der Mit­glied des Be­triebs­rats oder ei­nes der an­de­ren dort ge­nann­ten Be­triebs­ver­fas­sungs­or­ga­ne ist, und dem Ar­beit­ge­ber im An­schluss an das Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis ein Ar­beits­verhält­nis auf un­be­stimm­te Zeit als be­gründet, wenn der Aus­zu­bil­den­de in den letz­ten drei Mo­na­ten vor Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses vom Ar­beit­ge­ber schrift­lich die Wei­ter­beschäfti­gung ver­langt. Der Ar­beit­ge­ber kann nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG spätes­tens bis zum Ab­lauf von zwei Wo­chen nach Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses beim Ar­beits­ge­richt be­an­tra­gen, das nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer ihm die Wei­ter­beschäfti­gung un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Die Nicht­ein­hal­tung der zweiwöchi­gen An­trags­frist hat zur Fol­ge, dass der Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit ver­liert, das nach § 78a Abs. 2 Be­trVG be­grün­de­te Ar­beits­verhält­nis un­ter Be­ru­fung auf die Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­be­schäfti­gung in Fra­ge zu stel­len (vgl. et­wa Fit­ting 29. Aufl. § 78a Rn. 38; Oet­ker GK-Be­trVG 11. Aufl. § 78a Rn. 188; Thüsing in Ri­char­di Be­trVG 16. Aufl. § 78a Rn. 39). Die Frist­be­rech­nung rich­tet sich nach den §§ 187 ff. BGB (Fit­ting 29. Aufl. § 78a Rn. 37; Oet­ker GK-Be­trVG 11. Aufl. § 78a Rn. 185). Die Frist be­ginnt nach § 187 Abs. 1 BGB mit dem Ab­lauf des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses bzw. dem auf die Be­kannt­ga­be des Prüfungs­er­geb­nis­ses (vgl. § 21 Abs. 1 und Abs. 2 BBiG) fol­gen­den Tag. Der An­trag muss spätes­tens am letz­ten Tag der Frist beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­hen.

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2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht er­kannt, die Ar­beit­ge­be­rin ha­be die zweiwöchi­ge An­trags­frist des § 78a Abs. 4 Be­trVG versäumt.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, zur Stel­lung des Auflö­sungs­an­trags beim Ar­beits­ge­richt sei der Ar­beit­ge­ber oder ein von ihm zur ge­richt­li­chen Ver­tre­tung Be­vollmäch­tig­ter be­fugt (§ 11 Abs. 1 ArbGG). Be­die­ne sich der Ar­beit­ge­ber zur An­trag­stel­lung ei­nes Rechts­an­walts, so lie­ge ein rechts­wirk­sa­mes Auflösungs­be­geh­ren nur dann vor, wenn ei­ne auf die­sen lau­ten­de schrift­li­che Voll­macht in­ner­halb der Aus­schluss­frist im Ori­gi­nal bei Ge­richt ein­ge­reicht wer­de. Dies ent­spre­che der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zum Auflösungs­an­trag des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers nach § 9 Abs. 4 BPers­VG. Die vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hier­zu ent­wi­ckel­ten Grundsätze sei­en auf § 78a Abs. 4 Be­trVG über­trag­bar. Da ei­ne auf die Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te der Ar­beit­ge­be­rin aus­ge­stell­te Voll­macht im Streit­fall erst nach Ab­lauf der zweiwöchi­gen An­trags­frist vor­ge­legt wor­den sei, sei der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ab­zu­wei­sen.

b) Die­se Ausführun­gen hal­ten ei­ner rechts­be­schwer­de­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts und der Be­tei­lig­ten zu 2. und 3. hat die Ar­beit­ge­be­rin die zweiwöchi­ge An­trags­frist nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG ge­wahrt.

aa) Der Auflösungs­an­trag wur­de in­ner­halb der zweiwöchi­gen An­trags­frist des § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG beim Ar­beits­ge­richt ge­stellt. Die An­trags­frist be­gann mit Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses und da­mit nach der Ver­ein­ba­rung vom 14./21. Sep­tem­ber 2015 mit dem auf die am 5. No­vem­ber 2015 er­folg­te Be­kannt­ga­be des Prüfungs­er­geb­nis­ses fol­gen­den Tag, mit­hin am 6. No­vem­ber 2015. Die Frist lief da­her am 20. No­vem­ber 2015 ab. Mit dem am 17. No­vem­ber 2015 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Auflösungs­an­trag hat die Ar­beit­ge­be­rin die Frist ge­wahrt.

bb) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass in der An­trags­schrift als An­trag­stel­le­rin die „B So­lu­ti­ons GmbH“ an­ge­ge­ben ist und nicht die un­ter „B Ser­vices GmbH“ fir­mie­ren­de Ar­beit­ge­be­rin. Dar­in lag le­dig­lich ei­ne un­rich­ti­ge Be­zeich­nung der

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An­trag­stel­le­rin, die durch die Ru­brums­be­rich­ti­gung sei­tens des Ar­beits­ge­richts kor­ri­giert wur­de. Den Auflösungs­an­trag hat von An­fang an die „B Ser­vices GmbH“ ge­stellt. Dies er­gibt die Aus­le­gung der An­trags­schrift.

(1) Nach § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO 22 muss die An­trags­schrift die Be­zeich­nung der Be­tei­lig­ten ent­hal­ten. Ist die Be­zeich­nung nicht ein­deu­tig, sind die Be­tei­lig­ten durch Aus­le­gung zu er­mit­teln. Die­se Aus­le­gung ob­liegt auch dem Rechts­be­schwer­de­ge­richt (vgl. zum Ur­teils­ver­fah­ren: BAG 21. Au­gust 2019 - 7 AZR 572/17 - Rn. 15; 20. Fe­bru­ar 2014 - 2 AZR 248/13 - Rn. 15, BA­GE 147, 227). Da­bei sind nicht nur die im Ru­brum der An­trags­schrift ent­hal­te­nen An­ga­ben, son­dern auch die An­trags­be­gründung so­wie der An­trags­schrift bei­gefügte An­la­gen zu berück­sich­ti­gen (vgl. zum Ur­teils­ver­fah­ren: BAG 21. Au­gust 2019 - 7 AZR 572/17 - Rn. 15;
20. Ja­nu­ar 2010 - 7 AZR 753/08 - Rn. 13, BA­GE 133, 105; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - Rn. 13; BGH 29. März 2017 - VIII ZR 11/16 - Rn. 20, BGHZ 214, 294). Auch bei äußer­lich ein­deu­ti­ger, aber of­fen­kun­dig un­rich­ti­ger Be­zeich­nung ist grundsätz­lich die­je­ni­ge Per­son oder Stel­le als Be­tei­lig­te an­zu­se­hen, die er­kenn­bar mit der Be­tei­lig­ten­be­zeich­nung ge­meint ist (vgl. zum Ur­teils­ver­fah­ren: BAG 20. Ja­nu­ar 2010 - 7 AZR 753/08 - Rn. 13, aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - Rn. 12 mwN; BGH 29. März 2017 - VIII ZR 11/16 - Rn. 19, aaO; 24. Ja­nu­ar 1952 - III ZR 196/50 - BGHZ 4, 328). Die Be­rich­ti­gung ei­ner of­fen­sicht­lich un­rich­ti­gen Be­tei­lig­ten­be­zeich­nung ist während des ge­sam­ten Ver­fah­rens möglich.

(2) Da­nach hat von An­fang an die un­ter „B Ser­vices GmbH“ fir­mie­ren­de 23 Ar­beit­ge­be­rin den Auflösungs­an­trag ge­stellt. Zwar war in der An­trags­schrift ei­ne „B So­lu­ti­ons GmbH“ als An­trag­stel­le­rin be­zeich­net. Der An­trags­schrift wa­ren je­doch ua. das an die „B Ser­vices GmbH“ als Ar­beit­ge­be­rin ge­rich­te­te Wei­ter-beschäfti­gungs­ver­lan­gen des Be­tei­lig­ten zu 2. vom 4. No­vem­ber 2015 so­wie zwei von der zu­tref­fend be­zeich­ne­ten Ar­beit­ge­be­rin mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2015 er­teil­te Ab­mah­nun­gen bei­gefügt. Dar­aus und aus den hier­mit im Zu­sam­men­hang ste­hen­den Ausführun­gen in der An­trags­be­gründung geht un­zwei­fel­haft her­vor, dass das Ar­beits­verhält­nis, des­sen Auflösung be­gehrt wird, nicht

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mit der „B So­lu­ti­ons GmbH“ be­gründet wur­de, son­dern mit der „B Ser­vices GmbH“ und die­se den Auflösungs­an­trag stel­len will. Dies hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht bei der Be­rich­ti­gung des Ru­brums berück­sich­tigt.

cc) Die An­trags­frist wur­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch nicht des­halb versäumt, weil in­ner­halb der An­trags­frist kei­ne schrift­li­che Voll­macht der Ar­beit­ge­be­rin zu Guns­ten ih­rer Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten zu der Ge­richts­ak­te ge­langt ist.

(1) Die Ar­beit­ge­be­rin konn­te sich bei der An­trag­stel­lung im vor­lie­gen­den Be­schluss­ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt durch den Ar­beit­ge­ber­ver­band C ver­tre­ten las­sen (§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ArbGG). Sie hat die ord­nungs­gemä­ße Be­vollmäch­ti­gung die­ses Ver­bands bzw. der für die­sen auf­tre­ten­den As­ses­so­rin nach den auch im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG an­wend­ba­ren §§ 80 ff. ZPO in pro­zes­su­al nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se nach­ge­wie­sen.

(a) Nach § 80 Satz 1 ZPO ist die Voll­macht schrift­lich zu den Ge­richts­ak­ten ein­zu­rei­chen. Ein Man­gel der Voll­macht liegt da­nach nicht nur dann vor, wenn ei­ne Voll­macht über­haupt nicht er­teilt wur­de, son­dern auch dann, wenn ih­re Er­tei­lung nicht gemäß § 80 Satz 1 ZPO nach­ge­wie­sen ist (BAG 29. Sep­tem­ber 1981 - 3 AZR 655/79 - zu 1 der Gründe). Wird ein Rechts­an­walt mit der Pro­zessführung be­auf­tragt, ist die ord­nungs­gemäße Er­tei­lung der Voll­macht nach § 88 Abs. 2 ZPO al­ler­dings grundsätz­lich nur auf Rüge ei­nes Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten zu prüfen (BAG 18. März 2015 - 7 ABR 6/13 - Rn. 14). Ei­ne voll­macht­lo­se Ver­tre­tung ist - so­lan­ge es an ei­ner auf die feh­len­de Voll­macht gestütz­ten ge­richt­li­chen Ent­schei­dung fehlt (vgl. da­zu Ge­mein­sa­mer Se­nat der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des 17. April 1984 - GmS-OGB 2/83 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 91, 111) - grundsätz­lich der Ge­neh­mi­gung nach § 89 Abs. 2 ZPO zu­gäng­lich (vgl. et­wa BAG 3. Sep­tem­ber 1998 - 8 AZR 439/97 - zu B I der Grün­de; BGH 14. De­zem­ber 2017 - V ZB 35/17 - Rn. 6; 16. Mai 2013 - V ZB 24/12 - Rn. 13). Da die Ge­neh­mi­gung der Ver­fah­rensführung nach § 89 Abs. 2 ZPO den Man­gel der Voll­macht mit rück­wir­ken­der Kraft heilt, muss sie nicht in­ner­halb der Frist erklärt wer­den, die für die ge­neh­mig­te Ver­fah­rens­hand­lung

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gilt. Die Ge­neh­mi­gung ist viel­mehr bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz möglich (BGH 14. De­zem­ber 2017 - V ZB 35/17 - Rn. 8; 16. Mai 2013 - V ZB 24/12 - Rn. 16, je­weils mwN).

(b) Da­nach wirk­ten spätes­tens die im Be­schwer­de­ver­fah­ren vor­ge­leg­te, von ei­nem Geschäftsführer und ei­nem Pro­ku­ris­ten der Ar­beit­ge­be­rin un­ter­zeich­ne­te Pro­zess­voll­macht vom 23. Ja­nu­ar 2017 und die am sel­ben Tag von den­sel­ben Per­so­nen aus­drück­lich erklärte Ge­neh­mi­gung der ge­sam­ten bis­he­ri­gen Pro­zessführung nach § 89 Abs. 2 ZPO auf den Zeit­punkt der An­trag­s­tel­lung zurück. Zu die­sem Zeit­punkt war kei­ne auf die feh­len­de Voll­macht gestütz­te ge­richt­li­che Ent­schei­dung er­gan­gen. Spätes­tens die­se Erklärun­gen ent­sp­re­chen auch den ge­sell­schafts­ver­trag­li­chen Ver­tre­tungs­re­ge­lun­gen der Ar­beit­ge­be­rin, wo­nach die­se bei mehr als ei­nem be­stell­ten Geschäftsführer je­weils von zwei Geschäftsführern ge­mein­schaft­lich oder von ei­nem Geschäftsführer zu­sam­men mit ei­nem Pro­ku­ris­ten ver­tre­ten wird. Die Ar­beit­ge­be­rin war da­mit bei der An­trag­stel­lung am 17. No­vem­ber 2015 in ver­fah­rens­recht­li­cher Hin­sicht ord­nungs­gemäß durch den Ar­beit­ge­ber­ver­band C ver­tre­ten. Es kann da­her da­hin­ste­hen, ob die Ar­beit­ge­be­rin be­reits mit der erst­in­stanz­lich er­folg­ten Vor­la­ge der Pro­zess­voll­macht vom 16. No­vem­ber 2015 vor dem Hin­ter­grund der Vert­re­tungs­re­ge­lun­gen im Ge­sell­schafts­ver­trag den An­for­de­run­gen der §§ 80 ff. ZPO genügt hat­te.

(2) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts setzt die rechts­wirk­sa­me Stel­lung des Auflösungs­an­trags nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG durch ei­nen Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten des Ar­beit­ge­bers über die­se pro­zes­sua­len Vor­ga­ben hin­aus nicht vor­aus, dass des­sen Be­vollmäch­ti­gung bis zum Ab­lauf der zweiwöchi­gen An­trags­frist durch Vor­la­ge ei­ner von dem Ar­beit­ge­ber un­ter­zeich­ne­ten Ori­gi­nal­voll­macht nach­ge­wie­sen wird.

(a) Dem Wort­laut von § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG ist ei­ne sol­che An­for­de­rung nicht zu ent­neh­men. Da­nach muss der Ar­beit­ge­ber spätes­tens bis zum Ab­lauf von zwei Wo­chen nach Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses beim Ar­beits­ge­richt den Auflösungs­an­trag stel­len. In der Vor­schrift ist nicht

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aus­drück­lich be­stimmt, dass in­ner­halb der Frist die Vor­la­ge ei­ner auf den Ver-fah­rens­be­vollmäch­ti­gen aus­ge­stell­ten Ori­gi­nal­voll­macht er­for­der­lich ist.

(b) Auch Sinn und Zweck von § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG er­for­dern ei­ne der­ar­ti­ge Vor­aus­set­zung nicht. Die An­trags­frist soll der Rechts­si­cher­heit die­nen. Nach Ab­lauf der Frist hat der Ar­beit­neh­mer die Si­cher­heit, dass nun­mehr end­gültig ein Ar­beits­verhält­nis auf un­be­stimm­te Zeit be­steht, das durch den Ar­beit­ge­ber nur un­ter Be­ach­tung der Vor­schrif­ten über die Kündi­gung und den Kün­di­gungs­schutz von Ar­beits­verhält­nis­sen be­en­det wer­den kann (BT-Drs. 7/1334 S. 3). Die­se Si­cher­heit hat der Ar­beit­neh­mer nur dann, wenn in­ner­halb der Frist kein Auflösungs­an­trag bei Ge­richt ein­geht. Wird in­ner­halb der Frist ein Auflö­sungs­an­trag ge­stellt, muss der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung hierüber mit der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses rech­nen. Dies gilt auch dann, wenn zwei­fel­haft ist, ob der An­trag for­mal ord­nungs­gemäß von ei­nem da­zu be­rech­tig­ten Ver­tre­ter des Ar­beit­ge­bers ge­stellt wur­de.

(c) Zwar hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zu der für das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht gel­ten­den, in­halt­lich mit § 78a Abs. 4 Be­trVG übe­rein­stim­men­den Vor­schrift in § 9 Abs. 4 BPers­VG ent­schie­den, dass die An­trags­frist nur ge­wahrt ist, wenn in­ner­halb der Frist ei­ne schrift­li­che, von dem zur Ent­schei­dung über den Auflösungs­an­trag zuständi­gen ge­setz­li­chen Ver­tre­ter des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers un­ter­zeich­ne­te Voll­macht für den­je­ni­gen, der den Auflösungs­an­trag stellt, zu der Ge­richts­ak­te ge­langt. Die­se Recht­spre­chung be­ruht je­doch auf Be­son­der­hei­ten des öffent­li­chen Diens­tes und ist auf die An­trags­frist nach § 78a Abs. 4 Be­trVG nicht über­trag­bar.

(aa) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts stellt der Auflösungs­an­trag nicht nur ei­ne Pro­zess­hand­lung, son­dern auch die Ausübung ei­nes ma­te­ri­el­len, auf das Ar­beits­verhält­nis be­zo­ge­nen Ge­stal­tungs­rechts dar (BVerwG 21. Fe­bru­ar 2011 - 6 P 12.10 - Rn. 24, BVerw­GE 139, 29). Für die Wirk­sam­keit der Ausübung des ma­te­ri­ell­recht­li­chen Ge­stal­tungs­rechts sei er­for­der­lich, dass der­je­ni­ge, der den An­trag bei Ge­richt für den Ar­beit­ge­ber stel­le, be­rech­tigt sei, den öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer in An­ge­le­gen­hei­ten sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­tre­ten. Zu­dem müsse in­ner-

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halb der zweiwöchi­gen Aus­schluss­frist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPers­VG ei­ne ver­ant­wort­li­che Ent­schei­dung der ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Per­son auf Ar­beit­ge­ber­sei­te über die Stel­lung ei­nes Auflösungs­an­trags vor­lie­gen. Die­se Vor­aus­set­zung sei für al­le Be­tei­lig­ten sicht­bar erfüllt, wenn die in­ner­halb der Aus­schluss­frist ein­ge­gan­ge­ne An­trags­schrift vom ge­setz­li­chen Ver­tre­ter des Ar­beit­ge­bers selbst un­ter­zeich­net sei. Ei­ne recht­zei­ti­ge An­trag­stel­lung sei aber auch durch ei­ne An­trags­schrift möglich, die durch ei­nen nach­ge­ord­ne­ten Be­diens­te­ten un­ter­schrie­ben sei; die­ser müsse dann al­ler­dings sei­ne Ver­tre­tungs­be­fug­nis in­ner­halb der Aus­schluss­frist durch Vor­la­ge ei­ner vom ge­setz­li­chen Ver­tre­ter des Ar­beit­ge­bers un­ter­zeich­ne­ten Voll­macht nach­wei­sen (vgl. et­wa BVerwG 21. Fe­bru­ar 2011 - 6 P 12.10 - Rn. 38, aaO; 19. Au­gust 2009
- 6 PB 19.09 - Rn. 4; 19. Ja­nu­ar 2009 - 6 P 1.08 - Rn. 20, BVerw­GE 133, 42; 8. Ju­li 2008 - 6 P 14.07 - Rn. 17; 1. De­zem­ber 2003 - 6 P 11.03 - zu II 2 c der Gründe, BVerw­GE 119, 270). Glei­ches gel­te, wenn sich der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber zur An­trag­stel­lung nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPers­VG ei­nes Rechts­an­walts be­die­ne. Auch in die­sem Fall lie­ge ein rechts­wirk­sa­mes Auflösungs­be­geh­ren nur dann vor, wenn der Rechts­an­walt die schrift­li­che Voll­macht in­ner­halb der Aus­schluss­frist bei Ge­richt ein­rei­che (BVerwG 18. Au­gust 2010 - 6 P 15.09 - Rn. 35, BVerw­GE 137, 346).

(bb) Die­se Grundsätze können auf die Ein­hal­tung der An­trags­frist nach § 78a Abs. 4 Be­trVG nicht über­tra­gen wer­den. Den Ausführun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts lie­gen Erwägun­gen zu Grun­de, die aus Be­son­der­hei­ten des öffent­li­chen Diens­tes re­sul­tie­ren.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat das be­son­de­re In­ter­es­se des Man­dat­strägers an der in­ner­halb der An­trags­frist er­folg­ten Vor­la­ge ei­ner von dem für die Ent­schei­dung über den Auflösungs­an­trag zuständi­gen ge­setz­li­chen Ver­tre­ter des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers un­ter­zeich­ne­ten Voll­macht mit Blick dar­auf be­gründet, dass der ent­schei­dungs­be­fug­te Ver­tre­ter des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers sich in­ner­halb der Frist ge­gen die Wei­ter­beschäfti­gung des Amts­trägers ent­schie­den ha­ben und dies für den Amts­träger nach­voll­zieh­bar sein müsse (vgl. et­wa BVerwG 18. Au­gust 2010 - 6 P 15.09 - Rn. 35 f., BVerw­GE 137, 346).

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Dem Er­for­der­nis des Nach­wei­ses der Voll­macht für die Stel­lung des Auflö­sungs­an­trags liegt da­mit die im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes in Art. 20 Abs. 3 GG ver­an­ker­te Ge­set­zes­bin­dung der Ver­wal­tung zu Grun­de, wo­nach Ver­wal­tungs­han­deln ge­setz­lich le­gi­ti­miert sein muss. Die Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se und Zuständig­kei­ten im öffent­li­chen Dienst sind da­her weit­ge­hend durch Ge­set­ze und an­de­re Rechts­vor­schrif­ten vor­ge­ge­ben (vgl. et­wa BVerwG 21. Fe­bru­ar 2011 - 6 P 12.10 - Rn. 25 ff., BVerw­GE 139, 29). Die­se aus den Be­son­der­hei­ten des öffent­li­chen Diens­tes und Art. 20 Abs. 3 GG re­sul­tie­ren­den Ein­schränkun­gen und Bin­dun­gen gel­ten nicht für die ar­beit­ge­ber­in­ter­ne Zu­ständig­keit zur Ent­schei­dung über die Stel­lung ei­nes Auflösungs­an­trags nach § 78a Abs. 4 Be­trVG. Der pri­va­te Ar­beit­ge­ber kann über die Aus­ge­stal­tung sei­ner in­ter­nen Or­ga­ni­sa­ti­ons­zuständig­keit in ar­beits­recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten und da­mit auch über die Zuständig­keit für die Ent­schei­dung, ob ein Auflösungs­an­trag nach § 78a Abs. 4 Be­trVG ge­stellt wird, frei ent­schei­den. Er muss nicht selbst bzw. durch sei­nen ge­setz­li­chen Ver­tre­ter darüber be­fin­den, ob ein Auflö­sungs­an­trag ge­stellt wird, son­dern kann hier­mit auch an­de­re Per­so­nen - zB Mit­ar­bei­ter der Per­so­nal­ab­tei­lung - be­trau­en. Ei­ne Nach­weis­pflicht über die Ver­tre­tungs­be­fug­nis der für ihn in ar­beits­recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten han­deln­den Per­son trifft den pri­va­ten Ar­beit­ge­ber ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich nur bei Wil­lens­erklärun­gen nach den §§ 164 ff. BGB. Soll­te in dem ge­richt­li­chen Auflösungs­an­trag nicht nur ei­ne Pro­zess­hand­lung, son­dern auch die Aus­übung ei­nes ma­te­ri­el­len, auf das Ar­beits­verhält­nis be­zo­ge­nen Ge­stal­tungs­rechts lie­gen, wo­von das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in Be­zug auf die Re­ge­lung in § 9 Abs. 4 BPers­VG aus­geht, könn­te dies im An­wen­dungs­be­reich von § 78a Abs. 4 Be­trVG al­len­falls zur An­wen­dung der für rechts­geschäft­li­che und rechts-geschäftsähn­li­che Hand­lun­gen gel­ten­den zi­vil­recht­li­chen Ver­tre­tungs­re­ge­lun­gen in §§ 164 ff. BGB führen. Da­nach käme ei­ne Un­wirk­sam­keit des Auflö­sungs­an­trags als ein­sei­ti­ger Ge­stal­tungs­erklärung nur nach § 174 Satz 1 BGB oder § 180 Satz 1 BGB in Fra­ge. Nach die­sen Vor­schrif­ten hängt die Wirk­sam­keit der Erklärung des Ar­beit­ge­bers in­des nicht ge­ne­rell von der Vor­la­ge ei­ner Ori­gi­nal­voll­macht in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Frist ab.

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(d) Der Se­nat kann über die An­for­de­run­gen an die Ein­hal­tung der An­trags­frist nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG in die­sem Sin­ne ent­schei­den, oh­ne zu­vor den Ge­mein­sa­men Se­nat der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG an­zu­ru­fen.

(aa) Nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG ist die Vor­la­ge an den Ge­mein­sa­men Se­nat der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des ge­bo­ten, wenn ein obers­ter Ge­richts­hof in ei­ner Rechts­fra­ge von der Ent­schei­dung ei­nes an­de­ren obers­ten Ge­richts­hofs oder des Ge­mein­sa­men Se­nats ab­wei­chen will. Vorraus­set­zung hierfür ist, dass sich die zur Ent­schei­dung vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge im An­wen­dungs­be­reich der­sel­ben Rechts­vor­schrift stellt oder dass sie auf der Grund­la­ge von Vor­schrif­ten auf­ge­wor­fen wird, die zwar in ver­schie­de­nen Ge­set­zen ste­hen, in ih­rem Wort­laut aber im We­sent­li­chen und in ih­rem Re­ge­lungs­in­halt gänz­lich übe­rein­stim­men und des­we­gen nach den­sel­ben Prin­zi­pi­en aus­zu­le­gen sind (Ge­mein­sa­mer Se­nat der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des 6. Fe­bru­ar 1973 - GmS-OGB 1/72 - BVerw­GE 41, 363; 12. März 1987 - GmS-OGB 6/86 - BVerw­GE 77, 370; vgl. auch BAG 11. No­vem­ber 2003 - 7 AZB 40/03 - Rn. 9; BVerwG 19. Fe­bru­ar 2015 - 9 C 10.14 - Rn. 34, BVerw­GE 151, 255). Die­sel­be Rechts­fra­ge liegt im­mer dann vor, wenn we­gen der Gleich­heit des Rechts­pro­blems die Ent­schei­dung oh­ne Rück­sicht auf die Ver­schie­den­heit der Fälle oder der an­wend­ba­ren Vor­schrif­ten nur ein­heit­lich er­ge­hen kann. An der Iden­tität der Rechts­la­ge kann es hin­ge­gen feh­len, wenn die zwei von­ein­an­der ab­wei­chen­den Ent­schei­dun­gen zu Grun­de lie­gen­den Sach­ver­hal­te im Tat­sächli­chen we­sent­lich an­ders ge­la­gert sind. Denn ein von ei­nem Re­vi­si­ons­ge­richt zur Be­ur­tei­lung des von ihm un­ter­brei­te­ten Fal­les auf­ge­stell­ter Rechts­satz gilt für an­de­re Fälle nur, wenn die­se der ent­schie­de­nen Sa­che in den we­sent­li­chen Be­zie­hun­gen gleich­kom­men (BVerfG 2. Ju­li 1992 - 2 BvR 972/92 - zu II 1 a der Gründe). Darüber hin­aus muss die Rechts­fra­ge so­wohl für den er­ken­nen­den Se­nat in der anhängi­gen Sa­che als auch für den di­ver­gie­ren­den Se­nat in der be­reits ent­schie­de­nen Sa­che ent­schei­dungs­er­heb­lich sein (vgl. BAG 7. De­zem­ber 2005 - 5 AZR 254/05 - Rn. 34).

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(bb) Die Fra­ge, ob die rechts­wirk­sa­me Stel­lung des Auflösungs­an­trags nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG ei­ner­seits und § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPers­VG an­de­rer­seits durch ei­nen Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten des Ar­beit­ge­bers vor­aus­setzt, dass des­sen Be­vollmäch­ti­gung bis zum Ab­lauf der zweiwö­chi­gen An­trags­frist durch Vor­la­ge ei­ner Ori­gi­nal­voll­macht nach­ge­wie­sen wird, be­trifft zwar in ih­rem Wort­laut und Re­ge­lungs­ge­halt im We­sent­li­chen übe­rein­stim­men­de Vor­schrif­ten. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zu die­ser Fra­ge im An­wen­dungs­be­reich des Auflösungs­ver­lan­gens des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers nach dem BPers­VG be­ruht aber - wie oben dar­ge­legt - auf Be­son­der­hei­ten des öffent­li­chen Diens­tes. Da­mit fehlt es an der Iden­tität der Rechts­la­ge.

II. Der Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts führt zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob der Auflösungs­an­trag be­gründet ist. Dies hängt da­von ab, ob Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer der Ar­beit­ge­be­rin die Wei­ter­beschäfti­gung des Be­tei­lig­ten zu 2. un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände iSv. § 78a Abs. 4 Be­trVG nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Ob dies der Fall ist, kann nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den. Dafür be­darf es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen und ei­ner dar­auf be­zo­ge­nen tatrich­ter­li­chen Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

1. Der Be­griff der Zu­mut­bar­keit in § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG stimmt nicht mit dem in § 626 Abs. 1 BGB übe­rein (BAG 17. Fe­bru­ar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 17). Dem Ar­beit­ge­ber ist die Wei­ter­beschäfti­gung nicht erst dann un­zu­mut­bar iSv. § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Die zum Be­griff der Un­zu­mut­bar­keit in § 626 Abs. 1 BGB ent­wi­ckel­ten Grundsätze las­sen sich nicht auf § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG über­tra­gen. Der Tat­be­stand des § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn dem Ar­beit­ge­ber schon die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zur ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Bei der Auflösung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ents­tan­de­nen Ar­beits­verhält­nis­ses ist dem­ge­genüber maßgeb­lich, ob dem Ar­beit­ge­ber

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die Beschäfti­gung des Amts­trägers in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis zu­mut­bar ist (BAG 17. Fe­bru­ar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 18; 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 16; 6. No­vem­ber 1996 - 7 ABR 54/95 - zu B I 1 der Gründe, BA­GE 84, 294).

Ne­ben per­so­nen­be­ding­ten und be­trieb­li­chen Gründen können auch ver­hal­tens­be­ding­te Gründe die Auflösung des kraft Ge­set­zes ent­stan­de­nen Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen (vgl. BAG 16. Ju­li 2008 - 7 ABR 13/07 - Rn. 21, BA­GE 127, 126). Ein Fehl­ver­hal­ten des Aus­zu­bil­den­den führt nur dann zur Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung, wenn es sich als gro­be Ver­let­zung der Aus­bil­dungs­pflich­ten dar­stellt, das die Befürch­tung recht­fer­tigt, der Aus­zu­bil­den­de wer­de auch in sei­nem Ar­beits­verhält­nis in gro­ber Wei­se ge­gen sei­ne Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag ver­s­toßen. Hierfür be­darf es ei­ner um­fas­sen­den Würdi­gung al­ler Umstände. In Be­tracht kom­men et­wa Straf­ta­ten, Tätlich­kei­ten, be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung, hartnäcki­ge un­be­rech­tig­te Ar­beits­ver­säum­nis, schwe­re Verstöße ge­gen die be­trieb­li­che Ord­nung oä. (vgl. Fit­ting 29. Aufl. § 78a Rn. 48 mwN). Für die Fest­stel­lung der Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung iSd. § 78a Abs. 4 Be­trVG ist auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ab­zu­stel­len (BAG 16. Ju­li 2008 - 7 ABR 13/07 - Rn. 24, aaO; 15. No­vem­ber 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 19, 21, BA­GE 120, 205; 16. Au­gust 1995 - 7 ABR 52/94 - zu B 3 der Gründe).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - aus sei­ner Sicht kon­se­quent - nicht ge­prüft, ob dem Be­tei­lig­ten zu 2. ein Fehl­ver­hal­ten im Rah­men sei­ner Aus­bil­dung vor­ge­wor­fen wer­den kann, das nach den dar­ge­stell­ten Grundsätzen die Un­zu­mut­bar­keit sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung recht­fer­tigt.

a) Ein sol­ches schwer­wie­gen­des Fehl­ver­hal­ten des Be­tei­lig­ten zu 2. kann nach dem Vor­brin­gen der Ar­beit­ge­be­rin nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Die­se wirft dem Be­tei­lig­ten zu 2. vor, er ha­be die ihm über­las­se­ne Fir­men­kre­dit­kar­te während sei­nes Aus­lands­auf­ent­halts un­be­rech­tigt für pri­va­te Aus­ga­ben ge­nutzt und sich zu­dem ei­nen fi­nan­zi­el­len Vor­teil da­durch ver­schafft, dass er die für die J Bank be­stimm­ten aus­ge­gli­che­nen Geld­beträge für ei­ge­ne Zwe­cke un­ter­schla­gen ha­be. Zu­dem sei das Ver­trau­en in den Be­tei­lig­ten zu 2. erschüttert,

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weil er nicht auf sei­ne wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on und auf die Tat­sa­che, dass die ihm auf sein Pri­vat­kon­to über­wie­se­nen Gel­der nicht an die J Bank wei­ter­ge­lei­tet würden, hin­ge­wie­sen ha­be. In ei­nem sol­chen Ver­hal­ten kann grundsätz­lich ei­ne gro­be Ver­let­zung der Aus­bil­dungs­pflich­ten ge­se­hen wer­den, das ge­eig­net ist, die Befürch­tung zu recht­fer­ti­gen, der Be­tei­lig­te zu 2. wer­de sich auch in sei­nem Ar­beits­verhält­nis in gro­ber Wei­se ent­spre­chen­de Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen zu­schul­den kom­men las­sen. Der Be­tei­lig­te zu 2. hat dem­ge­genüber al­ler­dings vor­ge­tra­gen, die an­ge­fal­le­nen Kre­dit­kar­ten­ver­bind­lich­kei­ten be­ruh­ten auf dienst­li­chen Aus­ga­ben und ver­stießen nicht ge­gen die Kre­dit­kar­ten­richt­li­nie. Zu­dem sei ein Aus­gleich der Ver­bind­lich­kei­ten nicht möglich ge­we­sen. Dies könn­te ge­gen ei­ne gro­be Ver­let­zung der Aus­bil­dungs­pflich­ten spre­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird - ggf. nach wei­te­rem Sach­vor­trag der Be­tei­lig­ten - die er­for­der­li­chen Tat­sa­chen fest­zu­stel­len und ei­ne um­fas­sen­de Würdi­gung al­ler Umstände vor­zu­neh­men ha­ben.

b) Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis kom­men, dass die von der Ar­beit­ge­be­rin er­ho­be­nen Vorwürfe zu­tref­fen und un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler maßgeb­li­chen Umstände zur Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung des Be­tei­lig­ten zu 2. führen, wird zu be­ach­ten sein, dass es der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ent­ge­gen­steht, dass die Ar­beit­ge­be­rin dem Be­tei­lig­ten zu 2. mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2015 im Aus­bil­dungs­verhält­nis we­gen un­be­fug­ten Ge­brauchs der Kre­dit­kar­te für Pri­vat­aus­ga­ben so­wie we­gen des Un­ter­las­sens der Wei­ter­ga­be der er­stat­te­ten Beträge an die J Bank be­reits ei­ne Ab­mah­nung er­teilt hat­te. Die Ar­beit­ge­be­rin ist nicht ge­hin­dert, die Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung mit den ab­ge­mahn­ten Vorgängen zu be­gründen.

Mit der Er­tei­lung der Ab­mah­nung erhält sich der Ar­beit­ge­ber die Mög­lich­keit, im Fal­le ei­ner während des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses auf­tre­ten­den ein­schlägi­gen er­neu­ten Pflicht­ver­let­zung ei­ne Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund nach § 22 Abs. 4 BBiG aus­zu­spre­chen und zur Be­gründung auch die Ab­mah­nung her­an­zu­zie­hen. Die Ab­mah­nung be­zieht sich auf das Aus­bil­dungs­verhält­nis, das nur von vorüber­ge­hen­der Dau­er ist und des­sen Ab­schluss der Ar­beit­ge­ber dem Aus­zu­bil­den­den ggf. trotz ei­nes er­heb­li­chen Fehl­ver­hal­tens ermögli-

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chen will. Der Auflösungs­an­trag nach § 78a Abs. 4 Be­trVG soll hin­ge­gen das im An­schluss an das Aus­bil­dungs­verhält­nis ent­stan­de­ne un­be­fris­te­te Ar­beits­ver­hält­nis be­en­den, weil ei­ne dau­er­haf­te Beschäfti­gung für den Ar­beit­ge­ber un­zu­mut­bar ist. Es kann re­gelmäßig nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass sich der Ar­beit­ge­ber die­ser Ge­stal­tungsmöglich­keit be­ge­ben will, wenn er dem Be­schäftig­ten während des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ei­ne Ab­mah­nung er­teilt.

Gräfl 

Klo­se 

Was­kow

St­ei­nin­ger

M. Zwis­ler