BAG, Ur­teil vom 26.02.2015, 2 AZR 371/14

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 371/14
4 Sa 528/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

26. Fe­bru­ar 2015

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Fe­bru­ar 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Prof. Dr. Sieg und Schier­le für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des KIägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 22. Ja­nu­ar 2014 - 4 Sa 528/13 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 21. Fe­bru­ar 2013 - 4 Ca 3453/12 - teil­wei­se ab­geändert:
Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21. Mai 2012 nicht auf­gelöst wor­den ist.

3. Die Kos­ten der ers­ten und zwei­ten In­stanz hat die Be­klag­te zu tra­gen. Die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ha­ben zu 9/10 die Be­klag­te und zu 1/10 der Kläger zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen, be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Die Be­klag­te gehört zum TK-Kon­zern. Sie stellt Fahr­zeug­len­kun­gen her. Der 1962 ge­bo­re­ne Kläger ist bei ihr seit Ju­li 1998 als Qua­litätsin­ge­nieur beschäftigt.

Am 26. Sep­tem­ber 2007 ver­ein­bar­te die Be­klag­te - da­mals noch un­ter der Fir­ma TKT - mit dem Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich über die Still­le­gung ih­res sei­ner­zeit mit fast 500 Ar­beit­neh­mern be­setz­ten Be­triebs zum 31. De­zem­ber 2012. Die Nrn. 4 und 5 des In­ter­es­sen­aus­gleichs lau­ten:

„4. Beschäfti­gungs­per­spek­ti­ven

Mit Schrei­ben vom 02.05.2007 hat die DCAG die Zu­sa­ge ge­genüber Tei­len der Be­leg­schaft von TKT er­teilt, ih­nen ei­ne Beschäfti­gung im Werk 065 Düssel­dorf oder in an­de­ren Wer­ken an­zu­bie­ten. Ei­ne Ko­pie die­ses Schrei­bens der DCAG vom 02.05.2007 wird als An­la­ge die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich bei­gefügt. Die Zu­sa­ge der DCAG ist an die Be­din­gung ge­knüpft, dass bis zum 31.12.2012 die be­stell-
 

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ten Lenk­ge­trie­be in vol­lem Um­fang recht­zei­tig und in der ver­ein­bar­ten Qua­lität ge­lie­fert wer­den.

Die T T AG hat mit Schrei­ben vom 24.09.2007 der Be­leg­schaft der TKT die Zu­sa­ge er­teilt, den­je­ni­gen die nicht von der DCAG über­nom­men wer­den, ein Ar­beits­platz­an­ge­bot in­ner­halb des TK-Kon­zerns, möglichst in der Re­gi­on, zu un­ter­brei­ten.

Um Mit­ar­bei­terIn­nen, die ei­ne be­ruf­li­che Zu­kunft außer-halb des TK-Kon­zerns an­stre­ben, ei­nen Ar­beits­platz­wech­sel zu er­leich­tern, ha­ben die Be­triebs­par­tei­en be­reits zum 02.02.2007 ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Mo­bi­lität ab­ge­schlos­sen.

5. Per­so­nal­ab­bau

So­weit Beschäftig­te we­der bei der DCAG, noch im TK-Kon­zern oder bei ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ein­ge­hen, wer­den im Rah­men der in drei Pha­sen ge­plan­ten Be­triebs­sch­ließung die Ar­beits­verhält­nis­se durch frist­ge­rech­te be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen be­en­det.“

Spätes­tens seit Fe­bru­ar 2012 fan­den Gespräche zwi­schen der Be­klag­ten und dem Be­triebs­rat über die an­ste­hen­de Be­triebs­sch­ließung so­wie ua. die Verlänge­rung be­fris­te­ter Ar­beits­verhält­nis­se, die Ver­schie­bung des ge­plan­ten Still­le­gungs­zeit­punkts und die Bil­dung ei­ner Trans­fer­ge­sell­schaft statt. Zu­dem wur­den die Still­le­gung so­wie mögli­che Ent­las­sun­gen im Rah­men der wöchent­li­chen sog. Re­gel­kom­mu­ni­ka­ti­on mit dem Be­triebs­rat und im Wirt­schafts­aus­schuss the­ma­ti­siert.

Mit Schrei­ben vom 16. März 2012 in­for­mier­te die Be­klag­te den Be­triebs­rat über 155 „ge­plan­te an­zei­ge­pflich­ti­ge Ent­las­sun­gen gem. § 17 KSchG“. Sie schil­der­te kurz den der „Anhörung“ zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt - die im In­ter­es­sen­aus­gleich von 2007 vor­ge­se­he­ne Be­triebs­still­le­gung zum 31. De­zem­ber 2012 - und bat den Be­triebs­rat un­ter Be­zug auf ei­ne „die ge­for­der­ten An­ga­ben gem. § 17 (2) KSchG“ ent­hal­ten­de Lis­te, ei­ne Stel­lung­nah­me zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung al­ler Ar­beit­neh­mer ab­zu­ge­ben, die sei­ner­zeit noch in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis stan­den.

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Am 22. März 2012 er­stat­te­te die Be­klag­te ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge. Da­bei teil­te sie - wie im For­mu­lar der Agen­tur für Ar­beit als ei­ne Möglich­keit vor­ge­se­hen - mit, dass ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats nach­ge­reicht wer­de. Als eben sol­che lei­te­te sie mit E-Mail vom 10. April 2012 ein Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 3. April 2012 an die Agen­tur für Ar­beit wei­ter. In die­sem Schrei­ben heißt es ua.:

„Der Be­triebs­rat ... wi­der­spricht den von Ih­nen ge­plan­ten, an­zei­ge­pflich­ti­gen Ent­las­sun­gen von 155 Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen zum 31.12.2012.

Be­gründung:

Die von Ih­nen be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen wi­der­spre­chen den im Rah­men des In­ter­es­sen­aus­gleichs/So­zi­al­pla­nes vom 26.09.2007 er­teil­ten Zu­sa­gen und der Op­ti­on der Verlänge­rung der Zu­sa­gen für Beschäfti­gun­gen von der D C AG (heu­te D AG) und der T AG bis zum 31.12.2013.

In­so­fern konn­te der Be­triebs­rat bis­her nicht fest­stel­len, dass aus­rei­chen­de An­stren­gun­gen un­ter­nom­men wur­den, um das von der Kündi­gung be­droh­te Stamm­per­so­nal bei der D AG oder der T AG in neue Ar­beits­verhält­nis­se zu überführen. ...

Der Be­triebs­rat würde es ent­spre­chend be­vor­zu­gen, mit Ih­nen über je­de(n) ein­zel­ne(n) Mit­ar­bei­ter(in) da­hin­ge­hend zu be­ra­ten, wel­che Möglich­kei­ten für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bei D und/oder T be­ste­hen und wel­che Qua­li­fi­zie­rungs­maßnah­men even­tu­ell er­for­der­lich wer­den, da­mit auf die­sem Weg auch Lösun­gen ge­fun­den wer­den, die mit Recht als ‚so­zi­al­verträglich‘ be­zeich­net wer­den können.

Vor die­sem Hin­ter­grund for­dert der Be­triebs­rat Sie auf, von Ih­rem Kündi­gungs­vor­ha­ben ab­zu­las­sen und auf die Ein­hal­tung der Beschäfti­gungs­zu­sa­gen von D und T hin­zu­wir­ken.“

Nach­dem der Ab­lauf der Sperr­frist auf den 22. April 2012 fest­ge­setzt wor­den war und sie den Be­triebs­rat gemäß § 102 Abs. 1 Be­trVG an­gehört hat­te, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers eben­so zum 31. De­zem­ber 2012 wie die Ar­beits­verhält­nis­se 154 wei­te­rer Ar­beit­neh­mer. Die Ver­trags­verhält­nis­se bis da­hin be­fris­tet beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer ließ sie aus­lau­fen. Am 21. De­zem­ber 2012 stell­te sie die Pro­duk­ti­on ein. Dienst­leis­tungs-

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und Miet­verträge en­de­ten zum 31. De­zem­ber 2012. Über die­sen Tag hin­aus wur­den fünf Ar­beit­neh­mer mit Ab­wick­lungs- und Aufräum­ar­bei­ten beschäftigt.

Der Kläger hat sich mit der vor­lie­gen­den Kla­ge recht­zei­tig ge­gen die Kündi­gung ge­wandt. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht durch­geführt und kei­ne ord­nungs­gemäße Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge iSv. § 17 Abs. 3 KSchG er­stat­tet. Im Übri­gen ver­s­toße die Kündi­gung ge­gen die Beschäfti­gungs­zu­sa­gen in Nr. 4 des In­ter­es­sen­aus­gleichs und ei­ne Ver­ein­ba­rung zur stra­te­gi­schen Wei­ter­ent­wick­lung des TK-Kon­zerns vom 11. Mai 2011.

Der Kläger hat - so­weit noch von In­ter­es­se - be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21. Mai 2012 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Kündi­gung als wirk­sam ver­tei­digt. Das Ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 und 3 KSchG sei ord­nungs­gemäß durch­lau­fen wor­den. Mögli­che sons­ti­ge Un­wirk­sam­keits­gründe lägen nicht vor.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Fest­stel­lungs­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Die Kündi­gung hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht auf­gelöst. Die Be­klag­te hat kei­ne ord­nungs­gemäße Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet. Das führt zur Nich­tig­keit der Kündi­gung. Ob wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe vor­lie­gen, be­darf kei­ner Ent­schei­dung.

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I. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te das gemäß § 17 Abs. 2 KSchG er­for­der­li­che Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren mit dem Be­triebs­rat durch­geführt hat.

1. Die von der Be­klag­ten be­ab­sich­tig­ten Ent­las­sun­gen wa­ren gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG an­zei­ge­pflich­tig. Es soll­ten die Ar­beits­verhält­nis­se al­ler ver­blie­be­nen 155 Ar­beit­neh­mer in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen be­triebs­be­dingt gekündigt wer­den. Un­ter „Ent­las­sung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Aus­spruch der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­ste­hen (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 13, BA­GE 144, 366; 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BA­GE 117, 281 im An­schluss an EuGH 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885). Die Pflicht zur Er­stat­tung ei­ner Mas­sen-ent­las­sungs­an­zei­ge und zur Durchführung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens be­steht auch bei Still­le­gung des Be­triebs (EuGH 3. März 2011 - C-235 bis C-239/10 - [Cla­es ua.] Rn. 33, Slg. 2011, I-1113).

2. Der Ar­beit­ge­ber, der be­ab­sich­tigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG an­zei­ge­pflich­ti­ge Ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, hat den Be­triebs­rat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schrift­lich zu un­ter­rich­ten über die Gründe für die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen, die Zahl und die Be­rufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer, die Zahl und die Be­rufs­grup­pen der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, den Zeit­raum, in dem die Ent­las­sun­gen vor­ge­nom­men wer­den sol­len, und die vor­ge­se­he­nen Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer so­wie für die Be­rech­nung et­wai­ger Ab­fin­dun­gen. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG muss der Ar­beit­ge­ber mit dem Be­triebs­rat die Möglich­kei­ten be­ra­ten, Ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder ein­zu­schränken und ih­re Fol­gen ab­zu­mil­dern. Die Pflicht zur Be­ra­tung iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht da­bei über ei­ne bloße Anhörung deut­lich hin­aus. Der Ar­beit­ge­ber hat mit dem Be­triebs­rat über die Ent­las­sun­gen bzw. die Möglich­kei­ten ih­rer Ver­mei­dung ernst­lich zu ver­han­deln, ihm dies zu­min­dest an­zu­bie­ten (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 15, BA­GE 144, 366; vgl. auch 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 57, BA­GE 142, 202).

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3. Die Be­klag­te hat durch den Ab­schluss von In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan im Jahr 2007 nicht iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit dem Be­triebs­rat ver­han­delt.

a) Zwar ist die Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht der Sa­che nach re­gelmäßig erfüllt, wenn der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner Be­triebsände­rung iSv. § 111 Be­trVG, so­weit mit ihr ein an­zei­ge­pflich­ti­ger Per­so­nal­ab­bau ver­bun­den ist oder sie al­lein in ei­nem sol­chen be­steht, ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ab­sch­ließt und dann erst kündigt (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 46; 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - zu B III 1 b der Gründe, BA­GE 107, 318). So­weit die ihm ob­lie­gen­den Pflich­ten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit de­nen nach § 111 Satz 1 Be­trVG übe­rein­stim­men, kann der Ar­beit­ge­ber sie gleich­zei­tig erfüllen. Da­bei muss der Be­triebs­rat al­ler­dings klar er­ken­nen können, dass die statt­fin­den­den Be­ra­tun­gen (auch) der Erfüllung der Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht des Ar­beit­ge­bers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG die­nen sol­len (vgl. BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47, BA­GE 143, 150; 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34, BA­GE 140, 261).

b) Im Streit­fall war je­doch bei Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs die Zahl der zu kündi­gen­den Ar­beits­verhält­nis­se noch voll­kom­men un­ge­wiss. Es stand nicht ein­mal fest, ob es über­haupt zu Kündi­gun­gen, gar zu ei­ner Mas­sen­ent­las­sung iSv. § 17 Abs. 1 KSchG kom­men würde. Die Ar­beit­neh­mer soll­ten nach der übe­rein­stim­men­den Vor­stel­lung der Be­triebs­par­tei­en auf­grund der dem In­ter­es­sen­aus­gleich und dem So­zi­al­plan als An­la­gen bei­gefügten Beschäfti­gungs­zu­sa­gen wei­te­rer Un­ter­neh­men vor der ge­plan­ten Still­le­gung an­dern­orts „un­ter­kom­men“ bzw. ei­nen Al­ters­teil­zeit­ver­trag oder ei­nen Ver­trag für das Aus­schei­den ren­ten­na­her Beschäftig­ter ab­sch­ließen. Für die Ein­lei­tung ei­nes Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist in­des die - er­kenn­ba­re - Ab­sicht des Ar­beit­ge­bers grund­le­gen­de Vor­aus­set­zung, Ar­beits­verhält­nis­se in ei­nem an­zei­ge­pflich­ti­gen Aus­maß zu be­en­den. Oh­ne Kennt­nis von ei­ner sol­chen Ab­sicht des Ar­beit­ge­bers hat der Be­triebs­rat kei­ne Ver­an­las­sung, von ei­ner Initia­ti­ve zur Be­ra­tung im Sin­ne der Vor­schrift aus­zu­ge­hen.

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4. Es ist frag­lich, ob die Be­triebs­par­tei­en gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ver­han­delt ha­ben, in­dem die Be­klag­te - so die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts - seit Fe­bru­ar 2012 mit dem Be­triebs­rat „Gespräche“ über die an­ste­hen­de Be­triebs­sch­ließung und ua. die Verlänge­rung be­fris­te­ter Ar­beits­verhält­nis­se, die Ver­schie­bung des Still­le­gungs­zeit­punkts und die Ein­rich­tung ei­ner Trans­fer­ge­sell­schaft geführt und die Still­le­gung des Be­triebs im Rah­men der wöchent­li­chen sog. Re­gel­kom­mu­ni­ka­tio­nen mit dem Be­triebs­rat und im Wirt­schafts­aus­schuss erörtert hat.

a) So­weit die „Gespräche“ mit dem Wirt­schafts­aus­schuss geführt wor­den sind, konn­te es sich schon des­halb nicht um Be­ra­tun­gen iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG han­deln, weil die­se mit dem Be­triebs­rat zu er­fol­gen ha­ben. Bei Be­triebs­rat und Wirt­schafts­aus­schuss han­delt es sich um ver­schie­de­ne Gre­mi­en mit un­ter­schied­li­cher Zu­sam­men­set­zung und un­ter­schied­li­chen Auf­ga­ben. Der Ar­beit­ge­ber kann Ver­pflich­tun­gen ge­genüber dem Be­triebs­rat nicht - oh­ne Wei­te­res - ge­genüber dem Wirt­schafts­aus­schuss erfüllen.

b) So­weit die Be­klag­te auf der Ba­sis von „bei Ge­le­gen­heit“ er­teil­ten In­for­ma­tio­nen „Gespräche“ un­mit­tel­bar mit dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den geführt ha­ben soll­te, dürf­te sie von die­sem nur - recht­lich un­be­acht­li­che - persönli­che Äußerun­gen ein­ge­holt (vgl. für das Anhörungs­ver­fah­ren nach § 102 Abs. 1 Be­trVG: BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 44; 6. Ok­to­ber 2005 - 2 AZR 316/04 - zu B I 1 b der Gründe), aber kei­ne Ver­hand­lun­gen mit dem Be­triebs­rat geführt ha­ben. Die­ser agiert nach der Kon­zep­ti­on des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes als Kol­le­gi­al­or­gan (vgl. BAG 9. De­zem­ber 2014 - 1 ABR 19/13 - Rn. 15 für den Ab­schluss von Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen). Es ist nicht er­sicht­lich, dass sei­nem Vor­sit­zen­den im Streit­fall ei­ne „Blan­ko­voll­macht“ iSv. § 26 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG für die Führung der ge­sam­ten Be­ra­tun­gen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG er­teilt wor­den wäre - un­be­scha­det der Fra­ge, ob das wirk­sam hätte ge­sche­hen können.

c) So­weit die „Gespräche“ mit dem Be­triebs­rat (als Gre­mi­um) geführt wor­den sind, er­scheint zwar nicht aus­ge­schlos­sen, dass es sich um Be­ra­tun­gen

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gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ge­han­delt hat. Dies lässt sich je­doch nach den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len.

aa) Ein Schrei­ben vom 6. Fe­bru­ar 2012, mit dem er der Verlänge­rung be­fris­te­ter Ar­beits­verhält­nis­se nach § 99 Be­trVG wi­der­spro­chen hat, deu­tet dar­auf hin, dass dem Be­triebs­rat ab En­de 2011 be­kannt ge­we­sen sein könn­te, die Be­klag­te be­ab­sich­ti­ge nun­mehr - ent­ge­gen den vor al­lem in die Beschäfti­gungs­zu­sa­gen der Drit­t­un­ter­neh­men ge­setz­ten Hoff­nun­gen der Be­triebs­par­tei­en - an­zei­ge­pflich­ti­ge Mas­sen­ent­las­sun­gen nach § 17 Abs. 1 KSchG.

bb) Da­ge­gen ist nicht er­sicht­lich, dass die Be­klag­te die an­sch­ließen­den „Gespräche“ mit dem Be­triebs­rat als Be­ra­tun­gen gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG de­kla­riert hätte (vgl. da­zu BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47, BA­GE 143, 150; 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34, BA­GE 140, 261). Zwar ging es nicht schon um Anhörun­gen nach § 102 Abs. 1 Be­trVG zu in­di­vi­du­el­len Kündi­gun­gen. Es fan­den im Be­trieb aber auch noch Ver­fah­ren gemäß §§ 99 ff. Be­trVG und Ver­hand­lun­gen über die Gründung ei­ner Trans­fer­ge­sell­schaft iSv. § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2a Be­trVG iVm. § 110 SGB III statt. Aus dem Um­stand, dass zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en über­haupt ver­han­delt wur­de, kann des­halb nicht ge­schlos­sen wer­den, da­bei müsse es zwangsläufig um Be­ra­tun­gen iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ge­gan­gen sein.

5. Die Be­klag­te hat den Be­triebs­rat erst am 19. März 2012 vollständig iSv. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG un­ter­rich­tet. An die­sem Tag ging ihm das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 16. März 2012 zu. Dar­in hat sie ihm kei­ne - wei­te­ren - Be­ra­tun­gen gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG an­ge­bo­ten. Der Se­nat hat da­von aus­zu­ge­hen, dass in der Zeit da­nach - zu­mal vor der Ein­rei­chung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge am 22. März 2012 - kei­ne Ver­hand­lun­gen zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en mehr geführt wur­den.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be dem Be­triebs­rat mit dem Schrei­ben vom 16. März 2012 sehr wohl - wei­te­re - Be­ra­tun­gen an­ge­bo­ten. Die­se Aus­le­gung hält selbst ei­ner ein­ge­schränk­ten re­vi­si-

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ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Sie ist mit dem Wort­laut des Schrei­bens nicht zu ver­ein­ba­ren und lässt we­sent­li­che Ge­sichts­punk­te un­berück­sich­tigt. Das Schrei­ben ist mit „In­for­ma­ti­on des Be­triebs­rats“ und „Auf­for­de­rung zur Ab­ga­be ei­ner Stel­lung­nah­me“ be­ti­telt und spricht von ei­ner - bloßen - „Anhörung“. Als Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten des Be­triebs­rats gibt es die Va­ri­an­ten „kei­ne Stel­lung­nah­me“, „Zu­stim­mung zu den Kündi­gun­gen“ und „Wi­der­spruch ge­gen die Kündi­gun­gen“ vor. Mit na­he­zu wort­glei­chem Schrei­ben vom sel­ben Tag hat die Be­klag­te die Anhörung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ein­ge­lei­tet. In den weit­ge­hend gleich­lau­ten­den Schrei­ben kann nicht das ei­ne Mal le­dig­lich die Auf­for­de­rung zu ei­ner Stel­lung­nah­me, das an­de­re Mal hin­ge­gen das An­ge­bot von Be­ra­tun­gen er­blickt wer­den. Im Übri­gen hat die Be­klag­te be­reits drei Ta­ge nach der Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats ei­ne - wenn auch aus ih­rer Sicht noch nicht wirk­sa­me - Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet (zur Be­deu­tung nach­fol­gen­der Umstände bei der Er­mitt­lung des tatsächli­chen Verständ­nis­ses ei­ner Erklärung vgl. BGH 22. Ju­ni 2005 - VIII ZR 214/04 - zu II 2 a der Gründe). Zwar hätte sie die­se noch zurück­neh­men können. Je­doch wird ei­ne sol­che Pla­nung von ihr we­der be­haup­tet, noch ist sie sonst er­sicht­lich. Dies spricht dafür, dass sie von der Möglich­keit ei­ner Ände­rung ih­rer Kündi­gungs­ab­sicht nicht ernst­haft aus­ging. Das wie­der­um be­legt das Feh­len ih­rer Be­reit­schaft zu - wei­te­ren - er­geb­nis­of­fe­nen Ver­hand­lun­gen.

b) We­der dem Be­ru­fungs­ur­teil noch dem Sit­zungs­pro­to­koll lässt sich ent­neh­men, dass die Be­triebs­par­tei­en nach Zu­gang des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens am 19. März 2012 wei­te­re „Gespräche“ über die be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen geführt hätten. So­weit die Be­klag­te sol­che in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat be­haup­tet hat, ist dies gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO un­be­acht­lich. Ei­ne ver­fah­rens­recht­li­che Ge­genrüge ent­spre­chend § 559 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO hat sie nicht er­ho­ben.

6. Da of­fen­blei­ben kann, ob die Be­klag­te den An­for­de­run­gen des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG genügt hat, muss nicht ent­schie­den wer­den, ob nach der vollständi­gen Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats - vor­be­halt­lich ei­nes von ihm erklärten Ver­zichts (vgl. da­zu BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 60,

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BA­GE 143, 150) - aus­nahms­los noch ei­ne „Schluss­be­ra­tung“ er­fol­gen oder vom Ar­beit­ge­ber zu­min­dest an­ge­bo­ten wer­den muss, selbst wenn Be­ra­tun­gen schon vor der vollständi­gen Un­ter­rich­tung geführt wur­den.

a) Al­ler­dings spricht nach der Sys­te­ma­tik so­wie dem Sinn und Zweck von § 17 Abs. 2 KSchG al­les dafür, dass die Be­ra­tun­gen gemäß Satz 2 der Vor­schrift zwar vor der vollständi­gen Un­ter­rich­tung nach ih­rem Satz 1 be­gin­nen, je­doch erst im An­schluss an die­se ab­ge­schlos­sen wer­den können. Auch nach Art. 2 der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (MERL), des­sen Um­set­zung § 17 Abs. 2 KSchG dient, muss der Ar­beit­ge­ber die er­for­der­li­chen Auskünf­te zwar nicht un­be­dingt zum Zeit­punkt der Eröff­nung der Kon­sul­ta­tio­nen er­tei­len, hat sie aber „im Ver­lauf des Ver­fah­rens“ zu ver­vollständi­gen und al­le ein­schlägi­gen In­for­ma­tio­nen bis zu des­sen Ab­schluss zu er­tei­len (EuGH 10. Sep­tem­ber 2009 - C-44/08 - [Kes­kus­liit­to] Rn. 52, 53, Slg. 2009, I-8163). Da­mit dürf­te es in der Re­gel un­ver­ein­bar sein, das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren mit der vollständi­gen Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats als ab­ge­schlos­sen an-zu­se­hen. Der Ar­beit­ge­ber wird viel­mehr ei­ne Re­ak­ti­on des Be­triebs­rats auf die ab­sch­ließen­de Un­ter­rich­tung er­bit­ten und ab­war­ten müssen. Er wird im Rah­men der ihm zu­kom­men­den Be­ur­tei­lungs­kom­pe­tenz (vgl. KR/Wei­gand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 62) den Be­ra­tungs­an­spruch des Be­triebs­rats erst dann als erfüllt an­se­hen dürfen, wenn ent­we­der die Re­ak­ti­on, die auf die „fi­na­le“ - den Wil­len zu mögli­chen wei­te­ren Ver­hand­lun­gen er­ken­nen las­sen­de - Un­ter­rich­tung er­be­ten wor­den war, nicht bin­nen zu­mut­ba­rer Frist er­folgt oder sie aus sei­ner - des Ar­beit­ge­bers - Sicht kei­nen An­satz für wei­te­re, zielführen­de Ver­hand­lun­gen bie­tet.

b) Woll­te man da­von aus­ge­hen, dass die Be­klag­te sich auf die im Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 3. April 2012 ge­for­der­ten „Ein­zel­be­ra­tun­gen“ über die „Un­ter­brin­gungsmöglich­kei­ten“ für die zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer nicht ein­las­sen muss­te und die (mögli­chen) Kon­sul­ta­tio­nen als be­en­det an­se­hen durf­te, stell­te sich an­ge­sichts der schon am 22. März 2012 - un­vollständig - ein­ge­reich­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge die Fra­ge, ob die Be­ra­tun­gen gemäß § 17

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Abs. 2 Satz 2 KSchG be­reits vor Er­stat­tung der An­zei­ge und nicht erst vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen ab­ge­schlos­sen sein müssen. Zu prüfen wäre fer­ner, ob die Fik­ti­on, der Ar­beit­ge­ber ha­be die An­zei­ge - ins­ge­samt - später als tatsächlich ge­sche­hen, nämlich erst mit ih­rer Ver­vollständi­gung er­stat­tet, der noch nicht geklärten uni­ons­recht­lich ge­bo­te­nen Rei­hen­fol­ge von Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren und An­zei­ge ge­recht würde (zu ei­ner dar­aus re­sul­tie­ren­den Vor­la­ge­pflicht vgl. BVerfG 25. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108).

II. Die Kündi­gung verstößt ge­gen § 17 Abs. 3 KSchG. Un­abhängig da­von, ob sie ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats nach­rei­chen durf­te, hat die Be­klag­te kei­ne den An­for­de­run­gen die­ser Be­stim­mung genügen­de Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet. Dies führt zur Nich­tig­keit der Kündi­gung gemäß § 134 BGB.

1. Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Ar­beit­ge­ber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ver­pflich­tet ist, der Agen­tur für Ar­beit Ent­las­sun­gen an­zu­zei­gen, sei­ner schrift­li­chen An­zei­ge die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats „zu den Ent­las­sun­gen“ bei­zufügen. Ist ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ver­ein­bart wor­den, sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass die­ser die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG er­setzt.

2. Nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge auch dann wirk­sam, wenn zwar ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats nicht vor­liegt, der Ar­beit­ge­ber aber glaub­haft macht, dass er die­sen min­des­tens zwei Wo­chen vor Er­stat­tung der An­zei­ge gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG un­ter­rich­tet hat, und er gleich­zei­tig den Stand der Be­ra­tun­gen dar­legt.

3. Die Beifügung der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bzw. das Vor­brin­gen des Ar­beit­ge­bers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 34, BA­GE 144, 366; 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 64).

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4. Im Streit­fall lag kei­ne wirk­sa­me An­zei­ge vor. Ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te war nicht ab­ge­schlos­sen wor­den. Das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 3. April 2012 stell­te kei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me zu den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen dar. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ent­behr­lich­keit der Stel­lung­nah­me gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG la­gen nicht vor.

a) Ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats konn­te nicht nach § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG durch die Beifügung des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom Sep­tem­ber 2007 er­setzt wer­den. Die­ser enthält kei­ne Na­mens­lis­te iSv. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG.

b) Der nach­ge­reich­te „Wi­der­spruch“ mit Schrei­ben vom 3. April 2012 genügte nicht den An­for­de­run­gen an ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG.

aa) Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG bei­zufügen­de Stel­lung­nah­me muss sich auf das Er­geb­nis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG er­for­der­li­chen Be­ra­tun­gen über die Möglich­kei­ten be­zie­hen, Ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder ein­zu­schränken und ih­re Fol­gen zu mil­dern. Ob­wohl § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG kei­ne ex­pli­zi­ten Aus­sa­gen zum er­for­der­li­chen In­halt der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats trifft und der Ar­beit­ge­ber die­sen In­halt nicht be­ein­flus­sen kann, genügt nicht je­de Äußerung des Be­triebs­rats den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen. Um der Agen­tur für Ar­beit Aus­kunft darüber ge­ben zu können, ob und wel­che Möglich­kei­ten er sieht, die an­ge­zeig­ten Kündi­gun­gen zu ver­mei­den, und zu­gleich zu be­le­gen, dass so­zia­le Maßnah­men mit ihm be­ra­ten und ggf. ge­trof­fen wor­den sind (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, BA­GE 140, 261), muss sich der Be­triebs­rat in ei­ner Wei­se äußern, die er­ken­nen lässt, dass er sei­ne Be­tei­li­gungs­rech­te als ge­wahrt an­sieht und dass es sich um ei­ne ab­sch­ließen­de Erklärung zu den vom Ar­beit­ge­ber be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen han­delt (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 33). Dafür reicht auch die ein­deu­ti­ge Mit­tei­lung aus, kei­ne Stel­lung neh­men zu wol­len (BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53, BA­GE 142, 202).

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bb) Die­sen An­for­de­run­gen genügt das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 3. April 2012 nicht. Zwar hat der Be­triebs­rat sich dort da­hin geäußert, dass er für al­le be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer „Un­ter­brin­gungsmöglich­kei­ten“ se­he und die be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen des­halb für ver­meid­bar hal­te. Aus sei­nen Ausführun­gen er­gibt sich je­doch nicht, dass sie das Er­geb­nis be­reits ab­ge­schlos­se­ner Be­ra­tun­gen iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ge­we­sen wären (vgl. BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 37, BA­GE 144, 366). Der Be­triebs­rat hat ge­ra­de nicht kund­ge­tan, dass er sei­nen Ver­hand­lungs­an­spruch als erfüllt be­trach­te.

cc) Mit den dar­ge­stell­ten An­for­de­run­gen an den In­halt ei­ner Stel­lung­nah­me iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG wird dem Ar­beit­ge­ber - ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten - die Durchführung ei­ner Mas­sen­ent­las­sung nicht un­an­ge­mes­sen er­schwert. Ver­wei­gert der Be­triebs­rat ei­ne Stel­lung­nah­me oder ist die von ihm ab­ge­ge­be­ne Erklärung - mögli­cher­wei­se - un­zu­rei­chend, kann der Ar­beit­ge­ber (vor­sorg­lich) gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ver­fah­ren. Er kann zwei Wo­chen nach vollständi­ger Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG rechts­si­cher und rechts­wirk­sam un­ter Dar­le­gung des Stands der Be­ra­tun­gen Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­ten. Hier­durch wird in der Re­gel kei­ne er­heb­li­che Verzöge­rung ein­tre­ten (BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 57, BA­GE 142, 202).

c) Im Streit­fall sind in­des auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht erfüllt. Die Be­klag­te hat nicht selbst den „Stand der Be­ra­tun­gen“ dar­ge­legt. Das der Agen­tur für Ar­beit vor­ge­leg­te „Wi­der­spruchs­schrei­ben“ des Be­triebs­rats vom 3. April 2012 enthält, un­abhängig da­von, ob es als Dar­le­gung der Be­klag­ten an­ge­se­hen wer­den könn­te, kei­ne Ausführun­gen zu be­reits er­folg­ten Be­ra­tun­gen und de­ren Er­geb­nis­sen.

5. Der Man­gel der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ist durch den Be­scheid der Agen­tur für Ar­beit gemäß § 20 KSchG nicht ge­heilt wor­den (vgl. da­zu BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 40, BA­GE 144, 366; 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70, BA­GE 142, 202). Er führt nach § 134 BGB zur Un­wirk­sam­keit

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der Kündi­gung (vgl. BAG 20. Fe­bru­ar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 48; 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 42, aaO).

III. Die Be­klag­te hat gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die ge­sam­ten Kos­ten des Rechts­streits ers­ter und zwei­ter In­stanz zu tra­gen. Die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens wa­ren den Par­tei­en an­tei­lig auf­zu­er­le­gen, § 92 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 91 Abs. 1, § 565 Satz 1, § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

Kreft 

Ber­ger 

Nie­mann

K. Schier­le 

Sieg