BAG, Ur­teil vom 24.10.1989, 8 AZR 6/89

8 AZR 6/89

Im Na­men des Vol­kes!

5 Sa 560/88 Rhein­land-Pfalz  

Verkündet am
24. Ok­to­ber 1989 

Ur­teil

Haust,
Amts­in­spek­to­rin

als Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le 

In Sa­chen 

pp.

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. Ok­to­ber 1989 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin Mi­chels-Roll, die Rich­ter Dr. Pei­fer und Dr. Wit­tek so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ma­che und Dr. Fühler für Recht er­kannt:

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1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 6. Ok­to­ber 1988 - 5 Sa 560/88 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur an­der­wei­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens, an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen

Tat­be­stand:

Die Kläge­rin ist seit dem 1. Ja­nu­ar 1983 als teil­zeit­beschäftig­te Lehr­kraft an der Mu­sik­schu­le des Be­klag­ten tätig. Nach § 4 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags wird die Zahl der zu er­tei­len­den wöchent­li­chen Un­ter­richts­stun­den von Fall zu Fall durch die Schul­lei­tung fest­ge­legt; sie darf in der Re­gel 13 St­un­den wöchent­lich nicht über­stei­gen. Nach § 5 des Ar­beits­ver­trags rich­tet sich die Vergütung nach der Vergütungs­ord­nung für die Lehr­kräfte der Mu­sik­schu­le des Be­klag­ten in der je­weils gel­ten­den Fas­sung (im fol­gen­den: Vergütungs­ord­nung). Die­se gilt für die Vergütung al­ler Un­ter­richts­stun­den der teil­zeit­beschäftig­ten Leh­rer und der haupt­amt­li­chen Leh­rer über ih­re Pflicht­stun­den hin­aus (I 1 a und b der Vergütungs­ord­nung). Die Vergütungs­ord­nung vom 15. De­zem­ber 1975, die hier maßge­bend ist, sieht vor, daß Leh­rer ei­ne Vergütung ent­we­der nach tatsächlich ge­leis­te­ten Ein­zel­stun­den (II 1 a der Vergütungs­ord­nung) oder nach Mo­nats­wo­chen­stun­den (II 1 b der Vergütungs­ord­nung) oder als "teil­beschäftig­te An­ge­stell­te nach dem BAT" (II 1 c der Vergütungs­ord­nung) er­hal­ten. Die Kläge­rin wur­de nach Mo­nats­wo­chen­stun­den vergütet. Der Vergütungs­satz für die Mo­nats­wo­chen­stun­de be­trug im Jahr 1985 80,15 DM (Anl. zur Vergütungs­ord­nung, Grup­pe C). Er wur­de er-
 

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rech­net, in­dem der Vergütungs­satz für die Ein­zel­stun­de, der 22,90 DM be­trug, mit 42 ver­vielfältigt und durch 12 ge­teilt wur­de. Den sich auf die­se Wei­se er­ge­ben­den Be­trag von 80,15 DM für ei­ne Wo­chen­stun­de zahl­te der Be­klag­te mo­nat­lich, al­so 12mal im Jahr. Die Kläge­rin er­hielt da­durch nicht nur während der 39 Un­ter­richts­wo­chen, son­dern auch während der 13 Fe­ri­en­wo­chen ei­ne mo­nat­li­che Vergütung. Dies ent­spricht Ab­schnitt II 7 der Vergütungs­ord­nung, wo­nach die Mo­nats­wo­chen­stun­den­vergütung auch während der Fe­ri­en gewährt wird. Nach § 7 des Ar­beits­ver­trags wird der An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub durch Dienst­be­frei­ung während der für die Schu­le gel­ten­den Fe­ri­en ab­ge­gol­ten.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die mo­nat­li­chen Zah­lun­gen des Be­klag­ten ent­hiel­ten nicht das ihr zu­ste­hen­de Ur­laubs­ent­gelt für den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub. Die Ver­vielfälti­gung des Ein­zel­stun­den­sat­zes mit 42 zei­ge, daß der Be­klag­te die Vergütung nur für 42 der 52 Wo­chen des Jah­res leis­te, nämlich nur für die 39 Un­ter­richts­wo­chen und die Zeit des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs. Sie wer­de ge­genüber voll­zeit­beschäftig­ten Lehr­kräften un­ter­schied­lich be­han­delt. Für das Jahr 1985 ste­he ihr als Ur­laubs­ent­gelt noch. ein Be­trag von 858,75 DM zu, der sich er­ge­be, wenn man die auf den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub von 3 Wo­chen ent­fal­len­den 37,5 Wo­chen­stun­den mit dem Ein­zel­stun­den­satz ver­vielfälti­ge. Je­den­falls ste­he ihr ein Be­trag in Höhe von 712,20 DM zu, wenn man die von dem Be­klag­ten für 1985 er­rech­ne­te tatsächli­che St­un­den­zahl zu­grun­de le­ge. Die Kläge­rin hat mit der am 30. De­zem­ber 1987 er­ho­be­nen Kla­ge be­an­tragt,
 

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den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 858,75 DM, hilfs­wei­se 712,20 DM, nebst 4 % Zin­sen seit dem 30. De­zem­ber 1987 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be den An­spruch der Kläge­rin auf Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts für 1985 erfüllt. Der Kläge­rin sei­en die mo­nat­li­chen Bezüge während der un­ter­richts­frei­en Zeit, al­so auch während des Ur­laubs, fort­ge­zahlt wor­den. Die Be­rech­nung der Vergütung sei nicht Ver­trags­in­halt ge­wor­den. Die Kläge­rin wer­de nicht we­gen der Teil­zeit­ar­beit ge­genüber voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern un­ter­schied­lich be­han­delt.

Ar­beits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­ben die Kla­ge ab-ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Kla­ge­anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat Er­folg. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Der Be­klag­te hat bei der Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts für den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub im Jah­re 1985 die Kläge­rin ge­genüber voll­zeit­beschäftig­ten An­ge­stell­ten und ge­genüber teil­zeit­beschäftig­ten An­ge­stell­ten, de­ren ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te durch­schnitt­li­che re­gelmäßige Ar­beits­zeit min­des­tens die Hälf­te der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ei­nes ent­spre­chen­den voll­zeit­beschäftig­ten An­ge­stell­ten be­trug, un­ter­schied­lich be­han­delt, oh­ne daß es dafür ei­nen sach­li­chen Grund gab. Da­durch hat der Be­klag­te ge­gen den ar­beits­recht­li­chen
 

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Gleich­be­hand­lungs­grund­satz und außer­dem ge­gen das seit 1. Mai 1985 gel­ten­de Dif­fe­ren­zie­rungver­bot nach Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 ver­s­toßen. Die Höhe des An­spruchs der Kläge­rin läßt sich auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht be­stim­men.

I. Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist al­ler­dings dar­in zu­zu­stim­men, daß die Kläge­rin für die Zeit des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs im Jahr 1985 das Ur­laubs­ent­gelt in Höhe der von dem Be­klag­ten gewähr­ten Mo­nats­wo­chen­stun­den­vergütung er­hal­ten hat. Der An­spruch auf Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts (§ 1, § 11 Abs. 1 BUr1G) ist nicht als ein We­sensele­ment ei­nes ein­heit­li­chen Ur­laubs­an­spruchs an­zu­se­hen, der ne­ben der un­strei­tig er­folg­ten Frei­zeit­gewährung die Fort­zah­lung der Vergütung zum In­halt hat. Der Ur­laubs­ent­gelt­an­spruch ist viel­mehr nichts an­de­res als der An­spruch auf Fort­zah­lung des Ar­beits­lohns während der ur­laubs­be­ding­ten Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht (BA­GE 45, 184, 188 = AP Nr. 14 zu § 3 BUr1G Rechts­mißbrauch, zu II 2 b der Gründe; seit­dem ständi­ge Recht­spre­chung). Die­sen An­spruch der Kläge­rin hat der Be­klag­te in Höhe der gewähr­ten Mo­nats­wo­chen­stun­den­vergütung erfüllt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat da­her in­so­weit zu Recht die Auf­fas­sung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen, der Be­klag­te ha­be zwar ih­ren An­spruch auf Frei­stel­lung von der Ar­beit, nicht aber ih­ren Ur­laubs­ent­gelt­an­spruch erfüllt.

II. Al­ler­dings läßt sich da­mit die Kla­ge nicht als un­be­gründet ab­wei­sen. In der Leis­tung des Be­klag­ten lag nur ei­ne teil­wei­se Erfüllung des An­spruchs, weil der für die Be­mes­sung des Ur­laubs-
 

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ent­gelts maßge­ben­de Lohn­an­spruch der Kläge­rin (vgl. § 11 Abs. Satz 1 BUr1G) höher war als die Mo­nats­wo­chen­stun­den­vergütung, die der Be­klag­te ge­zahlt hat.

1. Der Be­klag­te hat die Mo­nats­wo­chen­stun­den­vergütung im Jahr 1985 nach ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von 42 Wo­chen be­rech­net, ob­wohl er die Kläge­rin 52 Wo­chen lang beschäftigt hat. Dar­in lag ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ge­genüber den voll­zeit­beschäftig­ten Mu­sik­schul­leh­rern und den teil­zeit­beschäftig­ten Mu­sik­schul­leh­rern mit min­des­tens der Hälf­te der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ei­nes Voll­zeit­beschäftig­ten. Bei Be­rech­nung der Vergütung die­ser Ar­beit­neh­mer hat der Be­klag­te ei­nen Ab­zug we­gen der die Un­ter­richts­zeit und die Zeit des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs über­stei­gen­den un­ter­richts­frei­en Beschäfti­gungs­zeit von 10 Wo­chen nicht vor­ge­nom­men.

Die Vergütungs­ord­nung für die Lehr­kräfte der Mu­sik­schu­le des Be­klag­ten, auf die § 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags ver­weist, sieht für teil­zeit­beschäftig­te Leh­rer drei Vergütungs­sys­te­me vor (II 1 a bis c der Vergütungs­ord­nung). Ent­we­der er­hal­ten die Leh­rer ei­ne Vergütung nach tatsächlich ge­leis­te­ten Ein­zel­stun­den oder nach Mo­nats­wo­chen­stun­den oder als teil­zeit­beschäftig­te Leh­rer nach dem BAT. Die Ent­schei­dung trifft der Schulträger, wo­bei die Vergütungs­be­rech­nung nach Mo­nats­wo­chen­stun­den oder an­tei­lig nach dem BAT nur vor­ge­nom­men wer­den darf, wenn das re­gelmäßige Wo­chen­stun­den­maß fest­liegt und für länge­re Zeit gleich bleibt (II 6 der Vergütungs­ord­nung). Die Vergütung nach Mo­nats­wo­chen­stun­den, die der Be­klag­te der Kläge­rin gewährt hat, hat mit der
 

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Be­zah­lung der voll­zeit­beschäftig­ten und der min­des­tens mit der Hälf­te der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit teil­zeit­beschäftig­ten Leh­rer ge­mein­sam, daß die Vergütung für den Ka­len­der­mo­nat be­rech­net wird und für den lau­fen­den Mo­nat zu zah­len ist (vgl. II 6 b der Vergütungs­ord­nung und § 36 Abs. 1 BAT). Eben­so wie die Vergütung die­ser Ar­beit­neh­mer wird die Mo­nats­wo­chen­stun­den­vergütung auch während der Fe­ri­en gewährt (II 7 der Vergütungs­ord­nung), al­so auch während der 13 un­ter­richts­frei­en Wo­chen im Jahr. An­ders als bei die­sen Ar­beit­neh­mern wirkt sich bei den nach Mo­nats­wo­chen­stun­den vergüte­ten teil­zeit­beschäftig­ten Leh­rern die­se un­ter­richts­freie Zeit lohn­min­dernd aus. Der Be­klag­te macht von den Bezügen der Kläge­rin ei­nen Ab­zug, in­dem er 10 Wo­chen der vergütungs­pflich­ti­gen un­ter­richts­frei­en Zeit bei der Be­rech­nung der Vergütung un­berück­sich­tigt läßt. Dies wäre nur dann zu ver­nei­nen, wenn die St­un­densätze so be­mes­sen wären, daß da­durch die Ein­buße, die der ge­rin­ge­re Zeit­fak­tor (42 statt 52) ge­genüber den an­tei­li­gen Bezügen ei­ner voll­zeit­beschäftig­ten Lehr­kraft ver­ur­sacht, auf­ge­wo­gen wird. Dies hat der Be­klag­te aber nicht vor­ge­tra­gen.

2. Durch die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Kläge­rin hat der Be­klag­te ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­s­toßen.

Bei der Fest­le­gung der Vergütung gilt zwar für das Verhält­nis von ver­gleich­ba­ren Teil­zeit­ar­beit­neh­mern zu­ein­an­der der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit. Die­ser galt bis zum In­kraft­tre­ten des Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 am 1. Mai 1985 (vgl. Art. 16 Abs. 1 BeschFG 1985) auch für das Verhält­nis von ver­gleich­ba­ren
 

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Voll­zeit- und Teil­zeit­ar­beit­neh­mern; er hat­te vor dem ar­beits-recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz Vor­rang (GK-TzA Lip­ke, Art. 1 § 2 Rz 121; BAG Ur­teil vom 10. April 1973 - 4 AZR 180/72 AP Nr. 38 zu § 242 BGB Gleich­be­hand­lung; Ur­teil vom 30. Mai 1984 - 4 AZR 146/82 - AP Nr. 2 zu § 21 MTL II, zu IV der Gründe). Der An­spruch der Kläge­rin auf Gleich­be­hand­lung schei­tert aber nicht an die­sem Vor­rang. Die­ser gilt nur für in­di­vi­du­ell ver­ein­bar­te Löhne und Gehälter (BAG, aa0). Wenn der Ar­beit­ge­ber, was ihm die Ver­trags­frei­heit er­laubt, ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer bes­ser stellt, so können dar­aus an­de­re Ar­beit­neh­mer kei­nen An­spruch: auf Gleich­be­hand­lung her­lei­ten. An­ders ist es aber, wenn der Ar­beit­ge­ber die Leis­tun­gen nach ei­nem er­kenn­ba­ren und ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zip gewährt, wenn er be­stimm­te Vor­aus­set­zun­gen oder ei­nen be­stimm­ten Zweck fest­legt (BA­GE 45, 66, 73 = AP Nr. 66 zu § 242 BGB Gleich­be­hand­lung, zu I 3 b der Gründe; Ur­teil vom 27. Ju­li 1988 - 5 AZR 244/87 - AP Nr. 83 zu § 242 BGB Gleich­be­hand­lung, zu II 2 b der Gründe, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). Das ist hier der Fall, denn der Be­klag­te gewährt den voll­zeit­beschäftig­ten und den mit min­des­tens der Hälf­te der Ar­beits­zeit teil­zeit­beschäftig­ten Mu­sik­schul­leh­rern Vergütung nach BAT, auch wenn sie nicht ta­rif­ge­bun­den sind.

Ein sach­li­cher Grund, die Kläge­rin ge­genüber die­sen Ar­beit­neh­mern un­ter­schied­lich zu be­han­deln, be­stand nicht.

Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ist nur zulässig, wenn sach­li­che Gründe dies recht­fer­ti­gen. Hier­zu wer­den ge­rech­net Ar­beits­leis­tung, Qua­li­fi­ka­ti­on, Be­rufs­er­fah­rung, so­zia­le La­ge oder

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un­ter­schied­li­che Ar­beits­platz­an­for­de­run­gen (vergl. die Bei­spiel­aufzählung im Re­gie­rungs­ent­wurf des Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­set­zes 1985, BT-Drucks. 10/2102, S. 24). Der un­ter­schied­li­che Um­fang der Ar­beits­leis­tung al­lein ist kein aus­rei­chen­der sach­li­cher Grund für ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung (so be­reits BAG Ur­teil vom 6. April 1982, BA­GE 38, 232, 241 .7.- AP Nr. 1 zu § 1 Be­trAVG Gleich­be­hand­lung, zu III 1 b der Gründe; an die­se Ent­schei­dung lehnt sich die ge­setz­li­che Re­ge­lung an, vgl. BAG Ur­teil vom 25. Ja­nu­ar 1989 - 5 AZR 161/88 - AP Nr. 2 zu § 2 BeschFG 1985, zu II 1 der Gründe, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). An­de­re Un­ter­schei­dungs­merk­ma­le als den un­ter­schied­li­chen Um­fang der Ar­beits­leis­tung hat der Be­klag­te je­doch nicht vor­ge­tra­gen.

3. Der Be­klag­te hat da­durch, daß er die Kläge­rin ge­genüber den Voll­zeit­beschäftig­ten bei der Gewährung der Ur­laubs­vergütung un­ter­schied­lich be­han­delt hat, in der Zeit seit dem 1. Mai 1985 ge­gen Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 ver­s­toßen.

Nach die­ser Be­stim­mung darf der Ar­beit­ge­ber ei­nen teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nicht we­gen der Teil­zeit­ar­beit ge­genüber voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern un­ter­schied­lich be­han­deln, es sei denn, daß sach­li­che Gründe dies recht­fer­ti­gen. Die Be­stim­mung fin­det vom Zeit­punkt ih­res In­kraft­tre­tens an (1. Mai 1985) auf den Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en An­wen­dung (vgl. GK-TzA Lip­ke, Art. 1 § 2 BeschFG 1985 Rz 122; BAG Ur­teil vom 25. Ja­nu­ar 1989 - 5 AZR 161/88 - AP Nr. 2 zu § 2 BeschFG 1985, zu II 1 der Gründe, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor-
 

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ge­se­hen). Sie gilt nicht nur für ein­sei­ti­ge Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers, son­dern auch für Ar­beits­verträge, durch die teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer ge­genüber voll­zeit­beschäftig­ten be­nach­tei­ligt wer­den (vgl. BAG, aa0).

Der Be­klag­te kann sich für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Kläge­rin nicht auf Art. 1 § 6 Abs. 1 BeschFG 1985 be­ru­fen, wo­nach von Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 durch Ta­rif­ver­trag auch zu­un­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ab­ge­wi­chen wer­den kann. § 3 Buchst. q BAT (in der bis zum 31. De­zem­ber 1987 gel­ten­den Fas­sung, die hier maßgeb­lich ist), der be­stimmt, der BAT gel­te nicht für An­ge­stell­te mit we­ni­ger als der Hälf­te der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten An­ge­stell­ten, ist kei­ne ab­wei­chen­de ta­rif­li­che Be­stim­mung i. S. des Art. 1 § 6 Abs. 1 BeschFG 1985, son­dern nimmt die un­terhälf­tig teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ganz aus dem Gel­tungs­be­reich ei­ner ta­rif­li­chen Re­ge­lung aus (vgl. BAG, aa0, zu III der Gründe). Da­hin­ste­hen kann so­mit, ob die Öff­nungs­klau­sel des Art, 1 § 6 Abs. 1 BeschFG 1985 für das in Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 ent­hal­te­ne Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­bot gilt (be­ja­hend: BAG Ur­teil vom 25. Ja­nu­ar 1989 - 5 AZR 161/88 - AP Nr. 2 zu 5 2 BeschFG 1985, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen; Ur­teil vom 9. Fe­bru­ar 1989 - 6 AZR 174/87 - AP Nr. 4 zu § 2 BeschFG 1985, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen; ver­nei­nend: BAG Be­schluß vom 29. Au­gust 1989 - 3 AZR 370/88 - zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen).

4. Die Vergütungs­ab­re­de ist so­mit nach § 134 BGB in­so­weit nich-

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tig, als sie be­stimmt, daß die Kläge­rin bei der Be­rech­nung des Ar­beits­lohns und da­mit des Ur­laubs­ent­gelts für den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub ge­genüber dem voll­zeit­beschäftig­ten und den min­des­tens hälf­tig teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern Ein­bußen er­lei­det.

Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes ist 5 139 BGB, wo­nach die Teil­nich­tig­keit ei­nes Rechts­geschäfts in al­ler Re­gel zu sei­ner völli­gen Nich­tig­keit führt, dann nicht an­wend­bar, wenn es sich um Ar­beit­neh­mer­schutz­vor­schrif­ten han­delt (vgl. BA­GE 31, 67, 75 = AP Nr. 1 zu § 1 Be­trAVG Gleich­be­rech­ti­gung, zu III 3 der Gründe; BAG Ur­teil vom 4. Ok­to­ber 1978 - 5 AZR 886/77 - AP Nr. 11 zu § 611 BGB An­we­sen­heits­prämie, zu 4 der Gründe; BA­GE 53, 161, 174 AP Nr. 11 zu Art. 119 EWG-Ver­trag; Wie­de­mann/Stumpf, TVG, 5. Aufl., § 4 Rz 202). Ist der Aus­schluß der Teil­zeit­beschäftig­ten von der Leis­tung rechts­un­wirk­sam, kann der zu Un­recht über­g­an­ge­ne Ar­beit­neh­mer ver­lan­gen, nach Maßga­be der all­ge­mei­nen Re­ge­lung be­han­delt zu wer­den (vgl. BAG Ur­teil vom 11. Sep­tem­ber 1985 - 7 AZR 371/83 AP Nr. 76 zu § 242 BGB Gleich­be­hand­lung, zu II 1 der Gründe m. w. N.). Für die Ver­let­zung des Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 gilt dies eben­falls (vergl. z.B. GK-TzA Lip­ke, Art. 1 § 2 Rz 94 und 98; BAG Ur­teil vom 14. März 1989 - 3 AZR 490/87 - zu III 1 der Gründe, zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen).

5. Bei der Fest­stel­lung der Höhe der rest­li­chen Ur­laubs­vergütung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu be­ach­ten ha­ben, daß an die

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Stel­le der im Ar­beits­ver­trag ge­trof­fe­nen Lohn­ver­ein­ba­rung, so­weit die­se nich­tig ist, die übli­che Vergütung (5 612 Abs. 2 BGB) tritt. Übli­che Vergütung ist der an­tei­li­ge Ta­rif­lohn (z.B. x/27 der Vergütungs­grup­pe ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Mu­sik­schul­leh­rers; vgl. da­zu z.B. BAG Ur­teil vom 25. Ja­nu­ar 1989 - 5 AZR 161/88 - AP Nr. 5 2 BeschFG 1985, zu IV der Gründe, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). Da­bei muß das Lan­des­ar­beits­ge­richt von der Vergütungs­grup­pe aus­ge­hen, die dem von der Kläge­rin ge­spiel­ten In­stru­ment ent­spricht und be­ach­ten, daß es da­bei die Ta­rif­merk­ma­le der Kläge­rin zu­grun­de­legt und nicht die "Eck­mann­vergütung", die der Be­klag­te zur Bil­dung des Ein­zel­stun­den­sat­zes, auf dem die Be­rech­nung der Mo­nats­wo­chen­stun­den­vergütung auf­baut, of­fen­sicht­lich her­an­zieht.

6. Die nach § 11 Abs. 1 BUr1G für die Höhe des Ur­laubs­ent­gelts der Kläge­rin maßgeb­li­chen Be­zugs­zeiträume wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­stel­len müssen. Da­bei wird es fol­gen­des zu be­ach­ten ha­ben:

Nach § 7 des Ar­beits­ver­trags wird der An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub durch Dienst­be­frei­ung während der für die Schu­le gel­ten­den Fe­ri­en ab­ge­gol­ten. Da der Be­klag­te nicht be­stimmt hat, durch wel­chen Ab­schnitt der 13-wöchi­gen Fe­ri­en der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub der Kläge­rin ab­ge­gol­ten wird, ist in ent­spre­chen­der An­wen­dung des Rechts­ge­dan­kens des § 366 Abs. 2 BGB da­von aus­zu­ge­hen, daß die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs am 1. Werk­tag der Fe­ri­en des Jah­res 1985, al­so am 1. Werk­tag des Jah­res 1985 (Weih­nachts­fe­ri­en), be­gann und sich über die fol­gen­den Fe­ri­en (Os­tern usw.) fort­setz­te, bis der Ur­laub ab­ge­gol­ten war. Be­zugs­zeit­raum
 

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für die in den Ja­nu­ar fal­len­den Ur­laubs­ta­ge, die durch die rest­li­chen Weih­nachts­fe­ri­en ab­ge­gol­ten wur­den, wa­ren al­so die letz­ten 13 Wo­chen des Jah­res 1984. Für durch späte­re Fe­ri­en ab­ge­gol­te­ne Ur­laubs­ta­ge gilt ent­spre­chen­des.

III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird schließlich bei Be­rech­nung der an­tei­li­gen Vergütung (5 34 Abs. 1 BAT) be­ach­ten müssen, daß die Zahl der von der Kläge­rin in den Be­zugs­zeiträum­en ge­leis­te­ten Wo­chen­stun­den strei­tig ist, nach­dem der Be­klag­te der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung ei­ne Be­rech­nung bei­gefügt hat, aus der sich er­gibt, daß der Kläge­rin 1985 durch­weg we­ni­ger als die 13 Wo­chen­stun­den vergütet wur­den, die sie ih­rem Haupt­an­trag zu­grun­de ge­legt hat.

 

Mi­chels-Holl 

Dr. Pei­fer 

Dr. Wit­tek

Ma­che 

Dr. Pühler