BAG, Ur­teil vom 19.11.2007, 2 AZR 94/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 94/06
1 (11) Sa 900/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

 

Verkündet am

19. Ju­ni 2007

 

UR­TEIL

 

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

be­klag­tes, be­ru­fungs­kla­gen­des und re­vi­si­ons­kla­gen­des Land,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Ju­ni 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bröhl und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lücke und Fal­ke für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 16. No­vem­ber 2005 - 1 (11) Sa 900/05 - wird auf Kos­ten des be­klag­ten Lan­des zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung. 

Die 1971 ge­bo­re­ne Kläge­rin, an­er­kann­te Schwer­be­hin­der­te, hat ei­ne Aus­bil­dung für das Lehr­amt für Son­derpädago­gik ab­sol­viert. Auf Grund ei­nes auf den Be­ginn der Som­mer­fe­ri­en 2004 (21. Ju­li 2004) be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags vom 10. Fe­bru­ar 2004 (18 Pflicht­stun­den) war sie seit 16. Fe­bru­ar 2004 zunächst an ei­ner Schu­le für Lern­be­hin­der­te beim be­klag­ten Land ein­ge­setzt, und zwar mit 18 Pflicht­stun­den als Ver­tre­tung ei­ner in El­tern­zeit be­find­li­chen Leh­re­rin in R im Zuständig­keits­be­reich des dor­ti­gen Schul­am­tes. Zu Be­ginn des neu­en Schul­jah­res (6. Sep­tem­ber 2004) schlos­sen die Par­tei­en - das be­klag­te Land ver­tre­ten durch das Schul­amt W - ei­nen Ver­trag über die un­be­fris­te­te An­stel­lung der Kläge­rin mit 27,5 Pflicht­stun­den für ei­ne Beschäfti­gung als Leh­re­rin an öffent­li­chen Son­der­schu­len. Ihr Ein­satz er­folg­te an ei­ner Schu­le für geis­tig Be­hin­der­te in W.

Mit Schrei­ben vom 25. Fe­bru­ar 2005 kündig­te das be­klag­te Land das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Mai 2005. Ei­ne Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes hat es nicht ein­ge­holt. Der Per­so­nal­rat wur­de zu ei­ner „Kündi­gung in der Pro­be­zeit“ be­tei­ligt.

Die Kläge­rin hat Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und Wei­ter­beschäfti­gung be­gehrt. Sie ist der Auf­fas­sung, sie ge­nieße Son­derkündi­gungs­schutz nach dem SGB IX. Sie sei ins­ge­samt länger als sechs Mo­na­te beschäftigt ge­we­sen, da bei­de Beschäfti­gungs­verhält­nis­se zu­sam­men­zu­rech­nen sei­en. Es be­ste­he trotz der Un­ter­bre­chung durch die Som­mer­fe­ri­en ein en­ger sach­li­cher Zu­sam­men­hang. Dem ste­he auch nicht ent­ge­gen, dass ihr Ein­satz in un­ter­schied­li­chen Schul­ty­pen er­folgt sei. Als aus­ge­bil­de­te Son­der­schul­leh­re­rin sei sie für bei­de Schul­ty­pen un­ein­ge­schränkt ein­setz­bar. Die Kündi­gung sei auch we­gen feh­ler­haf­ter Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats - nur zur Kündi­gung in der Pro­be­zeit - un­wirk­sam.

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Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die schrift­li­che Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 25.02.2005, zu­ge­stellt am 02.03.2005, nicht zum 31.05.2005 auf­gelöst wor­den ist;

2. das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 30.08.2004/03.09.2004 wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Das be­klag­te Land hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei noch in­ner­halb der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit er­folgt, wes­halb es ei­ner Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes nicht be­durft ha­be. Die Beschäfti­gungs­verhält­nis­se sei­en nicht zu­sam­men­zu­rech­nen, da kein hin­rei­chen­der sach­li­cher Zu­sam­men­hang be­ste­he. Der Ein­satz an ei­ner Schu­le für Lern­be­hin­der­te und der­je­ni­ge an ei­ner Schu­le für geis­tig Be­hin­der­te sei­en nicht mit­ein­an­der zu ver­glei­chen. Außer­dem sprächen das un­ter­schied­li­che St­un­den­kon­tin­gent so­wie die An­stel­lung in un­ter­schied­li­chen Schul­amts­be­zir­ken ge­gen ei­ne Zu­sam­men­rech­nung.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt das be­klag­te Land wei­ter­hin Kla­ge­ab­wei­sung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Kündi­gung ist nach § 85 SGB IX man­gels Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes rechts­un­wirk­sam.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Kündi­gung hätte der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes be­durft, weil das Ar­beits­verhält­nis länger als sechs Mo­na­te „un­un­ter­bro­chen“ be­stan­den ha­be. Zwi­schen den bei­den Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen ha­be ein en­ger sach­li­cher Zu­sam­men­hang be­stan­den, so dass die - an sich er­heb­li­che - zeit­li­che Un­ter­bre­chung unschädlich sei. Als aus­ge­bil­de­te Leh­re­rin für Son­derpädago­gik sei die Kläge­rin an bei­den Schul­ty­pen oh­ne Wei­te­res ein­setz­bar, dem­ent­spre­chend sei sie un­be­fris­tet auch nicht als Leh­re­rin für geis­tig be­hin­der­te Kin­der, son­dern als Son­der­schul­leh­re­rin ein­ge­stellt wor­den. Der zeit­lich un­ter­schied­li­che Ein­satz sei eben­so wie der Ein­satz in ver­schie­de­nen Schul­amts­be­zir­ken un­be­acht-

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lich. Außer­dem spre­che auch der sich aus der Pro­to­koll­no­tiz SR 2y zum BAT ab­zu­lei­ten­de An­spruch der Kläge­rin als schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­me­rin auf ei­ne be­vor­zug­te Berück­sich­ti­gung bei der Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen für die An­nah­me ei­nes ent­spre­chen­den Zu­sam­men­hangs.

II. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis und in der Be­gründung. Das be­fris­te­te und das späte­re un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ste­hen in ei­nem der­art en­gen Zu­sam­men­hang, dass von ei­nem un­un­ter­bro­che­nen Ar­beits­verhält­nis aus­zu­ge­hen ist. Des­halb galt für das Ar­beits­verhält­nis im Zeit­punkt der Kündi­gung der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz des § 85 SGB IX.

1. Nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX gel­ten die Vor­schrif­ten über den Son­derkündi­gungs­schutz, al­so die §§ 85 ff. SGB IX, nicht für schwer­be­hin­der­te Men­schen, de­ren Ar­beits­verhält­nis zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung oh­ne Un­ter­bre­chung noch nicht länger als sechs Mo­na­te be­steht.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht zu­tref­fend da­von aus, dass die in § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX ge­re­gel­te Frist sich an § 1 Abs. 1 KSchG an­lehnt, so dass die da­zu von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grundsätze ent­spre­chend her­an­zu­zie­hen sind (BAG 4. Fe­bru­ar 1993 - 2 AZR 416/92 - AP SchwbG 1986 § 21 Nr. 2 = EzA SchwbG § 20 Nr. 1). Der Ar­beit­ge­ber soll die fach­li­che und persönli­che Eig­nung des schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers sechs Mo­na­te lang oh­ne die Bin­dung der §§ 85 ff. SGB IX über­prüfen können. Dies soll nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers Ein­stel­lungs­hemm­nis­se über­win­den und da­mit letzt­lich den In­ter­es­sen der schwer­be­hin­der­ten Men­schen ins­ge­samt die­nen.

b) Wenn das Ge­setz die sechs­mo­na­ti­ge War­te­zeit an ei­nen un­un­ter­bro­che­nen recht­li­chen Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses an­knüpft, so scha­det al­lein vom Wort­laut der Vor­schrift her je­de recht­li­che Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses, sei es auch nur von kur­zer Dau­er. Ei­ne solch en­ge Sicht­wei­se würde je­doch Sinn und Zweck des Ge­set­zes nicht ge­recht. Wird das Ar­beits­verhält­nis al­lein auf Ver­an­las­sung des Ar­beit­ge­bers für ei­nen verhält­nismäßig kur­zen Zeit­raum un­ter­bro­chen, so kann sich je nach den Umständen der Ar­beit­ge­ber auf die von ihm selbst ge­setz­te Ur­sa­che der Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht be­ru­fen (vgl. § 162 BGB). So würde es et­wa dem Re­ge­lungs­zweck des Ge­set­zes wi­der­spre­chen, ein Ar­beits­verhält­nis, das an ei­nem Frei­tag auf Ver­an­las­sung des Ar­beit­ge­bers be­en­det wor­den ist, trotz Wie­der­ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers am dar­auf­fol­gen­den Mon­tag auch dann als recht­lich un­ter­bro­chen

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an­zu­se­hen, wenn an dem in die Zeit der Un­ter­bre­chung fal­len­den Wo­chen­en­de nicht ein­mal ei­ne Ar­beits­pflicht be­stand.

c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht des­halb zu Recht mit der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung (BAG 20. Au­gust 1998 - 2 AZR 76/98 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 9 = EzA KSchG § 1 Nr. 49 und - 2 AZR 83/98 - BA­GE 89, 307) da­von aus, dass auf die War­te­zeit so­wohl nach § 1 Abs. 1 KSchG als auch nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX Zei­ten ei­nes frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber an­zu­rech­nen sind, wenn das neue Ar­beits­verhält­nis in ei­nem en­gen sach­li­chen Zu­sam­men­hang mit dem frühe­ren Ar­beits­verhält­nis steht, wo­bei es ins­be­son­de­re auf An­lass und Dau­er der Un­ter­bre­chung so­wie auf die Art der Wei­ter­beschäfti­gung an­kommt.

d) Bei der Prüfung, wann nach den Recht­spre­chungs­grundsätzen von ei­nem sach­li­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen meh­re­ren Ar­beits­verhält­nis­sen und da­mit von ei­nem un­un­ter­bro­che­nen Ar­beits­verhält­nis iSv. § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX und § 1 Abs. 1 KSchG aus­ge­gan­gen wer­den kann, können nicht die fes­ten zeit­li­chen Gren­zen zu­grun­de ge­legt wer­den, die in an­de­ren Ge­set­zen, et­wa § 1 Abs. 1 Satz 3 BeschFG 1985 (hier­zu BAG 10. Mai 1989 - 7 AZR 450/88 - BA­GE 62, 48) oder § 14 Abs. 3 Tz­B­fG ent­hal­ten sind. Die ge­nann­ten Vor­schrif­ten knüpfen zur Ab­gren­zung un­mit­tel­bar an ei­nen en­gen sach­li­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen meh­re­ren Ar­beits­verhält­nis­sen an. Hier geht es je­doch um die Ab­gren­zung, in wel­chen Aus­nah­mefällen ent­ge­gen dem Ge­set­zes­wort­laut trotz ei­ner recht­li­chen Un­ter­bre­chung von ei­nem un­un­ter­bro­che­nen Ar­beits­verhält­nis aus­zu­ge­hen ist.

2. Wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach die­sen Grundsätzen im Fall der Kläge­rin ein un­un­ter­bro­che­nes Ar­beits­verhält­nis an­nimmt, so hält sich dies im Be­ur­tei­lungs­spiel­raum der Tat­sa­chen­in­stanz. Re­vi­si­ons­recht­lich er­heb­li­che Feh­ler hat das be­klag­te Land nicht auf­ge­zeigt.

a) Zu Recht stellt das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­auf ab, dass ei­ne Un­ter­bre­chung von sechs Wo­chen schon so er­heb­lich ist, dass nur auf Grund be­son­de­rer Umstände noch von ei­nem recht­lich „un­un­ter­bro­che­nen“ Ar­beits­verhält­nis aus­ge­gan­gen wer­den kann. Sol­che be­son­de­ren Umstände sind vom Se­nat in ei­nem das be­klag­te Land be­tref­fen­den Fall an­ge­nom­men wor­den, in dem es nach § 162 Abs. 2 BGB als Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben zu wer­ten war, dass sich das be­klag­te Land trotz ei­ner po­si­ti­ven Leis­tungs­be­ur­tei­lung im ers­ten Ar­beits­verhält­nis auf die von ihm selbst ge­setz­te Be­din­gung be­ru­fen hat­te, das Ar­beits­verhält­nis während der Schul­fe­ri­en, in de­nen kei-

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ne Ar­beits­leis­tung an­fiel, nicht fort­zuführen (BAG 20. Au­gust 1998 - 2 AZR 76/98 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 9 = EzA KSchG § 1 Nr. 49). Der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt ist mit den Aus­gangs­fall die­ser Se­nats­ent­schei­dung ver­gleich­bar.

b) Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die bloße Tat­sa­che, dass das Ar­beits­verhält­nis - was of­fen­sicht­lich beim be­klag­ten Land ei­ne weit ver­brei­te­te Pra­xis dar­stellt - während der Schul­fe­ri­en recht­lich un­ter­bro­chen war, für ei­ne nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX zu berück­sich­ti­gen­de Un­ter­bre­chung nicht aus­rei­chen las­sen. Da die Ar­beits­zeit der an­ge­stell­ten Leh­rer nur nach Pflicht­stun­den fest­ge­legt und dem Be­am­ten­recht an­ge­passt ist und auch die Ur­laubs­ansprüche ab­wei­chend von den sons­ti­gen ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten ge­re­gelt sind, kann als recht­fer­ti­gen­der Grund für ei­ne sol­che, die be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer nach § 90 SGB IX be­nach­tei­li­gen­de Hand­ha­bung nicht al­lein der Um­stand ge­se­hen wer­den, dass während der Schul­fe­ri­en kein Un­ter­richt anfällt. Sonst könn­te der Ar­beit­ge­ber den Schwer­be­hin­der­ten­schutz da­durch un­ter­lau­fen, dass er sich trotz po­si­ti­ver Leis­tungs­be­ur­tei­lung des schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers im ers­ten (zwei­ten, drit­ten ...) be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis stets die Möglich­keit vor­be­hiel­te, in dem je­weils neu­en Ar­beits­verhält­nis sechs Mo­na­te lang oh­ne den Schutz der §§ 85 ff. SGB IX zu prüfen, ob der schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer noch sei­nen An­for­de­run­gen ge­recht wird. Ei­ne sol­che Möglich­keit will die Aus­nah­me­vor­schrift des § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX er­sicht­lich nicht schaf­fen, wenn sie auf ein un­un­ter­bro­che­nes Ar­beits­verhält­nis ab­stellt.

c) Mit dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist auch da­von aus­zu­ge­hen, dass es nicht ent­schei­dend dar­auf an­kom­men kann, dass je­weils un­ter­schied­li­che Schulämter die bei­den Ar­beits­verträge ab­ge­schlos­sen ha­ben. Ar­beit­ge­ber ist in je­dem Fall das be­klag­te Land. Die im öffent­li­chen Dienst übli­che Per­so­nal­ak­tenführung gewähr­leis­tet aus­rei­chen­de In­for­ma­ti­onsmöglich­kei­ten über den je­wei­li­gen Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses.

d) Zu­tref­fend ist auch die Erwägung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass der sach­li­che Zu­sam­men­hang der bei­den Ar­beits­verhält­nis­se nicht al­lein dar­an schei­tert, dass die Kläge­rin zunächst an ei­ner Schu­le für Lern­be­hin­der­te, da­nach an ei­ner Schu­le für geis­tig Be­hin­der­te tätig war. Die Aus­bil­dung der Kläge­rin für das Lehr­amt für Son­derpädago­gik um­fasst bei­de Schul­ty­pen. So ist sie im Jahr 2002 zur Anwärte­rin „für das Lehr­amt für Son­derpädago­gik“ er­nannt wor­den. Auch der un­be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag dif­fe­ren­ziert nicht zwi­schen den bei­den Schul­ty­pen. Nach den den Se­nat bin­den­den

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Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­folgt die Beschäfti­gung der Son­der­schul­leh­rer je nach Beschäfti­gungs­be­darf, wenn nicht ei­ne kon­kre­te Ver­tre­tungs­si­tua­ti­on vor­liegt, in dem ei­nen oder an­de­ren Schul­typ. Das be­klag­te Land sieht selbst of­fen­bar kei­nen so we­sent­li­chen Un­ter­schied zwi­schen der Beschäfti­gung in bei­den Schul­ty­pen, dass es sich dar­an ge­hin­dert ge­se­hen hätte, die Kläge­rin zunächst in dem ei­nen, dann in dem an­de­ren Schul­typ zu beschäfti­gen.

e) Erst recht fehlt, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls zu­tref­fend an­ge­nom­men hat, der sach­li­che Zu­sam­men­hang zwi­schen bei­den Ar­beits­verhält­nis­sen nicht des­halb, weil die Kläge­rin in dem ers­ten Ar­beits­verhält­nis nur mit 18 Wo­chen­stun­den, später je­doch mit 27,5 Wo­chen­stun­den beschäftigt wor­den ist. Schon § 4 Tz­B­fG steht der Wer­tung ent­ge­gen, dies als den ent­schei­den­den Ge­sichts­punkt für ei­ne Ab­gren­zung an­zu­se­hen.

f) Auch Eig­nungs­ge­sichts­punk­te ha­ben die Ent­schei­dung des be­klag­ten Lan­des, das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, nicht er­kenn­bar be­ein­flusst. Hätte sich die Kläge­rin in dem ers­ten be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis nicht bewährt, wäre kaum verständ­lich, dass das be­klag­te Land ihr im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an die Som­mer­fe­ri­en ei­nen neu­en Ver­trag an­ge­bo­ten hat. Un­ter die­sen Umständen verstößt es ge­gen Treu und Glau­ben (vgl. § 162 BGB), wenn sich das be­klag­te Land auf die Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ru­fen hat und von ei­nem nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX noch nicht länger als sechs Mo­na­te be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis aus­ge­gan­gen ist.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO. 23

Rost 

Bröhl 

Schmitz-Scho­le­mann

J. Lücke 

Tors­ten Fal­ke