LAG Hamm, Ur­teil vom 29.03.2006, 18 Sa 2104/05

18 Sa 2104/05  

5 Ca 2970/04 Ar­beits­ge­richt Ha­gen 2 AZR 716/06 Ur­teil auf­ge­ho­ben, zurück­ver­wie­sen 12.07.2007
18 Sa 128/08
Ver­gleich 27.05.2008  

 

Verkündet
am 29.03.2006

Gre­watsch Reg.-Ang.
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

E1xx A1xxxxxx, R2xxxxxxxxx 11, 41xxx H1xxxxxxx,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte B1xx, R3xxxx und Kol­le­gen, A2xxxxxxxxx 21, 42xxx B2xxxx,

ge­gen

Fir­ma W1xxxx B3xxxx GmbH, ver­tre­ten durch den Geschäftsführer Dr.-Ing. T1xxxx B3xxxx, G1xxxxxxxxx 91, 43xxx S1xxxxxxxxx,

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte Dr. L1xxxxxx, P1xxxxxx und K1xxxxxx, B4xxxxxxxx 92, 51xxx H2xxx,

hat die 18. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 29.03.2006
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Knipp so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hil­pert und Stach

 

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für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 27.09.2005 – 5 Ca 2970/04 – wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten der Be­ru­fung wer­den dem Kläger auf­er­legt.

Die Re­vi­si­on wird für den Kläger zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung.

Der am 30.12.1962 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger ist sei­ner Ehe­frau so­wie ei­nem noch schul­pflich­ti­gen Sohn un­ter­halts­pflich­tig. Sei­ne Vergütung be­trug zu­letzt 1.642,84 € mo­nat­lich.

Die Be­klag­te beschäftigt in ih­rem Werk in S1xxxxxxxxx ca. 150 bis 200 Ar­beit­neh­mer.

Der Kläger ist seit dem 26.03.2002 ar­beits­unfähig krank. Bis zu die­sem Zeit­punkt hat­te der Kläger als Ma­schi­nen­be­die­ner die zu be­ar­bei­ten­den Werkstücke per Hand aus Me­tall­behältern zu ent­neh­men, in die Spann­vor­rich­tung der Be­ar­bei­tungs­ma­schi­ne ein­zu­le­gen und fest­zu­span­nen so­wie den Fer­ti­gungs­pro­zess zu star­ten. Nach des­sen Be­en­di­gung war das be­ar­bei­te­te Teil aus­zu­span­nen und per Hand in ei­nen wei­te­ren Me­tall­behälter ab­zu­le­gen. So­wohl die Me­tall­kis­ten mit den zu be­ar­bei­ten­den Werkstücken als auch die mit den fer­ti­gen Tei­len hat­te der Kläger ei­ni­ge Me­ter mit ei­nem hand­geführ­ten Hub­wa­gen zu trans­por­tie­ren. We­gen der in ste­hen­der und kurz­stre­ckig ge­hen­der Ar­beits­hal­tung zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten und der da­bei be­ste­hen­den Ar­beits­be­din­gun­gen im Ein­zel­nen wird auf die Ar­beits­platz­be­schrei­bung in dem vom Ge­richt ein­ge­hol­ten ar­beits­me­di­zi­ni­schen Sach­verständi­gen­gut­ach­ten vom 24.06.2005 auf den Sei­ten 10 und 11 (Bl. 64 und 65 der Ak­te) Be­zug ge­nom­men.

 

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Während sei­ner ab dem 26.03.2002 be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit, die ab dem 13.05.2002 zunächst zum Be­zug von Kran­ken­geld und dann von Leis­tun­gen der Ar­beits­ver­wal­tung führ­te, wur­de dem Kläger am 24.02.2003 in der Uni­ver­sitätskli­nik Es­sen ein Band­schei­ben­vor­fall in Höhe der Len­den­wir­belkörper vier und fünf ope­ra­tiv ent­fernt. Es folg­te in der Zeit vom 21.07. bis 15.08.2003 ei­ne am­bu­lan­te Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­be­hand­lung in Hat­tin­gen.

Mit Schrei­ben vom 03.09.2003 (Bl. 24 der Ak­te) frag­te die Be­klag­te beim Kläger nach dem Stand der Er­kran­kung und wann mit ei­ner Ge­ne­sung zu rech­nen sei. Dar­auf­hin teil­te der Kläger mit Schrei­ben vom 13.09.2003 (Bl. 25 und 26 d.A.) mit, dass er an ei­nem Band­schei­ben­vor­fall lei­de, ge­naue­re An­ga­ben über sei­nen Ge­sund­heits­zu­stand aber nicht ma­chen könne; er sei wei­ter­hin nicht in der La­ge, sei­ne Ar­beit auf­zu­neh­men, weil es nicht bes­ser, son­dern eher schlim­mer ge­wor­den sei; ei­ne Ope­ra­ti­on sei oh­ne Er­folg ge­blie­ben, ei­ne zwei­te Ope­ra­ti­on fol­ge noch „in un­ab­seh­ba­rer Zeit". Mit Schrei­ben vom 17.11.2003 (Bl. 27 der Ak­te.) lud die Be­klag­te den Kläger zu ei­nem klären­den So­zi­al­gespräch un­ter Teil­nah­me des Be­triebs­arz­tes und ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds ein und bat den Kläger, sei­ne Kran­ken­un­ter­la­gen mit­zu­brin­gen. Zu die­sem So­zi­al­gespräch am 28.11.2003 er­schien der Kläger dann oh­ne die­se Un­ter­la­gen, so dass der Werks­arzt kei­ne wei­te­re Stel­lung­nah­me zum Ge­sund­heits­zu­stand des Klägers ab­ge­ben konn­te (vgl. die Ko­pie des Gesprächs­pro­to­kolls auf Bl. 28 der Ak­te).

We­gen der An­dau­er der Be­schwer­den wur­de der Kläger vom 08. bis 10.12.2003 noch­mals im Uni­ver­sitätskli­ni­kum Es­sen sta­ti­onär be­han­delt. Dies führ­te je­doch ge­nau­so wie Mas­sa­gen, Kran­ken­gym­nas­tik und the­ra­peu­ti­sche Maßnah­men nicht zu ei­ner nach­hal­ti­gen Be­schwer­de­bes­se­rung.

Mit Ein­wur­fein­schrei­ben vom 06.10.2004 (Bl. 29 der Ak­te) bat die Be­klag­te den Kläger er­neut, sich zu sei­nem Krank­heits­bild de­tail­liert zu äußern und bis zum 22.10.2004 um Mit­tei­lung, wann er sei­ne Ar­beit wie­der auf­neh­men könne.

Nach­dem kei­ne Re­ak­ti­on des Klägers hier­zu er­folg­te, teil­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 29.10.2004 (Bl. 31 und 32 der Ak­te) dem Be­triebs­rat ih­re Ab­sicht mit, das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger frist­ge­recht we­gen des­sen Dau­er­er­kran­kung seit dem 26.03.2002 und der völli­gen Un­ge­wiss­heit der Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit zu kündi­gen. Nach­dem der Be­triebs­rat in ei­ner ein­be­ru­fe­nen Son­der­sit­zung noch am sel­ben Ta­ge zu­ge­stimmt und die­ses ge­genüber der Be­klag­ten kund­ge­tan hat­te, kündig­te die­se mit dem am 29.10.2004

 

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ge­gen 13.15 Uhr durch zwei Bo­ten in den Haus­brief­kas­ten des Klägers ein­ge­wor­fe­nen Schrei­ben vom 29.10.2004 (Bl. 4 bzw. 33 der Ak­te) das Ar­beits­verhält­nis zum 30.04.2005.

Die vor­lie­gen­de Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat der Kläger am 12.11.2004 bei dem Ar­beits­ge­richt er­ho­ben. Mit der Kla­ger­wei­te­rung vom 04.02.2005 hat er den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch als Ma­schi­nen­ar­bei­ter gel­tend ge­macht.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al­wid­rig.
Es feh­le aus ob­jek­ti­ver Sicht be­reits an der er­for­der­li­chen ne­ga­ti­ven Zu­kunfts­pro­gno­se, weil die Bes­se­rung sei­nes Ge­sund­heits­zu­stan­des schon En­de Ok­to­ber 2004 ent­spre­chend weit fort­ge­schrit­ten und ins­be­son­de­re das Be­we­gungs­maß der Len­den­wir­belsäule be­frie­di­gend ge­we­sen sei. Das bestäti­ge auch das ärzt­li­che At­test des Fach­arz­tes für Or­thopädie Dr. med. K3xxx vom 18.11.2004 (Bl. 39 der Ak­te), von dem dann der Wie­der­ein­glie­de­rungs­plan vom 03.01.2005 (Bl. 40 der Ak­te) er­stellt wor­den sei. Durch ih­re Wei­ge­rung, sei­ner stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung zu­zu­stim­men, ha­be die Be­klag­te aber selbst Fest­stel­lun­gen über sei­ne Ar­beitsfähig­keit ver­hin­dert, so dass sie sich auf ei­ne ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se je­den­falls nicht be­ru­fen könne.

Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung sei möglich. Sein Ar­beits­platz als Ma­schi­nen­ar­bei­ter könne lei­dens­ge­recht mo­di­fi­ziert wer­den. Die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zu ei­ner sol­chen Mo­di­fi­ka­ti­on er­ge­be sich aus § 315 und § 618 Abs. 1 BGB so­wie ins­be­son­de­re aus § 84 Abs. 2 SGB IX, weil das dort ge­re­gel­te be­trieb­li­che Wie­der­ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment mit dem Ziel des Ar­beits­plat­z­er­halts für al­le „Beschäftig­te" und nicht nur für schwer­be­hin­der­te Men­schen durch­zuführen sei. Außer­dem könne er an­der­wei­tig lei­dens­ge­recht ein­ge­setzt wer­den, z.B. als Eti­ket­tie­rer in der Ver­sand­hal­le. Die da­mit ver­bun­de­nen Tätig­kei­ten sei­en im Wech­sel von Ste­hen, Ge­hen und Sit­zen so­wie oh­ne Zwangs­hal­tun­gen oder häufi­ges Bücken und oh­ne Tra­gen von schwe­ren Las­ten zu ab­sol­vie­ren, wo­bei er sie nach kur­zer Ein­ar­beits­zeit auch ausüben könne.
Ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen lie­ge nicht vor. Die In­ter­es­sen­abwägung müsse zu sei­nen Guns­ten aus­fal­len, ins­be­son­de­re we­gen sei­ner lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit von länger als 23 Jah­ren.
Wei­ter hat der Kläger die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats be­strit­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.10.2004 zum 30.04.2005 nicht auf­gelöst wird;

 

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2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des vor­lie­gen­den Rechts­streits tatsächlich als Ma­schi­nen­ar­bei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt.
Zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs, En­de Ok­to­ber 2004, ha­be sie mit ei­ner Ver­bes­se­rung des Ge­sund­heits­zu­stan­des des Klägers nicht mehr rech­nen können. Viel­mehr sei von ei­ner fort­be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit für die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung auf un­ab­seh­ba­re Zeit aus­zu­ge­hen ge­we­sen. Das bestäti­ge auch ein­deu­tig das vom Ge­richt ein­ge­hol­te Gut­ach­ten. Der Kläger ha­be aus­rei­chend Ge­le­gen­heit ge­habt, sie über sei­nen Ge­sund­heits­zu­stand zu in­for­mie­ren. Weil er die­se Möglich­keit vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht ge­nutzt ha­be, sei sie be­rech­tigt ge­we­sen, ei­ne ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se zu un­ter­stel­len. Die er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung ih­rer be­trieb­li­chen In­ter­es­sen lie­ge be­reits dar­in, dass sie seit Jah­ren ge­hin­dert sei, von ih­rem Di­rek­ti­ons­recht ge­genüber dem Kläger Ge­brauch zu ma­chen. Auch die In­ter­es­sen­abwägung müsse zu ih­ren Guns­ten ge­trof­fen wer­den.
Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß vor Aus­spruch der Kündi­gung an­gehört wor­den.
Das Ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch die Ein­ho­lung ei­nes ärzt­li­chen Sach­verständi­gen­gut­ach­tens. Mit der Er­stel­lung des Gut­ach­tens hat es den Fach­arzt für Ar­beits- und Um­welt­me­di­zin Dr. R4xxxx Q1xxxxxxxxx-B7xxxxxxxxx be­auf­tragt. We­gen des In­hal­tes des Gut­ach­tens wird auf Bl. 55 bis 67 der Ak­te ver­wie­sen.

Durch Ur­teil vom 27.09.2005 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die Kos­ten des Rechts­streits dem Kläger auf­er­legt. Den Streit­wert hat es auf 8.214,20 € fest­ge­setzt.
In den Ent­schei­dungs­gründen hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass die Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt sei, da nach dem Gut­ach­ten von ei­ner fort­be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit auf un­ab­seh­ba­re Zeit zu­min­dest für die nächs­ten 24 Mo­na­te aus­zu­ge­hen ge­we­sen sei. So lie­ge ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen vor und der Be­klag­ten sei es nicht zu­zu­mu­ten, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen. Auch ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung schei­de

 

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aus, da kein lei­dens­ge­rech­ter frei­er Ar­beits­platz im Be­trieb vor­han­den sei. Der Be­triebs­rat sei vor Aus­spruch der Kündi­gung ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.

Ge­gen die­ses ihm am 28.10.2005 zu­ge­stell­te und we­gen der sons­ti­gen Ein­zel­hei­ten hier­mit in Be­zug ge­nom­me­ne Ur­teil hat der Kläger am 10.11.2005 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 22.12.2005 be­gründet.

Der Kläger greift das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil ins­ge­samt an und stützt die Be­ru­fung maßgeb­lich auf sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag. Ins­be­son­de­re ist der Kläger der Auf­fas­sung, dass schon we­gen der Nicht­durchführung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments nach § 84 Abs. 2 SGB IX die Kündi­gung un­wirk­sam sei und sei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit auf den Ar­beits­platz ei­nes Eti­ket­tie­rers/An­brin­gers von Ty­pen­schil­dern auf den Ku­gelhähnen in der Ver­sand­hal­le be­stan­den ha­be.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 27.09.2005 – 5 Ca 2970/04 – ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.10.2004 zum 30.04.2005 nicht auf­gelöst wird;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des vor­lie­gen­den Rechts­streits tatsächlich als Ma­schi­nen­ar­bei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Ha­gen vom 27.09.2005 – 5 Ca 2970/04 – zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil.

 

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Das Be­ru­fungs­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch die un­eid­li­che Ver­neh­mung des Zeu­gen W3xxxxxx K4xxxxxx. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29.03.2006 ver­wie­sen.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst de­ren An­la­gen ver­wie­sen. We­gen der Erklärun­gen der Par­tei­en in der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen wird auf die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lung Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en ist durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.10.2004, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 29.10.2004, mit Wir­kung zum 30.04.2005 auf­gelöst wor­den, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat.

A. Die Kündi­gung ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG).

Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kommt auf das Ar­beits­verhält­nis zur An­wen­dung.
Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist die Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Per­son oder in dem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen oder durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in die­sem Be­trieb ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist.
Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.10.2004 ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt, da sie per­so­nen­be­dingt, nämlich krank­heits­be­dingt, ist.

I. Bei der Prüfung ei­ner Kündi­gung we­gen lang­an­dau­ern­de Er­kran­kung ist ei­ne drei­stu­fi­ge Prüfung vor­zu­neh­men.

 

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Die Kündi­gung ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), wenn ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se hin­sicht­lich der vor­aus­sicht­li­chen Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit vor­liegt – ers­te Stu­fe -, ei­ne dar­auf be­ru­hen­de er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen fest­zu­stel­len ist –
zwei­te Stu­fe – und ei­ne In­ter­es­sen­abwägung er­gibt, dass die be­trieb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen zu ei­ner bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­zu­neh­men­den Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers führen – drit­te Stu­fe – (ständi­ge Recht­spre­chung des BAG, vgl. BAG, Ur­teil vom 07.11.2002 – 2 AZR 599/01 – AP KSchG § 1 Krank­heit Nr. 40; BAG, Ur­teil vom 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 – AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 76; Ur­teil vom 21.02.1992 – 2 AZR 399/98 – AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 30).

II. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor.

1. Der Kläger war im maßgeb­li­chen Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung am 29.10.2004 lang­an­dau­ernd ar­beits­unfähig krank, da er schon un­un­ter­bro­chen seit dem 26.03.2002, mit­hin mehr als zwei­ein­halb Jah­re we­gen Krank­heit fehl­te (vgl. BAG, Ur­teil vom 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 – AP KSchG 1969, § 1 Krank­heit Nr. 36).

2. Die Pro­gno­se war zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung ne­ga­tiv.

a) Bei der Kündi­gung we­gen lang­an­dau­ern­der Er­kran­kung ist die Pro­gno­se ne­ga­tiv, wenn im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung die Ar­beits­unfähig­keit noch be­steht und für vor­aus­sicht­lich länge­re Zeit oder nicht ab­seh­ba­re Zeit an­dau­ert (vgl. BAG, Ur­teil vom 29.04.1999, a.a.O.; KR-Et­zel, 7. Aufl., § 1 KSchG Rz. 366).

b) Ei­ne sol­che Pro­gno­se be­stand zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung.
Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me steht auch für das Be­ru­fungs­ge­richt auf­grund des ein­ge­hol­ten me­di­zi­ni­schen Sach­verständi­gen­gut­ach­tens des Fach­arz­tes für Ar­beits- und Um­welt­me­di­zin Dr. R4xxxx Q2xxxxxxxxx-B7xxxxxxxxx vom 24.06.2005 fest, dass im Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs die Pro­gno­se be­stand, dass die Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit des Klägers völlig un­ge­wiss wahr. Um Wie­der­ho­lun­gen zu ver­mei­den, wird auf die ein­ge­hen­de und zu­tref­fen­de Be­weiswürdi­gung des Ar­beits­ge­richts ver­wie­sen.

3. Es liegt auch ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen vor.

a) Bei ei­ner Kündi­gung aus An­lass ei­ner Lang­zeit­er­kran­kung ist bei krank­heits­be­ding­ter Leis­tungs­unfähig­keit in al­ler Re­gel von ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen aus­zu­ge­hen. Der dau­er­haf­ten Leis­tungs­unfähig­keit steht die Un­ge­wiss­heit der

 

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Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit gleich, wenn in den nächs­ten 24 Mo­na­ten mit ei­ner an­de­ren Pro­gno­se nicht ge­rech­net wer­den kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 12.04.2002 – 2 AZR 148/01 – NZA 2002, 1081; BAG, Ur­teil vom 29.04.1999, a.a.O.).
Ei­ne sol­che Pro­gno­se der völli­gen Un­ge­wiss­heit der Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit ist im vor­lie­gen­den Fall ge­ge­ben. Es liegt ei­ne sehr schwe­re Störung des Aus­tausch­verhält­nis­ses vor. Für die Be­klag­te als Ar­beit­ge­ber ist es völlig un­ge­wiss, ob und wann sie ihr Di­rek­ti­ons­recht wie­der ausüben kann.

b) Ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen ist nicht ge­ge­ben, wenn die Kündi­gung durch die Ver­set­zung auf ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ver­meid­bar war.

aa) Der Ar­beit­ge­ber ist ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer zur Ver­mei­dung ei­ner Kündi­gung auf ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz im Be­trieb oder Un­ter­neh­men wei­ter­zu­beschäfti­gen, falls ein sol­cher gleich­wer­ti­ger oder je­den­falls zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz frei und der Ar­beit­neh­mer für die dort leis­ten­de Ar­beit ge­eig­net ist. Ge­ge­be­nen­falls hat der Ar­beit­ge­ber ei­nen sol­chen Ar­beits­platz durch Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rech­tes frei zu ma­chen (vgl. z.B. BAG, Ur­teil vom 29.01.1997 – 2 AZR 9/96 – AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 32).

Grundsätz­lich trägt der Ar­beit­ge­ber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für das Feh­len ei­ner an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­keit die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Wenn der Ar­beit­ge­ber zunächst pau­schal nach ei­ner Über­prüfung be­haup­tet, es be­ste­he kei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit, so muss aber der Ar­beit­neh­mer dar­le­gen, wie er sich ei­ne an­de­re Beschäfti­gung vor­stellt und dass er trotz sei­ner ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gung die­se Tätig­keit ausüben kann. Die den Vor­stel­lun­gen des Ar­beit­neh­mers ent­spre­chen­de Tätig­keit muss sei­nem Lei­den adäquat sein, was sich aus sei­nem Sach­vor­trag er­ge­ben muss (vgl. z.B. BAG, Ur­teil vom 26.05.1977 – 2 AZR 201/76 – AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 14).

bb) Im Rah­men sei­ner Erklärungs­pflicht hat der Kläger vor­ge­tra­gen, er könne auf dem Ar­beits­platz „Eti­ket­tie­ren in der Ver­sand­hal­le" ein­ge­setzt wer­den. Die­ser Ar­beits­platz sei lei­dens­ge­recht.
Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me steht fest, dass ein sol­cher Ar­beit­platz nach der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on der Be­klag­ten nicht be­steht.

(1) Erst­mals in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29.03.2006 hat der Kläger erklärt, dass er mit dem „Eti­ket­tie­ren" das An­brin­gen von Ty­pen­schil­dern auf die Ku­gelhähne meint.

 

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Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me durch Ver­neh­mung des Zeu­gen K4xxxxxx steht fest, dass es ei­nen se­pa­ra­ten Ar­beits­platz „An­brin­gung ei­nes Ty­pen­schil­des" bzw. „Be­schrif­tung der Ku­gelhähne" im Be­trieb der Be­klag­ten zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung nicht gab.

Nach der Aus­sa­ge des Zeu­gen K4xxxxxx wird das Ty­pen­schild von den Ver­sand­ar­bei­tern an­ge­bracht, die auch die Ku­gelhähne zum Ver­sen­den ver­pa­cken.
Der Zeu­ge hat wei­ter be­kun­det, dass an an­de­ren Stel­len im Be­trieb die Ku­gelhähne mit Ma­schi­nen be­schrif­tet wer­den. Wenn ei­ne sol­che Be­schrif­tung vor­ge­nom­men wer­de, wer­de sie größten­teils von Schlos­sern vor­ge­nom­men. Nach sei­nem Kennt­nis­stand ha­be es den Ar­beits­platz „An­brin­gung von Ty­pen­schil­dern" im Be­trieb nie ge­ge­ben.

(2) Da­mit steht fest, dass es ei­nen frei­en Ar­beits­platz An­brin­gen von Ty­pen­schil­dern auf den Ku­gelhähnen bzw. An­brin­gung des Ty­pen­schil­des von Ty­pen­schil­dern im Be­trieb der Be­klag­ten zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung nicht gab. Der Kläger hat schon nicht vor­ge­tra­gen, dass ein sol­cher Ar­beits­platz zum Zeit­punkt der Kündi­gung frei ge­we­sen war. Der Kläger kann nicht ver­lan­gen, dass die Be­klag­te durch Um­or­ga­ni­sa­ti­on ei­nen sol­chen Ar­beits­platz schafft (vgl. BAG, Ur­teil vom 29.01.1997 – 2 AZR 9/96 – a.a.O.; LAG Hamm, Ur­teil vom 20.01.2000 – 8 Sa 1420/99 – NZA-RR 2000, 239).

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers wäre die Kündi­gung auch nicht ver­meid­bar ge­we­sen, wenn die Be­klag­te das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nach § 84 Abs. 2 SGB IX durch­geführt hätte.

aa) Nach der seit dem 01.05.2004 gel­ten­den Re­ge­lung in § 84 Abs. 2 SGB IX hat der Ar­beit­ge­ber dann, wenn ein Beschäfti­gung in­ner­halb ei­nes Jah­res mehr als sechs Wo­chen un­un­ter­bro­chen oder wie­der­holt ar­beits­unfähig war, ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment durch­zuführen. Da­bei hat der Ar­beit­ge­ber mit der zuständi­gen In­ter­es­sen­ver­tre­tung im Sin­ne des § 93 SGB IX, bei schwer­be­hin­der­ten Men­schen außer­dem mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung mit Zu­stim­mung und Be­tei­li­gung der be­trof­fe­nen Per­so­nen die Möglich­keit zu klären, wie die Ar­beits­unfähig­keit möglichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Hil­fen oder Leis­tun­gen er­neu­te Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann. So­weit er­for­der­lich wird der Werks- und Be­triebs­arzt hin­zu­ge­zo­gen. Kom­men Leis­tun­gen zur Teil­ha­be oder be­glei­ten­de Hil­fe im Ar­beits­le­ben in Be­tracht, so sol­len vom Ar­beit­ge­ber die ört­li­chen ge­mein­sa­men Ser­vice­stel­len oder bei schwer­be­hin­der­ten Beschäftig­ten das In­te­gra­ti­ons­amt hin­zu­ge­zo­gen wer­den.

 

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bb) Es ist schon äußerst um­strit­ten (vgl. be­ja­hend z.B. : LAG Ber­lin, Ur­teil vom 27.10.2005¬10 Sa 783/05 – BB 2006, 560; LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 29.03.2005 – 1 Sa 1429/04 –LA­GE § 1 KSchG Krank­heit Nr. 36; Reh­wald/Kossak, AiB 2004 604 f.; Gaul/Süßbrich/Ku­le­je­w­ski, Ar­bRB 2004, 308; Britsch­gi, AiB 2005, 284; Löw, MDR 2005, 609; Schlewing, ZfA 2005, 85; vgl. ver­nei­nend z.B.: Ga­gel, NZA 2004, 1359; Bro­se, DB 2005, 390; Na­men­dorf/Nat­zel, DB 2005, 1794; Bal­des/Lep­ping, NZA 2005, 854 f.), ob die Re­ge­lung in § 84 Abs. 2 SGB IX nur für schwer­be­hin­der­te Men­schen oder auch für al­le Ar­beit­neh­mer ei­nes Be­trie­bes gilt.

Der Streit kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Auch wenn man da­von aus­geht, dass die Re­ge­lung des § 84 Abs. 2 SGB IX auf al­le Ar­beit­neh­mer des Be­trie­bes zur An­wen­dung kommt, so führt dies im Fal­le ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung da­zu, dass das dem Kündi­gungs­recht in­ne­woh­nen­de ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zip kon­kre­ti­siert wird (vgl. z.B. LAG Ber­lin, Ur­teil vom 27.10.2005, a.a.O.; APS/Vos­sen, 2. Aufl., § 85 SGB IX Rz. 2 a; ErfK-Rolfs, 6. Aufl., § 84 SGB IX Rz. 1; Düwell, BB 2000, 2570; Neu­mann/Pah­len/Ma­jer­ski-Pah­len, SGB IX, 11. Aufl., § 84 Rdn. 16). Die in die­ser Vor­schrift ge­nann­ten Maßnah­men ge­ben dem Ar­beit­ge­ber das­je­ni­ge Maß an Prüfung vor, das er zur Ver­hin­de­rung ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung in den ge­nann­ten Fällen zur Gel­tung brin­gen muss. Ziel der Re­ge­lung des § 84 Abs. 2 SGB IX ist es, durch be­trieb­li­che Präven­ti­on die krank­heits­be­ding­te Kündi­gung bei den Ar­beit­neh­mern nach dem Grund­satz „Re­ha­bi­li­ta­ti­on statt Ent­las­sung" zu ver­hin­dern.

cc) Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ist das Ge­richt über­zeugt, dass auch bei der Durchführung des be­trieb­li­chen Ein­glie­der­ma­nage­ments im Fall des Klägers ei­ne Kündi­gung nicht zu ver­mei­den ge­we­sen wäre.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Gut­ach­ters war im Ok­to­ber 2004 zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung mit ei­ner Bes­se­rung des Ge­sund­heits­zu­stan­des des seit dem 26.03.2002 un­un­ter­bro­chen ar­beits­unfähig kran­ken Klägers nicht zu rech­nen. Viel­mehr war zu die­sem Zeit­punkt und auch zum Zeit­punkt der vor­ge­nom­me­nen körper­li­chen Un­ter­su­chung durch den Sach­verständi­gen von ei­ner fort­be­ste­hen­den Ar­beitsfähig­keit auf un­ab­seh­ba­re Zeit aus­zu­ge­hen. Es be­stand die kon­kre­te Ge­fahr, dass sich durch die Be­las­tun­gen die vor­han­de­ne Er­kran­kung ver­schlech­tern und die Be­schwer­den sich verstärken bzw. im­mer wie­der auf­le­ben. Ei­ne lei­dens­ge­rech­te Ge­stal­tung des Ar­beits­plat­zes als Ma­schi­nen­ar­bei­ter mit dem Ziel der Be­las­tungs­min­de­rung war aus gut­ach­ter­li­cher Sicht nicht rea­li­sier­bar.

 

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Wei­ter be­stand, wie die Be­weis­auf­nah­me er­ge­ben hat, kei­ne Ver­set­zungsmöglich­keit bzw. Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit des Klägers auf ei­nen an­de­ren lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz im Be­trieb.

4. Die Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen führt da­zu, dass ei­ne bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­zu­neh­men­de Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers ge­ge­ben ist.

Ist ei­ne Kündi­gung nach den Grundsätzen der Kündi­gung we­gen Leis­tungs­unfähig­keit an sich per­so­nen­be­dingt, kann ei­ne In­ter­es­sen­abwägung nur in ex­tre­men Aus­nah­mefällen zu Guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus­fal­len, et­wa wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund schwer­wie­gen­der persönli­cher Umstände be­son­ders schutz­bedürf­tig ist – z.B. an­dau­ern­de Unfähig­keit zur Er­brin­gung der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung in­fol­ge ei­nes vom Ar­beit­ge­ber ver­schul­de­ten Ar­beits­un­falls – und dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung un­ter die­sen Umständen ge­ge­be­nen­falls auf ei­nen neu zu schaf­fen­den Ar­beits­platz zu­zu­mu­ten ist (vgl. z.B. BAG, Ur­teil vom 30.01.1986 – 2 AZR 668/84 – NZA 1987, 555). Auch bei ei­ner Ar­beits­unfähig­keit auf un­ab­seh­ba­re Zeit, bei der die Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit völlig un­ge­wiss ist kann es nur bei Vor­lie­gen be­son­de­rer Schutz­bedürf­tig­keit des Ar­beit­neh­mers zu dem Er­geb­nis kom­men, dass der Ar­beit­ge­ber trotz der er­heb­li­chen Störung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf nicht ab­seh­ba­re Zeit des­sen Fort­set­zung bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss (BAG, Ur­teil vom 21.05.1992 – 2 AZR 399/91 – AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 30; Dörner in Ascheid/Preis/Schmidt, 2. Aufl., § 1 KSchG Rn. 196).

Vor­lie­gend liegt ei­ne sol­che Aus­nah­me­si­tua­ti­on nicht vor. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung der 23-jähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers und sei­ner persönli­chen Verhält­nis­se ist we­gen der schwe­ren Äqui­va­lenzstörung das In­ter­es­se der an ei­ner Be­en­di­gung höher zu be­wer­ten ist als das In­ter­es­se des Klägers an der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

B. Die Kündi­gung verstößt nicht ge­gen § 102 Abs. 1 Be­trVG.

Wie das Ar­beits­ge­richt im Ein­zel­nen dar­ge­legt hat, ist an­ge­sichts des schlüssi­gen Vor­trags der Be­klag­ten da­von aus­zu­ge­hen, dass der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß vor Aus­spruch der Kündi­gung an­gehört wor­den ist. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen wird auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­rich­tes gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug

 

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ge­nom­men. Der Kläger hat die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts mit der Be­ru­fung nicht an­ge­grif­fen.

C. Da das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.10.2004 mit Wir­kung zum 30.04.2005 auf­gelöst wor­den ist, be­steht auch kein An­spruch des Klägers auf Wei­ter­beschäfti­gung.

Nach al­le­dem hat das Rechts­mit­tel kei­nen Er­folg.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Re­vi­si­on ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen wor­den.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1,

99084 Er­furt,

Fax-Nr.: (03 61) 26 36 - 2 00 0

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Knipp 

Hil­pert

Stach
/Bu.