BAG, Ur­teil vom 13.03.2008, 2 AZR 961/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 961/06
2 Sa 71/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

 

Verkündet am

13. März 2008

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung vom 13. März 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ro­eckl und Eu­len für Recht er­kannt:
 

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 11. Mai 2006 - 2 Sa 71/05 - auf­ge­ho­ben.
Der Rechts­streit wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Ver­dachtskündi­gung.

Der Kläger trat 1999 als So­zi­alpädago­ge in den Schul­dienst der Be­klag­ten. Zwi­schen dem 14. und 20. Ju­li 2003 ging bei der Be­klag­ten ei­ne Ak­te über ein staats­an­walt­schaft­li­ches Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­gen den Kläger ein. Der Kläger wur­de be­schul­digt, in der Zeit vom 14. Sep­tem­ber 2001 bis 9. April 2003 in 11 Fällen an den Kraft­fahr­zeu­gen von zwei Kol­le­gin­nen Rei­fen zer­sto­chen zu ha­ben. Die Kol­le­gin­nen hat­ten sich zu­vor kri­tisch über die Tätig­keit des Klägers geäußert. Auf ih­re Straf­an­zei­ge hin in­stal­lier­te die Po­li­zei ei­ne Vi­deoüber­wa­chungs­an­la­ge. Die Kol­le­gin­nen ga­ben an, den Kläger in der Vi­deo­auf­zeich­nung zu er­ken­nen. Ein Durch­su­chungs­be­schluss des Amts­ge­richts Ham­burg vom 14. April 2003, der dem Kläger am 15. April 2003 aus­gehändigt und voll­streckt wor­den war, be­nann­te die Tat­vorwürfe und die ein­zel­nen Tat­ta­ge.

Mit Schrei­ben vom 14. Ju­li 2003 in­for­mier­te die Be­klag­te den Kläger über ih­re Kündi­gungs­ab­sicht. Das Schrei­ben hat aus­zugs­wei­se fol­gen­den Wort­laut:

„Der Behörde ist von der Staats­an­walt­schaft die Sie be­tref­fen­de Er­mitt­lungs­ak­te zur Ein­sicht­nah­me zu­ge­lei­tet wor­den. Sie ste­hen im Ver­dacht, in 8 Fällen meh­re­re Rei­fen des Fahr­zeugs von Herrn B, des Ehe­man­nes Ih­rer

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frühe­ren Kol­le­gin Frau B, so­wie in 3 Fällen Rei­fen des Fahr­zeugs Ih­rer frühe­ren Kol­le­gin Frau S zer­sto­chen zu ha­ben. Hin­sicht­lich des ge­gen Sie er­ho­be­nen Ver­dachts be­zieht sich die Behörde auf den In­halt der Er­mitt­lungs­ak­te.

Die Behörde erwägt, das Ar­beits­verhält­nis mit Ih­nen frist­los, ggf. frist­ge­recht zu kündi­gen. Vor­ab gibt sie Ih­nen Ge­le­gen­heit, sich schrift­lich persönlich oder ggf. durch Ih­ren An­walt zu dem ge­gen Sie er­ho­be­nen Ver­dacht bis zum 30.07.03 zu äußern. Soll­ten Sie im Hin­blick auf die der­zei­ti­gen Som­mer­fe­ri­en in­ner­halb die­ses Zeit­raums die Stel­lung­nah­me nicht ab­ge­ben können, so er­bit­te ich ei­ne dies­bezügli­che Nach­richt mit der Mit­tei­lung, bis wann ei­ne Stel­lung­nah­me möglich ist, bis zum 24.07.03.“

Mit An­walts­schrei­ben vom 17. Ju­li 2003 teil­te der da­ma­li­ge Be­vollmäch­tig­te des Klägers der Be­klag­ten mit, der Kläger be­fin­de sich bis 11. Au­gust 2003 in Ur­laub und er wer­de sich nach des­sen Rück­kehr wie­der an die Behörde wen­den. Mit Schrei­ben vom 14. Au­gust 2003 for­der­te die Be­klag­te den Kläger zur Stel­lung­nah­me bis 25. Au­gust 2003 auf. Am Frei­tag, dem 22. Au­gust 2003 erklärte der Kläger te­le­fo­nisch ge­genüber der Be­klag­ten, sich nicht äußern zu wol­len. Am 26. Au­gust 2003 hörte die Be­klag­te den Per­so­nal­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an. Am 2. Sep­tem­ber 2003 sprach die Be­klag­te ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus, zu de­ren Rechts­schick­sal kei­ne Fest­stel­lun­gen vor­lie­gen. Nach­dem die Be­klag­te durch ein Schrei­ben des Per­so­nal­rats vom 8. Sep­tem­ber 2003 er­fah­ren hat­te, dass der Kläger schwer­be­hin­dert ist, be­an­trag­te sie am 10. Sep­tem­ber 2003 die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts. Am 11. Sep­tem­ber 2003 hörte sie den Per­so­nal­rat er­neut an. Durch Be­scheid vom 24. Sep­tem­ber 2003 - der Be­klag­ten zu­ge­gan­gen am 29. Sep­tem­ber 2003 - er­teil­te das In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers. Am sel­ben Ta­ge erklärte die Be­klag­te ge­genüber dem Kläger die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Der Kläger ist in­zwi­schen im Straf­ver­fah­ren rechts­kräftig frei­ge­spro­chen.
Das Amts­ge­richt Ham­burg hat im Ur­teil vom 10. Au­gust 2004 aus­geführt:

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„Das Ge­richt glaubt, dass der An­ge­klag­te die ihm vor­ge­wor­fe­nen 11 Ta­ten be­gan­gen hat, hat je­doch letz­te - ge­rin­ge - Zwei­fel an der Be­ge­hung durch den An-ge­klag­ten, ...“

Der Kläger hat Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und Wei­ter­beschäfti­gung be­gehrt. Er hat die ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfe be­strit­ten. Es lägen auch kei­ne hinläng­li­chen Ver­dachts­mo­men­te vor. Man­gels genügen­der Kennt­nis der ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfe ha­be er kei­ne Erklärung ge­genüber der Be­klag­ten ab­ge­ben können. Sein Rechts­an­walt ha­be zwar Ein­sicht in die Er­mitt­lungs­ak­te ge­habt, ihm ha­be aber die Vi­deo­auf­zeich­nung nicht vor­ge­le­gen.

Der Kläger hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se - zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29. Sep­tem­ber 2003 nicht be­en­det wur­de.

2. Im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Auf Grund der Vi­deo­auf­zeich­nung und der Aus­sa­gen der zwei Kol­le­gin­nen ha­be ein drin­gen­der Ver­dacht vor­ge­le­gen. Die Er­mitt­lungs­ak­te ha­be dem Rechts­an­walt des Klägers am 14. Ju­li 2003 vor­ge­le­gen. Da­mit ha­be auch der Kläger recht­zei­tig und vollständig Kennt­nis ge­habt.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit die­ser er­strebt die Be­klag­te wei­ter­hin Kla­ge­ab­wei­sung.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht statt-ge­ge­ben wer­den. Ob die Kündi­gung vom 29. Sep­tem­ber 2003 rechts­wirk­sam ist, steht noch nicht fest.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, zwar hätten im Zeit­punkt der Kündi­gung sehr er­heb­li­che Ver­dachts­mo­men­te für ei­ne Täter­schaft des Klägers vor­ge­le­gen. Die Kündi­gung sei je­doch un­wirk­sam, weil der Kläger nicht aus­rei­chend an­gehört wor­den sei. Es sei nicht fest­zu­stel­len, dass dem Kläger der In­halt der Er­mitt­lungs­ak­te ge­nau be­kannt ge­we­sen sei. Der als Zeu­ge ver­nom­me­ne Straf­ver­tei­di­ger des Klägers ha­be das Er­mitt­lungs­ver­fah­ren im Ein­zel­nen erst nach Vor­la­ge des Vi­deo­ban­des mit dem Kläger be­spro­chen. Die Kennt­nis­se sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten könn­ten dem Kläger nicht zu­ge­rech­net wer­den. Die Tat­sa­che, dass der Kläger am 22. Au­gust 2003 ei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­lehnt ha­be, ände­re nichts an dem for­mel­len Man­gel der Anhörung.

B. Dem stimmt der Se­nat nur in ei­nem Teil der Be­gründung zu.

I. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die Kündi­gung nicht man­gels ord­nungs­gemäßer Anhörung des Klägers un­wirk­sam.

1. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats kann nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern auch schon der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner sons­ti­gen Ver­feh­lung ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung dar­stel­len. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung liegt vor, wenn und so­weit der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kündi­gung da­mit be­gründet, ge­ra­de der Ver­dacht ei­nes (nicht er­wie­se­nen) straf­ba­ren bzw. ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens ha­be das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung ist dann zulässig, wenn sich star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen

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gründen, die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören, und der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (st. Rspr. statt vie­ler: Se­nat 6. De­zem­ber 2001 - 2 AZR 496/00 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 36 = EzA BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 11, zu B I 1 der Gründe; zu­letzt 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 725/06 -).

a) Die Anhörung des Ar­beit­neh­mers hat im Zu­ge der ge­bo­te­nen Aufklärung des Sach­ver­halts zu er­fol­gen. Ihr Um­fang rich­tet sich nach den Um-ständen des Ein­zel­falls. Sie muss je­den­falls nicht den An­for­de­run­gen genügen, die an ei­ne Anhörung des Be­triebs­rats nach § 102 Abs. 1 Be­trVG ge­stellt wer­den (Se­nat 13. Sep­tem­ber 1995 - 2 AZR 587/94 - BA­GE 81, 27, zu II 3 der Gründe; 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 424/01 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 37 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 1, zu B I 1 b bb der Gründe). Die An­for­de­run­gen an ei­ne ord­nungs­gemäße Be­triebs­rats­anhörung und In­for­ma­ti­on des Be­triebs­rats ei­ner­seits und an die Anhörung des Ar­beit­neh­mers im Rah­men ei­ner Ver­dachtskündi­gung an­de­rer­seits die­nen an­de­ren Zwe­cken und sind schon des­halb im An­satz nicht ver­gleich­bar (Ey­lert/Fried­richs DB 2007, 2203, 2205). Den­noch reicht es grundsätz­lich nicht aus, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer im Rah­men ei­ner Anhörung zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung le­dig­lich mit ei­ner all­ge­mein ge­hal­te­nen Wer­tung kon­fron­tiert. Die Anhörung muss sich auf ei­nen greif­ba­ren Sach­ver­halt be­zie­hen. Der Ar­beit­neh­mer muss die Möglich­keit ha­ben, be­stimm­te, zeit­lich und räum­lich ein­ge­grenz­te Tat­sa­chen zu be­strei­ten oder den Ver­dacht ent­kräften­de Tat­sa­chen zu be­zeich­nen und so zur Auf­hel­lung der für den Ar­beit­ge­ber im Dun­keln lie­gen­den Ge­scheh­nis­se bei­zu­tra­gen. Al­lein um die­ser Aufklärung wil­len wird dem Ar­beit­ge­ber die Anhörung ab­ver­langt. Da­ge­gen ist sie nicht da­zu be­stimmt, als ver­fah­rens­recht­li­che Er­schwer­nis die Aufklärung zu verzögern und die Wahr­heit zu ver­dun­keln.
 

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b) Ei­ne schuld­haf­te Ver­let­zung der Anhörungs­pflicht liegt dann nicht vor, wenn der Ar­beit­neh­mer von vorn­her­ein nicht be­reit war, sich auf die ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfe ein­zu­las­sen und nach sei­nen Kräften an der Aufklärung mit­zu­wir­ken. Erklärt der Ar­beit­neh­mer so­gleich, er wer­de sich zum Vor­wurf nicht äußern und nennt auch für sei­ne Ver­wei­ge­rung kei­ne re­le­van­ten Gründe (Hoefs Die Ver­dachtskündi­gung S. 201; KR-Fi­scher­mei­er 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 231), dann muss der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer im Rah­men sei­ner Anhörung nicht über die Ver­dachts­mo­men­te näher in­for­mie­ren (BAG 28. No­vem­ber 2007 - 5 AZR 952/06 -). Ei­ne sol­che Anhörung des Ar­beit­neh­mers wäre überflüssig, weil sie zur Aufklärung des Sach­ver­halts und zur Wil­lens­bil­dung des Ar­beit­ge­bers nicht bei­tra­gen kann (Se­nat 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 19 = EzA BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 3, zu B I 2 d aa der Gründe; KR-Fi­scher­mei­er aaO).

2. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wird die­sen Grundsätzen nicht ge­recht. Der Kläger ist vor Aus­spruch der Kündi­gung aus­rei­chend an­gehört wor­den. Die er­ho­be­nen Vorwürfe wa­ren ihm be­kannt.

a) Noch zu­tref­fend ist die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass dem Kläger das Wis­sen sei­nes da­ma­li­gen Be­vollmäch­tig­ten nicht zu­ge­rech­net wer­den kann. Die Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Ver­dachtskündi­gung soll ihm die Möglich­keit ge­ben, den ge­gen ihn be­ste­hen­den Ver­dacht zu ent­kräften. Dies ist aber nur dann möglich, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ge­ne Kennt­nis von den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen hat. Die An­wen­dung des zi­vil­recht­li­chen Stell­ver­tre­tungs­rechts kommt nicht in Be­tracht. Zwar wird man dem Ar­beit­neh­mer die Zu­zie­hung ei­nes Rechts­an­walts für die Anhörung zu­zu­ge­ste­hen ha­ben(Ey­lert/Fried­richs DB 2007, 2203, 2204 f.). Maßgeb­lich für die Ver­dachtskündi­gung ist aber die Zerstörung der persönli­chen Ver­trau­ens­grund­la­ge für die Ver­trags­par­tei­en. Dies kann aus­sch­ließlich das un­mit­tel­ba­re Verhält­nis des Ar­beit­neh­mers und Ar­beit­ge­bers be­tref­fen. In die­se Rich­tung weist auch die Re­ge­lung des § 613 Satz 1 BGB.
 

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b) Die Be­klag­te durf­te ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts da­von aus­ge­hen, dass dem Kläger die Ein­zel­hei­ten des Tat­ver­dachts be­kannt wa­ren und folg­lich im Anhörungs­schrei­ben nicht noch ein­mal be­nannt wer­den muss­ten.

aa) In dem ge­gen den Kläger geführ­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren wur­de am 14. April 2003 vom Amts­ge­richt Ham­burg ein Durch­su­chungs­be­schluss er­las­sen. In die­sem Be­schluss sind die ein­zel­nen Ta­ten und Tat­ta­ge ge­nannt und der Tat­vor­wurf um­ris­sen. Aus­weis­lich des Durch­su­chungs­be­richts vom 15. April 2003 wur­de die­ser Be­schluss am Nach­mit­tag des 15. April 2003 voll­streckt und dem Kläger aus­gehändigt. Bei die­ser Sach­la­ge war es aus­rei­chend, dass die Be­klag­te im Anhörungs­schrei­ben die Ta­ten pau­schal be­zeich­net hat. Der Kläger konn­te nicht im Un­kla­ren sein, über wel­chen Kennt­nis­stand die Be­klag­te verfügte und wel­che Ta­ten ihm vor­ge­wor­fen wur­den.

bb) Außer­dem hat der Kläger am 22. Au­gust 2003 ge­genüber der Be­klag­ten erklärt, sich nicht zu äußern und nicht et­wa mit­ge­teilt, er könne sich nicht im Ein­zel­nen erklären, weil er nicht wis­se, was ge­nau ihm vor­ge­wor­fen wer­de. Für die Be­klag­te muss­te sich bei die­ser Sach­la­ge die Äußerung des Klägers vom 22. Au­gust 2003 als ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me dar­stel­len, sich zu den Ver­dachts­mo­men­ten nicht zu äußern.

II. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Auf Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen kann der Se­nat kei­ne ei­ge­ne Sach­ent­schei­dung tref­fen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt, § 563 Abs. 1 ZPO.

1. Der Se­nat kann nicht selbst ent­schei­den, ob die Kündi­gung wirk­sam ist.

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a) Nicht zu be­an­stan­den ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, es lägen schwer­wie­gen­de Ver­dachts­gründe dafür vor, dass der Kläger die ihm vor­ge­wor­fe­nen Ta­ten be­gan­gen ha­be. Die zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung schon vor­han­de­nen Zeu­gen­aus­sa­gen der Geschädig­ten B und S, die den Kläger auf dem Po­li­zei­vi­deo als Täter iden­ti­fi­ziert hat­ten so­wie die Umstände der Tat­be­ge­hung und die Tat­sa­che, dass der Kläger ein Tat­mo­tiv hat­te, be­le­gen den schwer­wie­gen­den Ver­dacht. Auch das Amts­ge­richt hat in sei­nem Ur­teil fest­ge­hal­ten, dass le­dig­lich ge­rin­ge - sog. „letz­te“ - Zwei­fel an der Tat­be­ge­hung durch den Kläger be­stan­den.

b) Al­ler­dings hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­drück­lich da­hin­ste­hen las­sen, ob die­se Umstände im Rah­men der um­fas­sen­den Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls die Kündi­gung zu be­gründen vermögen. Dem Se­nat ist in­so­weit ei­ne ei­ge­ne Ent­schei­dung nicht möglich. Die Be­wer­tung der für und ge­gen die Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung spre­chen­den Umstände liegt weit­ge­hend im Be­ur­tei­lungs­spiel­raum der Tat­sa­chen­in­stanz und kann vom Re­vi­si­ons­ge­richt re­gelmäßig nicht durch sei­ne ei­ge­ne Wer­tung er­setzt wer­den (st. Rspr. Se­nat 21. Ju­ni 2001 - 2 AZR 325/00 - AP BAT § 54 Nr. 5 = EzA BGB § 626 nF Nr. 189, zu B I 3 a der Gründe; neu­er­lich Se­nat 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - Rn. 34, AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 71). Bei der vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­abwägung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt al­le in Be­tracht kom­men­den Umstände zu berück­sich­ti­gen ha­ben, die für oder ge­gen ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung spre­chen. Al­ler­dings dürf­te es ei­nem Ar­beit­ge­ber nur un­ter ganz außer­gewöhn­li­chen Umständen zu­mut­bar sein, ei­nen Ar­beit­neh­mer wei­ter­zu­beschäfti­gen, von dem zu gewärti­gen ist, dass er kri­ti­sche Äußerun­gen von Kol­le­gen mit der­art nach­hal­ti­gen plan­vol­len und zerstöre­ri­schen Ein­grif­fen be­ant­wor­tet und da­mit „Angst und Schre­cken“ ver­brei­tet.

2. Von sei­nem Rechts­stand­punkt aus kon­se­quent hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit der Ein­hal­tung der Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 91 Abs. 3 SGB IX iVm. § 91 Abs. 5 SGB IX nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Dies wird es nach der Zurück­ver­wei­sung ggf. nach­zu­ho­len ha­ben. Da­bei kann es dar­auf an­kom­men, ob die Kündi­gung am 29. Sep­tem­ber 2003 un­verzüglich iSv. § 91
 

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Abs. 3 SGB IX iVm. § 91 Abs. 5 SGB IX erklärt wur­de. Die Be­klag­te geht mögli­cher­wei­se da­von aus, dass erst mit der Zu­stel­lung des Be­scheids des In­te­gra­ti­ons­amts vom Mitt­woch, dem 24. Sep­tem­ber 2003, am Mon­tag, dem 29. Sep­tem­ber 2003, die Kündi­gung erklärt wer­den konn­te und dies un­verzüglich iSv. § 91 Abs. 3 SGB IX iVm. § 91 Abs. 5 SGB IX ist. Der Ak­te ist nicht zu ent­neh­men, ob die Be­klag­te zu­vor be­reits münd­lich oder fernmünd­lich über die Zu­stim­mung in Kennt­nis ge­setzt wur­de (vgl. Se­nat 12. Mai 2005 - 2 AZR 159/04 - AP SGB IX § 91 Nr. 5 = EzA SGB IX § 91 Nr. 2).

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird ggf. auch zu prüfen ha­ben, ob die Kündi­gung vom 29. Sep­tem­ber 2003 we­gen Ver­s­toßes ge­gen die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB un­wirk­sam ist. Da­bei er­scheint es na­he­lie­gend, da­von aus­zu­ge­hen, dass die Frist je­den­falls nicht vor dem 22. Au­gust 2003 - dem Tag, an dem der Kläger ei­ne Stel­lung­nah­me ver­wei­ger­te - zu lau­fen be­gann. Da die in Un­kennt­nis der Schwer­be­hin­de­rung aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom 2. Sep­tem­ber 2003 da­mit je­den­falls in­ner­halb der Frist erklärt wur­de, könn­te der nach Kennt­nis der Schwer­be­hin­de­rung aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung Frist­versäum­ung nach § 626 Abs. 2 BGB al­len­falls dann ent­ge­gen­ste­hen, wenn die Be­klag­te nicht un­verzüglich nach Kennt­nis von der Schwer­be­hin­de­rung den An­trag auf Zu­stim­mung beim In­te­gra­ti­ons­amt ge­stellt hätte. Da der Be­klag­ten die Schwer­be­hin­de­rung am 8. Sep­tem­ber 2003 be­kannt wur­de und sie den Zu­stim­mungs­an­trag be­reits am 10. Sep­tem­ber ge­stellt hat, dürf­te sie un­verzüglich tätig ge­wor­den sein.

4. Nicht fest­ge­stellt ist, was der Kläger hin­sicht­lich der zunächst am 2. Sep­tem­ber 2003 aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung un­ter­nom­men hat. Da die Be­klag­te von der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers bei Aus­spruch die­ser außer­or­dent­li­chen Kündi­gung kei­ne Kennt­nis hat­te, muss­te der Kläger trotz § 4 Satz 4 KSchG sich in­ner­halb der Kla­ge­frist nach § 4 Satz 1 KSchG ge­gen die­se Kündi­gung wen­den und sich selbst auf den Son­derkündi­gungs­schutz nach §§ 85 ff. SGB IX be­ru­fen (s. da­zu jetzt auch Se­nat 13. Fe­bru­ar 2008 - 2 AZR 864/06 -). Ob dies ge­sche­hen ist oder ob die
 

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Kündi­gung vom 2. Sep­tem­ber 2003 aus an­de­ren Gründen kei­ne Wir­kung ent­fal­tet, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt ggf. zu prüfen ha­ben.

Rost 

Ey­lert 

Schmitz-Scho­le­mann

Dr. Ro­eckl 

Jan Eu­len