LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 02.02.2009, 12 Sa 486/06

12 Sa 486/06

3 Ca 7906/05
Ar­beits­ge­richt Düssel­dorf  

 

Verkündet am 02. Fe­bru­ar 2009

Es­ser
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

des Herrn H. T.-I., U. weg 6, C.-I.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Dr. Q. und Kol­le­gen,
L. al­lee 82, E.,

g e g e n

die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung Bund, ver­tre­ten durch den Präsi­den­ten Dr. I. S. und die Di­rek­to­ren Dr. B. S. und I. T. (Di­rek­to­ri­um), S. straße 2, C.

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte I. u. a., G. straße 149, C.,

hat die 12. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 02.02.2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Plüm als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ha­gen und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Hunold

für R e c h t er­kannt:

Un­ter teil­wei­ser Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 07.03.2006 wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger € 12.081,00 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.10.2005 zu zah­len. Im übri­gen wird die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen der Kläger zu 1/7 und die Be­klag­te zu 6/7.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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G r ü n d e

A. Die Par­tei­en strei­ten nach Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses darüber, ob die Be­klag­te dem Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung für die Jah­re 2004 und 2005 schul­det.

Der Kläger war seit dem 01.04.1971 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fand der Man­tel­ta­rif­ver­trag für die An­ge­stell­ten der BfA (MTAng-BfA) An­wen­dung. Der Kläger be­zog zu­letzt Vergütung nach Vergütungs­grup­pe II. Seit 1985 war er in der Zweig­nie­der­las­sung E. als Außen­dienst­mit­ar­bei­ter tätig. Zu sei­ner Ar­beits­auf­ga­be gehörte die Vor­nah­me von Be­triebs­prüfun­gen und Prüfun­gen der Ein­zugs­stel­len; hier­zu war er auf ei­nen Pkw an­ge­wie­sen.

Der Kläger, als Schwer­be­hin­der­ter (GdB 60 „G“) an­er­kannt, muss­te sich we­gen ei­nes schwe­ren Band­schei­ben­lei­dens seit dem Jahr 1995 ins­ge­samt 16 Ope­ra­tio­nen un­ter­zie­hen. Es lösten sich Zei­ten von Ar­beitsfähig­keit und sol­che krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit ab. Im Jahr 2004 war der Kläger bis An­fang Sep­tem­ber ar­beitsfähig. Ab dem 08.09.2004 wur­de er – dann fort­lau­fend bis zum 30.09.2005 – ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben. Die ständi­ge Ein­nah­me von mor­ph­in­hal­ti­gen Schmerz­mit­teln hin­dert ihn seit­her dar­an, ein Kraft­fahr­zeug zu führen.

Im Mai 2005 be­an­trag­te der Kläger, ihm ab dem 01.06.2005 den Ur­laub 2004 zu gewähren. Dies lehn­te die Be­klag­te mit der Be­gründung ab, dass zu­vor der Per­so­nalärzt­li­che Dienst gemäß § 7 Abs. 2 MTAng-BfA die Dienstfähig­keit fest­stel­len müsse.

Mit im Sep­tem­ber 2005 zu­ge­gan­ge­nem Be­scheid stell­te die Be­klag­te als Ren­ten­ver­si­che­rungs­träger fest, dass der Kläger er­werbs­ge­min­dert sei und be­wil­lig­te ihm rück­wir­kend ab 01.03.2005 ei­ne un­be­fris­te­te Ren­te we­gen vol­ler

 

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Er­werbs­min­de­rung. Auf­grund die­ser Fest­stel­lung fand das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en gemäß § 59 MTAng-BfA zum 30.09.2005 sein En­de.

Im No­vem­ber 2005 hat der Kläger vor dem Ar­beits­ge­richt Düssel­dorf Kla­ge auf Ab­gel­tung des noch of­fe­nen Ur­laubs für die Jah­re 2004 und 2005 er­ho­ben.

Durch Ur­teil vom 07.03.2006, auf das hier­mit zur nähe­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des ver­wie­sen wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Mit der form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten und be­gründe­ten Be­ru­fung greift der Kläger das Ur­teil an. Er trägt vor, dass er sich in dem ab 01.06.2005 be­an­trag­ten Ur­laub für die späte­re Teil­nah­me an ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me ha­be er­ho­len wol­len. Die fest­ge­stell­te Er­werbs­min­de­rung stünde der Ausübung ei­ner leich­ten Bürotätig­keit in Teil­zeit nicht ent­ge­gen. Der Kläger be­zif­fert un­ter Zu­grun­de­le­gung von 35 Ur­laubs­ta­gen pro Jahr (ta­rif­li­cher Er­ho­lungs­ur­laub: 30 Ar­beits­ta­ge, Zu­satz­ur­laub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX: 5 Ar­beits­ta­ge) und des Mo­nats­ver­diens­tes von € 4.362,67 brut­to sei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch gem. § 51 Abs. 2 MTAng-BfA auf € 7.047,39, für die Jah­re 2004 und 2005 auf ins­ge­samt € 14.094,78 brut­to.

Er be­an­tragt da­her,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 07.03.2006 ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 14.094,78 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.10.2005 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält ent­ge­gen, dass die vom Kläger auf­ge­zeig­te Teil­zeit-Bürotätig­keit kei­ne Erfüllung der ver­trag­li­chen Ar­beits­leis­tungs­pflicht be­deu­te. Ha­be die Ar­beits­unfähig­keit des Klägers da­mit fort­be­stan­den, sei­en die Ur­laubs­ansprüche bis zum je­wei­li­gen En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums nicht erfüll­bar ge­we­sen und ver­fal­len.

 

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We­gen der Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze mit den hier­zu über­reich­ten An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Die Kam­mer hat durch Be­schluss vom 02.08.2006 (Abl. EU 2006, Nr. C 281, 21 = LA­GE Nr. 43 zu § 7 BUrlG = NZA-RR 2006, 628 ff.) den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten um Vor­ab­ent­schei­dung er­sucht. In dem als Rechts­sa­che C-350/06 T.-I. geführ­ten Ver­fah­ren hat nach den Schluss­anträgen der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 24.01.2008 (CE­LEX 62006C0350) der Ge­richts­hof mit Ur­teil vom 20.01.2009 (CE­LEX 62006J0350) über die Aus­le­gung der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (nach­fol­gend: EGRL 2003/88) ent­schie­den.

B. Die Be­ru­fung hat über­wie­gend Er­folg.

I. 1. Der Kläger hat An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von € 12.081,00 brut­to für ins­ge­samt 60 Ur­laubs­ta­ge, 25 Ur­laubs­ta­ge aus dem Jahr 2004 und 35 Ta­ge aus dem Jahr 2005. Für bei­de Jah­re ist je­weils der ge­setz­li­che Er­ho­lungs­ur­laub von 24 Werk­ta­gen (= 20 Ar­beits­ta­gen) ab­zu­gel­ten, des Wei­te­ren der Zu­satz­ur­laub für schwer­be­hin­der­te Men­schen von 5 Ar­beits­ta­gen. Außer­dem steht dem Kläger auf­grund ta­rif­li­cher Son­der­re­ge­lung für 2005 die Ab­gel­tung des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs in vol­ler Höhe zu, weil er we­gen fest­ge­stell­ter Er­werbs­min­de­rung aus­ge­schie­den ist. Hin­ge­gen ist der ta­rif­li­che Mehr­ur­laub von 10 Ur­laubs­ta­gen für 2004 ver­fal­len, so dass die auf Ab­gel­tung auch die­ser Ta­ge ge­rich­te­te Kla­ge un­be­gründet ist.

2. Das Ar­beits­ge­richt hat im An­schluss an die Ur­laubs­recht­spre­chung des
Bun­des­ar­beits­ge­richts die Kla­ge mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, dass der Ur­laubs­an­spruch 2004 er­lo­schen sei, weil der Frei­stel­lungs­an­spruch bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­rau­mes im bis da­hin fort­be­ste­hen­den Ar­beits­ver-

 

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hält­nis we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht erfüllt wer­den konn­te. Der An­spruch auf Ab­gel­tung des Ur­laubs 2005 sei zwar mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30.09.2005 ent­stan­den, je­doch eben­falls er­lo­schen, weil, wäre das Ar­beits­verhält­nis fort­ge­setzt wor­den, dem Kläger auf­grund krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit Ur­laub bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­rau­mes nicht hätte er­teilt wer­den können.

3. Die­se Sicht­wei­se ist nach der Vor­ab­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 mit Art. 7 EGRL 2003/88 un­ver­ein­bar. Sie lässt sich auch für das na­tio­na­le Ur­laubs­recht nicht wei­ter ver­tre­ten.

Die Kam­mer, die der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zum Ur­laubs­recht nicht ge­folgt ist, kann da­mit ih­re Spruch­pra­xis fort­set­zen, wo­nach der Ur­laubs­an­spruch (und ihm fol­gend der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch) we­der „be­fris­tet“ ist noch sei­ne Erfüllung zum En­de des Ka­len­der­jah­res bzw. Über­tra­gungs­zeit­raums „unmöglich“ wird und der Ab­gel­tungs­an­spruch bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne die wei­te­re Vor­aus­set­zung der Ar­beitsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers ent­steht (Kam­mer 25.07.2007 - 12 Sa 944/07 - LA­GE Nr. 21 § 7 BUrlG Ab­gel­tung = BB 2008, 110, 20.02.2002 - 12 (8) Sa 56/02 - Ju­ris, 17.06.1998 - 12 Sa 520/98 - LA­GE Nr. 10 zu § 7 BUrlG Ab­gel­tung, 30.08.1995 - 12 Sa 833/95 - ZTR 1996, 29 (Ls.), 16.02.1995 - 12 (13) Sa 1885/94 - ZTR 1995, 320, 15.09.1994 - 12 Sa 1064/94 - Ar­buR 1995, 32 (Ls.), Ur­teil vom 16.09.1993 - 12 Sa 969/93 - LA­GE Nr. 5 zu § 7 BUrlG Über­tra­gung, 05.09.1991 - 12 Sa 672/91 - LA­GE Nr. 3 zu § 7 BUrlG Über­tra­gung = NZA 1992, 312 = DB 1992, 224, 21.03.1991 - 12 (3) Sa 1600/90 - LA­GE Nr. 9 zu § 7 AWbG NW = DB 1991, 1578 = ZTR 1991, 301, 13.06.1990 - 12 Sa 631/90 - Ar­buR 1990, 387 (Ls.), 20.09.1989 - 12 Sa 945/89 - LA­GE Nr. 2 zu § 7 BUrlG Über­tra­gung).

Die ge­bo­te­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes führt im vor­lie­gen­den Fall zu dem Be­fund, dass dem Kläger nach § 7 Abs. 4 BUrlG die Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs so­wie des Zu­satz­ur­laubs (§ 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) für die Jah­re 2004 und 2005 und – we­gen Aus­strah­lung der Ge­set­zes­aus­le­gung auf die Ta­rif­aus­le­gung – die Ab­gel­tung des

 

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vol­len ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs für 2005 zu­steht. Darüber hin­aus kann sich der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten für den An­spruch auf Ab­gel­tung des Jah­res­ur­laubs von vier Wo­chen auch un­mit­tel­bar auf Art. 7 EGRL 2003/88 be­ru­fen, weil die Richt­li­nie im Verhält­nis zwi­schen öffent­li­chen Ar­beit­ge­bern und ih­ren Ar­beit­neh­mern un­mit­tel­bar zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer Rech­te er­zeugt.

II. Das Bun­des­ur­laubs­ge­setz ist der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung zugäng­lich.

1. Im ih­rem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen vom 02.08.2006 ist die Kam­mer von der Aus­le­gungsfähig­keit der hier maßgeb­li­chen Vor­schrif­ten des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes aus­ge­gan­gen. Sie hält dar­an fest. Die im Schrift­tum geäußer­ten Zwei­fel (ErfK/Dörner, 9. Aufl., § 7 BUrlG, Rn. 35b, § 1 BUrlG Rn. 26) sind un­be­gründet.

a) Bei der Aus­le­gung von Ge­set­zes­vor­schrif­ten ist nicht al­lein der Wort­laut zu berück­sich­ti­gen, son­dern auch die sys­te­ma­ti­sche Ein­bin­dung in den je­wei­li­gen Norm­kon­text und die Ziel­set­zung, die mit der Re­ge­lungs­ma­te­rie, zu der die Vor­schrift gehört, nach er­kenn­ba­rer Ab­sicht des Norm­ge­bers ver­folgt wird. Des Wei­te­ren sind na­tio­na­le Ge­set­ze im Ein­klang mit den völker­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, dies je­den­falls dann, wenn der Ge­setz­ge­ber durch de­ren Ra­ti­fi­zie­rung und Um­set­zung be­kun­det hat, den völker­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen genügen zu wol­len (BVerfG 07.06.2005 - 1 BvR 1508/96 - Ju­ris, 3. Ori­en­tie­rungs­satz u. Rn. 38, EuGH 07.12.2006 - C-306/05 SGAE - Rn. 34; BVerfG 22.12.2006 - 2 BvR 1526/04 - Ju­ris Rn. 29 ff.). Sch­ließlich sind die Ge­rich­te ver­pflich­tet, die Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts un­ter vol­ler Ausschöpfung des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums, den ih­nen das na­tio­na­le Recht einräumt, so­weit wie möglich am Wort­laut und Zweck ei­ner ein­schlägi­gen EG-Richt­li­nie aus­zu­rich­ten, um das mit der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen. Al­ler­dings darf zum ei­nen die Ver­pflich­tung des na­tio­na­len Rich­ters, bei der Aus­le­gung der ent­spre­chen­den Vor­schrif­ten des in­ner­staat­li­chen Rechts den In­halt ei­ner Richt­li­nie her­an­zu­zie­hen, nicht als

 

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Grund­la­ge für ei­ne Aus­le­gung con­tra le­gem des na­tio­na­len Rechts die­nen, und sie wird zum an­de­ren be­grenzt durch die all­ge­mei­nen Rechts­grundsätze und ins­be­son­de­re durch den Grund­satz der Rechts­si­cher­heit und das Rück­wir­kungs­ver­bot (std. Rspr., EuGH 04.07.2006 - C-212/04 Aden­eler - Rn. 108/110, vgl. BAG 24.01.2006 - 1 ABR 6/05 - Ju­ris Rn 43).

b) In An­wen­dung die­ser Maßstäbe ist die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes möglich, so dass die Vor­ga­ben aus der Vor­ab­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 zu be­ach­ten sind.

2. Nach dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz ist der Ur­laubs­an­spruch we­der auf das En­de des Ka­len­der­jah­res bzw. Über­tra­gungs­zeit­raums (31.12.KJ/31.03.ÜZ) i.S.v. § 163 BGB be­fris­tet, noch wird mit die­sem Zeit­punkt die Ur­laubs­gewährung i.S.v. § 275 BGB unmöglich. Je­den­falls ist das Ge­setz im Sin­ne ei­nes un­be­fris­te­ten Ur­laubs­an­spruchs aus­le­gungsfähig. Die Ur­laubs­ansprüche des Klägers sind da­her nicht er­lo­schen.

a) Aus dem Wort­laut des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes er­gibt sich we­der ei­ne „Be­fris­tung“ des Ur­laubs­an­spruchs noch sein „Erlöschen“ nach Ab­lauf be­stimm­ter Leis­tungs­fris­ten. Das Ge­setz trifft aus­drück­lich Re­ge­lun­gen nur zur Ent­ste­hung und Gewährung des Ur­laubs­an­spruchs. Nach § 1 BUrlG hat der Ar­beit­neh­mer „in je­dem Ka­len­der­jahr“ An­spruch auf be­zahl­ten Ur­laub (vgl. § 19 Abs. 1 JAr­bSchG, § 53 Abs. 1 SeemG: "für"). Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 des BUrlG muss der Ur­laub „im lau­fen­den Ka­len­der­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den“, im Fal­le der Über­tra­gung (Satz 2) muss er „in den ers­ten drei Mo­na­ten des fol­gen­den Ka­len­der­jah­res gewährt und ge­nom­men wer­den“ (Satz 3). Ver­steht man das Wort­paar „zu gewähren und zu neh­men“ nicht als Syn­onym für „ver­fal­len“ und behält man im Blick, dass zunächst der Schuld­ner (Ar­beit­ge­ber) es ist, der die maßge­ben­de Erfüllungs­hand­lung, den Gewährungs­akt, zu be­wir­ken hat, ist of­fen­bar, dass das Ge­setz kei­ne zeit­li­che Be­gren­zung des Ur­laubs­an­spruchs sta­tu­iert und der An­spruch nicht des­halb er­lischt, weil er im Ka­len­der­jahr oder im Über­tra­gungs­zeit­raum nicht ver­wirk­licht wur­de.

 

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b) Nähme man gleich­wohl an, dass der Wort­laut des § 1, § 7 Abs. 3 BUrlG die Be­fris­tung bzw. das Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs zum 31.12.KJ/ 31.03.ÜZ in­di­zie­re, hat – wie auch ge­ne­rell – die Ge­set­zes­aus­le­gung nach den wei­te­ren an­er­kann­ten Aus­le­gungs­kri­te­ri­en zu er­fol­gen. Da­bei gilt für die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on die Aus­le­gungs­ma­xi­me, dass mit der ei­ner Leis­tungs­ver­pflich­tung hin­zu­gefügten zeit­li­chen Be­gren­zung in al­ler Re­gel kei­ne ab­so­lu­te Fix­schuld be­gründet wird und dem­zu­fol­ge die Re­ge­lun­gen über die Be­fris­tung oder die Unmöglich­keit auch nicht zur An­wen­dung kom­men. An­ders verhält es sich nur, wenn der Re­ge­lungs­zweck da­hin geht, dass das Schuld­verhält­nis mit der Ein­hal­tung oder Nicht­ein­hal­tung der Leis­tungs­zeit "ste­hen oder fal­len" soll, wo­bei sich je­der Zwei­fel ge­gen die An­nah­me ei­ner Fix­schuld aus­wirkt (vgl. BGH Ur­teil vom 28.01.2003 - X ZR 151/00 - Ju­ris Rn. 5, Ur­teil vom 25.01.2001 - I ZR 287/98 - Ju­ris Rn. 11, Ur­teil vom 18.04.1989 - X ZR 85/88 - Ju­ris Rn. 30 [„spätes­tens am ...“]).
Für das Ur­laubs­recht ne­giert das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­sen Aus­le­gungs­an­satz, weil die Pflicht zur Ur­laubs­gewährung ei­ne Ne­ben­leis­tungs­pflicht im Ar­beits­verhält­nis sei, Fix­schuld aber nur ei­ne Haupt­pflicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis sein könne. Das Ge­gen­teil ist rich­tig (ei­ner­seits BAG 28.11.1990 - 8 AZR 570/89 - Ju­ris Rn. 17; aus­wei­tend Lei­ne­mann/Linck, Ur­laubs­recht, 2. Aufl., § 7 Rn. 113; an­de­rer­seits Bam­ber­ger/Roth/Un­berath, BGB, 2. Aufl., § 271 Rn. 3, 22, § 275 Rn. 18, Stau­din­ger/Löwisch, BGB [2004] Rn. 19 vor §§ 286-292 (allg. Mei­nung), in die­sem Sinn z.B. BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - Ju­ris Rn. 17, 20.09.2006 - 10 AZR 439/05 - Ju­ris Rn. 15).

Folgt dem­nach al­lein aus ei­ner fest­be­stimm­ten Leis­tungs­zeit nicht, dass mit der Nicht­ein­hal­tung der Frist je­des In­ter­es­se des Gläubi­gers an der Erfüllung entfällt, hat dies um­so mehr zu gel­ten, wenn in der Re­ge­lung selbst nicht be­stimmt ist, was der Gläubi­ger tun muss, um sei­ne Rech­te bis zum Stich­tag zu wah­ren (BGH Ur­teil vom 19.11.1982 - V ZR 295/81 - ZIP 1983, 287 ff.).

So sind die Verhält­nis­se im Ur­laubs­recht. Das Ge­setz enthält kei­ne Re­ge­lung da­zu, dass, wann und wie Ur­laub gel­tend zu ma­chen ist, oder ge­stat­tet dem Ar­beit­neh­mer die Selbst­be­ur­lau­bung.

 

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Dass die ei­ner Leis­tungs­ver­pflich­tung hin­zu­gefügte zeit­li­che Be­stim­mung we­der ei­ne Be­fris­tung oder ein Unmöglich­wer­den im­pli­ziert, ist im übri­gen auch im Ar­beits­recht ei­ne Selbst­verständ­lich­keit. Sie gilt et­wa für den An­spruch auf mo­nat­li­che Vergütung eben­so wie für an­de­re in­ner­halb ei­nes Zeit­ab­schnitts oder bis zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt zu er­brin­gen­de Leis­tun­gen bis hin zu dem „bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses“ zu er­tei­len­den Zeug­nis (§ 109 Abs. 1 S. 1 Ge­wO). Die Leis­tung ist für den Gläubi­ger in al­len Fällen trotz et­wai­ger Verzöge­rung nach wie vor von In­ter­es­se.

c) Die Erwägung, dass der Über­tra­gungs­tat­be­stand des § 7 Abs. 3 S. 2 und 3 BUrlG sei­nen Sinn nur bei Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs zum 31.12. ent­fal­te (HWK/Schinz, 3. Aufl., § 7 BUrlG, Rn. 71), über­geht schon den übli­chen Sinn von Leis­tungs­fris­ten, den Schuld­ner an­zu­hal­ten, ei­nen be­stimm­ten Zeit­rah­men nicht zu über­schrei­ten (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Im Ur­laubs­recht tritt die Be­son­der­heit hin­zu, das in § 7 Abs. 1 BUrlG, § 87 Abs. 1 Nr. 5 Be­trVG eta­blier­te Kon­senz­sys­tem durch härte­re Durchführungs­re­geln ab­zulösen, falls bis zum En­de des Ka­len­der­jah­res der Ur­laub noch nicht gewährt ist. Tatsächlich be­legt die Exis­tenz des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG nor­mier­ten Über­tra­gungs­zeit­raums, dass die Ur­laubs­gewährung ge­ra­de nicht am 31.12. „unmöglich“ wird. War­um der über­tra­ge­ne Ur­laub dann am 31.3. „unmöglich“ wer­den soll, bedürf­te des­halb ei­ner in­halt­li­chen Be­gründung, dies um­so mehr, als sich in wei­te­ren ge­setz­li­chen und ta­rif­li­chen Durch­bre­chun­gen oder bei­spiels­wei­se in der Über­tra­gung des vor der ers­ten El­tern­zeit ent­stan­de­nen An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub auf die Zeit nach ei­ner wei­te­ren El­tern­zeit (da­zu BAG 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 15, 29) ma­ni­fes­tiert, dass der nach­gewähr­te Ur­laub für den Gläubi­ger von In­ter­es­se ist.

Für den Fort­be­stand des Ur­laubs­an­spruchs strei­tet fer­ner­hin das BAG-Kon­strukt des „Er­satz­ur­laubs“, der in­halt­lich das­sel­be ist wie der Ur­laubs­an­spruch (vgl. BAG 15.11.2005 - 9 AZR 633/04 - Ju­ris Rn. 41). Würde die Ur­laubs­gewährung nach dem 31.12. „unmöglich“, könn­te kon­se­quen­ter­wei­se Er­satz nicht mehr in be­zahl­tem Ur­laub, son­dern al­lein in Geld be­ste­hen (§ 280 BGB). Geld­er­satz wäre nach § 7 Abs. 4 BUrlG auch un­be­denk­lich, denn das Ab­gel-

 

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tungs­ver­bot schützt wie die Un­ab­ding­bar­keit nach § 13 BUrlG ge­ra­de und nur den Ur­laubs­an­spruch und kei­nen bei Erlöschen an die Stel­le tre­ten­den Scha­dens­er­satz­an­spruch. Wan­delt aber erst die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses den (Er­satz)Ur­laubs­an­spruch in ei­nen Zah­lungs­an­spruch um, stel­len Ka­len­der­jahr und Über­tra­gungs­zeit­raum kei­ne exis­ten­ti­el­len Leis­tungs­zeit¬räume dar.

d) Die Aus­le­gung der §§ 1, 7 BUrlG hat im Zu­sam­men­hang mit der ILO-Con­ven­ti­on 132 zu ge­sche­hen. Da­bei kann an die­ser Stel­le of­fen blei­ben, ob die ILO-Con­ven­ti­on 132 un­mit­tel­bar gilt, wofür die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Ge­set­zes vom 30.04.1975 spricht (vgl. BT-Drs. 7/2394 S. 16, 7/3174, S. 2), oder im Rah­men der völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung ein­zu­be­zie­hen ist.
Nach Art. 9 Abs. 1 der ILO-Con­ven­ti­on 132 sind zwei zu­sam­menhängen­de Ur­laubs­wo­chen „spätes­tens ein Jahr und der übri­ge Teil des be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs spätes­tens acht­zehn Mo­na­te nach Ab­lauf des Jah­res, für [engl. in re­spect of] das der Ur­laubs­an­spruch er­wor­ben wur­de, zu gewähren und zu neh­men [engl. gran­ted and ta­ken, frz. ac­cordé et pri­se]“. Der Ur­laubs­se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts zieht, um die vor­fris­ti­ge An­wen­dung der Re­geln des Leis­tungsstörungs­rechts zu le­gi­ti­mie­ren, aus der Ver­wen­dung des Ad­verbs "spätes­tens" die Schluss­fol­ge­rung, dass es den Mit­glied­staa­ten un­be­nom­men blei­be, ei­ne kürze­re Be­fris­tung des An­spruchs und ei­nen frühe­ren Ver­fall zu nor­mie­ren (BAG 07.12.1993 - 9 AZR 683/92 - Ju­ris Rn. 23, 07.03.1985 - 6 AZR 334/82 - Ju­ris Rn. 36, Lei­ne­mann/Lip­ke, BB 1993, 2520).
Die Ar­gu­men­ta­ti­on ist fehl­sam. Aus Art. 9 i.V.m. Art. 12 geht ge­ra­de her­vor, dass die Erfüllungs­zeiträume zu­min­dest in­so­weit nicht zur Dis­po­si­ti­on der ein­zel­nen Länder ste­hen, als das vor­zei­ti­ge Erlöschen of­fe­ner Ur­laubs­ansprüche zu Las­ten des Ar­beit­neh­mers nor­miert wird, oh­ne dass die­sem die tatsächli­che Rea­li­sie­rung des Ur­laubs ermöglicht wird (vgl. Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 24.01.2008, C-350/06, Rn. 53 [Fn. 43]).

Ge­gen ei­ne Be­fris­tung spricht des Wei­te­ren die in Art. 5 Abs. 4 ILO-Con­ven­ti­on 132 („Un­ter Be­din­gun­gen, die von der zuständi­gen Stel­le oder durch ge­eig­ne­te Ver­fah­ren in je­dem Land zu be­stim­men sind, sind Ar­beits­versäum­nis­se aus

 

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Gründen, die un­abhängig vom Wil­len des be­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mers be­ste­hen, wie z.B. Krank­heit, Un­fall oder Mut­ter­schaft, als Dienst­zeit an­zu­rech­nen.“) vor­ge­se­he­ne Berück­sich­ti­gung von Krank­heits­zei­ten für den Ur­laubs­an­spruch. Soll Ur­laub (auch) für Krank­heits­zei­ten er­wor­ben wer­den, ist kaum verständ­lich, dass wie­der­um Krank­heits­zei­ten, wenn sie zum En­de des Ka­len­der­jah­res und während des Über­tra­gungs­zeit­raums ein­tre­ten, den Ur­laubs­an­spruch erlöschen las­sen. Die­ser Be­fund lässt sich auch auf den Nor­mal­fall über­tra­gen und steht dort der An­nah­me ent­ge­gen, dass der durch fort­dau­ern­de Ar­beit er­wor­be­ne Ur­laubs­an­spruch zum 31.12.KJ/31.03.ÜZ er­lischt, weil der Ar­beit­neh­mer, dem Ur­laub vom Ar­beit­ge­ber nicht er­teilt wird, der Ar­beits­pflicht nach­zu­kom­men hat. Oh­ne Gewährung des Ur­laubs durch den Ar­beit­ge­ber hat der Ar­beit­neh­mer tatsächlich kei­ne rechts­si­che­re Möglich­keit, den Ur­laubs­an­spruch aus­zuüben und recht­zei­tig in den Ge­nuss sei­nes be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs zu kom­men (vgl. EuGH 20.01.2009 - C-350/06 - Rn. 43-45; s. u. zu B II 2 e 22 aa).

e) Dem Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs zum 31.12.KJ/31.03. ÜZ steht der ge­setz­li­che Norm­zweck ent­ge­gen.

11) Die An­nah­me, dass der Ur­laub den Ar­beit­neh­mern zur phy­si­schen und psy­chi­schen Er­ho­lung ver­hel­fen kann und da­mit das Bun­des­ur­laubs­ge­setz dem Ge­sund­heits­schutz dient, ist eben­so na­he lie­gend wie der Be­fund, dass mit dem Ur­laub den Ar­beit­neh­mern ei­ne freie, nicht durch Ar­beits­leis­tungs­pflich­ten fremd­be­stimm­te Zeit ge­ge­ben und so­mit zur Hu­ma­ni­sie­rung der Ar­beits- und Le­bens­be­din­gun­gen bei­ge­tra­gen wird. We­der der Er­ho­lungs- noch der Selbst­be­stim­mungs­zweck recht­fer­ti­gen die Kon­se­quenz, dass nicht gewähr­ter Ur­laub mit Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res er­lischt. Mit dem ers­ten Neu­jahrsböller entfällt nicht das Er­ho­lungs­bedürf­nis des Ar­beit­neh­mers, und der nach­gewähr­te Ur­laub kann eben­so wie ein im Ur­laubs­jahr gewähr­ter Ur­laub der Er­ho­lung die­nen. Der Zweck, dem Ar­beit­neh­mer ei­ne freie Zeit zur selbst­be­stimm­ten Le­bens­ge­stal­tung zu ge­ben, ist oh­ne­hin nicht auf das Ur­laubs­jahr be­grenzt, son­dern zu an­de­ren, späte­ren Zei­ten rea­li­sier­bar, nicht sel­ten so von den Be­tei­lig­ten erwünscht.

 

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22) Der Er­kennt­nis, dass Ur­laub nach sei­ner Zweck­set­zung in den Fol­ge­jah­ren nach­hol­bar ist, für den Ar­beit­neh­mer sinn­voll und von In­ter­es­se bleibt, wird ent­ge­gen­ge­setzt, dass zu ver­hin­dern sei, dass Ar­beit­neh­mer Ur­laubs­ansprüche über Jah­re „hor­ten“ und die „un­erwünsch­te Ku­mu­la­ti­on von Ur­laub“ zu be­trieb­li­chen Schwie­rig­kei­ten führen könne.

Die Einwände be­ru­hen auf un­zu­tref­fen­den Prämis­sen.

(aa) Weil es dem Ar­beit­ge­ber ob­liegt, Ur­laub zu gewähren, und der Ar­beit­neh­mer ihm gewähr­ten Ur­laub „zu neh­men“ hat, ver­dreht das Hor­tungs­ar­gu­ment Rechts­la­ge und Kräfte­verhält­nis. Das Leis­tungs­be­stim­mungs­recht fällt dem Ar­beit­ge­ber als Ur­laubs­schuld­ner zu. Dem ur­laubs­wil­li­gen Ar­beit­neh­mer ist die Selbst­be­ur­lau­bung ver­wehrt. Ein rechts­kräfti­ges Leis­tungs­ur­teil wird für ihn vor dem 31.12.KJ/31.03.ÜZ kaum er­reich­bar sein. Die einst­wei­li­ge Ur­laubs­verfügung ist we­gen § 894 ZPO recht­lich ob­so­let (MüKo/Müller-Glöge, 5. Aufl., § 611BGB Rn. 943, vgl. Lei­ne­mann/Linck, § 7 Rn. 94, Vos­sen, GK-ArbGG, § 62 Rn. 76 f.) und we­gen der Ri­si­ken, die sich aus der zu Un­recht er­las­se­nen Verfügung er­ge­ben können, und nicht zu­letzt ne­ga­ti­ver Aus­wir­kun­gen auf die wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en kein pra­xis­taug­li­ches All­heil­mit­tel (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein 26.09.2002 - 4 Sa 337/01 -Ju­ris Rn. 42; fer­ner BAG 10.12.2002 - 1 AZR 96/02 - Ju­ris Rn. 55).

In die­sem Zu­sam­men­hang ist zu berück­sich­ti­gen, dass der „Jus­tiz­gewährungs­an­spruch auf ef­fek­ti­ven Rechts­schutz“, mit dem der Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Ur­laubs­verfügung le­gi­ti­miert wird, nicht nur für den An­spruch­stel­ler (Gläubi­ger), son­dern eben­so für den An­spruchs­geg­ner (Schuld­ner) gilt und die­ser An­spruch, rich­tig ver­stan­den, primär durch das Haupt­ver­fah­ren ver­wirk­licht wird. Da im Eil­ver­fah­ren nur ei­ne sum­ma­ri­sche, kur­so­ri­sche Prüfung statt­fin­det, die Gewährung recht­li­chen Gehörs verkürzt und die An­for­de­rung an die ge­richt­li­che Aufklärung des Sach­ver­halts her­ab­ge­setzt wer­den, steigt das Ri­si­ko recht­li­cher Fehl­be­ur­tei­lung so­wie un­zu­tref­fen­der tatsäch­li­cher An­nah­men, weil et­wa ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Sach­ver­halt nicht vollständig und wahr­heits­gemäß vor-

 

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ge­tra­gen wird. Da­mit erhöht sich die Ge­fahr, dass die er­las­se­ne Verfügung ir­re­ver­si­ble Nach­tei­le und ir­re­pa­ra­ble Schäden zur Fol­ge hat.

Hin­zu kommt: Die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs an­er­kennt den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub als ei­nen be­son­ders wich­ti­gen Grund­satz des So­zi­al­rechts der Ge­mein­schaft und fol­gert aus dem Ziel der EGRL 2003/88, dass der Ar­beit­ge­ber dafür sor­gen müsse, dass der Ar­beit­neh­mer sein Recht auf Ur­laub tatsächlich in An­spruch neh­men könne und nicht et­wa auf­grund fak­ti­scher Zwänge hier­von ab­ge­hal­ten wer­de. Vor dem Hin­ter­grund des ge­mein­schafts­recht­li­chen Grund­rechts auf ef­fek­ti­ven Rechts­schutz fällt es da­mit dem Ar­beit­ge­ber zu, dem in der Richt­li­nie sta­tu­ier­ten Ur­laubs­an­spruch prak­ti­sche Wirk­sam­keit zu ver­lei­hen (EuGH 20.01.2009 – C-350/06 – Rn. 46-48, 07.09.2006 – C-484/04 Kom­mis­si­on/Ver­ei­nig­tes König­reich – Ju­ris Rn. 40-44, Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Stix-Hackl vom 27.10.2005, C-131/04 Ro­bin­son-Stee­le – Rn. 55). Da er es ist, der die tatsächli­che Ur­laubs­ver­wirk­li­chung zu gewähr­leis­ten hat, lie­fe es dem Zweck der Richt­li­nie zu­wi­der, wenn dem Ar­beit­neh­mer überbürdet würde, mit­tels ei­nes von ihm ge­gen den Ar­beit­ge­ber ein­ge­lei­te­ten Ge­richts­ver­fah­ren die frist­wah­ren­de Durch­set­zung des Ur­laubs­an­spruchs zu ver­su­chen.

Letzt­end­lich würden sich die Ar­beits­ge­rich­te für die Be­las­tung durch „frist­wah­ren­de“ Ur­laubs­verfügun­gen auch schön be­dan­ken.

Da­mit ge­bie­ten es Gründe der Sach­ge­rech­tig­keit, in ers­ter Li­nie den be­stim­mungs­be­rech­tig­ten Ar­beit­ge­ber da­zu an­zu­hal­ten, dass er sein Be­stim­mungs­recht ausübt, und ihm durch Ver­mei­dung sonst mögli­cher Ver­zugs­fol­gen Ver­an­las­sung zu ge­ben, Ur­laub recht­zei­tig zu er­tei­len. Ob vor dem Hin­ter­grund, dass der Jah­res­ur­laub in der Ar­beits­zeit­richt­li­nie 2003/88/EG ver­an­kert ist, ge­setz­ge­be­ri­sche Sank­tio­nen ein Bei­trag zur frist­ge­rech­ten Ur­laubs­gewährung sein könn­ten, braucht hier nicht ver­tieft zu wer­den. In je­dem Fall ver­kehrt die Schuld­be­frei­ung des Ar­beit­ge­bers, das Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs durch Frist­ab­lauf, den in den ur­laubs­recht­li­chen Rechts­quel­len be­zweck­ten Ar­beit­neh­mer­schutz ins Ge­gen­teil.

 

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(bb) Mit dem Hin­weis, dass die Anhäufung von Ur­laubs­ansprüchen be­trieb­li­che Schwie­rig­kei­ten in Form von per­so­nel­len Engpässen ver­ur­sa­chen könne, wird auf be­trieb­li­che In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers über­ge­wech­selt. Der­ar­ti­ge Über­le­gun­gen ge­hen, weil das Min­des­t­ur­laubs­recht Ar­beit­neh­mer schützt und nicht Ar­beit­ge­ber, schon im An­satz fehl. Der Ar­beit­ge­ber wird auch nicht un­zu­mut­bar da­durch be­las­tet, dass er Ur­laub nach­zu­gewähren hat, weil er es ist, der den Ur­laub fest­legt, und da­bei in der Hand hat, die Be­triebs­not­wen­dig­kei­ten zu berück­sich­ti­gen (Kam­mer - 02.08.2006 - Rn. 90, Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak - C-350/06 - Rn. 65). Für sei­ne Ent­gelt­zah­lungs­pflicht gilt nichts an­de­res: Das In­ter­es­se, von Ver­bind­lich­kei­ten be­freit zu wer­den, hat je­der Schuld­ner; es ist nicht schutzwürdig.

(cc) Die Ge­gen­mei­nung kon­ter­ka­riert selbst die vor­ge­ge­be­ne Ziel­set­zung, dass der Jah­res­ur­laub zeit­nah rea­li­siert wer­den soll, da­durch, dass dem Ar­beit­neh­mer ge­gen den ur­laub­ver­wei­gern­den Ar­beit­ge­ber der zeit­lo­se An­spruch auf Er­satz­ur­laub zu­ge­stan­den wird.

f) Der von der BAG-Recht­spre­chung auf­ge­spann­te Ret­tungs­schirm ei­nes
Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 280 BGB hilft nicht wirk­lich. Das aus Ele­men­ten der Be­fris­tung (§ 163 BGB) und Leis­tungs­unmöglich­keit (§ 275 BGB) zu­sam­men­ge­setz­te Rechts­kon­strukt wird vom Ge­setz nicht an­ge­bo­ten (Kam­mer 25.07.2007 - 12 Sa 944/07 – Ju­ris Rn. 50 ff.). Der Ver­such, mit dem Er­satz­ur­laubs­an­spruch die Un­zu­träglich­kei­ten aus der nicht recht­zei­ti­gen Ur­laubser­tei­lung ab­zu­fan­gen, ver­nachlässigt zu­dem ver­fas­sungs­recht­li­che An­for­de­run­gen an die Ge­set­zes­aus­le­gung. Denn ei­ner Aus­le­gung, die ur­laubs­recht­li­chen Leis­tungs­fris­ten als Be­fris­tungs- und Erlöschen­stat­bestände be­greift, steht ent­ge­gen, dass es das Bun­des­ur­laubs­ge­setz an der Vor­aus­seh­bar­keit die­ser Rechts­fol­gen feh­len lässt und vor al­lem nicht dem Gläubi­ger (Ar­beit­neh­mer) sagt, was er zur Ver­mei­dung des An­spruchs­ver­falls un­ter­neh­men muss. Ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen müssen aber so ge­fasst sein, dass der Be­trof­fe­ne die Rechts­la­ge so kon­kret er­ken­nen kann, dass er sein Ver­hal­ten da­nach aus­zu­rich­ten ver­mag (BVerfG 02.06.2008 – 1 BvR 349/04 – Ju­ris Rn.

 

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23, BAG 19.08.2008 – 3 AZR 1063/06 – Ju­ris Rn. 30, Sachs, GG, 4. Aufl., Art. 20 Rn. 129).

Was den Ab­gel­tungs­an­spruch an­be­langt, macht das Bun­des­ur­laubs­ge­setz den Rechts­ver­lust bei nicht frist­ge­rech­ter Gel­tend­ma­chung nicht ein­mal kon­tu­ren­haft er­kenn­bar oder vor­aus­seh­bar (Kam­mer 25.07.2007 – 12 Sa 944/07 – Ju­ris Rn. 41).

g) Die Be­fris­tungs­the­se führt zwangsläufig zu sach­wid­ri­gen Un­gleich­be­hand­lun­gen und hält da­her dem Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht stand. Der Ar­beit­neh­mer, der ge­gen En­de des Ur­laubs­jah­res und während des Über­tra­gungs­zeit­raums er­krankt, kann den Ver­fall des Rest­ur­laubs nicht selbst ver­mei­den. So führt es zu sach­lich nicht mehr trag­ba­ren Er­geb­nis­sen, dass ei­ner­seits der Ar­beit­ge­ber von Ur­laubs­ver­pflich­tung frei wird, falls die Ar­beits­unfähig­keit ge­gen En­de des Ka­len­der­jah­res ein­tritt und während des Über­tra­gungs­zeit­raums fort­be­steht, so dass der Ar­beit­neh­mer des­halb ge­hin­dert ist, den of­fe­nen Ur­laub an­zu­mah­nen und zu neh­men, und dass an­de­rer­seits der Ur­laubs­an­spruch nicht in Ge­fahr ist, wenn Ar­beits­unfähig­keit von der­sel­ben Dau­er zu Be­ginn des Ka­len­der­jah­res be­steht. Da­bei kann dem Ar­beit­neh­mer nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass er den Er­ho­lungs­ur­laub vor­her hätte neh­men können: Un­abhängig da­von, ob dies tatsächlich und recht­lich § 7 Abs. 1 BUrlG (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 Be­trVG) möglich war, ge­stat­tet das Ge­setz die späte In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs (Kam­mer 16.09.1993, a.a.O., zu 3 d; a.A. BAG 21.03.1995 - 9 AZR 959/93 -, zu I 3, hin­ge­gen zu­tref­fend BAG 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 - Ju­ris Rn. 32/35).

Die Un­zu­träglich­keit der Be­fris­tungs­fol­gen lässt sich nicht mit der Erwägung bei­sei­te schie­ben, dass die von der Kam­mer ver­tre­te­ne Auf­fas­sung den Ur­laubs­an­spruch zu ei­nem rein kom­mer­zi­el­len Wirt­schafts­gut de­na­tu­rie­re und es im We­sen des an das Ur­laubs­jahr ge­bun­de­nen Ur­laubs­an­spruchs an­ge­legt sei, dass ur­laubsstören­de Er­eig­nis­se als Teil des persönli­chen Le­bens­schick­sals in den Ri­si­ko­be­reich des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers fal­len und schick­sal­haf­te Er­eig­nis­se wie krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit da­her den ei­nen Ar­beit­neh­mer tref­fen, den an­de­ren nicht.

 

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Die Kam­mer ist als Spruchkörper ei­nes rhei­ni­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts persönlich schick­sal­haf­ten Er­eig­nis­sen eben­so auf­ge­schlos­sen (§ 2 rheinGG) wie ei­ner in endgülti­gem Rechts­ver­lust sich äußern­den Ri­si­ko­zu­rech­nung (§ 4 rheinGG). Al­ler­dings kann sie sich we­gen Art. 20 Abs. 3 GG bei der Ge­set­zes­aus­le­gung nicht dem vom Ge­setz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck des Ge­set­zes ent­zie­hen, so dass in die wer­ten­de Er­kennt­nis, ob nach der je­wei­li­gen Ge­set­zes­an­ord­nung sich persönlich schick­sal­haf­te, ur­laubsstören­de Er­eig­nis­se auf er­wor­be­ne Rech­te aus­wir­ken sol­len, die Kon­trol­le und Kor­rek­tur der Er­eig­nis­fol­gen in der so­zia­len Rea­lität ein­zu­be­zie­hen sind.

Lässt sich aus dem Ur­laubs­zweck we­der ei­ne An­spruchs­be­fris­tung noch die Leis­tungs­unmöglich­keit be­gründen, könn­te hierfür schließlich nur die An­mu­tung her­hal­ten, dass die Ge­set­zes­re­ge­lung kei­ne Zwe­cke ver­fol­ge oder be­stimm­te Zwe­cke nicht er­kenn­bar sei­en. Das entspräche in­des­sen we­der ge­setz­ge­be­ri­schen Mo­ti­va­tio­nen noch ver­fas­sungs­recht­li­chen An­for­de­run­gen.

3. § 7 Abs. 4 BUrlG ist eben­falls (richt­li­ni­en­kon­form) aus­le­gungsfähig. Die Vor­schrift for­dert nicht das Verständ­nis, dass der Ab­gel­tungs­an­spruch an die glei­chen Vor­aus­set­zun­gen ge­bun­den sei wie der Ur­laubs­an­spruch und al­so vor­aus­set­ze, dass der Ur­laubs­an­spruch noch erfüllt wer­den könn­te, wenn das Ar­beits­verhält­nis noch bestände (im Ein­zel­nen: Kam­mer 17.06.1998 - 12 Sa 520/98 - Ju­ris Rn. 17 ff.).

4. a) Ob nach § 1, § 4 (§ 5 Abs.1) BUrlG der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch al­lein „vom Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses“ abhängt, wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt an­nimmt, oder ob für un­ent­schul­dig­te Ar­beits­versäum­nis­se und vom Ar­beit­neh­mer ge­woll­te Ar­beits­be­frei­ung (Son­der­ur­laub) kein Ur­laubs­an­spruch ent­steht, wie die Kam­mer meint, braucht hier nicht ent­schie­den zu wer­den, weil die Aus­fall­zei­ten des Klägers auf un­ver­schul­de­ter krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit be­ru­hen.

 

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b) Geht es dar­um, ob Ur­laubs­ansprüche auch für vom Ar­beit­neh­mer selbst erwünsch­te Ar­beits­frei­stel­lun­gen (Son­der­ur­laub) oder für ei­genmäch­ti­ges Feh­len ent­ste­hen, er­for­dert nach Auf­fas­sung der Kam­mer der „ein­deu­tig“ zu ver­ste­hen­de Wort­laut des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes wei­ter­hin ei­ne Ein­schränkung, weil er über den Sinn und Zweck des Ge­set­zes hin­aus­geht und des­halb ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on ge­bo­ten ist (vgl. BVerfG 19.06.1973 - 1 BvL 39/69 - Ju­ris Rn. 48 f., 29.07.2004 -1 BvR 737/00 - Ju­ris Rn. 11, vgl. BGH 25.07.2003 - V ZR 444/02 - Ju­ris Rn. 5). Da­her fal­len „frei­wil­li­ge Ar­beits­versäum­nis­se“ der be­nann­ten Art als an­spruchs­be­gründen­de Dienst­zei­ten aus (an­ders BAG 30.07.1986 - 8 AZR 475/84 - Ju­ris Rn. 36, HzA/Schütz, Grup­pe 4 ‚Ur­laub’, Rn. 94, Schaub/Linck, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 12. Aufl., § 102, Rn. 26, K/Z/Lit­zig, Ar­beits­recht, 4. Aufl., § 68 Rn. 50).

We­der aus dem Er­ho­lungs- noch dem Selbst­be­stim­mungs­zweck des Ur­laubs folgt, dass Jah­res­ur­laub für Zei­ten der Ar­beits­ver­wei­ge­rung oder nach­ge­such­ten Son­der­ur­laubs er­wor­ben wird. Von die­sen Aus­fall­zei­ten muss sich der Ar­beit­neh­mer nicht auf Kos­ten des Ar­beit­ge­bers „er­ho­len“. Weil sich während die­ser Zei­ten die Fremd­be­stim­mung des Ar­beits­verhält­nis­ses verflüch­tigt und der Ar­beit­neh­mer sich freie Zeit zur Selbst­be­stim­mung be­reits selbst ge­nom­men hat, ist auch un­ter die­sem As­pekt der zusätz­li­che Er­werb von Ur­laubs­ansprüchen nicht be­gründ­bar. Zu­dem be­las­tet die Ver­pflich­tung zur Gewährung be­zahl­ten Ur­laubs den Ar­beit­ge­ber be­trieb­lich und wirt­schaft­lich, durch den Aus­fall den Ar­beit­neh­mers und die Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts, so dass es im Licht des Art. 12 GG ei­ner hin­rei­chen­den Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung des Ar­beit­ge­bers zu dem die Ur­laubs­last auslösen­den Sach­ver­halt be­darf (vgl. BVerfG 18.11.2003 - 1 BvR 302/96 - Ju­ris Rn. 207, 11.02.1992 - 1 BvR 890/84 - Ju­ris Rn. 36 ff., 39, 43, 15.12.1987 - 1 BvR 563/85 - Ju­ris Rn. 104). All­ge­mein äußert die Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung sich dar­in, dass der Ar­beit­ge­ber für die Fol­gen auf­kom­men muss, die sich un­mit­tel­bar aus dem Ar­beits­verhält­nis und der da­mit ver­bun­de­nen In­an­spruch­nah­me des Ar­beit­neh­mers in ei­nem persönli­chen Abhängig­keits­verhält­nis er­ge­ben. Be­zo­gen auf den Jah­res­ur­laub ist des­sen Ent­gelt- und Fürsor­ge­cha­rak­ter ge­eig­net, die dem Ar­beit­ge­ber auf­er­leg­te Ur­laubs­last für Ar­beits­zei­ten, aber auch für mit dem Ar­beits­verhält­nis zu­sam-

 

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menhängen­de und un­ver­schul­de­te Aus­fall­zei­ten zu le­gi­ti­mie­ren. Um ihn mit Ur­laubs­ansprüchen für „frei­wil­li­ge Ar­beits­versäum­nis­se“ zu be­las­ten, bedürf­te es im Hin­blick auf die Verhält­nismäßig­keit des da­mit ver­bun­de­nen Ein­griffs in die Be­rufs­frei­heit ei­ner be­son­de­ren Recht­fer­ti­gung. Die­se ver­mag die Kam­mer aus der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung nicht her­zu­lei­ten. Sie meint nach al­lem, dass ihr Ge­set­zes­verständ­nis un­ter ver­fas­sungs­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten den Vor­zug ver­dient.

Auch der Eu­ropäische Ge­richts­hof setzt den Ur­laubs­an­spruch durch­aus in Be­zug zu Ar­beits­leis­tun­gen und Ar­beits­ent­gelt (EuGH 26.06.2001 - C-173/99 BEC­TU - Rn. 49, vgl. 30.03.2004 - C-147/02 Ala­bas­ter - Rn. 42-44). Aus der vor­lie­gen­den Vor­ab­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs er­gibt sich kei­nes­wegs, dass das bloße Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses zum Er­werb des Ur­laubs­an­spruchs genügt. Der Ge­richts­hof ge­langt al­lein auf­grund von Art. 5 Abs. 4 ILO-Con­ven­ti­on 132 und der EGRL 2003/88 zu dem Er­geb­nis, dass Ar­beit­neh­mer auch dann, wenn sie während des ge­sam­ten Ur­laubs­jahrs ord­nungs­gemäß krank­ge­schrie­ben sind, ei­nen Ur­laubs­an­spruch er­wer­ben (EuGH 20.01.2009 - C-350/06 - Rn. 37-44; vgl. Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak Rn. 62).

Im Rück­schluss aus Art. 5 Abs. 4 ILO-Con­ven­ti­on 132 kann Ur­laub für „frei­wil­li­ge Ar­beits­versäum­nis­se“ ver­sagt wer­den.

III. 1. Nach dem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 ist Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88 da­hin aus­zu­le­gen, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht,

- nach de­nen der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub bei Ab­lauf des Be­zugs­zeit­raums und/oder ei­nes im na­tio­na­len Recht fest­ge­leg­ten Über­tra­gungs­zeit­raums auch dann er­lischt, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben war und sei­ne Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de sei­nes Ar­beits­ver-

 

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hält­nis­ses fort­ge­dau­ert hat, wes­halb er sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te, - nach de­nen für nicht ge­nom­me­nen Jah­res­ur­laub am En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung ge­zahlt wird, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums und/oder Über­tra­gungs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben bzw. im Krank­heits­ur­laub war und des­halb sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te.

2. a) Die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs im Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren ent­fal­tet un­mit­tel­ba­re Bin­dungs­wir­kung für das Aus­gangs­ver­fah­ren und ist da­her zu­grun­de zu le­gen.

b) Würde die Kam­mer der Vor­ab­ent­schei­dung nicht fol­gen wol­len, wäre sie zu ei­ner er­neu­ten Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof ver­pflich­tet, um ih­re Be­den­ken ein­zu­brin­gen (BVerfG 08.04.1987 - 2 BvR 687/85 - Ju­ris Rn. 59). Sie folgt dem Ge­richts­hof. Al­lein die Ant­wort auf die drit­te Vor­la­ge weicht in­so­weit von der Auf­fas­sung der Kam­mer ab, als die­se bis­her befürwor­tet hat, im We­ge der te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on von § 1, § 4 BUrlG das Ent­ste­hen ei­nes Ur­laubs­an­spruchs bei fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit während des ge­sam­ten Ur­laubs­jahrs zu ver­nei­nen, und sie dem Ent­gelt­cha­rak­ter des Ur­laubs­an­spruchs das Er­for­der­nis ei­ner wenn auch zeit­lich ge­rin­gen Ar­beits­leis­tung im Ur­laubs­jahr ent­nom­men hat. Die­se Be­trach­tung lässt sich nach der vor­lie­gen­den Vor­ab­ent­schei­dung nicht mehr auf­recht er­hal­ten. Da­nach er­wirbt der Ar­beit­neh­mer, wenn er ord­nungs­gemäß krank­ge­schrie­ben ist, An­spruch auf Ur­laub.

Die er­geb­nis­kri­ti­sche Be­sorg­nis, dass Ar­beit­ge­ber nun zur Ver­mei­dung von Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen bei Dau­er­kran­ken mit Kündi­gun­gen re­agie­ren würden, liegt auf der Li­nie des bei je­der Ver­bes­se­rung so­zia­ler Stan­dards, ins­bes. von Ent­gelt- oder sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen, geäußer­ten Un­wohl­seins, dass die da­mit ver­bun­de­ne Be­las­tung der Un­ter­neh­men Ar­beitsplätze kos­ten wer­de (vgl. auch Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak - C¬350/06 - Rn.74 [Fn. 53]). Un­abhängig von der kündi­gungs­recht­li­chen Re­le­vanz

 

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die­ses Ein­wands (BAG, 21.05.1992 - 2 AZR399/91 - Ju­ris Rn. 33), sei­ner so­zi­al­po­li­ti­schen Am­bi­guität und dem Um­stand, dass die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs im Ur­laubs­recht die Ar­beits­be­din­gun­gen und da­mit wirt­schaft­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen in der Ge­mein­schaft har­mo­ni­siert, über­sieht die Kri­tik fla­grant, dass die Ge­rich­te die ILO-Con­ven­ti­on 132 und die EGRL 2003/88 als Aus­le­gungs­ma­xi­me be­ach­ten müssen, nach­dem, ob be­dacht oder un­bekümmert, der Bun­des­ge­setz­ge­ber mit dem Ge­setz vom 30.04.1975 das Übe­r­ein­kom­men in na­tio­na­les Recht trans­for­miert hat und der Eu­ropäische Ge­setz­ge­ber in der EGRL 2003/88 (dort: Erwägungs­gründe zu 6) den Grundsätzen des Übe­r­ein­kom­mens Rech­nung tra­gen will. Da­bei er­sch­ließen sich die den Vor­ga­ben der ILO-Con­ven­ti­on 132 ent­ge­gen­ge­stell­ten Ge­sichts­punk­te nur zögernd in ih­rer recht­li­chen Re­le­vanz und len­ken ge­le­gent­lich vom Un­ter­su­chungs­ob­jekt ab (z.B. BAG 07.03.1985 - 6 AZR 334/82 - Ju­ris Rn. 33 [im frem­den Übe­r­ein­kom­men], 07.12.1993 - 9 AZR 683/92 - Ju­ris Rn. 25 [mit fremd­sprach­li­chen Ex­kur­sio­nen], 05.12.1995 - 9 AZR 871/94 - Rn. 27 [zur Pro­zess­kos­ten­hil­fe­gewährung] und Rn. 29 [zur Rea­lität der Hy­po­the­se]).

c) Die An­wen­dung der durch die Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­ge­be­nen Aus­le­gungs­grundsätze auf das deut­sche Ur­laubs­recht und da­mit auf den Streit­fall be­deu­tet, dass der Kläger für die Jah­re 2004 und 2005 ei­nen ge­setz­li­chen An­spruch auf vol­len Jah­res­ur­laub er­wor­ben hat, die­ser An­spruch, den er we­gen sei­ner Ar­beits­unfähig­keit nicht ausüben konn­te, auch nicht er­lo­schen und da­her ab­zu­gel­ten ist.

d) In die­sem Zu­sam­men­hang braucht nicht ver­tieft zu wer­den, ob vor dem Hin­ter­grund von Art. 5 Abs. 4 ILO-Con­ven­ti­on 132 Ar­beits­versäum­nis­se ur­laubsschädlich sein könn­ten, wenn der Ar­beit­neh­mer den Grund für die Ar­beits­versäum­nis, i.c. die Krank­heit, zu ver­tre­ten hat, der Grund in sei­nem Ein­fluss­be­reich lag und vor­her­seh­bar war (vgl. EuGH 20.01.2009 - C-350/06 - Rn. 51, fer­ner Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak, Rn. 62, 84).

 

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Im Streit­fall ist we­der von der Be­klag­ten be­haup­tet noch sonst­wie er­sicht­lich, dass der Kläger sei­ne Er­kran­kung i. S. v. Art. 5 Abs. 4 ILO-Con­ven­ti­on 132 ver­schul­det ha­ben könn­te.

3. Der Zu­satz­ur­laub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX folgt bun­des­ur­laubs­ge­setz­li­chen Be­din­gun­gen. Er ist da­her eben­falls ent­stan­den, nicht ver­fal­len und so­mit ab­zu­gel­ten.

4. Der ta­rif­li­che und ein­zel­ver­trag­li­che Mehr­ur­laub so­wie über das Ur­laubs­ent­gelt hin­aus­ge­hen­de Son­der­leis­tun­gen, na­ment­lich Ur­laubs­geld, ste­hen außer­halb der ge­setz­li­chen, durch § 13 Abs. 1 BUrlG geschütz­ten Min­dest­stan­dards, so dass für sie auf­ge­stell­te Son­der­re­ge­lun­gen zu ei­ner ab­wei­chen­den Be­ur­tei­lung führen können.

§ 47 Abs. 7, Abs. 4, Un­terabs. 2 Satz 2 MTAng-BfA for­dert zur Ver­mei­dung des Ur­laubs­ver­falls (Abs. 4), dass der Ur­laub bis zum 30.04. we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht an­ge­tre­te­ne Ur­laub „bis zum 30. Ju­ni an­zu­tre­ten“ ist. Bis zu die­sem Zeit­punkt muss mit der tatsächli­chen In­an­spruch­nah­me des noch of­fe­nen Rest­ur­laubs be­gon­nen wor­den sein. Im Streit­fall ist es zu ei­nem An­tritt des auf das Jahr 2005 über­tra­ge­nen Ur­laubs bis zum 30.06.2005 nicht ge­kom­men. Der Kläger war durch­ge­hend ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben, auf­grund ständi­ger Ein­nah­me von mor­ph­in­hal­ti­gen Schmerz­mit­teln dar­an ge­hin­dert, ein Kraft­fahr­zeug zu führen und so sei­ner ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit nach­zu­kom­men. Sei­nem Ur­laubs­an­trag vom 13.05.2005 konn­te die Be­klag­te dem­zu­fol­ge nicht ent­spre­chen. Nach der Ta­rif­re­ge­lung ist da­her der ta­rif­li­che Mehr­ur­laub von 10 Ar­beits­ta­gen ver­fal­len, während der ge­setz­li­che Er­ho­lungs­ur­laub so­wie der Zu­satz­ur­laub von ins­ge­samt 25 Ur­laubs­ta­gen er­hal­ten blei­ben.

Was den ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub für 2005 an­be­langt, schreibt § 48 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 59 Abs. 1 MTAng-BfA – ab­wei­chend vom Zwölf­te­lungs­prin­zip (§ 48

 

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Abs. 6 Satz 1 MTAng-BfA) – des­sen Ab­gel­tung in vol­ler Höhe vor. Der Ab­gel­tungs­an­spruch setzt kei­ne auch nur vorüber­ge­hen­de Ar­beitsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers vor­aus.

Die ge­genläufi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Aus­le­gung ähn­li­cher Ta­rif­klau­seln (z.B. BAG 10.05.2005 - 9 AZR 253/04 - Ju­ris Rn. 26 ff., 07.09.2004 - 9 AZR 587/03 - Ju­ris Rn. 18; in die­sem Sinn auch BAG 28.04.1998 - 9 AZR 314/97 - Rn 34 [Rn. 30]) ba­siert auf der The­se, dass man­gels An­halts­punk­te für ei­nen ab­wei­chen­den Norm­set­zungs­wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der ta­rif­li­che An­spruch der Ab­gel­tungs­re­ge­lung des § 7 Abs. 4 BUrlG fol­ge und wie der ge­setz­li­che Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch auf­grund Be­fris­tung spätes­tens mit dem En­de des Über­tra­gungs­zeit­rau­mes erlösche, wenn der Ar­beit­neh­mer über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hin­aus bis zu dem Zeit­punkt, in dem der Ur­laubs­an­spruch ver­fal­len würde, ar­beits­unfähig sei. Die­se Über­le­gun­gen ha­ben sich auf­grund der Fol­ge­run­gen, die aus der Vor­ab­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 zu zie­hen sind, er­le­digt. Die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes strahlt auf die Aus­le­gung des § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA aus und hat zum Re­sul­tat, dass auch der ta­rif­li­che Ur­laubs­an­spruch nicht be­fris­tet und selbst bei fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit ab­zu­gel­ten ist.

5. Die Ur­laubs­vergütung pro Ur­laub­tag beläuft sich gemäß § 51 Abs. 2 MTAng-BfA auf € 201,35 brut­to. Die Ur­laubs­ab­gel­tung für 60 Ur­laubs­ta­ge beträgt so­mit € 12.081,00 brut­to.

a) Die ta­rif­li­che Be­rech­nung von Ur­laubs­ent­gelt und Ur­laubs­ab­gel­tung erfüllt im Streit­fall die Vor­ga­ben der Vor­ab­ent­schei­dung. Da­nach sind der An­spruch auf Jah­res­ur­laub und der An­spruch auf Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts nach der EGRL 2003/88 als zwei As­pek­te ei­nes ein­zi­gen An­spruchs zu be­han­deln (Rn. 60). Der Ab­gel­tungs­an­spruch ist in­halt­lich ein Geld­an­spruch (Rn. 56), für des­sen Be­rech­nung das gewöhn­li­che Ar­beits­ent­gelt des Ar­beit­neh­mers

 

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maßge­bend ist, das während der dem be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ent­spre­chen­den Ru­he­zeit wei­ter­zu­zah­len ist (Rn. 61). Wel­cher Be­wer­tung hier­nach die ein­schlägi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu un­ter­zie­hen ist, kann da­hin­ste­hen (vgl. BAG 14.08.2007 - 9 AZR 934/06 – Ju­ris Rn. 15 [ge­gen den Ur­laubs­an­spruch als Ein­heits­an­spruch], BAG 05.12.1995 - 9 AZR 871/94 – Ju­ris Rz. 28 [ge­gen den Ab­gel­tungs­an­spruch als Geld­an­spruch und in­so­weit ge­gen die Auf­fas­sung der Kam­mer: „zum wie­der­hol­ten Ma­le ver­kannt“, Rn. 30 „gänz­lich ab­we­gig“], zu­tr. aber Rn. 26, dass – von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig – der Ur­laubs­se­nat ent­ge­gen­ste­hen­de Ur­tei­le stets auf­ge­ho­ben ha­be [eben­so Düwell, AnwK-ArbR, § 7 BUrlG Rz. 12]).
Eben­so we­nig braucht ver­tieft zu wer­den, ob § 11 Abs. 1 BUrlG der durch die Richt­li­nie vor­ge­schrie­be­nen Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts genügt. Es reicht die Fest­stel­lung, dass die vom Kläger ge­for­der­te Ur­laubs­ab­gel­tung der Höhe nach von al­len Be­rech­nungs­an­wei­sun­gen ge­tra­gen wird.

b) Die Be­klag­te hat Ih­re Geld­schuld ab dem 01.10.2005 in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz zu ver­zin­sen, § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 187 Abs. 1 BGB.

IV. So­weit es um den An­spruch auf Ab­gel­tung des vierwöchi­gen Jah­res­ur­laubs geht, kommt dem Kläger Art. 7 EGRL 2003/88 auch in un­mit­tel­ba­rer An­wen­dung und mit An­wen­dungs­vor­rang vor § 1, § 7 BUrlG zu­gu­te.

Er kann sich un­mit­tel­bar auf Art. 7 EGRL 2003/88 be­ru­fen.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs können sich Ein­zel­ne ge­genüber dem Staat, ins­be­son­de­re in des­sen Ei­gen­schaft als Ar­beit­ge­ber, wie auch ge­genüber Or­ga­ni­sa­tio­nen oder Ein­rich­tun­gen, die dem Staat oder des­sen Auf­sicht un­ter­ste­hen oder mit be­son­de­ren Rech­ten aus­ge­stat­tet sind, die über die­je­ni­gen hin­aus­ge­hen, die nach den Vor­schrif­ten für die Be­zie­hun­gen zwi­schen Pri­vat­per­so­nen gel­ten, im­mer dann auf die Be­stim­mun­gen

 

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ei­ner Richt­li­nie be­ru­fen, wenn sich die­se als in­halt­lich un­be­dingt und hin­rei­chend ge­nau dar­stel­len (EuGH 15.04.2008 - C-268/06 Im­pact - Rn. 57, 26.05.2005 - C-297/03 So­zi­al­hil­fe­ver­band Rohr­bach - Rn. 27, 12.07.1990 - C¬188/89 Fos­ter - Rn. 18 f., BAG 09.04.2008 - 4 AZR 104/07 - Ju­ris Rn. 47).
Die Be­klag­te ist als bun­des­un­mit­tel­ba­rer Ver­si­che­rungs­träger ei­ne un­ter staat­li­cher Auf­sicht ste­hen­de rechtsfähi­ge Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts (§ 29 Abs. 1, § 90 Abs. 2a SGB IV, § 143 Ab­satz 1 SGB VI) und kann sich als öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber der von der Bun­des­re­pu­blik über­nom­me­nen Ver­pflich­tung, die EGRL 2003/88 durch­zuführen, nicht ent­zie­hen. Sie darf da­her durch ihr rechts­prak­ti­sches Ver­hal­ten die Wirk­sam­keit der Richt­li­nie nicht be­ein­träch­ti­gen.

Art. 7 EGRL 2003/88 erfüllt al­le Vor­aus­set­zun­gen, um un­mit­tel­ba­re Wir­kung zu ent­fal­ten. Die Vor­schrift ist in­halt­lich un­be­dingt und hin­rei­chend ge­nau, zu­mal sich die ge­mein­schafts­recht­li­che Re­ge­lungs­in­ten­ti­on durch Her­an­zie­hung der ILO-Con­ven­ti­on 132 präzi­sie­ren lässt. Dass die Richt­li­nie den Mit­glied­staa­ten ei­nen ge­wis­sen Ge­stal­tungs­spiel­raum beim Er­lass der Vor­schrif­ten zur Durchführung und An­wen­dung des Art. 7 Abs. 1 lässt, ist unschädlich (EuGH 26.06.2001 - C-173/99 BEC­TU - Rn. 55, vgl. 05.10.2004 - C-397/01 Pfeif­fer - Rn. 105).

V. Die Be­klag­te kann kei­nen Ver­trau­ens­schutz auf An­wen­dung der bis­he­ri­gen Ur­laubs­recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts re­kla­mie­ren.

1. Die höchst­rich­ter­li­che Ju­di­ka­tur gewährt Ver­trau­ens­schutz, wenn das Bun­des­ar­beits­ge­richt ei­ne langjähri­ge Recht­spre­chung ent­wi­ckelt, durch in der Amt­li­chen Samm­lung des Ge­richts veröffent­lich­te Ur­tei­le im­mer wie­der be­kräftigt hat und die In­stanz­ge­rich­te und die Li­te­ra­tur bis hin zur be­ra­ten­den und fo­ren­si­schen Pra­xis von Anwälten und Verbänden die­se Recht­spre­chung ganz über­wie­gend als ge­fes­tigt an­ge­se­hen hat. Dann brau­chen sich die Nor­madres­sa­ten von der Ent­schei­dung ei­nes ein­zel­nen Ar­beits­ge­richts oder Lan­des-

 

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ar­beits­ge­richts und ver­ein­zel­ten Li­te­ra­tur­stim­men in ih­rem Ver­trau­en auf die Maßgeb­lich­keit ei­ner bis­her ge­fes­tig­ten ständi­gen Recht­spre­chung nicht ir­ri­tie­ren zu las­sen (BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - Ju­ris Rn. 25, BAG 23.03.2006 - 2 AZR 343/05 - Ju­ris Rn. 38, 42, 10.07.2008 - 2 AZR 507/06 - Ju­ris Rn. 26; dem fol­gend BAG 13.07.2006 - 6 AZR 25/06 - Ju­ris Rn. 38, 41, BAG 26.07.2007 - 8 AZR 769/06 - Ju­ris Rn. 67, 31.01.2008 - 8 AZR 2/07 - Ju­ris Rn. 43).
So verhält es sich im Ur­laubs­recht. Die Auf­fas­sung, dass der Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch be­fris­tet sei, dem Ar­beit­neh­mer (nach Mah­nung) ein An­spruch auf Er­satz­ur­laub nach § 280 BGB zu­ste­hen könne und der Ab­gel­tungs­an­spruch an die glei­chen Vor­aus­set­zun­gen ge­bun­den sei wie der Ur­laubs­an­spruch, ist seit dem Jahr 1982 ständi­ge höchst­rich­ter­li­che Ju­di­ka­tur und in ei­ner ein­drucks­vol­len Viel­zahl in der Amt­li­chen Samm­lung veröffent­lich­ter Ur­tei­le be­kräftigt wor­den, dies auch nach anfäng­lich hef­ti­ger Kri­tik und Hin­wei­sen auf die ILO-Con­ven­ti­on 132.

Der Ur­laubs­recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind die In­stanz­ge­rich­te und auch die Rechts­leh­re so­wie die Kom­men­tar- und sons­ti­ge Fach­li­te­ra­tur na­he­zu ein­hel­lig ge­folgt (z.B. Brox/Rüthers/Hens­s­ler, Ar­beits­recht, 17. Aufl., Rn. 409, Rolfs, Ar­beits­recht, 2. Aufl., 19 § 7 BUrlG, Rn. 10 f., 19 f., Preis, Ar­beits­recht, bis 2. Aufl., § 47 II 3, V; Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 68. Aufl., § 611 Rn. 138c, 147, Neu­mann/Fen­ski, BUrlG, 9. Aufl., § 7 Rn. 65, Ar­nold, BUrlG, § 7 Rn. 104, Schütz/Hauck, BUrlG, Rn. 486 ff., 626). Da­nach konn­te die Re­ni­tenz der Kam­mer und ver­spreng­te Ein­zel­kri­tik im Schrift­tum nicht da­zu an­ge­tan sein, das Ver­trau­en der Nor­madres­sa­ten in die höchts­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zu be­ein­träch­ti­gen (vgl. HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rn. 7 [„... ei­ne Kam­mer des LAG Düssel­dorf“]; wie die­se Kam­mer aber auch ArbG Düssel­dorf 14.04.1989 - 4 Ca 1743/89 - std.; krit. zur Rspr.: Stau­din­ger/Ri­char­di , BGB [2005], § 611 Rn. 993 a.E., Ko­the, FS-Schwerdt­ner [2003], 102 ff.).

Sch­ließlich ver­moch­ten dar­an auch der Vor­la­ge­be­schluss vom 02.08.2006 (Thüsing, BB 2007, Heft 25, ‚Ers­te Sei­te‘ [„ge­rin­ge eu­ro­pa­recht­li­che An-knüpfungs­punk­te“], AnwK-ArbR/Düwell, § 7 BUrlG Rn. 9 und Rn. 90 [„letz­tes Aufbäum­en der 12. Kam­mer des LAG Düssel­dorf“], un­ter Hin­weis auf

 

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Aus­las­sun­gen von Gla­ser/Lüders BB 2006, 2694) und die Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 24.01.2008 nichts zu ändern (ab­leh­nend BAG 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 40, ErfK/Dörner, BUrlG § 1 Rn. 8, § 7 Rn. 35a, AnwK-ArbR/Düwell, § 7 BUrlG, Rn. 4 ff.).

2. Als wei­te­re Vor­aus­set­zung für die Gewährung von Ver­trau­ens­schutz in den Fort­be­stand ei­ner ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung wird teil­wei­se an­ge­nom­men, dass die rück­wir­ken­de Recht­spre­chungsände­rung ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte be­deu­ten würde (so BAG 29.11.2007 - 2 AZR 763/06 - Ju­ris Rn. 36; an­ders BFH (GS) 17.12.2007 - GrS 2/04 - Ju­ris Rn. 97-109). Auf die­ses Kri­te­ri­um braucht hier nicht näher ein­ge­gan­gen zu wer­den, denn das Er­for­der­nis der „un­zu­mut­ba­ren Härte“ tritt zurück, je mehr die Recht­spre­chung sich der Recht­set­zung nähert (vgl. BAG 07.03.1995 - 3 AZR 282/94 - Ju­ris Rn. 53.). Das trifft nach Einschätzung der Kam­mer auf die Recht­spre­chung des Ur­laubs­se­nats zu. Zu der Ver­nachlässi­gung all­ge­mein an­er­kann­ter Aus­le­gungs­me­tho­den, dem Ei­gen­bau „Er­satz­ur­laub“ und ver­fas­sungs­recht­lich grenz­wer­ti­gen Prämis­sen tritt die de­fi­zitäre Be­fas­sung mit der ILO-Con­ven­ti­on 132.

3. Ver­trau­ens­schutz ist nicht zu gewähren, wenn sich ei­ne Recht­spre­chungsände­rung oder das Ab­wei­chen von der bis­he­ri­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung im Rah­men ei­ner vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung hält. Im be­son­de­ren steht Recht­spre­chung im Ar­beits­recht un­ter dem Vor­be­halt, dass der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich mit ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung des in­ner­staat­li­chen Rechts rech­nen muss, auch wenn die im Eu­ro­pa­recht be­reits an­ge­stell­ten Über­le­gun­gen erst we­sent­lich später in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur der Bun­des­re­pu­blik auf­ge­grif­fen wer­den (BAG 20.11.1990 - 3 AZR 613/89 - Ju­ris Rn. 59). Dies ist aus­nahms­wei­se an­ders, wenn das Bun­des­ar­beits­ge­richt dif­fe­ren­ziert zu der eu­ro­pa­recht­li­chen The­ma­tik Stel­lung ge­nom­men hat (BAG 12.07.2007 - 2 AZR 619/05 - Ju­ris Rn. 30).

Im Ur­laubs­recht liegt, so­weit er­sicht­lich, kei­ne Stel­lung­nah­me des Ur­laubs­se­nats zu Art. 7 EGRL 2003/88 oder der wort­glei­chen Vorgänger­re­ge­lung in EGRL 93/104 vor. Auch die mit Ur­teil vom 26.06.2001, C-173/99 BEC­TU, ein-

 

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set­zen­de und mit Ur­teil vom 18.03. 2004, C-342/01 N. H., fort­geführ­te Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (vgl. Kam­mer 02.08.2006, Rn. 76 m. w. Rspr.Nw.; 17.06.1998 - 12 Sa 520/98 - Ju­ris Rn. 57, auf den wort­glei­chen Art. 7 der Vorgänger­richt­li­nie EGRL 93/104 hin­wei­send) ist im Hin­blick auf die Be­fris­tung und Ab­gel­tung des Ur­laubs­an­spruchs nicht the­ma­ti­siert wor­den. Dies fällt bei der Abwägung der grund­recht­lich geschütz­ten In­ter­es­sen der Par­tei­en ver­trau­ens­schutz­min­dernd ins Ge­wicht und führt vor­lie­gend zu dem Be­fund, dass die Be­klag­te kein schutzwürdi­ges Ver­trau­en dar­in set­zen durf­te, dass die Ar­beits­ge­rich­te und na­ment­lich das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung bis zu de­ren Ände­rung erst durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt selbst und un­ge­ach­tet der eu­ro­pa­recht­li­chen Rechts­ent­wick­lung fol­gen würden.

4. Darüber hin­aus ist es der Kam­mer auch des­halb ver­wehrt, Ver­trau­ens­schutz zu gewähren, weil die Vor­ab­ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ein­ge­holt wor­den ist und der Eu­ropäische Ge­richts­hof die Wir­kung sei­ner Ent­schei­dung nicht ein­ge­schränkt hat (vgl. EuGH 15.03.2005 - C-209/03 Bi­dar - Rn. 65 ff.). An­ders lägen die Din­ge, wenn man die ein­schlägi­gen Ge­set­zes­vor­schrif­ten für nicht richt­li­ni­en­kon­form aus­leg­bar und we­gen des Vor­rangs ge­mein­schafts­recht­li­chen Primärrechts, so­weit in der Vor­ab­ent­schei­dung vom 20.01.2009 de­du­ziert, für nicht an­wend­bar hiel­te (vgl. ErfK/Dörner, BUrlG, § 7 Rn. 35a, 35b, § 1 Rn. 26, wohl ein­ge­denk der Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak - C-350/06 - Rn. 35, 38 f.). Dann käme die Gewährung von Ver­trau­ens­schutz näher in Be­tracht (Kam­mer 21.11.2007 - 12 Sa 1311/07 - LA­GE Nr. 3 zu § 622 BGB 2002 = ZIP 2008, 1786 = Ju­ris Rn. 97). Weil, wie aus­geführt, das Bun­des­ur­laubs­ge­setz sich oh­ne wei­te­res richt­li­ni­en­kon­form aus­le­gen lässt, be­steht für Erörte­run­gen in die­ser Rich­tung kein An­lass.

C. Die Kos­ten des Rechts­streits ein­sch­ließlich des Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens sind nach § 92 Abs. 1 ZPO zu ver­tei­len.

 

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Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG wird für bei­de Par­tei­en die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von bei­den Par­tei­en

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

gez.: Dr. Plüm 

gez.: Ha­gen 

gez.: Hunold