BAG, Ur­teil vom 24.03.2004, 5 AZR 303/03

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 5 AZR 303/03 4 Sa 1456/02 Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 24. März 2004

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. März 2004 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hin­richs und Feld­mei­er für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 29. Ja­nu­ar 2003 - 4 Sa 1456/02 - wird zurück­ge­wie­sen.

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2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ar­beits­ent­gelt.

Der 1960 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten vom 18. De­zem­ber 2000 bis zum 3. Au­gust 2001 als La­ger- und Ver­sand­ar­bei­ter/Hilfs­kraft in B beschäftigt. Vor Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags mit der Be­klag­ten war der Kläger als un­ge­lern­ter Ar­bei­ter zwei Jah­re ar­beits­los. Der Kläger ist Mit­glied der IG-Me­tall.

Die Be­klag­te be­treibt bun­des­weit ein Un­ter­neh­men der ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung. In dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 15. De­zem­ber 2000 war ei­ne durch­schnitt­li­che Wo­chen­ar­beits­zeit von 35 St­un­den ver­ein­bart. Der St­un­den­lohn be­trug 10,89 DM und ab 1. Mai 2001 11,24 DM, un­ter Berück­sich­ti­gung des bei der Be­klag­ten gel­ten­den Wahl-Lohn­sys­tems (WLS) zunächst 11,99 DM und ab 1. Mai 2001 12,38 DM. Das Wahl-Lohn­sys­tem eröff­net den Ar­beit­neh­mern die Möglich­keit, den Ver­trags­lohn durch Ab­gel­tung ta­rif­li­cher Son­der­zah­lun­gen (wie Ur­laubs­geld, Jah­res­leis­tung, vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen so­wie den über 21 Ta­ge hin­aus­ge­hen­den Ur­laub von neun Ta­gen) in Form ei­nes Zu­schlags um 10,1 % zu erhöhen. In § 6 des Ar­beits­ver­trags sind die für die Be­klag­te gel­ten­den Ta­rif­verträge in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung zum Be­stand­teil des Ar­beits­ver­trags erklärt wor­den. Der ver­trag­lich ver­ein­bar­te Lohn des Klägers ent­sprach dem Ta­rif­lohn.

In dem zwi­schen der Be­klag­ten und der Deut­schen An­ge­stell­ten Ge­werk­schaft so­wie der Ge­werk­schaft Öffent­li­che Diens­te, Trans­port und Ver­kehr (ÖTV) am 14. April 2000 ver­ein­bar­ten Vergütungs­ta­rif­ver­trag ist Fol­gen­des be­stimmt:

„1 Re­gel­lohn

1.1 Der Re­gel­lohn er­gibt sich aus der Ta­rif­lis­te, die Be­stand­teil des Ta­rif­ver­tra­ges ist.

Er er­rech­net sich aus

· dem Grund­lohn

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· dem dar­aus re­sul­tie­ren­den Ein­stel­lungs-Ta­rif

· dem Zu­schlag nach 6 Mo­na­ten

· dem Zu­schlag nach 12 Mo­na­ten.

...

1.3 Der Re­gel­lohn beträgt da­mit ab dem 01.04.2000

bei	Kon­ven­tio­nell (vol­le So- zi­al­leis­tun­gen)	Wahl­lohn­sys­tem (Tei­le von So­zi­al­leis­tun­gen durch So­fort-Lohn ab­ge­gol­ten)
...
ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­tern (Ab­satz­grup­pe 500)	von DM 12,57 bis 16,51	von DM 13,99 bis 18,32
...

2 Grund­lohn

Der Grund­lohn kon­ven­tio­nell pro St­un­de beträgt ab 01.04.2000

...

· für ge­werb­li­che Hel­fer und Fach­hel­fer (Ab­satz­grup­pe 500) 11,72 DM

...

4 Lohn­dif­fe­ren­zie­run­gen

Mit Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes und un­ter Be­nach­rich­ti­gung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kann bei Ein­stel­lun­gen wie folgt ver­fah­ren wer­den (gilt für Zif­fern 4.1 bis 4.3):

4.1 Mit ge­werb­li­chen Hilfs­kräften kann je nach Markt­ge­ge­ben­hei­ten ein­zel­ver­trag­lich ein Ab­schlag bis ma­xi­mal 0,83 DM auf den In­di­vi­dual­lohn ver­ein­bart wer­den. Der re­du­zier­te Qua­li­fi­ka­ti­ons­grund­lohn beträgt dann min­des­tens 10,89 DM.

Ab­wei­chend von Zif­fer 5 des Ta­rif­ver­tra­ges

· erhöht sich die Zu­la­ge nach sechs Mo­na­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit auf 0,46 DM,

· nach zwölf Mo­na­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit erhöht sich die Zu­la­ge um 0,37 DM auf 0,83 DM pro St­un­de.

 

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Die Zu­la­gen nach Zif­fern 5.1 und 5.2 wer­den dann je­weils ein Jahr später gewährt. Nach drei und mehr Jah­ren Be­triebs­zu­gehörig­keit gel­ten die Re­ge­lun­gen nach Zif­fern 5.3, 5.4 und 5.5.

4.2 Für Mit­ar­bei­ter, die für Stand­or­te in den Bun­desländern Bran­den­burg, Sach­sen, Sach­sen-An­halt, Meck­len­burg-Vor­pom­mern und Thürin­gen ein­ge­stellt wer­den, können re­du­zier­te Ein­stiegslöhne und Zu­la­gen von bis zu ma­xi­mal 24 Pro­zent ver­ein­bart wer­den. Ab 01.04.2001 beträgt die mögli­che Re­du­zie­rung ma­xi­mal 21 Pro­zent, ab 01.04.2002 ma­xi­mal 18 Pro­zent.

...

5 Höhe der Zu­la­gen nach Be­triebs­zu­gehörig­keit

5.1 Die Zu­la­ge nach sechs Mo­na­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit

beträgt

...

· für ge­werb­li­che Mit­ar­bei­ter (AG 400 und 500) 0,25 DM/St­un­de.

5.2 Die Zu­la­ge nach zwölf Mo­na­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit erhöht sich

...

· für ge­werb­li­che Mit­ar­bei­ter (AG 400 und 500) um 0,60 DM auf 0,85 DM/St­un­de.

...“

Nach ei­ner Mit­tei­lung des Sta­tis­ti­schen Lan­des­am­tes B be­trug der durch­schnitt­li­che Brut­to­stun­den­ver­dienst für un­ge­lern­te Ar­bei­ter im pro­du­zie­ren­den Ge­wer­be in B im Jah­re 2000 oh­ne Berück­sich­ti­gung von Über­stun­den 23,35 DM.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ge­trof­fe­ne Lohn­ver­ein­ba­rung sei sit­ten­wid­rig. Zwi­schen dem für ihn gel­ten­den St­un­den­lohn und dem Durch­schnitts­stun­den­lohn für ver­gleich­ba­re un­ge­lern­te Ar­bei­ter in B in Höhe von 23,35 DM be­ste­he ein auffälli­ges Miss­verhält­nis. Da er als Pro­duk­ti­ons­ar­bei­ter in Be­trie­ben der Kunst­stoff­pro­duk­ti­on und -ver­ar­bei­tung ein­ge­setzt wor­den sei, sei das im pro­du­zie­ren­den Ge­wer­be übli­che Ar­beits­ent­gelt als Ver­gleichs­maßstab her­an­zu­zie­hen. Wäre er in den Ent­lei­her­un­ter­neh­men tätig ge­we­sen, hätte er 20,10 DM bzw. 18,95 DM er­hal­ten. Die Sit­ten­wid­rig­keit des ver­ein­bar­ten Lohns er­ge­be sich auch aus ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Ab­stands­ge­bot zur So­zi­al­hil­fe, weil er ei­nen An­spruch auf So­zi­al­hil­fe in Höhe von ins­ge­samt 834,05 Eu­ro ge­habt hätte, während sich sein durch­schnitt­li­cher Net­to­lohn auf 828,44 Eu­ro be­lau­fen ha­be. Die Lohn­ver­ein­ba­rung ver­s­toße fer­ner ge­gen Art. 4 der

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Eu­ropäischen So­zi­al­char­ta (ESC), weil nach der Spruch­pra­xis des Sach­verständi­gen­aus­schus­ses der ver­ein­bar­te Lohn 68 % des na­tio­na­len durch­schnitt­li­chen Brut­to­ar­beits­ent­gelts nicht un­ter­schrei­ten dürfe. Der Kläger macht wei­ter­hin für 29 Ta­ge ei­nen Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wand in Höhe von täglich 10,00 DM net­to gel­tend.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 6.675,51 Eu­ro brut­to so­wie 148,27 Eu­ro net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz in näher be­zeich­ne­ter Staf­fe­lung zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hält die ge­trof­fe­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung für wirk­sam. Be­zugs­größe sei der bran­chenübli­che Ta­rif­lohn, den die Be­klag­te be­zahlt ha­be. Ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für den Ver­pfle­gungs­zu­schuss be­ste­he nicht.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne Zah­lungs­ansprüche wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf die be­gehr­te Vergütungs­dif­fe­renz und den Ver­pfle­gungs­zu­schuss.

I. Der Kläger kann nicht ab­wei­chend vom Ar­beits­ver­trag die übli­che Vergütung gem. § 612 Abs. 2 BGB be­an­spru­chen. Die ar­beits­ver­trag­li­che Vergütungs­ver­ein­ba­rung ist wirk­sam. Der zunächst ver­ein­bar­te St­un­den­lohn von 11,99 DM ein­sch­ließlich der WLS-Zu­la­ge in Höhe von 1,10 DM so­wie der ab 1. Mai 2001 be­zahl­te St­un­den­lohn von 12,38 DM ein­sch­ließlich der WLS-Zu­la­ge in Höhe von 1,14 DM ist nicht we­gen Lohn­wu­chers oder we­gen ei­nes wu­cherähn­li­chen Rechts­geschäfts nich­tig.

1. Die ar­beits­ver­trag­li­che Ent­gelt­ver­ein­ba­rung verstößt we­der ge­gen den straf­recht­li­chen Wu­cher­tat­be­stand des § 291 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB noch ge­gen die gu­ten Sit­ten, § 138 BGB. Ein auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung, das so­wohl der spe­zi­el­le Straf­tat­be­stand als auch der zi­vil­recht­li­che Lohn­wu­cher nach § 138 Abs. 2 BGB und das wu­cherähn­li­che Rechts­geschäft nach § 138

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Abs. 1 BGB vor­aus­set­zen (Se­nat 23. Mai 2001 - 5 AZR 527/99 - EzA BGB § 138 Nr. 29; 22. März 1989 - 5 AZR 151/88 -; BGH 22. April 1997 - 1 StR 701/96 - BGHSt 43, 53), liegt nicht vor.

a) Nach der Recht­spre­chung ist bei der Prüfung, ob ein auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung vor­liegt, der Wert der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers nach ih­rem ob­jek­ti­ven Wert zu be­ur­tei­len (zu­letzt Se­nat 23. Mai 2001 - 5 AZR 527/99 - EzA BGB § 138 Nr. 29). Aus­gangs­punkt zur Fest­stel­lung des Wer­tes der Ar­beits­leis­tung sind da­bei in der Re­gel die Ta­riflöhne des je­wei­li­gen Wirt­schafts­zweigs. Dies gilt je­den­falls dann, wenn in dem Wirt­schafts­ge­biet übli­cher­wei­se der Ta­rif­lohn ge­zahlt wird. Denn dann kann grundsätz­lich da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass Ar­beits­kräfte auf dem Ar­beits­markt nur zu den Ta­rif­lohnsätzen ge­won­nen wer­den können. Ent­spricht der Ta­rif­lohn in­des­sen nicht der ver­kehrsübli­chen Vergütung, son­dern liegt die­se un­ter­halb des Ta­rif­lohns, ist zur Er­mitt­lung des Wer­tes der Ar­beits­leis­tung von dem all­ge­mei­nen Lohn­ni­veau im Wirt­schafts­ge­biet aus­zu­ge­hen (Se­nat 23. Mai 2001 - 5 AZR 527/99 - aaO; 11. Ja­nu­ar 1973 - 5 AZR 322/72 - AP BGB § 138 Nr. 30 = EzA BGB § 138 Nr. 10; 21. Ju­ni 2000 - 5 AZR 806/98 - AP BGB § 612 Nr. 60 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 83).

b) Zur Fest­stel­lung des auffälli­gen Miss­verhält­nis­ses zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung kann nicht auf ei­nen be­stimm­ten Ab­stand zwi­schen dem Ar­beits­ent­gelt und dem So­zi­al­hil­fe­satz ab­ge­stellt wer­den (aA ArbG Bre­men 30. Au­gust 2000 - 5 Ca 5152, 5198/00 - DB 2000, 2278; Däubler/Lak­ies TVG § 5 An­hang 1 Rn. 47 f.). Ob das vom Ar­beit­ge­ber für ei­ne be­stimm­te Tätig­keit ent­rich­te­te Ar­beits­ent­gelt in ei­nem kras­sen Miss­verhält­nis zur er­brach­ten Ar­beits­leis­tung steht, hängt vom Wert der Ar­beits­leis­tung und nicht von der Höhe mögli­cher So­zi­al­hil­fe­ansprüche ab. Die So­zi­al­hil­fe knüpft an ei­ne wirt­schaft­li­che Bedürf­nis­la­ge an. Hierfür sind ne­ben den Einkünf­ten et­wai­ge Un­ter­halts­pflich­ten, die Kos­ten für Mie­te so­wie an­de­re not­wen­di­ge Aus­ga­ben und da­mit zahl­rei­che Fak­to­ren maßge­bend, die nichts mit der kon­kre­ten Ar­beits­leis­tung zu tun ha­ben. Auch bei ei­ner St­un­den­vergütung nach den vom Kläger zum Ver­gleich her­an­ge­zo­ge­nen Ta­rif­verträgen der Ent­lei­her kann ein An­spruch auf ergänzen­de So­zi­al­hil­fe­leis­tun­gen be­ste­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer zahl­rei­che Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen und ho­he Miet­kos­ten hat.

c) Eben­so we­nig kann aus den Pfändungs­gren­zen des § 850c ZPO auf ein Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ge­schlos­sen wer­den. Die Vor-

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schrif­ten über den Pfändungs­schutz (§§ 850 ff. ZPO) be­zwe­cken den Schutz des Schuld­ners vor Kahlpfändung. Ihm wird ein Teil sei­nes Ar­beits­ein­kom­mens be­las­sen, um ihm und sei­ner Fa­mi­lie die Führung ei­nes men­schenwürdi­gen Le­bens zu ermögli­chen und ihn nicht der So­zi­al­hil­fe an­heim­fal­len zu las­sen (vgl. Zöller/Stöber ZPO § 850 Rn. 1). Beim Pfändungs­schutz blei­ben der Wert und die wert­bil­den­den Be­son­der­hei­ten der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung un­berück­sich­tigt. Des­halb er­ge­ben sich aus den in § 850c ZPO fest­ge­setz­ten Pfändungs­gren­zen kei­ne An­halts­punk­te für ein Miss­verhält­nis zwi­schen Ar­beits­leis­tung und Ar­beits­ent­gelt.

d) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her kei­ne Richt­wer­te zur Fest­stel­lung ei­nes auffälli­gen Miss­verhält­nis­ses zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ent­wi­ckelt. Der Ers­te Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat dem­ge­genüber in ei­nem Fall der straf­recht­li­chen Be­ur­tei­lung des Lohn­wu­chers gem. § 302a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB aF die tatrich­ter­li­che Würdi­gung des Land­ge­richts, ein auffälli­ges Miss­verhält­nis lie­ge bei ei­nem Lohn vor, der 2/3 des Ta­rif­lohns be­tra­ge, re­vi­si­ons­recht­lich ge­bil­ligt (BGH 22. April 1997 - 1 StR 701/96 - BGHSt 43, 53). Von die­sem Richt­wert ge­hen auch ei­ni­ge Ar­beits­ge­rich­te und das Schrift­tum aus (ua. LAG Ber­lin 20. Fe­bru­ar 1998 - 6 Sa 145/97 - Ar­buR 1998, 468; Rei­ne­cke NZA 2000 Bei­la­ge zu Heft 3 S. 23, 32; Pe­ter Ar­buR 1999, 289, 293). An­de­rer­seits be­jaht der Bun­des­ge­richts­hof in Zi­vil­sa­chen beim Ra­ten­kre­dit­geschäft ein auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung grundsätz­lich erst dann, wenn der Ver­trags­zins rund 100 % über dem Markt­zins liegt (BGH 13. März 1990 - XI ZR 252/89 - BGHZ 110, 336; 24. März 1988 - III ZR 24/87 - WM 1988, 647, 649). Da­ne­ben kommt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs in Zi­vil­sa­chen auch dem ab­so­lu­ten Zins­un­ter­schied zwi­schen Markt­zins und Ver­trags­zins Be­deu­tung zu. Ei­ne Dif­fe­renz von 12 Pro­zent­punk­ten hat ei­ne ähn­li­che Richt­wert­funk­ti­on wie der re­la­ti­ve Un­ter­schied von rund 100 % (BGH 13. März 1990 - XI ZR 252/89 - aaO). Ob die­se Grundsätze ent­spre­chend auf die Prüfung des Miss­verhält­nis­ses zwi­schen Ar­beits­leis­tung und Ar­beits­ent­gelt an­zu­wen­den sind und auch wei­te­re Umstände, wie die ab­so­lu­te Höhe des je­weils ver­ein­bar­ten Ent­gelts, zu berück­sich­ti­gen sind (vgl. da­zu Ha­nau EWiR 2002, 419, 420, der in­ner­halb ei­ner Span­ne von 50 bis 70 % des übli­chen Ent­gelts die Umstände des Ein­zel­falls, wie die ab­so­lu­te Höhe der Vergütung, berück­sich­ti­gen will), be­darf in die­sem Rechts­streit kei­ner Ent­schei­dung.

2. Der zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­te Ar­beits­lohn ent­sprach dem Ta­rif­lohn des bei der Be­klag­ten gel­ten­den Haus­ta­rif­ver­trags. Die im Haus­ta­rif­ver­trag der Be­klag­ten ver­ein­bar­ten Löhne sind nicht sit­ten­wid­rig.

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a) Ob nor­ma­ti­ve Re­ge­lun­gen ei­nes Ta­rif­ver­trags am Maßstab des § 138 BGB ge­mes­sen wer­den können, ist um­strit­ten.

aa) Im Schrift­tum wird zwar oh­ne nähe­re Be­gründung an­ge­nom­men, nor­ma­ti­ve Ta­rif­re­ge­lun­gen könn­ten ge­gen § 138 BGB ver­s­toßen (vgl. Löwisch/Rieb­le TVG § 1 Rn. 219; Däubler Ta­rif­ver­trags­recht Rn. 368; Kem­pen/Za­chert TVG Grund­la­gen Rn. 206; Däubler/Schiek TVG Ein­lei­tung Rn. 323; fer­ner Wie­de­mann TVG Ein­lei­tung Rn. 363, der auf das Sit­ten­ge­bot ab­stellt). Hier­ge­gen spricht je­doch, dass nach § 138 BGB nur Rechts­geschäfte ge­gen die gu­ten Sit­ten ver­s­toßen bzw. wu­che­risch sein können. Vom Wort­laut und sei­ner sys­te­ma­ti­schen Stel­lung er­fasst § 138 BGB da­her nicht nor­ma­ti­ve Re­ge­lun­gen, wie Ge­set­ze bzw. den nor­ma­ti­ven Teil von Ta­rif­verträgen (eben­so BAG 25. März 1981 - 4 AZR 1012/78 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 42; sie­he auch BGH 29. Ja­nu­ar 1957 - VIII ZR 71/56 - BGHZ 23, 175, 180 ff.; aA Münch­KommBGB/May­er-Ma­ly/Arm­brüster § 138 Rn. 9).

bb) Die Fra­ge, ob Ta­rif­verträge am Maßstab des § 138 BGB über­prüft wer­den können, be­darf im vor­lie­gen­den Fall kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung (of­fen­ge­las­sen auch von BAG 30. No­vem­ber 1983 - 4 AZR 353/81 - BA­GE 44, 268, 278). In § 138 BGB kom­men ele­men­ta­re Ge­rech­tig­keits­an­for­de­run­gen, die der ge­sam­ten Rechts­ord­nung zu­grun­de lie­gen, zum Aus­druck (vgl. MünchArbR/Ri­char­di Bd. 1 § 14 Rn. 65; Münch­KommBGB/May­er-Ma­ly/Arm­brüster § 138 Rn. 11 ff.). Sie sind Aus­fluss der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit (vgl. Hu­eck/ Nip­per­dey Lehr­buch des Ar­beits­rechts Band II/1 § 19 B I 8 S. 395) so­wie des So­zi­al­staats­prin­zips in Art. 20 Abs. 1 GG (vgl. da­zu BVerfG 19. Ok­to­ber 1993 - 1 BvR 567, 1044/89 - BVerfGE 89, 214). Auch Ta­rif­ab­schlüsse sind hier­an zu mes­sen, selbst wenn dies bis­lang in der Pra­xis be­deu­tungs­los war (Däubler Ta­rif­ver­trags­recht Rn. 381).

b) Bei der Prüfung, ob der bei der Be­klag­ten gel­ten­de Ta­rif­lohn ge­gen ele­men­ta­re Ge­rech­tig­keits­an­for­de­run­gen aus den Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG verstößt, ist un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten der von dem je­wei­li­gen Ta­rif­ver­trag er­fass­ten Beschäfti­gungs­be­trie­be und der dort zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten fest­zu­stel­len, ob das ta­rif­li­che Ar­beits­ent­gelt für die nach dem Ta­rif­ver­trag je­weils ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung dem An­stands­gefühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den wi­der­spricht (zu die­ser sog. An­stands­for­mel als Maßstab der gu­ten Sit­ten vgl. Münch-KommBGB/May­er-Ma­ly/Arm­brüster § 138 Rn. 14 ff.; Stau­din­ger/Sack BGB (2003) § 138 Rn. 13 ff.). Da­bei sind ver­fas­sungs­recht­li­che Wer­tent­schei­dun­gen zu be­ach­ten

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(vgl. Münch­KommBGB/May­er-Ma­ly/Arm­brüster § 138 Rn. 20 ff.). Je­de Über­prüfung ta­rif­ver­trag­li­cher Ar­beits­ent­gel­te hat zu berück­sich­ti­gen, dass nach Art. 9 Abs. 3 GG und - die­ses Grund­recht um­set­zend - §§ 1 und 8 des Ge­set­zes über die Fest­set­zung von Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen vom 11. Ja­nu­ar 1952 (BGBl. I S. 17) die Re­ge­lung von Ent­gel­ten grundsätz­lich in frei­er Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en durch Ta­rif­verträge er­fol­gen soll. Den ta­rif­ver­trag­lich aus­ge­han­del­ten Löhnen und Gehältern wird da­mit von Ver­fas­sungs und Ge­set­zes we­gen ei­ne Rich­tig­keits­gewähr ein­geräumt. So­wohl das Grund­ge­setz als auch der Ge­setz­ge­ber ge­hen da­von aus, dass die in frei aus­ge­han­del­ten Ta­rif­verträgen ver­ein­bar­ten Ar­beits­ent­gel­te den Be­son­der­hei­ten der Bran­che Rech­nung tra­gen und wirk­sam sind. Auf Grund die­ser Wer­tung kann die Höhe ei­nes ta­rif­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­ent­gelts nur dann von den Ge­rich­ten als sit­ten­wid­rig be­an­stan­det wer­den, wenn der Ta­rif­lohn un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des räum­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Gel­tungs­be­reichs des Ta­rif­ver­trags so­wie der im Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten ei­nen „Hun­ger­lohn“ dar­stellt.

c) Ge­mes­sen an die­sen Rechts­grundsätzen ist der dem Kläger nach dem bei der Be­klag­ten gel­ten­den Ent­gelt­ta­rif­ver­trag zu­ste­hen­de Lohn nicht zu be­an­stan­den.

aa) Ver­gleichs­maßstab sind ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers nicht die bei­den Ent­lei­hern gel­ten­den Lohn­ta­rif­verträge. Maßgeb­lich ist der Ta­rif­lohn des Wirt­schafts­zweigs, in dem der Kläger beschäftigt war. Das sind hier Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men. Die­se bil­den ei­nen ei­ge­nen Wirt­schafts­zweig, die Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Die­ser Wirt­schafts­zweig un­ter­schei­det sich von an­de­ren Bran­chen. Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men sind Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men. Sie über­las­sen die bei ih­nen an­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer an­de­ren Un­ter­neh­men ver­schie­dens­ter Bran­chen, da­mit sie dort Ar­beits­leis­tun­gen er­brin­gen. Ge­gen­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers ist grundsätz­lich nicht die Tätig­keit in ei­nem bei Ver­trags­schluss be­reits be­stimm­ten Ent­lei­her­un­ter­neh­men. Der Ar­beit­neh­mer ist viel­mehr re­gelmäßig ver­pflich­tet, bei je­dem ihm zu­ge­wie­se­nen Ent­lei­her, gleich wel­cher Bran­che, die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten zu er­brin­gen. Der Wirt­schafts­zweig Ar­beit­neh­merüber­las­sung stellt an die Beschäftig­ten be­son­de­re, von an­de­ren Ar­beits­verhält­nis­sen ab­wei­chen­de An­for­de­run­gen. Der als Leih­ar­beit­neh­mer an­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer muss an­ders als an­de­re Ar­beit­neh­mer be­reit sein, wech­seln­de Ar­beits­auf­ga­ben in un­ter­schied­lichs­ten Un­ter­neh­men an neu­en Ar­beits­or­ten aus­zuüben. Auf Ar­beit­ge­ber­sei­te ist das Ri­si­ko feh­len­der Ein­satzmöglich­kei­ten bei Fort­zah­lung des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­ent­gelts zu

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berück­sich­ti­gen, das in die­ser Form in an­de­ren Ar­beits­verhält­nis­sen nicht be­steht. In der Leih­ar­beit wird neu­er­dings von der Ge­setz­ge­bung ein Weg ge­se­hen, ins­be­son­de­re Lang­zeit­ar­beits­lo­se, zu de­nen auch der Kläger nach zwei Jah­ren Ar­beits­lo­sig­keit gehörte, in Dau­er­ar­beits­verhält­nis­se zu ver­mit­teln. Die Zeit der Ar­beit­neh­merüber­las­sung stellt in­so­weit ei­ne Art Pro­be­zeit dar. Die­se Be­son­der­hei­ten der Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­din­gen spe­zi­el­le ta­rif­li­che Ent­gelt­re­ge­lun­gen. Ver­gleichs­maßstab zur Er­mitt­lung ei­nes auffälli­gen Miss­verhält­nis­ses des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Lohns ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers zu des­sen Ar­beits­leis­tung ist da­mit der in Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men maßgeb­li­che Ta­rif­lohn und nicht der Ta­rif­lohn, der bei dem Ent­lei­her gilt.

Für die­se Un­ter­schei­dung spricht auch das neu in das AÜG ein­geführ­te Prin­zip des „equal pay“ (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG). Da­nach ist der Ver­lei­her dann nicht ver­pflich­tet, dem Leih­ar­beit­neh­mer für die Zeit der Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her die im Be­trieb die­ses Ent­lei­hers für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts zu gewähren, wenn ein Ta­rif­ver­trag ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen zulässt. In die­ser Be­stim­mung kommt zum Aus­druck, dass die für das Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men gel­ten­den ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten Vor­rang vor den beim Ent­lei­her gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen ha­ben sol­len. Die Ge­setz­ge­bung er­kennt da­mit die Be­son­der­hei­ten die­ses Wirt­schafts­zweigs an. Die Wirk­sam­keit der beim Ver­lei­her gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen rich­tet sich im Fal­le des Be­ste­hens ei­nes ent­spre­chen­den Ta­rif­ver­trags nach des­sen In­halt und nicht nach den beim Ent­lei­her gel­ten­den Be­din­gun­gen.

bb) Der Haus­ta­rif­ver­trag der Be­klag­ten trägt den Be­son­der­hei­ten von Leih­ar­beits­verhält­nis­sen Rech­nung. Dies kommt in der ra­schen Erhöhung des Ar­beits­ent­gelts nach sechs, zwölf bzw. 36 Mo­na­ten des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zum Aus­druck. Da­mit wird der in die­sem Be­reich weit ver­brei­te­ten Fluk­tua­ti­on Rech­nung ge­tra­gen. Wei­ter­hin ist zu berück­sich­ti­gen, dass bei Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men ins­be­son­de­re in den un­ters­ten Lohn­grup­pen für ein­fa­che Hilfstätig­kei­ten Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den, die auf Grund ih­rer Bio­gra­fie auf dem sons­ti­gen Ar­beits­markt schlech­te Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten ha­ben und häufig nur über die Tätig­keit bei ei­nem Zeit­ar­beit­sun-ter­neh­men die Möglich­keit er­hal­ten, in ein Ar­beits­verhält­nis beim Ent­lei­her ein­zu­tre­ten. Dies be­trifft vor­ran­gig Lang­zeit­ar­beits­lo­se.

cc) Der bei der Be­klag­ten in den Jah­ren 2000/2001 gel­ten­de Ta­rif­lohn ist Aus­druck des ob­jek­ti­ven Wer­tes der Ar­beits­leis­tung des Klägers. Zwar galt die­ser Ta­rif­lohn nicht im ge­sam­ten Wirt­schafts­zweig der Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men. Die in dem Haus­ta­rif-

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ver­trag ver­ein­bar­ten Löhne sind je­doch bei Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men üblich. Das ver­deut­licht der Ent­gelt­ta­rif­ver­trag Zeit­ar­beit vom 29. Mai 2003, gültig ab 1. Ja­nu­ar 2004, der für al­le im Ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land bei Mit­glie­dern des In­ter­es­sen­ver­ban­des Deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer gilt, die Mit­glied ei­ner der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaf­ten (ver . di, IG BCE, NGG, IG Me­tall, GEW, IG Bau, TRANS­NET und GdP) sind. Nach die­sem Ta­rif­ver­trag gilt in der Ein­gangs­stu­fe der un­ters­ten Ent­gelt­grup­pe für Ar­beit­neh­mer, die im Ge­biet der neu­en Bun­desländer und Ber­lin ein­ge­setzt wer­den, ein Ta­rif­lohn von 6,85 Eu­ro abzüglich 13,5 %, al­so 5,93 Eu­ro (= 11,60 DM). Dem ent­spricht im We­sent­li­chen der in dem Haus­ta­rif­ver­trag der Be­klag­ten im Jah­re 2000/2001 gel­ten­de St­un­den­lohn von 10,89 DM bzw. 11,24 DM, wenn man die all­ge­mei­ne Lohn­ent­wick­lung in die­sen drei Jah­ren berück­sich­tigt. Auch der zwi­schen der Ta­rif­ge­mein­schaft Christ­li­che Ge­werk­schaf­ten Zeit­ar­beit und PSA und der Ta­rif­ge­mein­schaft Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men im B.V.D. ab­ge­schlos­se­ne Ent­gelt­ta­rif­ver­trag-Ost vom 22. Ju­li 2003 bestätigt die Üblich­keit des bei der Be­klag­ten gel­ten­den Ta­rif­lohns. Hier­nach beträgt der Lohn in der Ein­gangs­stu­fe der un­ters­ten Lohn­grup­pe 5,52 Eu­ro (= 10,80 DM) und nach dem vier­ten bzw. sieb­ten Beschäfti­gungs­mo­nat 5,78 Eu­ro (= 11,30 DM).

dd) Der Auf­fas­sung des Klägers, dem Haus­ta­rif­ver­trag kom­me die sonst ein­geräum­te Rich­tig­keits­gewähr nicht zu, weil die Ge­werk­schaf­ten im Be­reich der Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men den Ar­beit­ge­bern we­gen des ge­rin­ge­ren Or­ga­ni­sa­ti­ons­grads und der ho­hen Fluk­tua­ti­on struk­tu­rell un­ter­le­gen sei­en, kann nicht ge­folgt wer­den. Den Ge­werk­schaf­ten ÖTV und DAG, die den bei der Be­klag­ten gel­ten­den Haus­ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen ha­ben, ist die Ta­riffähig­keit nicht ab­zu­spre­chen. Dies will auch der Kläger nicht. Wenn sich die­se Ge­werk­schaf­ten ent­schei­den, ei­nen Ta­rif­ver­trag ab­zu­sch­ließen, kommt die­sem un­abhängig von dem in ein­zel­nen Bran­chen be­ste­hen­den Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad ei­ne Rich­tig­keits­gewähr zu. Die Mäch­tig­keit im Ein­zel­fall ist kein taug­li­ches Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um für ei­ne un­ter­schied­lich in­ten­si­ve In­halts­kon­trol­le von Ta­rif­verträgen. Der Kläger ver­kennt, dass es den Ge­werk­schaf­ten frei steht, ei­nen Ta­rif­ver­trag ab­zu­sch­ließen oder dies zu un­ter­las­sen. Der Ar­beit­ge­ber wird ei­nen sol­chen Ab­schluss nicht mit Mit­teln des Ar­beits­kampfs er­zwin­gen. Hier­in un­ter­schei­det sich die La­ge der Ge­werk­schaf­ten struk­tu­rell von der Aus­gangs­la­ge bei der In­halts­kon­trol­le von Ar­beits­verträgen.

ee) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Umstände verstößt der in dem Haus­ta­rif­ver­trag der Be­klag­ten ge­re­gel­te Ta­rif­lohn nicht ge­gen ele­men­ta­re Ge­rech­tig­keits­an­for­de­run-

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gen. Des­halb ist auch der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Lohn des Klägers nicht nach § 138 BGB un­wirk­sam.

3. So­weit der Kläger in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat gel­tend ge­macht hat, die ver­trag­li­che Lohn­ver­ein­ba­rung sei un­wirk­sam, weil der Be­triebs­rat bei der Um­set­zung der ta­rif­li­chen Lohn­re­ge­lung nicht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG be­tei­ligt wor­den sei, geht die­ser An­griff ins Lee­re. Es fehlt an den not­wen­di­gen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Es ist nicht er­sicht­lich, dass in dem Beschäfti­gungs­be­trieb der Be­klag­ten in B über­haupt ein Be­triebs­rat be­stan­den hat.

4. Ob der Ta­rif­ver­trag ge­gen Art. 4 der Eu­ropäischen So­zi­al­char­ta (ESC) vom 18. Ok­to­ber 1961 (BGBl. II 1964 S. 1262) verstößt, kann letzt­lich da­hin­ste­hen. Um die wirk­sa­me Ausübung des Rechts auf ein ge­rech­tes Ar­beits­ent­gelt zu gewähr­leis­ten, ver­pflich­ten sich in die­ser Re­ge­lung die Ver­trags­par­tei­en, das Recht der Ar­beit­neh­mer auf ein Ar­beits­ent­gelt an­zu­er­ken­nen, wel­ches aus­reicht, um ih­nen und ih­ren Fa­mi­li­en ei­nen an­ge­mes­se­nen Le­bens­stan­dard zu si­chern. Un­abhängig da­von, wie das Ar­beits­ent­gelt zu be­mes­sen ist, das den Ar­beit­neh­mern und ih­ren Fa­mi­li­en ei­nen an­ge­mes­se­nen Le­bens­stan­dard si­chern soll, kommt Art. 4 ESC für die in den Mit­gliedsländern täti­gen Ar­beit­neh­mer kein ver­bind­li­cher Rechtscha­rak­ter zu. Die­se Vor­schrift hat kei­ne un­mit­tel­ba­re Wir­kung für den ein­zel­nen Bürger (MünchArbR/Birk Bd. 1 § 17 Rn. 98; Ha­nau/St­ein­mey­er/Wank Hand­buch des eu­ropäischen Ar­beits- und So­zi­al­rechts § 36 Rn. 24; Krim­p­ho­ve Eu­ropäisches Ar­beits­recht Rn. 45). Ein Ver­s­toß ge­gen die Eu­ropäische So­zi­al­char­ta kann da­mit ei­nen An­spruch des Klägers auf Vergütung nach § 612 Abs. 1 BGB nicht be­gründen.

II. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­nes Ver­pfle­gungs­zu­schus­ses für 29 Ta­ge in Höhe von täglich 10,00 DM. Ein sol­cher An­spruch er­gibt sich we­der aus ei­ner ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung noch aus § 670 BGB. Der Kläger hat für die Kos­ten der Ver­pfle­gung grundsätz­lich selbst auf­zu­kom­men. Die steu­er­recht­li­che Be­hand­lung ei­nes mögli­cher­wei­se be­ste­hen­den Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wands be­gründet kei­nen ar­beits­recht­li­chen An­spruch. Al­lein dar­aus, dass die Be­klag­te dem Kläger für die Zeit sei­ner Beschäfti­gung in ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men ei­nen Ver­pfle­gungs­zu­schuss ge­leis­tet hat, kann ein ent­spre­chen­der An­spruch nicht her­ge­lei­tet wer­den. Der Kläger hat kei­ne An­halts­punk­te dafür auf­ge­zeigt, dass sich die Be­klag­te durch die Zah­lung ei­nes Ver­pfle­gungs­zu­schus­ses während sei­ner Tätig­keit in dem an­de­ren Un­ter­neh­men

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da­hin bin­den woll­te, auch bei al­len sons­ti­gen Ar­beitseinsätzen die­sen Ver­pfle­gungs­zu­schuss zu leis­ten.

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Müller-Glöge Mi­kosch Linck

W. Hin­richs Feld­mei­er