BAG, Ur­teil vom 21.07.2009, 9 AZR 431/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 431/08
4 Sa 1077/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet

am 21. Ju­li 2009

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Ju­li 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Jun­ger­mann und Müller für Recht er­kannt:
 

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Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 24. April 2008 - 4 Sa 1077/07 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der be­klag­te Land­kreis ei­ne Entschädi­gung zu zah­len hat, weil er den schwer­be­hin­der­ten Kläger bei der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­lig­te.

Der Kläger hat ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 50. Er hat die bei­den ju­ris­ti­schen Staats­ex­ami­na mit „aus­rei­chend“ - 5,59 Punk­te in der Ers­ten und 4,60 Punk­te in der Zwei­ten ju­ris­ti­schen Staats­prüfung - be­stan­den. Der Kläger war in den Jah­ren 1997 bis 2001 auf­grund meh­re­rer be­fris­te­ter Ar­beits­verträge als Voll­ju­rist im Rechts­amt der Stadt O beschäftigt. Da­nach war er von Ja­nu­ar 2002 bis De­zem­ber 2003 als Lei­ter der Rechts­schutz­ab­tei­lung O des S e. V. tätig. Er ar­bei­tet seit En­de des Jah­res 2004 als selbständi­ger Rechts­an­walt mit den Tätig­keits­schwer­punk­ten So­zi­al-, Ar­beits-, Miet-, Haf­tungs- und Ver­wal­tungs­recht.

Der Be­klag­te schrieb am 19. Sep­tem­ber 2006 auf der In­ter­net­sei­te der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­ne auf zwei Jah­re be­fris­te­te Teil­zeit­stel­le in Ent­gelt-grup­pe 13, Stu­fe 2 TVöD aus. Die Ar­beits­zeit soll­te 50 % ei­ner Voll­zeit­beschäfti­gung be­tra­gen. Die Stel­len­aus­schrei­bung lau­te­te aus­zugs­wei­se:

„Stel­len­be­schrei­bung

Ih­re Auf­ga­be: Rechts­be­ra­tung ein­sch­ließlich Pro­zessführung für die ge­sam­te Kreis­ver­wal­tung.

Wir er­war­ten ein ab­ge­schlos­se­nes Stu­di­um der Rechts­wis­sen­schaf­ten, I. oder II. Staats­ex­amen. Gewünscht

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wer­den be­son­de­re Kennt­nis­se im all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Ver­wal­tungs­recht.

Schwer­be­hin­der­te wer­den bei glei­cher Eig­nung be­vor­zugt berück­sich­tigt.
...

Be­rufs-/Aus­bil­dungs­be­zeich­nung

Ju­rist/in (Uni) (I. oder II. Staats­ex­amen)

Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten

Be­ra­tung: vor­han­den Kom­mu­nal­recht: vor­han­den
Ver­wal­tungs­recht: gut“

Der Be­klag­te hat­te der Stel­len­be­schrei­bung nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ein An­for­de­rungs­pro­fil vom 24. Au­gust 2006 zu­grun­de ge­legt. Da­nach ver­lang­te er die Ers­te und die Zwei­te ju­ris­ti­sche Staats­prüfung. Ne­ben be­son­de­ren Kennt­nis­sen im all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Ver­wal­tungs­recht setz­te er aus­ge­zeich­ne­te Rechts­kennt­nis­se vor­aus, ins-be­son­de­re auf dem Ge­biet des öffent­li­chen Rechts. Die­se Kennt­nis­se soll­ten nach den Ausführun­gen im Be­ru­fungs­ur­teil durch ent­spre­chen­de Ex­amens­no­ten do­ku­men­tiert sein.

Der Kläger be­warb sich mit Schrei­ben vom 22. Sep­tem­ber 2006 um die auf der Home­page der Bun­des­agen­tur für Ar­beit aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. Ins­ge­samt be­war­ben sich 180 Per­so­nen. Der Be­klag­te berück­sich­tig­te Be­wer­bun­gen mit zwei aus­rei­chen­den Staats­ex­ami­na - ua. die des Klägers - von vorn­her­ein nicht. In ei­ner zwei­ten Stu­fe schie­den al­le Be­wer­ber mit zwei be-frie­di­gen­den Ex­ami­na aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus. In die en­ge­re Aus­wahl ka­men 25 Be­wer­ber mit ei­nem min­des­tens voll­be­frie­di­gen­den und ei­nem be­frie­di­gen­den Staats­ex­amen. Der Be­klag­te lud acht Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein. Der Kläger wur­de nicht ein­ge­la­den.

Der Be­klag­te lehn­te die Be­wer­bung des Klägers mit Schrei­ben vom 13. De­zem­ber 2006 mit dem Hin­weis ab, dass er sich für ei­nen Mit­be­wer­ber ent­schie­den ha­be. Das Ab­leh­nungs­schrei­ben ging dem Kläger am 19. De­zem­ber 2006 zu. Der Kläger mach­te ge­genüber dem Be­klag­ten un­ter dem 6. Fe­bru­ar 2007 ua. we­gen des Ver­s­toßes ge­gen die Ein­la­dungs­pflicht aus
 

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§ 82 Satz 2 SGB IX ei­ne Entschädi­gung von drei Mo­nats­vergütun­gen in der Ge­samthöhe von 4.929,75 Eu­ro gel­tend. Das Schrei­ben ging dem Be­klag­ten am 8. Fe­bru­ar 2007 zu.

Der Kläger stützt sei­ne am 14. März 2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne und dem Be­klag­ten am 21. März 2007 zu­ge­stell­te Entschädi­gungs­kla­ge dar­auf, dass der Be­klag­te ihn nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den und da­mit ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX ver­s­toßen ha­be. Der Be­klag­te ha­be außer­dem die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ent­ge­gen § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX nicht oder nicht ord­nungs­gemäß über den Ein­gang sei­ner Be­wer­bung in­for­miert und die Pflicht zur Un­ter­rich­tung des Klägers über die Gründe der Ab­leh­nung aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX ver­letzt.

Der Kläger hat be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 4.929,75 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit dem 21. Fe­bru­ar 2007 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er meint, ei­ne Ver­let­zung der Ein­la­dungs­pflicht aus § 82 Satz 2 SGB IX schei­de im Hin­blick auf das An­for­de­rungs­pro­fil aus. Der Be­klag­te hätte in ei­ner Kon­kur­ren­ten­kla­ge nicht dar­le­gen können, wes­halb der Kläger sei­nen Mit­be­wer­bern mit bes­se­ren Ex­amens­no­ten hätte vor­ge­zo­gen wer­den sol­len. Die vom Ge­setz be­ab­sich­tig­te Bes­ser­stel­lung des schwer­be­hin­der­ten ge­genüber dem nicht be­hin­der­ten Be­wer­ber durch ein Vor­stel­lungs­gespräch könne hier nicht er­reicht wer­den. Dem Kläger feh­le of­fen­sicht­lich die fach­li­che Eig­nung. Je­den­falls ha­be der Be­klag­te die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung wi­der­legt. Die Be­wer­bung des Klägers sei zu­dem nicht ernst­haft ge­we­sen, wie die Viel­zahl sei­ner Entschädi­gungs­kla­gen zei­ge.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Kla­ge­an­trag wei­ter. Der Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Kla­ge durf­te mit der Be­gründung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Der Kläger hat dem Grun­de nach An­spruch auf ei­ne Entschädi­gung. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend über die Höhe des An­spruchs ent­schei­den. In­so­weit feh­len tatsächli­che Fest­stel­lun­gen, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt in­ner­halb sei­nes tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raums recht­lich zu würdi­gen ha­ben wird.

A. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist auf­zu­he­ben. Dem Kläger steht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts aus § 81 Abs. 2 Satz 1 und 2, § 82 Satz 2 und 3 SGB IX iVm. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Satz 2, § 15 Abs. 2, § 22 AGG ei­ne der Höhe nach noch fest­zu­set­zen­de Entschädi­gung zu.

I. Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX dürfen Ar­beit­ge­ber schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te nicht we­gen ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­li­gen. Bei ei­ner Ver­let­zung des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots schul­det der Ar­beit­ge­ber nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 AGG ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld, die drei Mo­nats­vergütun­gen nicht über­stei­gen darf, wenn der Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Als Beschäftig­te gel­ten auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG).

II. Die Rechts­fol­gen der Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung des Be­klag­ten be­stim­men sich be­reits nach dem am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­nen AGG.

1. Für das an­zu­wen­den­de Recht kommt es auf den Zeit­punkt der Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung an. IdR ist die zu­grun­de lie­gen­de Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers maßgeb­lich, et­wa die Ent­schei­dung, ei­nen Be­wer­ber nicht ein­zu-
 

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stel­len (Se­nat 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 22, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).

2. Der Be­klag­te lehn­te die Be­wer­bung mit Schrei­ben vom 13. De­zem­ber 2006 ab, das dem Kläger am 19. De­zem­ber 2006 zu­ging. Der Be­klag­te traf sei­ne Ent­schei­dung da­mit erst nach In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006.

III. Die Kla­ge­frist ist ge­wahrt.

1. Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss ei­ne Kla­ge auf Entschädi­gung nach § 15 AGG in­ner­halb von drei Mo­na­ten, nach­dem der An­spruch schrift­lich gel­tend ge­macht wor­den ist, er­ho­ben wer­den.

2. Das Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben des Klägers vom 6. Fe­bru­ar 2007 ging dem Be­klag­ten am 8. Fe­bru­ar 2007 zu. Die Kla­ge ist am 14. März 2007 anhängig und am 21. März 2007 rechtshängig ge­wor­den (§ 253 Abs. 1, § 167 ZPO).

IV. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen las­sen ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ver­mu­ten. Der Kläger wur­de zu Un­recht nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Die dar­aus fol­gen­de Ver­mu­tung hat der Be­klag­te nicht wi­der­legt. Die recht­li­che Würdi­gung der fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen trägt die vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­me­ne Wi­der­le­gung der Be­nach­tei­li­gungs­ver­mu­tung und da­mit die Kla­ge­ab­wei­sung nicht.

1. Der Be­klag­te be­nach­tei­lig­te den Kläger im Rah­men der Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ei­nes Ju­ris­ten we­gen sei­ner Be­hin­de­rung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist im Er­geb­nis zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, die un­ter­blie­be­ne Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch sei ge­eig­net, ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers ver­mu­ten zu las­sen.

a) Der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber hat den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber nach § 82 Satz 2 SGB IX zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Die­se Pflicht be­steht nach § 82 Satz 3 SGB IX nur dann nicht, wenn dem schwer­be­hin­der­ten
 

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Men­schen die fach­li­che Eig­nung of­fen­sicht­lich fehlt. Ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber muss bei ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber die Chan­ce ei­nes Vor­stel­lungs­gesprächs be­kom­men, wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwei­fel­haft, aber nicht of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Selbst wenn sich der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber auf­grund der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen schon die Mei­nung ge­bil­det hat, ein oder meh­re­re an­de­re Be­wer­ber sei­en so gut ge­eig­net, dass der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber nicht mehr in die nähe­re Aus­wahl kom­me, muss er den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber nach dem Ge­set­zes­ziel ein­la­den. Der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber soll den öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber im Vor­stel­lungs­gespräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen können. Wird ihm die­se Möglich­keit ge­nom­men, liegt dar­in ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung, als sie das Ge­setz zur Her­stel­lung glei­cher Be­wer­bungs­chan­cen ge­genüber an­de­ren Be­wer­bern für er­for­der­lich hält. Der Aus­schluss aus dem wei­te­ren Be­wer­bungs­ver­fah­ren ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung, die in ei­nem ursächli­chen Zu­sam­men­hang mit der Be­hin­de­rung steht (Se­nat 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 44, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 24, BA­GE 119, 262). Der Aus­schluss be­nach­tei­ligt den schwer­be­hin­der­ten Men­schen un­mit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.

b) Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach dem Kläger für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht of­fen­sicht­lich die fach­li­che Eig­nung iSv. § 82 Satz 3 SGB IX fehl­te, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

aa) Ob ein Be­wer­ber of­fen­sicht­lich nicht die not­wen­di­ge fach­li­che Eig­nung hat, be­ur­teilt sich nach den Aus­bil­dungs- oder Prüfungs­vor­aus­set­zun­gen für die zu be­set­zen­de Stel­le und den ein­zel­nen Auf­ga­ben­ge­bie­ten (Se­nat 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 45 und 48, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 25, BA­GE 119, 262). Die­se Er­for­der­nis­se wer­den von den in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­for­der­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­len kon­kre­ti­siert. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat je­der Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt. Durch die Be­stim­mung des An­for­de­rungs­pro­fils für ei­nen Dienst­pos­ten legt der Dienst­herr die Kri­te­ri­en
 

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für die Aus­wahl der Be­wer­ber fest (vgl. Se­nat 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 32 f., aaO). Das An­for­de­rungs­pro­fil muss die ob­jek­ti­ven An­for­de­run­gen der Stel­le ab­bil­den. Die Aus­schrei­bung dient der Ab­si­che­rung des Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs po­ten­zi­el­ler Be­wer­ber. Für das Aus­wahl­ver­fah­ren bleibt die Dienst­pos­ten­be­schrei­bung ver­bind­lich. Die Funk­ti­ons­be­schrei­bung des Dienst­pos­tens be­stimmt ob­jek­tiv die Kri­te­ri­en, die der In­ha­ber erfüllen muss (Se­nat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 b aa der Gründe, BA­GE 114, 80).

bb) Der Kläger hat mit Be­ste­hen der bei­den Staats­ex­ami­na die Befähi­gung zum Rich­ter­amt, dh. die Qua­li­fi­ka­ti­on ei­nes sog. Voll­ju­ris­ten er­langt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten fehl­te ihm auch nicht des­halb of­fen­sicht­lich die fach­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le iSv. § 82 Satz 3 SGB IX, weil er bei­de Staats­prüfun­gen nur mit der No­te „aus­rei­chend“ ab­leg­te.

(1) Nach der von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit am 19. Sep­tem­ber 2006 im In­ter­net veröffent­lich­ten Stel­len­aus­schrei­bung ver­lang­te der Be­klag­te nur ei­nes der bei­den Staats­ex­ami­na, be­son­de­re Kennt­nis­se im all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Ver­wal­tungs­recht, gu­te Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten im Ver­wal­tungs­recht so­wie vor­han­de­ne Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten im Kom­mu­nal­recht. Be­stimm­te Min­des­te­x­amens­no­ten for­der­te er nicht. Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüll­te der Kläger. Er be­stand bei­de Staats­prüfun­gen. Darüber hin­aus sam­mel­te er von 1997 bis 2001 im Rechts­amt ei­ner Ge­mein­de, der Stadt O, prak­ti­sche Er­fah­run­gen im Ver­wal­tungs- und Kom­mu­nal­recht und ist seit En­de 2004 als Rechts­an­walt ua. auf dem Ge­biet des Ver­wal­tungs­rechts tätig. Er war da­mit für die zu be­set­zen­de Stel­le ge­eig­net.

(2) Der Be­klag­te kann sich für ei­ne of­fen­sicht­lich feh­len­de fach­li­che Eig­nung des Klägers nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, er ha­be auf­grund des schon im Au­gust 2006 fest­ge­leg­ten An­for­de­rungs­pro­fils ei­ne Vor­aus­wahl vor­ge­nom­men und Be­wer­ber mit nur aus­rei­chen­den Ex­amens­no­ten nicht in die en­ge­re Aus­wahl ein­be­zo­gen.
 

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(a) Auch das An­for­de­rungs­pro­fil von Au­gust 2006 nennt kei­ne kon­kre­ten Min­dest­no­ten, son­dern ver­langt aus­ge­zeich­ne­te, nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts durch ent­spre­chen­de Ex­amens­no­ten zu do­ku­men­tie­ren­de Rechts­kennt­nis­se ins­be­son­de­re auf dem Ge­biet des öffent­li­chen Rechts. Der Be­klag­te änder­te mit der Vor­aus­wahl da­her nicht nachträglich das An­for­de­rungs­pro­fil der Stel­le. Er traf viel­mehr ei­ne sche­ma­ti­sche ne­ga­ti­ve Aus­wahl an­hand der Ex­amen­s­er­geb­nis­se. Der Kläger blieb im Hin­blick auf § 82 Satz 2 SGB IX für die Stel­le wei­ter ge­eig­net. Der Aus­schluss­tat­be­stand des § 82 Satz 3 SGB IX setzt ei­ne of­fen­sicht­lich feh­len­de Eig­nung vor­aus. Die Re­ge­lung lässt die Pflicht des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers zur Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch nicht schon dann ent­fal­len, wenn der schwer­be­hin­der­te Mensch mut­maßlich schlech­ter ge­eig­net ist als ein oder meh­re­re Mit­be­wer­ber. Der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber soll durch die Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch die Chan­ce be­kom­men, den öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber trotz der schlech­te­ren „Pa­pier­form“ von sei­ner Eig­nung zu über­zeu­gen.

(b) Selbst wenn zu­guns­ten des Be­klag­ten un­ter­stellt wird, dass die im An­for­de­rungs­pro­fil ver­lang­ten „aus­ge­zeich­ne­ten Rechts­kennt­nis­se“ zu­min­dest ein voll­be­frie­di­gen­des Prüfungs­er­geb­nis vor­aus­setz­ten, darf die­ses Er­for­der­nis nicht berück­sich­tigt wer­den.

(aa) Der Ar­beit­ge­ber bleibt für die Dau­er des Aus­wahl­ver­fah­rens an das in der veröffent­lich­ten Stel­len­be­schrei­bung be­kannt ge­ge­be­ne An­for­de­rungs­pro­fil ge­bun­den (vgl. BVerfG 28. Fe­bru­ar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 6 f., ZTR 2007, 586; BVerwG 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - Rn. 55, BVerw­GE 128, 329; Klar­stel­lung von Se­nat 19. Fe­bru­ar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 32 f., AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 69 = EzA GG Art. 33 Nr. 34 mit in­so­weit kri­ti­scher Anm. von Ro­et­te­ken ju­ris­PR-ArbR 36/2008 Anm. 1 zu C).

(bb) Das be­kannt ge­mach­te An­for­de­rungs­pro­fil war hier in der Stel­len­be­schrei­bung ent­hal­ten, die am 19. Sep­tem­ber 2006 auf der Home­page der Bun­des­agen­tur für Ar­beit veröffent­licht wor­den war. Es ver­lang­te le­dig­lich be­son­de­re Kennt­nis­se im all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Ver­wal­tungs­recht, gu­te
 

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Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten im Ver­wal­tungs­recht so­wie vor­han­de­ne Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten im Kom­mu­nal­recht, kei­ne Min­dest­no­ten.

2. Der Be­klag­te hat die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht wi­der­legt.

a) Be­weist ein schwer­be­hin­der­ter Beschäftig­ter oder Be­wer­ber In­di­zi­en, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, trägt der Ar­beit­ge­ber nach § 22 AGG die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­liegt. Ent­spre­chen­des gilt für un­strei­ti­ge Hilfs­tat­sa­chen wie hier die un­ter­blie­be­ne Ein­la­dung des Klägers zum Vor­stel­lungs­gespräch. Die Ver­mu­tung ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen aus § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX lei­tet sich aus der Hilfs­tat­sa­che der un­ter­blie­be­nen Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX ab.

b) Nach § 8 Abs. 1 AGG ist da­ge­gen schon ei­ne Ver­let­zung des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots nicht ge­ge­ben, son­dern ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. Auf Tat­sa­chen, die die­se Rechts­be­grif­fe ausfüllen und ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung zu­las­sen, be­ruft sich der Be­klag­te selbst nicht.

c) Der Be­klag­te stützt sich im Rah­men der an­ge­streb­ten Wi­der­le­gung der Be­nach­tei­li­gungs­ver­mu­tung oh­ne Er­folg dar­auf, er ha­be den Kläger oh­ne Be­nach­tei­li­gung von den Vor­stel­lungs­gesprächen aus­sch­ließen dürfen, weil er an­hand der Ex­amens­no­ten ei­ne ob­jek­ti­ve Vor­aus­wahl ge­trof­fen ha­be. Es be­ru­he nicht auf der Be­hin­de­rung, Be­wer­ber mit der No­te „aus­rei­chend“ von vorn­her­ein nicht in die en­ge­re Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen und sie nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den.
 

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aa) Der Se­nat hat für das frühe­re Recht an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber tra­ge nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF die Be­weis­last dafür, dass nicht auf die Be­hin­de­rung be­zo­ge­ne, sach­li­che Gründe ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung (ob­jek­tiv) recht­fer­tig­ten. Er­brin­ge er die­sen Be­weis, ha­be er die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwer­be­hin­de­rung nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF wi­der­legt (vgl. Se­nat 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 30, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 29, BA­GE 119, 262).

bb) Um die Be­nach­tei­li­gungs­ver­mu­tung zu wi­der­le­gen, muss der Ar­beit­ge­ber das Ge­richt auch nach neu­em Recht da­von über­zeu­gen, dass die Be­nach­tei­li­gung nicht auf der Schwer­be­hin­de­rung be­ruht.

(1) Der Entschädi­gungs­an­spruch setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das in § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ge­re­gel­te Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung schwer­be­hin­der­ter Beschäftig­ter vor­aus. Da­nach darf der Schwer­be­hin­der­te nicht „we­gen sei­ner Be­hin­de­rung“ be­nach­tei­ligt wer­den. Die Be­hin­de­rung muss (mit-)ursächlich für die be­nach­tei­li­gen­de Hand­lung ge­we­sen sein. Das ist im­mer dann aus­ge­schlos­sen, wenn der Ar­beit­ge­ber be­weist, dass aus­sch­ließlich an­de­re Gründe er­heb­lich wa­ren (vgl. Se­nat 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 24, NZA 2009, 728; 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 36, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; zu ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gun­gen BAG 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu II 2 b cc der Gründe, BA­GE 109, 265). Die­sen Be­weis kann er auch mit sol­chen Gründen führen, die die Be­nach­tei­li­gung nicht oh­ne wei­te­res ob­jek­tiv sach­lich recht¬fer­ti­gen (von Me­dem NZA 2007, 545, 547).

(2) Bei der Über­zeu­gungs­bil­dung des Ge­richts ist der sach­li­che Ge­halt der vor­ge­tra­ge­nen Mo­ti­ve schon des­we­gen nicht ent­schei­dend, weil § 22 AGG sonst re­gelmäßig „leer­lie­fe“. Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ist nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig, dh. ei­ne Ver­let­zung des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots ist be­reits nicht ge­ge­ben, wenn für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung die in § 8 Abs. 1 AGG ge­nann­ten Gründe vor­lie­gen.
 

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(3) Ein Entschädi­gungs­an­spruch be­steht je­doch schon dann, wenn nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass in dem Mo­tivbündel, das die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers be­ein­flusst hat, die Schwer­be­hin­de­rung als ne­ga­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten ist. Die Be­hin­de­rung darf bei der Ein­stel­lungs­ent­schei­dung über­haupt nicht zu­las­ten des schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers berück­sich­tigt wer­den (vgl. zu ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gun­gen BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - zu C I 2 d der Gründe, BVerfGE 89, 276). Für die An­nah­me ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung reicht es aus, dass die­ser Be­nach­tei­li­gungs­grund mit­ursächlich war (Se­nat 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 24, NZA 2009, 728; 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 43, BA­GE 119, 262).

cc) Der Be­klag­te be­ruft sich oh­ne Er­folg dar­auf, dass die zu Vor­stel­lungs­gesprächen ein­ge­la­de­nen acht Mit­be­wer­ber bes­ser als der Kläger qua­li­fi­ziert ge­we­sen sei­en.

(1) Die bes­se­re Eig­nung von Mit­be­wer­bern schließt ei­ne Be­nach­tei­li­gung nicht aus. Das folgt schon aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG. Da­nach ist selbst dann ei­ne Entschädi­gung zu leis­ten, wenn der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Dar­an zeigt sich, dass die Be­stim­mun­gen in § 81 Abs. 2 Satz 1, § 82 Satz 2 SGB IX iVm. § 15 Abs. 2 AGG das Recht des Be­wer­bers auf ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Be­wer­bungs­ver­fah­ren schützen (vgl. Se­nat 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - Rn. 33, BA­GE 122, 54). Un­ter das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot fal­len auch Ver­fah­rens­hand­lun­gen. Sind die Chan­cen ei­nes Be­wer­bers be­reits durch ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­fah­ren be­ein­träch­tigt wor­den, kommt es nicht mehr dar­auf an, ob die (Schwer-)Be­hin­de­rung bei der ab­sch­ließen­den Ein­stel­lungs­ent­schei­dung noch ei­ne nach­weis­ba­re Rol­le ge­spielt hat (vgl. zu ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gun­gen BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - zu C I 2 c der Gründe, BVerfGE 89, 276). Für den Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch gel­ten des­halb an­de­re Kri­te­ri­en als für die Bes­ten­aus­le­se nach Art. 33 Abs. 2 GG.

(2) Es genügt al­so nicht, dass die Ex­amens­no­ten als Aus­wahl­kri­te­ri­um nicht an die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft an­knüpfen. Da­mit ist nicht aus-
 

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ge­schlos­sen, dass die Be­hin­de­rung im Mo­tivbündel des Be­klag­ten nicht doch ent­hal­ten war.

(a) Der Ar­beit­ge­ber muss be­wei­sen, dass in sei­nem Mo­tivbündel we­der die Be­hin­de­rung als ne­ga­ti­ves noch die feh­len­de Be­hin­de­rung als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten ist (vgl. BAG 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu II 2 b cc der Gründe, BA­GE 109, 265). Für die Berück­sich­ti­gung ei­ner feh­len­den Be­hin­de­rung als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um reicht es aus, dass vom Ar­beit­ge­ber un­ter­las­se­ne Maßnah­men - et­wa die Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch - ob­jek­tiv ge­eig­net sind, schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern kei­ne oder we­ni­ger güns­ti­ge Chan­cen ein­zuräum­en, als sie nach dem Ge­setz zu gewähren sind (vgl. Se­nat 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 44, BA­GE 119, 262).

(b) Der Be­klag­te hat die von § 82 Satz 2 SGB IX ge­bo­te­ne Bes­ser­stel­lung des Klägers ge­genüber nicht schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern durch die Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch un­ter­las­sen.

aa) Die­ser Um­stand war ob­jek­tiv ge­eig­net, die Chan­cen des Klägers im Be­wer­bungs­ver­fah­ren zu ver­schlech­tern. Der Kläger hat­te nicht die Möglich­keit, den Be­klag­ten in ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch von sei­ner Eig­nung zu über­zeu­gen.

(bb) Auf die Ein­be­zie­hung der Schwer­be­hin­de­rung in das Mo­tivbündel des Be­klag­ten deu­tet außer­dem hin, dass die Aus­schrei­bung auf der Home­page der Bun­des­agen­tur für Ar­beit nicht nur ein be­stan­de­nes Staats­ex­amen, son­dern auch gu­te Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten im Ver­wal­tungs­recht so­wie vor­han­de­ne Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten im Kom­mu­nal­recht ver­lang­te. Bei ei­ner Vor­aus­wahl nach die­sen Kri­te­ri­en hätte der Kläger im Hin­blick auf sei­ne in den vor­ge­leg­ten Zeug­nis­sen gut be­wer­te­ten Leis­tun­gen im Rechts­amt der Stadt O von 1997 bis 2001 in den en­ge­ren Be­wer­ber­kreis ein­be­zo­gen wer­den müssen. Der Be­klag­te hat die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung des Klägers da­her nicht wi­der­legt.

(cc) Dem Ar­beit­ge­ber wird es nach die­sen Grundsätzen nicht unmöglich ge­macht, die Be­nach­tei­li­gungs­ver­mu­tung im Fall ei­nes An­for­de­rungs­pro­fils, das - im Un­ter­schied zum Streit­fall - Min­dest­no­ten ver­langt, zu wi­der­le­gen. Ge­gen
 

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ei­ne po­si­ti­ve Berück­sich­ti­gung der feh­len­den Be­hin­de­rung an­de­rer Be­wer­ber spricht es zB, wenn der Ar­beit­ge­ber schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber einlädt, die die in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­for­der­te Min­dest­no­te er­reicht ha­ben, während er schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber un­ter­halb die­ser No­ten­gren­ze nicht zu Vor­stel­lungs­gesprächen bit­tet.

V. Die Be­wer­bungs­ab­sicht des Klägers war ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten ernst­haft.

1. Im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren kann nur be­nach­tei­ligt wer­den, wer sich sub­jek­tiv ernst­haft be­wor­ben hat und ob­jek­tiv für die zu be­set­zen­de Stel­le in Be­tracht kommt. Ei­ne Viel­zahl er­folg­lo­ser Be­wer­bun­gen al­lein lässt nicht dar­auf schließen, der Be­wer­ber sei nicht ernst­haft in­ter­es­siert. Von ei­nem sol­chen Aus­nah­me­fall ist nur aus­zu­ge­hen, wenn von vorn­her­ein der Wil­le fehlt, die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le tatsächlich ein­zu­neh­men, al­so in Wirk­lich­keit nur ei­ne Entschädi­gung an­ge­strebt wird (Se­nat 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 57, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).

2. Die Ausübung der Tätig­keit als Rechts­an­walt recht­fer­tigt nicht die An­nah­me, dass die Be­wer­bung des Klägers sub­jek­tiv nicht ernst­haft ge­wollt war. Der Kläger hat mit der Be­wer­bung von sei­nem Recht, den Ar­beits­platz frei zu wählen (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG), Ge­brauch ge­macht. Er hätte die selbständi­ge Tätig­keit im Fall des Er­folgs sei­ner Be­wer­bung oh­ne wei­te­res auf­ge­ben können.

3. Selbst wenn der Kläger tatsächlich ei­ne Viel­zahl von Entschädi­gungs­kla­gen ge­gen öffent­li­che Ar­beit­ge­ber an­ge­strengt ha­ben soll­te, steht die­ser Um­stand sei­nem Entschädi­gungs­an­spruch nicht ent­ge­gen. Dar­in liegt für sich be­trach­tet kein aus­rei­chen­des In­diz für ei­ne nicht ernst­haf­te Be­wer­bung (aA Dahl ju­ris­PR-ArbR 4/2009 Anm. 1 zu D, der Se­ri­en­kla­gen als „AGG-Hop­ping“ aus­rei­chen las­sen will). Ein Be­wer­ber ist nicht dar­an ge­hin­dert, aus sei­ner Sicht be­ste­hen­de Rech­te aus­zuüben.
 

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VI. Der ent­stan­de­ne Entschädi­gungs­an­spruch ist nicht un­ter­ge­gan­gen. Der An­spruch wur­de in­ner­halb der ge­setz­li­chen Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 1. Alt., Satz 2 AGG schrift­lich gel­tend ge­macht. Das Ab­leh­nungs-schrei­ben des Be­klag­ten vom 13. De­zem­ber 2006 ging dem Kläger am 19. De­zem­ber 2006 zu. Der Zu­gang des Gel­tend­ma­chungs­schrei­bens des Klägers vom 6. Fe­bru­ar 2007 beim Be­klag­ten wur­de am 8. Fe­bru­ar 2007 be­wirkt.

B. Dem Kläger steht nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 AGG ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung von höchs­tens drei Mo­nats­vergütun­gen zu. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - nach sei­nem Lösungs­weg kon­se­quent - kei­ne Fest­stel­lun­gen zu der an­ge­mes­se­nen Höhe der Entschädi­gung ge­trof­fen. Der Se­nat muss die Sa­che we­gen feh­len­der Fest­stel­lun­gen zu an­de­ren mögli­chen Ver­let­zun­gen von Förde­rungs­pflich­ten zurück­ver­wei­sen. Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist bei der Würdi­gung der fest­zu­stel­len­den Tat­sa­chen zu­dem ein tatrich­ter­li­cher Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt.

I. Für die Höhe der fest­zu­set­zen­den Entschädi­gung sind Art und Schwe­re der Verstöße so­wie die Fol­gen für den schwer­be­hin­der­ten Kläger von Be­deu­tung (zu den Kri­te­ri­en der Entschädi­gungshöhe zB Se­nat 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 60, NZA 2009, 728; 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 47, BA­GE 119, 262).

II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird hin­sicht­lich der Art und Schwe­re der Verstöße auf­zuklären ha­ben, ob der Be­klag­te ne­ben der un­ter­las­se­nen Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch und der dem Kläger da­mit ver­wehr­ten Chan­ce der Präsen­ta­ti­on wei­te­re Pflich­ten zur Förde­rung schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber ver­letz­te. Je häufi­ger und ge­wich­ti­ger der Ar­beit­ge­ber ge­gen Förde­rungs­pflich­ten verstößt, des­to eher ist es ge­recht­fer­tigt, den von § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG vor­ge­ge­be­nen Höchst­rah­men von drei Mo­nats­vergütun­gen aus­zuschöpfen. Der Kläger hat sich dar­auf be­ru­fen, der Be­klag­te ha­be ge­gen die Pflicht zur Un­ter­rich­tung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung aus § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX und die Be­gründungs­pflicht des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX ver­s­toßen.
 

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III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird für die Aus­wir­kun­gen der Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung auf den Kläger zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass er ei­ner zu­min­dest teil­wei­se exis­tenz­si­chern­den be­ruf­li­chen Tätig­keit nach­geht und die an­ge­streb­te Stel­le nur auf zwei Jah­re be­fris­tet be­setzt wer­den soll­te (vgl. Se­nat 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 63, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).

Düwell 

Krasshöfer 

Gall­ner

Jun­ger­mann 

Müller