ArbG Ber­lin, Ur­teil vom 22.08.2007, 86 Ca 1696/07

Ar­beits­ge­richt Ber­lin

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
86 Ca 1696/07

Verkündet

am 22.08.2007

 

als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin, 86. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 22.08.2007
durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dr. St. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frau W.-B. und Herr F.

für Recht er­kannt:

I. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

II. Der Kläger trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

III. Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird auf 23.937,28 € fest­ge­setzt.

 

 

 

Dr. St. W.-B. F.

 

 

 

 

 

 

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Tat­be­stand

Der Kläger be­gehrt un­ter Be­ru­fung auf das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) Ein­ord­nung in die höchs­te Le­bens­al­ters­stu­fe und in ei­ne höhe­re Orts­zu­schlags­stu­fe sei­ner Vergütungs­grup­pe.
Der am ….. 1967 ge­bo­re­ne, 39-jähri­ge, kei­ner Per­son un­ter­halts­pflich­ti­ge und zu 60 % schwer­be­hin­der­te Kläger ist seit dem 16. 3. 1998 beim Land Ber­lin beschäftigt. Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten ar­beits­ver­trag­lich die Gel­tung der Ta­rif­verträge des Lan­des Ber­lin. Das be­klag­te Land wen­det den Bun­des­an­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) an. Zu­letzt auf der Grund­la­ge des Ta­rif­ver­tra­ges zur An­wen­dung von Ta­rif­verträgen des öffent­li­chen Diens­tes (An­wen­dungs-TV) vom 31. 7. 2003 i.d.F. des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 1 vom 25. 8. 2004 in hier nicht in­ter­es­sie­ren­der Mo­di­fi­zie­rung. Der Kläger ist Geschäftsführer ei­nes lan­des­ei­ge­nen Pfle­ge­heim­be­trie­bes und in die Vergütungs­grup­pe I a BAT ein­grup­piert. Sei­ne Grund­vergütung beträgt 3.336,09 € brut­to (Le­bens­al­ters­stu­fe 39), sein Orts­zu­schlag Stu­fe 1 497,45 € brut­to. Die Grund­vergütung der Le­bens­al­ters­stu­fe 47 beträgt 3.787,14 €, der Orts­zu­schlag Stu­fe 3 (u.a. für Kin­der­geld­be­rech­tig­te) 671,23 € brut­to.
Der Kläger be­gehrt letzt­lich die Zah­lung der Vergütungs­dif­fe­renz zwi­schen sei­ner Le­bens­al­ters- und Orts­zu­schlags­stu­fe zur Le­bens­al­ters­stu­fe 47 und Orts­zu­schlags­stu­fe 3 seit In­kraft­tre­ten des AGG. Der Kläger mach­te dies zunächst mit Schrei­ben vom 31. 10. 2006 gel­tend. Nach Ab­leh­nung durch das be­klag­te Land ver­folgt der Kläger mit der am 29. 1. 2007 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und dem be­klag­ten Land am 8. 2. 2007 zu­ge­gan­ge­nen Kla­ge sein Be­geh­ren wei­ter.
Der Kläger ist der An­sicht, dass die Staf­fe­lung der Grund­vergütung nach Le­bens­al­ters­stu­fen in § 27 A BAT und die un­ter­schied­li­che Be­mes­sung der Orts­zu­schlags­stu­fen in § 29 B BAT ge­gen das AGG verstößt. Kon­se­quenz sei nach dem AGG ein An­spruch auf Gleich­stel­lung mit den Begüns­tig­ten.

Der Kläger be­an­tragt,
fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger rück­wir­kend zum 1. 9. 2006 in die Vergütungs­grup­pe BAT I a, Le­bens­al­ters­stu­fe 47, Orts­zu­schlags­stu­fe 3, ein­zu­ord-nen,
hilfs­wei­se die Be­nach­tei­li­gung des Klägers durch sei­ne Ein­stu­fung nach BAT, Vergütungs­grup­pe I a, Le­bens­al­ters­stu­fe 37, Orts­zu­schlags­stu­fe 1 zu be­sei­ti­gen.

Das be­klag­te Land be­an­tragt,
die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
Das be­klag­te Land ist der An­sicht, dass das Vergütungs­sys­tem des § 27 A BAT nach § 10 AGG ge­recht­fer­tigt sei. § 27 A BAT ver­fol­ge die Ho­no­rie­rung der mit höhe­rem Al­ter ver­bun­de­nen größeren Le­bens- und Be­rufs­er­fah­rung so­wie der länge­ren Be­triebs­treue als le­gi­ti­me Zie­le in verhält­nismäßiger

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Wei­se. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung durch die Orts­zu­schlags­stu­fe 1 sei schon nicht er­kenn­bar, je­den­falls ge­recht­fer­tigt. Hilfs­wei­se käme dem be­klag­ten Land auch § 15 III AGG zu­gu­te. Der Hilfs­an­trag sei zu un­be­stimmt.
Für den wei­te­ren Sach- und Streit­stand wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Kla­ge ist hin­sicht­lich des Haupt­an­tra­ges zulässig, je­doch un­be­gründet; hin­sicht­lich des Hilfs­an­tra­ges un­zulässig.
A. Der Haupt­an­trag ist zulässig, je­doch zur Zeit un­be­gründet.

I. Die Zulässig­keit folgt trotz der Sub­si­dia­rität ei­ner bloßen Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 I ZPO ent­spre­chend aus der Zulässig­keit ei­ner Ein­grup­pie­rungs­fest­stel­lungs­kla­ge im öffent­li­chen Dienst.
Der Haupt­an­trag ist aus­zu­le­gen. Die Ein­grup­pie­rung in ei­ne Vergütungs­grup­pe ist kein rechts­ge­stal­ten­der Akt und kei­ne Wil­lens­erklärung, son­dern "ei­ne be­wer­ten­de Sub­sum­ti­on" (BAG [16.02.2000] - 4 AZR 62/99 - NZA-RR 2001, 216 Os.). Ei­ne auf Fest­stel­lung ei­ner Ver­pflich­tung zu ei­ner Ein­grup­pie­rung ge­rich­te­te Kla­ge ist da­her auf die Fest­stel­lung ei­ner Ver­pflich­tung zu et­was Unmögli­chem ge­rich­tet. Ent­spre­chen­des gilt für die Ein­ord­nung in ei­ne Le­bens­al­ters-/Orts­zu­schlags­stu­fe. Der An­trag ist da­her als rei­ner Fest­stel­lungs­an­trag aus­zu­le­gen (vgl. BAG [28.03.1979] - 4 AZR 446/77 - AP BAT 1975 § 22 Nr. 19). Dies ist auch iso­liert für ei­ne Le­bens­al­ters­stu­fe (LAG Rhein­land-Pfalz [20.03.2007] - 3 Sa 995/06 - ju­ris [Rn. 42]) und für ei­ne Orts­zu­schlags­stu­fe (LAG Düssel­dorf [05.12.2002], NZA-RR 2003, 666) zulässig.
Es er­scheint hier aus­rei­chend und zulässig, wenn auch unüblich, dass nur die Fest­stel­lung ei­ner Ein­ord­nung und nicht die Fest­stel­lung der Ver­pflich­tung zur Vergütung nach ei­ner Ein­ord­nung be­an­tragt wird.

II. Der Haupt­an­trag ist je­doch zur Zeit nicht be­gründet.
Der Kläger ist we­der in die höchs­te Le­bens­al­ters­stu­fe 47 noch in die Orts­zu­schlags­stu­fe 3 ein­zu­ord­nen.
1. Der Kläger hat we­der ei­nen Erfüllungs- noch ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch auf ei­ne Ein­ord­nung in die Le­bens­al­ters­stu­fe 47.
1.1 Der Kläger hat kei­nen ver­trag­li­chen An­spruch auf Ein­ord­nung in die Le­bens­al­ters­stu­fe 47 sei­ner Vergütungs­grup­pe I a. § 27 A I BAT ist zwar nach § 7 II AGG un­wirk­sam. Auch folgt dar­aus nach § 8 II AGG an sich ein An­spruch auf Gleich­stel­lung mit den Meist­begüns­tig­ten. Vor­lie­gend be­steht je­doch für die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des An­wen­dungs-TV vom 31. 7. 2003 ein Ver­trau­ens­schutz, der für

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die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne Über­g­angs­frist ver­langt. Dies wirkt sich mit­tel­bar auch auf die hie­si­ge Be­zug­nah­me aus.
1.1.1 Ein ar­beits­ver­trag­li­cher Erfüllungs­an­spruch i.V.m. § 27 A BAT schei­tert nicht schon an der Kla­ge­be­gründung, die al­lein auf ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 AGG ab­hebt. § 308 ZPO bin­det an den Streit­ge­gen­stand des Kla­ge­an­tra­ges, nicht an die an­geführ­ten An­spruchs­grund­la­gen (Reichold, in: Tho­mas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. [2007], § 308 Rn. 4).
1.1.2 Auf die Ein­hal­tung der Aus­schluss­fris­ten der §§ 15 IV AGG, 61b ArbGG kommt es nicht an. Sie fin­den auf ei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen Erfüllungs­an­spruch kei­ne An­wen­dung (vgl. u.a. Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 66. Aufl. [2007], AGG, § 15 Rn. 10; a.A. - fern­lie­gend - Bau-er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 15 Rn. 49, 57).
1.1.3 Die Dif­fe­ren­zie­rung der Grund­vergütung des Klägers nach Le­bens­al­ters­stu­fen gemäß § 27 A I BAT verstößt i.V.m. den §§ 1, 3, 5, 8, 10 AGG ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG. Es liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters i.S.d. §§ 1, 3 AGG vor, die nicht nach den §§ 10, 5, 8 AGG sach­lich ge­recht­fer­tigt ist.
1.1.3.-1 Das an Le­bens­al­ters­stu­fen ori­en­tier­te Ent­gelt­sys­tem des § 27 A I BAT ist ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters i.S.d. §§ 1, 3 AGG. Al­ter im Sin­ne des § 1 AGG ist je­des Le­bens­al­ter (Pa­landt/Hein­richs, a.a.O., § 1 Rn. 9). Die Dif­fe­ren­zie­rung der Grund­vergütung nach dem Le­bens­al­ter ist ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung i.S.d. § 3 I AGG (vgl. all­ge­mein Rühl/Schmid/Vie­then, AGG [2007], S. 64).
1.1.3.-2 Die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung durch die Le­bens­al­ters­vergütung ist nicht ge­recht­fer­tigt i.S.d. §§ 10, 5, 8 I AGG.
1.1.3.-2.1 Nach ganz herr­schen­der Mei­nung sind Vergütungs­sys­te­me, die die Vergütung nach dem Le­bens­al­ter staf­feln, un­wirk­sam

(nach dem AGG/nach der RL 2000/78/EG: Alen­fel­der, Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz [2006], Rn. 82, 404; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 10 Rn. 23, 30; Bo­em­ke/Danko, AGG [2007], § 13 Rn. 33; Brors, in: Däubler/Berz­bach, AGG [2007], § 10 Rn. 58; Det­te, ebd., § 7 Rn. 125; Ha­nau, ZIP 2006, 2189 (2197); Ka­nia, in: Kütt­ner, Per­so­nal­buch, 14. Aufl. [2007]/Dis­kri­mi­nie­rung Rn. 96; Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663 (666); Ling­s­cheid, An­ti­dis­kri­mi­nie­rung [2004], S. 236; Löwisch, DB 2006, 1729 (1730 f.); Mei­nel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 10 Rn. 45; Münche­ner Kom­men­tar (MK)/Thüsing, BGB, 5. Aufl. [2007], § 10 Rn. 52 ("re­gelmäßig un­zulässig"); Thüsing, in: Wie­de­mann, TVG, 7. Aufl. [2007], Einl. Rn. 162 ("Für bloßes Al­ter wird es kein höhe­res Ent­gelt mehr ge­ben."); Schmid/Sen­ne RdA 2002, 80 (88); mit deut­li­cher Nei­gung zur Un­wirk­sam­keit: Voigt, in: Schleu­se­ner/Suckow/Voigt, AGG [2007], § 10 Rn. 27, 30; Lin­sen­mai­er, RdA 2003, 22 (29) ("eu­ro­pa­recht­lich be­denk­lich"); Bausch­ke, AGG [2007], § 1 Rn. 34; St­ein, in: Däubler, TVG, 2. Aufl. [2006], § 1 Rn. 141 ("er­heb­li­che Be­den­ken"); in Fra­ge stel­lend auch Ko­kott, RdA 2006, Son­der­beil. Heft 6, S. 30 (33)).

Ein mit dem Le­bens­al­ter ver­bun­de­ner Zu­wachs an Le­bens­er­fah­rung wird als Recht­fer­ti­gung al­len­falls dann ak­zep­tiert, wenn die­se für die kon­kre­te Be­rufs­ausübung "nütz­lich" oder "vor­teil­haft" ist

(Zwan­zi­ger, in: Kitt­ner/Zwan­zi­ger, Ar­beits­recht, 4. Aufl. [2007], § 111 Rn. 120 (Bei­spiel: So­zi­al­ar­beit); Lin­ge­mann, in: Prütting/We­gen/Wein­rich, BGB, 2. Aufl. [2007], § 10 Rn. 11 (Bei­spie­le: Psy­cho­lo­gen, Psych­ia­ter, je nach Be­rufs­feld Rich­ter, Ärz­te, Führungs­kräfte); un­be­stimm­ter: Schlach-

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ter, in: Schul­ze/Zu­leeg, Eu­ro­pa­recht [2006], § 39 Rn. 83 (al­ters­abhängi­ge Ent­gelt­stei­ge­rungs­stu­fen grundsätz­lich nach Art. 6 RL 78/2000/EG möglich - "abhängig von ih­rer An­wen­dung im kon­kre­ten Fal­le"); Schra­der/Strau­be, in: Tschöpe, Ar­beits­recht, 5. Aufl. [2007], Teil 1 F Rn. 105 ("mögli­cher­wei­se"); i.d.R. wohl ei­ne Wirk­sam­keit für möglich hal­tend Wal­ter­mann, NZA 2005, 1265 (1268 f.) so­wie Wal­ter­mann, ZfA 2006, 305 (322) ("mehr Spiel­raum als man ... an­nimmt"); ei­ne Recht­fer­ti­gung a prio­ri nicht aus­sch­ließend BT-Dr. 16/1780, S. 36).

1.1.3.-2.2 Die Vergütungs­re­ge­lung des § 27 A I BAT ist nicht nach § 10 AGG ge­recht­fer­tigt. We­der nach § 10 S. 3 AGG noch nach § 10 S. 1, 2 AGG. Als be­son­de­re Recht­fer­ti­gungs­gründe nach § 10 S. 3 AGG für al­ters­be­zo­ge­ne Vergütungs­sys­te­me kom­men al­len­falls § 10 S. 3 Nr. 2 AGG und § 10 S. 3 Nr. 1 AGG in Be­tracht.
1.1.3.-2.2.1 Das pau­scha­le Le­bens­al­ter­sprin­zip des § 27 A BAT kann nicht nach § 10 S. 3 Nr. 2 AGG ge­recht­fer­tigt wer­den.
Es ist schon frag­lich, ob ein Al­ter­s­ent­gelt­stu­fen­sys­tem über­haupt un­ter § 10 S. 3 Nr. 2 AGG fal­len kann (dies vor­aus­set­zend Zwan­zi­ger, a.a.O., § 111 Rn. 120; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 10 Rn. 29; BT-Drucks. 16/1780, S. 36; of­fen­las­send Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663 (666)).
Auch im Fall des § 10 S. 3 Nr. 2 AGG ist je­den­falls ein le­gi­ti­mes Ziel i.S.d. § 10 S. 1 AGG (Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663 (666)) und ins­ge­samt ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung nach § 10 S. 1, 2 AGG (Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 10 Rn. 29) er­for­der­lich.
Als Re­ge­lungs­zweck des § 27 A BAT wird an­geführt: "Mit der Be­mes­sung der Grund­vergütung nach Le­bens­al­ters­stu­fen ... wird ver­deut­licht, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­nem Zu­wachs an Le­bens­er­fah­rung bei Ein­stel­lung und ei­ner da­nach hin­zu­kom­men­den Be­rufs­er­fah­rung auch ein Mehr an Grund­vergütung zu­bil­lig­ten" (Böhm u.a., BAT, Lbl. [8/2006], § 27 BAT Rn. 5).
Es kann of­fen­blei­ben, ob die Le­bens­er­fah­rung nie ein le­gi­ti­mes Ziel i.S.d. § 10 S. 1 AGG sein kann (so Schmidt/Sen­ne, RdA 2002, 80 (88) (für Art. 6 I RL 2000/78/EG); fürs AGG fol­gend Löwisch, DB 2006, 1729 (1731) ("zu va­ge"); Ling­s­cheid, An­ti­dis­kri­mi­nie­rung [2004], S. 237 ("zwei­fel­haft")). Das Ar­gu­ment man­geln­der Mess­bar­keit (Schmidt/Sen­ne, RdA 2002, 80 (88)) und Bio­gra­phie­abhängig­keit (Ling­s­cheid, An­ti­dis­kri­mi­nie­rung [2004], S. 237; Brors, a.a.O., § 10 Rn. 58) dürf­te der Ty­pi­sie­rungs­be­fug­nis und der Einschätzungs­präro­ga­ti­ve der Ta­rif­ver-trags­par­tei­en nicht ge­recht wer­den.
Für die Po­si­ti­on des be­klag­ten Lan­des spricht nicht schon die Cad­man-Ent­schei­dung des EuGH vom 3. 10. 2006 - Rs. C-17/05 - NJW 2007, 47. Da­nach ist die Ho­no­rie­rung der Be­rufs­er­fah­rung "ein le­gi­ti­mes Ziel der Ent­gelt­po­li­tik" und ist in der Re­gel der Rück­riff auf das Kri­te­ri­um des Dienst­al­ters "ge­eig­net, um die­ses Ziel zu er­rei­chen". Wenn der Ar­beit­neh­mer nicht "An­halts­punk­te" für "ernst­li­che Zwei­fel" lie­fert, braucht der Ar­beit­ge­ber die kon­kre­te Eig­nung nicht be­son­ders dar­zu­le­gen (EuGH, a.a.O. [Rn. 34 - 38]). Die­se Grundsätze sind nicht oh­ne Wei­te­res auf Fälle der Un­gleich­be­hand­lung auf Grund des Le­bens­al­ters zu über­tra­gen. Während die Be­rufs­er­fah­rung ei­nen un­mit­tel­ba­ren Be­zug zur aus­geübten Tätig­keit hat, muss die­ser im Fall der über das Le­bens­al­ter ho­no­rier­ten Le­bens­er­fah­rung zu­min­dest ty­pi­sie­rend kon­kret her­ge­stellt wer­den (vgl. Bo­em­ke/Danko, AGG [2007], § 13 Rn. 33; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 10 Rn. Rn. 24; St­ein, a.a.O., § 1 Rn. 141;

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Ha­nau, a.a.O. (2197); Zed­ler, Anm. EuGH, NJW 2007, 47 (50)). Al­ter­na­tiv muss mit dem höhe­ren Le­bens­al­ter ein höhe­res Dienst­al­ter und darüber ei­ne höhe­re Be­rufs­er­fah­rung ver­bun­den sein.
Vor­lie­gend sind bei­de Recht­fer­ti­gungs­gründe nicht er­kenn­bar. Ein er­heb­li­che Be­deu­tung der Le­bens­er­fah­rung für die Tätig­keit der Klägers als Geschäftsführer ei­nes Pfle­ge­heim­be­trie­bes ist nicht er­sicht­lich. Ob der Kläger als mit 30 Jah­ren ein­ge­stell­ter Ar­beit­neh­mer 37 oder 47 Jah­re alt ist, spielt für den Wert sei­ner Tätig­keit kei­ne er­kenn­ba­re si­gni­fi­kan­te Rol­le.
Das Le­bens­al­ter steht auch nicht mit­tel­bar für das Dienst­al­ter. Der mit 30 Jah­ren ein­ge­stell­te Kläger erhält mit 39 Jah­ren und 9 Dienst­jah­ren die­sel­be Vergütung, die ei­ner­seits ein mit 23 Jah­ren ein­ge­stell­ter An­ge­stell­ter nach 16 Dienst­jah­ren und an­de­rer­seits ein mit 43 Jah­ren ein­ge­stell­ter Be­rufs­anfänger (i.V.m. § 27 A II BAT) erhält. Mit 47 Jah­ren er­hiel­te der Kläger mit 17 Dienst­jah­ren die­sel­be Vergütung wie ein mit 23 Jah­ren ein­ge­stell­ter An­ge­stell­ter mit 24 Jah­ren, ein mit 35 Jah­ren ein­ge­stell­ter mit 12 Dienst­jah­ren und ein mit 59 Jah­ren ein­ge­stell­ter Be­rufs­anfänger (i.V.m. § 27 A II BAT).
Die Bei­spie­le zei­gen, dass auch i.V.m. § 27 A II BAT kei­ne ver­tret­ba­re Kor­re­la­ti­on des Le­bens­al­ters zu Dienst- oder Be­rufs­jah­ren ver­mit­telt wird. Auf die­se ist da­her als mil­de­res Mit­tel di­rekt zurück­zu­grei­fen (vgl. auch Rieb­le/Zed­ler, ZfA 2006, 273 (295)).
1.1.3.-2.2.2 Ei­ne be­son­de­re Recht­fer­ti­gung ist auch nicht nach § 10 S. 3 Nr. 1 AGG er­sicht­lich. Es fehlt schon an der In­ten­ti­on, durch die al­ters­be­zo­ge­ne Ent­gelt­staf­fe­lung die be­ruf­li­che Ein­glie­de­rung von Ju­gend­li­chen oder älte­ren Beschäftig­ten zu fördern oder de­ren Schutz si­cher­zu­stel­len.
1.1.3.-2.2.3 Ei­ne Recht­fer­ti­gung nach der Ge­ne­ral­klau­sel des § 10 S. 1, 2 AGG ist eben­falls nicht er­kenn­bar (vgl. Ha­nau, a.a.O. (2197)). Es fehlt an ei­ner Verhält­nismäßig­keit der Be­nach­tei-li­gung.
Die si­che­re Be­nach­tei­li­gung heu­te wird durch ei­ne un­ge­wis­se Begüns­ti­gung mor­gen we­der auf­ge­ho­ben noch ge­recht­fer­tigt (vgl. auch Brors, a.a.O., § 10 Rn. 56; Voigt, a.a.O., § 10 Rn. 30 ("pro­ble­ma­tisch"); Wie­de­mann/Thüsing, NZA 2002, 1234 (1241); Ling­s­cheid, An­ti­dis­kri­mi-nie­rung [2004], S. 211; a.A. Wal­ter­mann, ZfA 2006, 305 (321)).
Ei­ne höhe­re Vergütung we­gen des Al­ters kann auch nicht mit ei­nem größeren Be­darf des älte­ren Ar­beit­neh­mers be­gründet wer­den (Thüsing, Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz [2007], Rn. 424; Brors, a.a.O., § 10 Rn. 56). Es sind kei­ne „tatsächli­chen Nach­tei­le we­gen des Al­ters“ (als sol­chem) er­sicht­lich. „Al­ter ist nicht not­wen­dig oder ty­pi­scher­wei­se mit höhe­ren Kos­ten ver­bun­den“ (Bau-er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 10 Rn. 23). Das Mit­tel ist un­ge­eig­net.
1.1.3.-2.3 Ent­spre­chend ist auch kei­ne Recht­fer­ti­gung nach den §§ 5, 8 I AGG er­sicht­lich.
Nach § 5 AGG nicht, da kei­ne durch das Al­ter be­ste­hen­de Nach­tei­le aus­ge­gli­chen wer­den (Hin­richs, in: Däubler/Berz­bach, AGG [2007], § 5 Rn. 54; Brors, a.a.O., § 10 Rn. 54; St­ein, a.a.O., § 1 Rn. 141; Thüsing, Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz [2007], Rn. 462).
Nach § 8 I AGG nicht, da das Al­ter nach Art oder den Be­din­gun­gen der Tätig­keit des Klägers kei­ne "we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung" ist (vgl. auch all­ge­mein St­ein, a.a.O., § 1 Rn. 141). Ent­spre­chend kommt ent­ge­gen der An­sicht des be­klag­ten Lan­des auch der Erwägungs­grund Nr. 25 der RL 2000/78/EG nicht zum Zu­ge.

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1.1.2 § 27 A I BAT verstößt da­mit ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 I AGG. Er ist da­her un­wirk­sam. Dies folgt aus § 7 I AGG und de­kla­ra­to­risch aus § 7 II AGG i.V.m. § 134 BGB. "Ver­ein­ba­run­gen" i.S.d. § 7 II AGG sind auch Ta­rif­verträge (Pa­landt/Wei­den­kaff, a.a.O., § 7 Rn. 5).
1.1.3 Der Kläger hätte an sich nach § 8 II AGG für die Ver­gan­gen­heit und Zu­kunft bis zu ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Neu­re­ge­lung ei­nen An­spruch auf Gleich­stel­lung mit den (Meist-) Begüns­tig­ten ("An­pas­sung nach oben"), d.h. auf Zah­lung der Vergütung nach der höchs­ten Le­bens­al­ters­stu­fe 47.
1.1.3.-1 Verstößt ein Ta­rif­ver­trag ge­gen ein Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot, das nicht die Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung, son­dern ins­be­son­de­re die Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung be­trifft, sind die Mei­nun­gen zu den Rechts­fol­gen der Un­wirk­sam­keit des Ta­rif­ver­tra­ges kon­tro­vers. Das AGG gibt nach herr­schen­der Auf­fas­sung kei­ne Ant­wort auf die­se Fra­ge. Das "Schwei­gen des Ge­setz-ge­bers" (MK/Thüsing, a.a.O., § 7 Rn. 14) wird kri­ti­siert.
1.1.3.-2 Un­strei­tig dürf­te sein, dass es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en recht­lich un­be­nom­men ist, im Fall ei­ner (Teil-) Un­wirk­sam­keit ih­res Ta­rif­ver­tra­ges ei­ne neue Re­ge­lung zu tref­fen. Die­se Idyl­le der Ta­rif­au­to­no­mie ist je­doch trüge­risch. Ei­ne An­pas­sung nach oben führt zu ei­nem Ta­rif­ver­trag mit neu­em In­halt, an den ein Ar­beit­ge­ber(ver­band) ge­bun­den ist, und der, wenn künd­bar, i.d.R. mit Nach­wir­kung fort­gilt (von Rieb­le/Zed­ler, ZfA 2006, 273 (291) "An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs-Nach­wir­kung" ge­nannt.) So droht hier aus dem als Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag ge­dach­ten An­wen­dungs­ta­rif­ver­trag des Lan­des Ber­lin ein Lu­xus­ta­rif­ver­trag auf Dau­er zu wer­den.
1.1.3.-3 Während im Be­reich der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung die Recht­spre­chung des EuGH das Feld weit­ge­hend be­herrscht und i.d.R. auch be­folgt wird, be­steht für den Be­reich der sons­ti­gen Dis­kri­mi­nie­rung und hier kon­kret für den Fall der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung Un­si­cher­heit. Der Mei­nungs­stand wird da­durch unüber­sicht­lich, dass zwi­schen den Mei­nun­gen zu den Rechts­fol­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz aus Art. 3 I GG und ei­nem Ver­s­toß ge­gen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te un­ter­schie­den wer­den muss (BAG [13.02.2002] - 5 AZR 713/00 - NZA 2003, 216 (217)). Mit­un­ter wer­den zu­dem noch Über­le­gun­gen zum all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ein­be­zo­gen. Dies al­les aus den un­ter­schied­li­chen Per­spek­ti­ven des BAG, des BVerfG und des EuGH. Da­bei können Rechts­fol­gen für die Ver­gan­gen­heit und für die Zu­kunft ver­schie­den sein. Zu un­ter­schei­den ist auch zwi­schen den Rechts­fol­gen für Ta­rif­verträge vor In­kraft­tre­ten des AGG am 18. 8. 2006 (Alt-Ta­rif­verträge) und nach dem In­kraft­tre­ten (Neu-Ta­rif­verträge). Zu un­ter­schei­den ist auch ein Ver­trau­ens­schutz der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ner­seits vor dem Ge­setz­ge­ber (hier vor dem AGG) und an­de­rer­seits (ab­ge­schwächt) vor der Recht­spre­chung (ins­bes. des EuGH) so­wie ein Ver­trau­ens­schutz der Ar­beit­neh­mer vor ei­ner rück­wir­ken­den ta­rif­ver­trag­li­chen Neu­re­ge­lung.
1.1.3.-4 Die Rechts­la­ge für den zukünf­ti­gen Nor­mal­fall ei­nes Neu-Ta­rif­ver­tra­ges ist von der für Alt-Ta­rif­verträge zu un­ter­schei­den. Hier geht es zunächst um den Nor­mal­fall als Aus­gangs­punkt. Da­bei geht hier um die Rechts­fol­gen des Ver­s­toßes ei­nes ta­rif­ver­trag­li­chen Vergütungs­sys­tems ge­gen ein Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot, das nicht die Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung be­trifft, ins­be­son­de­re im Fall der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

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1.1.3.-4.1 Ver­tre­ten wird ei­ne "An­pas­sung nach oben" so­wohl für die Ver­gan­gen­heit als auch für die Zu­kunft (Meist­begüns­ti­gungs­theo­rie). Dies in An­leh­nung an die Recht­spre­chung des EuGH und des BAG zu Art. 141 EGV (Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung).

(So Mei­nel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 7 Rn. 47, § 10 Rn. 45; Wie­de­mann, NZA 2007, 950 (952); MK/Thüsing, a.a.O., § 7 Rn. 16; Thüsing, in: Bau­er/Thüsing/Schun­der, NZA 2006, 774 (775); Löwisch, DB 2006, 1729 (1731); Zwan­zi­ger, a.a.O., § 111 Rn. 131 (i.V.m. mit ei­nem Ver­weis auf ei­ne Ergänzung durch die (un­kla­ren) all­ge­mei­nen Grundsätze der Rechts­fol­gen un­wirk­sa­mer Kol­lek­tiv­verträge); für Art. 3 III GG auch Kitt­ner/Dei­nert, in: Kitt­ner/Zwan­zi­ger, a.a.O., § 16 Rn. 23; vgl. auch Pa­landt/Wei­den­kaff, a.a.O., § 7 Rn. 7 ("in der Re­gel"); un­klar Wil­lem­sen/Sch­wei­bert, NJW 2006, 2583 (2588): An­pas­sung nach oben für die Ver­gan­gen­heit, vor­be­halt­lich ei­nes Ver­trau­ens­schut­zes; An­pas­sung nach oben für die Zu­kunft, Aus­nah­men nur "in be­son­ders ge­la­ger­ten Fällen, na­ment­lich in Fällen der Un­gleich­be­hand­lung durch Ge­setz oder Ta­rif­ver­trag".)

1.1.3.-4.2 Mehr­heit­lich wird ei­ne sol­che un­ein­ge­schränk­te au­to­ma­ti­sche An­pas­sung nach oben ab­ge­lehnt (oh­ne De­tails Wank, Fest­schrift Wißmann [2005], 599 (617)). Rechts­tech­nisch durch die An­nah­me ei­ner Ge­samt­un­wirk­sam­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung. Teils geht man da­bei von ei­ner so­for­ti­gen Ent­schei­dungsmöglich­keit des staat­li­chen Ge­richts aus, teils lässt man den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Vor­tritt.
1.1.3.-4.2.1 Die Ver­tre­ter der Ent­schei­dungs­theo­rie kom­men zu ganz un­ter­schied­li­chen Er­geb­nis­sen:
(1) An­pas­sung nach oben nur für die Ver­gan­gen­heit und Neu­re­ge­lung durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für die Zu­kunft.

(So­gar für ei­nen Fall der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung die viel zi­tier­te, je­doch Aus­nah­me­ent­schei­dung BAG [13.11.1985] - 4 AZR 234/84 - <Ehe­frau­enzu­la­ge> - NJW 1986, 1006 = AP GG Art. 3 Nr. 136 (mit krit. Anm. Zu­leeg); in der Sa­che fol­gend für den all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz Er­fur­ter Kom­men­tar (ErfK)/Preis, 7. Aufl. [2007], BGB § 611, Rn. 750 ff. - i.V.m. ei­ner An­pas­sungs­frist im Fall ei­ner un­kla­ren Rechts­la­ge; für den Fall ei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­s­toßes Ka­man­ab­rou, ZfA 2006, 327 (333 f.) - i.V.m. ei­ner Über­g­angs­frist im Fall ei­ner un­verhält­nismäßigen Be­las­tung "zu­min­dest" in den Fällen, in de­nen kein Haus­ta­rif­ver­trag vor­liegt; wohl als Auf­fang­po­si­ti­on für den Fall der Nicht­gewährung ei­ner Über­g­angs­frist na­he­le­gend Ka­nia, a.a.O., Rn. 126.
Bei Verstößen ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz wird vom BAG aus­nahms­wei­se ei­ne Ge­samt­nich­tig­keit be­jaht, wenn auf­grund des Re­ge­lungs­ge­gen­stan­des un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­las­tung aus ei­ner "An­pas­sung nach oben" da­von aus­zu­ge­hen ist, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Ta­rif­ver­trag so nicht ge­schlos­sen hätten, vgl. BAG [28.05.1996] - 3 AZR 752/95 - NZA 1997, 101 = ju­ris [Rn. 33] m.w.N.. Selbst dann wird aber i.d.R. ei­ne An­pas­sung nach oben für die Ver­gan­gen­heit be­jaht, vgl. BAG [31.01.2002] - 6 AZR 636/01 - ZTR 2002. 478 = ju­ris [Rn. 40]; BAG [07.03.1995] - 3 AZR 282/94 - NZA 1996, 48 = ju­ris [Rn. 46] (kei­ne an­de­re Möglich­keit der Be­sei­ti­gung des Gleich­heits­ver­s­toßes u.a. auf Grund des Ver­trau­ens­schut­zes der Ar­beit­neh­mer, Wil­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en)).

(2) Staat­li­che Fest­set­zung der Vergütung nach § 612 BGB für Ver­gan­gen­heit und Zu­kunft.
(I.V.m. § 612 II BGB: Lin­ge­mann, a.a.O., § 7 Rn. 10; nach Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663 (668) nur dann, wenn "aus­rei­chen­de An­halts­punk­te" für ei­nen hy­po­the­ti­schen Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vor­lie­gen un­ter Rück­griff "auf dis­po­si­ti­ves Ge­set­zes­recht"; of­fen­bar da­durch ani­miert wol­len Wul­fers/Hecht, ZTR 2007, 475 (482) den für al­ters­dis­kri­mi­nie­rend und un­wirk­sam ge­hal­te­nen § 26 I 2 TVöD/TV-L durch § 3 I BUrlG er­set­zen; nach Schleu­se­ner, in: Schleu­se­ner/Suckow/Voigt, AGG [2007], § 7 Rn. 46 nur, wenn man ein Zu­war­ten auf die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ab­lehnt, dann "ggf. mit Hil­fe von Sach­verständi­gen"; bei dis­kri­mi­nie­ren­den Ent­gelt­sys­te­men auch Schiek, in: Däubler, TVG, 2. Aufl. [2006], Einl. Rn. 453 f.; - kri­tisch zu ei­ner § 612 II BGB - Lösung Mei­nel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 7 Rn. 46; i.V.m. § 612 I BGB: bei bloßer In­be­zug­nah­me ei­nen Re­ge­lungs­vor­be­halt der Ta-

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rif­ver­trags­par­tei­en ver­nei­nend und ei­ne Fest­set­zung nach Maßga­be des § 612 I BGB fa­vo­ri­sie­rend ErfK/Schlach­ter, 7. Aufl. [2007], AGG, § 7 Rn. 4; für den Fall ei­ner Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung durch Leicht­l­ohn­grup­pen § 612 I BGB bei In­di­vi­dual­kla­gen be­ja­hend Däubler, Ta­rif­ver­trags­recht, 3. Aufl. [1993], Rn. 449.)

(3) An­pas­sung nach un­ten für Ver­gan­gen­heit und Zu­kunft.

(So Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 7 Rn. 24 ff.: Es soll da­nach un­ter­schie­den wer­den, ob "ei­ne klei­ne Grup­pe" (Rn. 27) oder die "Mas­se an Beschäftig­ten" (Rn. 28) be­trof­fen sei. Bei ei­ner un­zulässi­gen Be­nach­tei­li­gung ei­ner klei­nen Grup­pe sei ei­ne An­pas­sung nach oben, bei der Begüns­ti­gung ei­ner klei­nen Grup­pe sei ei­ne An­pas­sung nach un­ten vor­zu­neh­men (Rn. 30). Kli­en­te­ler­hal­tend soll das bei ei­nem al­ters­abhängi­gen Vergütungs­sys­tem zu ei­ner An­pas­sung nach un­ten, d.h. zur Gel­tung al­lein der Grund­vergütung der jüngs­ten Ar­beit­neh­mer als Re­gel­vergütung führen (Rn. 32); ähn­lich wohl Wank, Fest­schrift Wißmann [2005], 599 (617).)

1.1.3-4.2.2 An­de­re räum­en den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Möglich­keit ein, die ent­stan­de­ne Ta­rif­ver­tragslücke au­to­nom zu re­geln (Vor­tritts­theo­rie). Ori­en­tie­rungs­punkt ist da­bei die Recht­spre­chung des BVerfG: Das BVerfG ist sehr zurück­hal­tend mit der Aus­wei­tung von Begüns­ti­gun­gen. Es überlässt i.d.R. dem Ge­setz­ge­ber ei­ne um­fas­sen­de, auch rück­wir­ken­de, kor­ri­gie­ren­de Ge­stal­tungs­be­fug­nis. Rechts­tech­nisch wird da­zu ein ge­gen Art. 3 GG ver­s­toßen­des Ge­setz in der Re­gel nicht für nich­tig erklärt, son­dern nur sei­ne Ver­fas­sungs­wid­rig­keit im Sin­ne ei­ner Un­ver­ein­bar­keit fest­ge­stellt. Bis zu ei­ner Neu­re­ge­lung oder bis zum En­de ei­ner vom BVerfG ge­setz­ten Frist wird im Re­gel­fall ein ver­fas­sungs­wid­ri­ges Ge­setz für un­an­wend­bar erklärt. Lau­fen­de Ver­fah­ren sind aus­zu­set­zen. Im Ge­gen­satz zum BAG wird für die Ver­gan­gen­heit i.d.R. kein Meist­begüns­ti­gungs­zwang an­ge­nom­men. In Aus­nah­mefällen kann ei­ne ver­fas­sungs­wid­ri­ge Re­ge­lung noch zeit­lich be­grenzt für an­wend­bar erklärt wer­den (vgl. Ja­rass, in: Ja­rass/Pie­roth, GG, 9. Aufl. [2007], Art. 3 Rn. 41 ff. m.w.N.).
Die Vor­tritts­theo­rie wird in zwei Grund­va­ri­an­ten ver­tre­ten.
(1) Die Theo­rie vom un­be­fris­te­ten Vor­tritt der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en (ab­so­lu­te Vor­tritts­theo­rie) geht da­von aus, dass staat­li­che Ge­rich­te nur die Nich­tig­keit un­wirk­sa­mer Ta­rif­nor­men fest­stel­len dürfen. Ei­ne Neu­re­ge­lung zu tref­fen sei al­lein Sa­che der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst.

(So all­ge­mein Neu­mann, AR-Blat­tei SD, Gren­zen der Ta­rif­au­to­no­mie, Nr. 1550.1.4 [1996], Rn. 84 f.; un­klar Rieb­le/Zed­ler, ZfA 2006, 273 (292 f.))

(2) Die Theo­rie vom nur be­fris­te­ten Vor­tritt der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en (re­la­ti­ve Vor­tritts­theo­rie) gewährt den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nur be­fris­tet die Möglich­keit ei­ner ta­rif­au­to­no­men Neu­re­ge­lung. Nach Frist­ab­lauf kommt es dann zu ei­ner Fest­set­zung durch das staat­li­che Ge­richt. Da­bei ist zu un­ter­schei­den zwi­schen den Ver­tre­tern ei­ner bloßen An­pas­sungs­frist und ei­ner Über­g­angs­frist (im en­ge­ren Sinn). Im Fall ei­ner An­pas­sungs­frist können und müssen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auch ei­ne Re­ge­lung für die Ver­gan­gen­heit tref­fen. Im Fall ei­ner Über­g­angs­frist gilt bis zum Frist­ab­lauf der an sich un­wirk­sa­me Ta­rif­ver­trag wei­ter. Im Fall ei­ner Nicht­ei­ni­gung be­steht we­gen der an­ge­nom­me­nen Ge­samt­nich­tig­keit bei ei­ner An­pas­sungs­frist von An­fang an, bei ei­ner Über­g­angs­frist erst mit Frist­ab­lauf

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ei­ne Ta­riflücke, die dann bei i.d.R. feh­len­dem hy­po­the­ti­schen Par­tei­wil­len nach § 612 II BGB sub­si­diär vom Ge­richt ge­schlos­sen wer­den muss.
(2 a) Ei­ne An­pas­sungs­frist ver­tre­ten:

(Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663 (668): Sei ei­ne ein­zi­ge Re­ge­lungsmöglich­keit nicht fest­stell­bar (wie in der Re­gel), bedürfe es ei­ner Neu­re­ge­lung durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst i.V.m. ei­ner be­fris­te­ten Aus­set­zung des Ver­fah­rens und ei­ner staat­li­chen (In­te­rims-) Ent­schei­dung nach frucht­lo­sem Frist­ab­lauf; ähn­lich Schleu­se­ner, a.a.O., § 7 Rn. 45 f.: Ei­ne An­pas­sung nach oben sei "grundsätz­lich" ab­zu­leh­nen. Es sei Auf­ga­be der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein neu­es Ta­rif­gefüge zu schaf­fen. Ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen sei­en be­fris­tet "zurück­zu­stel­len" - (nur ?) "für ei­ne Über­g­angs­pha­se nach In­kraft­tre­ten des AGG". Käme es nicht in­ner­halb "ei­nes an­ge­mes­se­nen Zeit­rah­mens" zu ei­ner neu­en ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung, sei die Vergütung nach § 612 II BGB vom Ge­richt zu be­stim­men; für ei­ne An­pas­sungs­frist bei un­kla­rer Rechts­la­ge im Fall ei­nes Ver­s­toßes ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ErfK/Preis, a.a.O., Rn. 750 (wohl auch bei Ta­rif­verträgen, vgl. Rn. 751); so­weit Schlach­ter ei­ne "Über­g­angs­frist" einräumt, meint sie wohl nur ei­ne bloße An­pas­sungs­frist: für al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­de Ta­rif­verträge (bei un­mit­tel­ba­rer Ta­rif­bin­dung): ErfK/Schlach­ter, a.a.O., § 7 Rn. 6 ("Über­g­angs­frist zur Neu­re­ge­lung"); bei ei­nem Re­ge­lungs­spiel­raum der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en: Schlach­ter, Fest­schrift Schaub [1998], S. 651 (670); bei Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung, wenn das ge­sam­te Lohn­sys­tem dis­kri­mi­nie­rend ist (dis­ku­tiert für Leicht­l­ohn­grup­pen): Schlach­ter, We­ge zur Gleich­be­rech­ti­gung [1993], S. 216.)

(2 b) Ei­ne Über­g­angs­frist ver­tre­ten:

(Ka­nia, a.a.O., Rn. 126; bei Dis­kri­mi­nie­rungs­verstößen und un­verhält­nismäßigen Be­las­tun­gen zu­min­dest bei Nicht-Haus­ta­rif­verträgen Ka­man­ab­rou, ZfA 2006, 327 (334); außer­halb des An­wen­dungs­be­rei­ches des Art. 141 EGV vor Ko­di­fi­zie­rung des AGG noch Thüsing, in: Wie­de­mann, TVG, a.a.O., Rn. 166 a.E.; bei (bloßer) Gleich­heits­wid­rig­keit ErfK/Die­te­rich, 7. Aufl. [2007], GG Art. 3 Rn. 61; auch bei Dis­kri­mi­nie­rungs­verstößen, je­doch nur für Kla­gen ei­ner Ge­werk­schaft fa­vo­ri­sie­rend Däubler, Ta­rif­ver­trags­recht, 3. Aufl. [1993], Rn. 449; vgl. auch ausführ­lich Wie­de­mann, TVG, a.a.O., Rn. 275 m.w.N.)

1.1.3.-5 Nimmt man zu dem Mei­nungs­stand Stel­lung, so ist die Lösung de le­ge la­ta schon im AGG selbst, kon­kret in § 8 II AGG zu su­chen. § 8 II AGG löst § 612 III BGB a.F. ab und er­streckt das nach § 612 III BGB a.F. ehe­mals nur für Fälle der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung gel­ten­de Lohn­gleich­heits­ge­bot auf al­le Dis­kri­mi­nie­rungs­tat­bestände des AGG (vgl. BT-Dr. 16/1750, S. 35: "§ 7 ... in Ver­bin­dung mit ... § 8 Abs. 2 die neue Grund­la­ge für Ansprüche auf glei­ches Ent­gelt"); Pa­landt/Wei­den­kaff, a.a.O., § 8 Rn. 4 a.E.; Jau­er­nig/Man­sel, BGB, 12. Aufl. [2007], § 8 Rn. 4 (An­spruchs­grund­la­ge: § 7 i.V.m. §§ 8 II, 2 I Nr. 2 AGG); Mei­nel/Heyn/Herms, AGG [2007], § 8 Rn. 61; Be­za­ni/Rich­ter, Gleich­be­hand­lungs­ge­setz [2006], Rn. 246 ("grundsätz­lich"); LAG Hamm [01.09.2006] - 4 Sa 564/05 - NZA-RR 2007, 81 (83) (für Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung); a.A. Wie­de­mann, NZA 2007, 950 (952) (§ 7 II AGG i.V.m. mit der kon­kre­ten Be­nach­tei­li­gungs­vor­schrift)).
Das Ge­bot der Ent­gelt­gleich­heit ist hier aber ein Ge­bot der Meist­begüns­ti­gung. Nach § 612 III BGB a.F. soll­ten die Männer nicht so we­nig wie die Frau­en, son­dern die Frau­en so viel wie die Männer ver­die­nen. Nach § 8 II AGG sol­len nun all­ge­mein begüns­tig­te Ar­beit­neh­mer nicht gleich we­nig wie dis­kri­mi­nier­te Ar­beit­neh­mer, son­dern dis­kri­mi­nier­te Ar­beit­neh­mer gleich viel wie begüns­tig­te Ar­beit­neh­mer er­hal­ten. § 8 II AGG ist für Fälle der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung zwin­gend An­spruchs­grund­la­ge für ei­nen An­spruch auf ei­ne An­pas­sung nach oben. Für sons­ti­ge Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­ma­le kann

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nichts an­de­res gel­ten. Der Ge­setz­ge­ber hat für die Fälle al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­der ta­rif­ver­trag­li­cher Vergütungs­sys­te­me kei­ne ab­wei­chen­de Re­ge­lung vor­ge­se­hen. Ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on ist nicht ge­bo­ten. Das Er­geb­nis kon­ver­giert mit dem an­der­wei­tig be­gründe­tem Er­geb­nis, dass an ei­ner An­pas­sung nach oben "wohl kein Weg vor­bei" (MK/Thüsing, a.a.O., § 7 Rn. 16) führe.
1.1.3.-5.1 § 8 II AGG ist im Fall der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung An­spruchs­grund­la­ge für ei­nen An­spruch auf Meist­begüns­ti­gung, d.h. auf ei­ne An­pas­sung nach oben.
1.1.3.-5.1.1 § 8 II AGG er­setzt § 612 III BGB a.F., der des­halb auf­ge­ho­ben wur­de. § 613 III BGB a.F. war nach ganz herr­schen­der Auf­fas­sung ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für ei­nen An­spruch auf das höhe­re Ent­gelt in Fällen der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung (BAG [02.08.2006] - 10 AZR 425/05 - NZA 2006, 1411 (1413) [Tz. 14] m.w.N.). Für den Fall der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung kann es bei ge­mein­schafts­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung bei § 8 II AGG nicht an­ders sein, da Um­set­zungs­recht nicht ei­nen schon be­ste­hen­den Schutz­stan­dard anläss­lich der Um­set­zung un­ter­schrei­ten darf (vgl. Art. 8 II RL 2000/78/EG und EuGH [22.11.2005] - Rs. C-144/04 - <Man­gold> - NJW 2005, 3695 [Rn. 44 ff.]).
1.1.3.-5.1.2 Der Wort­laut des § 8 II AGG steht der An­nah­me ei­ner An­spruchs­grund­la­ge nicht ent­ge­gen. We­der die For­mu­lie­rung als bloßer Ver­bots­satz noch die Über­nah­me nur des § 612 III 2 BGB a.F. und nicht auch des § 612 III 1 BGB a.F.
§ 8 II AGG wie­der­holt den Ver­bots­satz des § 612 III 2 BGB a.F. und ver­all­ge­mei­nert ihn für al­le Dis­kri­mi­nie­rungs­tat­bestände i.S.d. § 1 AGG. Die For­mu­lie­rung da­bei als bloßer Ver­bots­satz steht der An­nah­me ei­ner An­spruchs­grund­la­ge nicht ent­ge­gen. Die For­mu­lie­rung als Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot hat auch bei § 612 III BGB a.F. nicht dar­an ge­hin­dert, dar­aus bei ge­mein­schafts­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung ein Begüns­ti­gungs­ge­bot zu ma­chen (vgl. BAG [26.01.2005] - 4 AZR 171/03 - NZA 2005, 1059 (1060 f.)).
Auch die Nichtüber­nah­me des § 612 III 1 BGB a.F. spricht nicht ge­gen die An­nah­me ei­ner An-spruchs­grund­la­ge (a.A. Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 8 Rn. 43, § 7 Rn. 26). § 612 III 1 BGB a.F. ver­bot die Ver­ein­ba­rung ei­ner ge­rin­ge­ren Vergütung für glei­che oder gleich­wer­ti­ge Ar­beit we­gen des Ge­schlechts des Ar­beit­neh­mers. § 612 III 1 BGB a.F. ko­di­fi­zier­te da­mit den all­ge­mei­nen Grund­satz der Ent­gelt­gleich­heit, § 612 III 2 BGB a.F. stell­te dies le­dig­lich für ei­nen Son­der­fall klar (für § 8 II AGG vgl. Schleu­se­ner, a.a.O., § 8 Rn. 45). Die Fort­gel­tung des Lohn­gleich­heits­ge­bots für den Son­der­fall der Schutz­vor­schrif­ten in § 8 II AGG setzt je­doch die all­ge­mei­ne Gel­tung des Grund­sat­zes der Lohn­gleich­heit not­wen­dig vor­aus (ErfK/Schlach­ter, a.a.O., § 8 Rn. 5; MK/Thüsing, a.a.O., § 8 Rn. 45; so auch Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 8 Rn. 43). § 8 II AGG und nicht § 7 AGG ist da­her se­des ma­te­riae des Lohn­gleich­heits­ge­bots.
1.1.3.-5.2 Da­mit ist nicht nur für den Fall der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung, son­dern für al­le Dis­kri­mi­nie­rungsfälle das Lohn­gleich­heits­ge­bot hin­rei­chend, wenn auch le­gis­la­to­risch un­be­frie­di­gend zum Aus­druck ge­kom­men (vgl. MK/Thüsing, a.a.O., § 8 Rn. 62; BT-Dr. 16/1780, S. 35: "Ab­satz 2 greift der Grund­satz der Ent­gelt­gleich­heit bezüglich des Ge­schlechts in § 612 Abs. 3 BGB auf."). Die Gel­tung des Ent­gelt­gleich­heits­ge­bo­tes im Sin­ne ei­nes An­spru­ches auf die höhe­re Vergütung ent­spricht

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auch der herr­schen­den Mei­nung in den Fällen, in de­nen nur ei­ne Min­der­heit al­ters­dis­kri­mi­niert wird (und die wirt­schaft­li­chen Zu­satz­be­las­tun­gen sich in Gren­zen hal­ten) (vgl. Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663 (667)).
1.1.3.-5.3 § 8 II AGG be­inhal­tet ein Lohn­gleich­heits­ge­bot im Sin­ne ei­nes Meist­begüns­ti­gungs­an-spruchs aber nicht an­ders auch in den Fällen, in de­nen ein gan­zes ta­rif­ver­trag­li­ches Vergütungs­sys­tem sich als al­ters­dis­kri­mi­nie­rend er­weist, die wirt­schaft­li­che Mehr­be­las­tung für die be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber gra­vie­rend ist und ei­ne An­pas­sung nach oben dem hy­po­the­ti­schen Wil­len je­den­falls des Ar­beit­ge­ber(ver­ban­de)s wi­der­spricht.
1.1.3.-5.3.1 Dem steht zunächst nicht § 15 III AGG als lex spe­cia­lis ent­ge­gen. Nach § 15 III AGG ist der Ar­beit­ge­ber bei der An­wen­dung kol­lek­tiv­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen nur dann zur Entschädi­gung ver­pflich­tet, wenn er vorsätz­lich oder grob fahrlässig han­delt. Ent­ge­gen der An­sicht des be­klag­ten Lan­des und ei­ner (mi­nis­te­ria­len) Min­der­mei­nung in der Li­te­ra­tur (Rühl/Schmid/Vie­then, AGG [2007], S. 59) fin­det § 15 III AGG auf Erfüllungs­ansprüche kei­ne An­wen­dung. Un­ter­stellt, der um­strit­te­ne § 15 III AGG ist über­haupt ge­mein­schafts­rechts­kon­form, so kann er als bloße Scha­dens­er­satz­re­ge­lung kei­ne Gren­ze für ar­beits­ver­trag­li­che Primäransprüche sein (vgl. Ka­nia, a.a.O., Rn. 127; Löwisch, DB 2006, 1729 (1731); ErfK/Schlach­ter, a.a.O., § 7 Rn. 5). Ein Erfüllungs­an­spruch auf Gleich­stel­lung setzt kein Ver­schul­den vor­aus (Her­genröder, in: Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, Ar­beits­recht, 2. Aufl. [2006], GG Art. 3 Rn. 85). Der Ge­setz­ge­ber hat § 15 III AGG als Damm an ei­ne fal­sche, un­be­deu­ten­de Stel­le ge­setzt und sich dem ei­gent­li­chen Pro­blem nicht ge­stellt.
1.1.3.-5.3.2 Ein all­ge­mei­nes Lohn­gleich­heits­ge­bot für al­le Dis­kri­mi­nie­rungs­tat­bestände auch in Fällen ta­rif­ver­trag­li­cher Dis­kri­mi­nie­rung aus § 8 II AGG her­zu­lei­ten, ent­spricht auch der Ge­set­zes­be­gründung des AGG. In der Ge­set­zes­be­gründung zu § 7 II AGG (BT-Dr. 16/1780, S. 34) heißt es le­dig­lich nichts­sa­gend, dass § 7 II AGG die Un­wirk­sam­keit ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Ta­rif­klau­sel klar­stel­le. Ka­schie­rend an ei­ner an­de­ren Stel­le wird dann § 7 AGG i.V.m. § 8 II AGG als "die neue Grund­la­ge für Ansprüche" (BT-Dr. 16/1780, S. 35) ge­nannt. Dies ganz all­ge­mein und oh­ne Ein­schränkung für den Fall der Un­wirk­sam­keit von Ta­rif­verträgen.
1.1.3.-5.3.3 Für ei­nen Meist­begüns­ti­gungs­an­spruch fehlt es auch nicht an ei­nem "gülti­gen Be­zugs­sys­tem" (a.A.: Schleu­se­ner, a.a.O., § 7 Rn. 45; fol­gend Lin­ge­mann, a.a.O., § 7 Rn. 10; Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663 (667); un­klar/schwan­kend für Ex­tremfälle: Wie­de­mann, NZA 2007, 950 (953)). Ei­ne solch be­griff­li­che Ar­gu­men­ta­ti­on ist dem Dis­kri­mi­nie­rungs­recht fremd. Der EuGH sucht und fin­det bei Art. 141 EGV "das ein­zig gülti­ge Be­zugs­sys­tem" oh­ne wei­te­res in der begüns­ti­gen­den Re­ge­lung (vgl. EuGH [26.01.1999] - Rs. C-18/95 - <Ter­hoeve> - EuZW 1999, 380 (384) [Rn. 57] m.w.N.; EuGH [27.06.1990] - Rs. C-33/89 - <Ko­wals­ka> - NZA 1990, 771 [Rn. 19]; Win­ter, in: Däubler, TVG, 2. Aufl. [2006], § 1 Rn. 455; eben­so zu § 612 III BGB: BAG [23.09.1992] - 4 AZR 30/92 - AP BGB § 611 Dis­kri­mi­nie­rung Nr. 1; vgl. auch zu § 612 III BGB a.F. ErfK/Preis, 7. Aufl. [2007], § 612 BGB Rn. 68 f. m.w.N.; kri­tisch Stau­din­ger/Ri­char­di, BGB [2005], § 612 Rn. 74). Bei

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Er­stre­ckung des Lohn­gleich­heits­ge­bo­tes auf an­de­re Dis­kri­mi­nie­rungs­tat­bestände kann nichts an­de­res gel­ten.
1.1.3.-5.3.4 Ei­ner An­pas­sung nach oben steht auch nicht ent­ge­gen, dass ein Gleich­be­hand­lungs­ge­bot im Aus­gangs­punkt an sich nur glei­che Leis­tun­gen ver­langt, oh­ne ein be­stimm­tes Leis­tungs­ni­veau vor­zu­ge­ben. Nicht ein be­stimm­tes Ni­veau wird ge­bo­ten, son­dern le­dig­lich ei­ne Un­gleich­be­hand­lung ver­bo­ten (vgl. Bel­ling/Hart­mann, NZA 1993, 1009 (1013); So­er­gel/Raab, BGB, 12. Aufl. [1998], § 612 Rn. 83: Gleich­be­hand­lungs­ge­bot for­de­re kei­ne "Spi­ra­le nach oben"; Wank, Fest­schrift Wißmann [2005], 599 (617)). Nur so kann man über­haupt ernst­haft ei­ne An­pas­sung nach un­ten für al­le ver­tre­ten (vgl. Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 7 Rn. 26; Lin­ge­mann, a.a.O., § 7 Rn. 10). Je­den­falls für den Fall der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung hat der EuGH je­doch schon früh für ex-Art. 119 E(W)GV (jetzt Art. 141 EGV) den for­ma­len Gleich­be­hand­lungs­grund­satz durch ei­nen ma­te­ria­len Ar­beit­neh-mer­schutz­grund­satz an­ge­rei­chert. (Ge­schlechts-)Dis­kri­mi­nie­rung soll so nicht zu ei­ner Ver­schlech­te­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Ar­beit­neh­mer führen, son­dern zu ei­ner Gleich­stel­lung auf dem Ni­veau der Begüns­tig­ten. Erklärter­maßen als Über­g­angs­re­ge­lung nur so­lan­ge, wie kein an­de­res, nicht dis­kri­mi­nie­ren­des und sei es nied­ri­ge­res An­spruchs­ni­veau ver­ein­bart wird. Dies soll nicht be­deu­ten, dass dies not­wen­dig in al­len Fällen ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung i.S.d. §§ 1, 3 AGG so sein muss. Wenn der Ge­setz­ge­ber den so an­ge­rei­cher­ten Lohn­gleich­heits­grund­satz aber auf al­le Dis­kri­mi­nie­rungs­tat­bestände er­streckt, be­gibt er sich frei­wil­lig in das Pa­ra­dig­ma des EuGH zu Art. 141 EGV.
1.1.3.-5.3.5 Es er­scheint auch un­er­heb­lich, dass die Be­gründung ei­nes Meist­begüns­ti­gungs­an­spru­ches nach den Vor­ga­ben der Richt­li­ni­en nicht zwin­gend vor­ge­ge­ben war. Auch wenn § 8 II AGG über­ob­li­ga­to­risch (so MK/Thüsing, a.a.O., § 8 Rn. 43) sein soll­te, ändert dies nichts dar­an, dass der deut­sche Ge­setz­ge­ber ein Lohn­gleich­heits­ge­bot für al­le Dis­kri­mi­nie­rungsfälle "kon­se­quent" durch­ge­setzt (vgl. BT-Dr. 16/1780, S. 35) und da­mit das ri­gi­de Re­gi­ment des EuGH zu Art. 141 EGV ein­fach­ge­setz­lich auf al­le Dis­kri­mi­nie­rungs­tat­be-stände aus­ge­wei­tet hat.
1.1.3.-5.3.6 Die Fol­gen des AGG für Ta­rif­verträge mag man als „un­ab­seh­bar“ (Thüsing, in: Bau-er/Thüsing/Schun­der, NZA 2006, 774 (775)) oder ei­ne ge­ne­rel­le An­pas­sung nach oben als „ab­surd“ (Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 7 Rn. 29) be­zeich­nen und als Me­ne­te­kel ein "ar­gu­men­tum ad hor­ren­dum" (Wie­de­mann, NZA 2007, 950 (953)) bemühen. Der Ge­setz­ge­ber hat es se­hen­den Au­ges nicht an­ders ge­wollt. De le­ge la­ta ist dies nicht zu ändern.
1.1.3.-5.3.7 Die Gel­tung ei­nes Lohn­gleich­heits­ge­bo­tes nach § 8 II AGG in an­de­ren Fällen als de­nen der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung wi­der­spricht auch nicht Art. 9 III GG.
Wie dar­ge­stellt [A. II. 1.1.3.-5.3.3] nimmt der EuGH im Be­reich der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung bis­lang we­nig bis kei­ne Rück­sicht auf die Ta­rif­au­to­no­mie (vgl. auch Thüsing, in: Wie­de­mann, TVG, a.a.O., Rn. 166). Ob dies den Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz zu Las­ten ei­ner auch ge­mein­schafts­recht­lich gewähr­ten Ta­rif­au­to­no­mie ge­mein­schafts­rechts­wid­rig ver­ab­so­lu­tiert, steht hier nicht an zu be­ur­tei­len.
Je­den­falls gewährt die Ko­ali­ti­ons­frei­heit i.S.d. Art. 9 III GG "kei­nen un­be­grenz­ten und un­be­grenz­ba­ren Hand­lungs­spiel­raum der Ko­ali­tio­nen. Der Ge­setz­ge­ber ist viel­mehr be­rech­tigt, die Be­fug­nis­se der

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Ko­ali­tio­nen im Ein­zel­nen zu ge­stal­ten und de­ren Betäti­gungs­frei­heit ein­zu­schränken, wenn dies durch Grund­rech­te Drit­ter oder an­de­re mit Ver­fas­sungs­rang aus­ge­stat­te­te Rech­te ge­recht­fer­tigt ist (...) oder wenn der Schutz an­de­rer Rechtsgüter dies er­for­dert (...)" (BAG [16.03.2005] - 7 ABR 40/04 - NZA 2005, 1252 (1258) m.w.N.). Da­bei ist die Abwägung mit ei­ner Verhält­nismäßig­keitsprüfung ver­bun­den (BAG [25.01.2005] - 1 AZR 657/03 - NZA 2005, 592 (594)).
Hier be­steht das Pro­blem dar­in, dass bei Gel­tung des Lohn­gleich­heits­ge­bo­tes im Sin­ne ei­ner Meist­begüns­ti­gung je­de Fehl­einschätzung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der Ar­beit­ge­ber­sei­te Mil­lio­nen kos­ten kann und dies ei­ne Ta­rif­po­li­tik auf ab­seh­ba­re Zeit bis zur Her­aus­bil­dung ei­ner ge­si­cher­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung lahm zu le­gen droht (vgl. auch das Sze­na­rio bei Rieb­le/Zed­ler, ZfA 2006, 273 (291)). Die­se Pa­ra­ly­sie­rung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, ge­nau­er der Ar­beit­ge­ber­sei­te, kann ab­ge­se­hen von der Möglich­keit der Einräum­ung ei­ner ge­wis­sen Einschätzungs­präro­ga­ti­ve aber durch das vom Ge­setz­ge­ber den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in § 9 TVG an­ge­bo­te­ne Über­prüfungs­ver­fah­ren ab­ge­wehrt wer­den, so dass nicht von ei­nem un­verhält­nismäßigen Ein­griff aus­ge­gan­gen wer­den kann. Dies auf Grund ge­bo­te­ner ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung schon de le­ge la­ta (a.A. - nur de le­ge fe­ren­da - Wie­de­mann, NZA 2007, 950 (952); ein Be­schluss­ver­fah­ren für § 9 TVG for­dernd Rieb­le/Zed­ler, ZfA 2006, 273 (290)).
Nach § 2 I Nr. 1 ArbGG sind Kla­gen von Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur Fest­stel­lung un­ter an­de­rem der Wirk­sam­keit von Ta­rif­verträgen im Ur­teils­ver­fah­ren zulässig. Über­prüft wer­den können auch ein­zel­ne Ta­rif­klau­seln (BAG [30.05.1984] - 4 AZR 512/81 - AP TVG 1969 § 9 Nr. 3 m.w.N.). Das nach § 256 I ZPO not­wen­di­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­gibt sich zwar nicht schon aus dem In­ter­es­se an der Rechts­kraft ei­nes sol­chen Ur­teils er­ga om­nes gemäß § 9 TVG. Es ist aber dann zu be­ja­hen, wenn zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Un­si­cher­heit über die Rechts­wirk­sam­keit in Aus­sicht ge­nom­me­ner Ta­rif­klau­seln be­steht, Ta­rif­verträge par­ti­ell le­dig­lich un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung ih­rer Wirk­sam­keit ver­ein­bart und der staat­li­chen Wirk­sam­keits­kon­trol­le nach § 9 TVG un­ter­wor­fen wer­den. BAG [30.05.2001] - 4 AZR 387/00 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 65 steht dem nicht ent­ge­gen. Dar­in ver­lang­te das BAG ei­nen Streit zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst über die Gültig­keit ver­ein­bar­ter Ta­rif­klau­seln. Die In­fra­ge­stel­lung durch Drit­te rei­che nicht. Bei un­ter dem Vor­be­halt der Wirk­sam­keit ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­re­ge­lun­gen be­steht aber ein Klärungs­be­darf un­mit­tel­bar zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst. Es be­steht auch kein Ein­ver­neh­men der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en über die Wirk­sam­keit be­ab­sich­tig­ter Ta­rif­re­ge­lun­gen. Wenn man dar­in noch kei­nen "Streit" der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en se­hen will, ge­bie­tet ei­ne durch Art. 9 III GG ge­bo­te­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung ei­ne Be­ja­hung des Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses nach § 256 I ZPO. Der Ge­setz­ge­ber kann nicht durch die §§ 8 II, 7 II AGG Ta­rif­po­li­tik für Ar­beit­ge­ber(verbände) zu ei­nem Va­ban­que­spiel wer­den las­sen und gleich­zei­tig den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne pro­phy­lak­ti­sche Über­prüfbar­keit ih­rer Ta­rif­nor­men ver­wei­gern.
Miss­brauchsmöglich­kei­ten be­ste­hen, schließen aber ei­ne Ver­bands­kla­ge nach § 9 AGG in die­sem Fall nicht aus (vgl. aber Rei­ne­cke, in: Däubler, TVG, 2. Aufl. [2006], § 9 Rn. 22 ff., 25). Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben es nicht oh­ne wei­te­res in der Hand, in ei­nem ab­ge­kar­te­ten Spiel sich die

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Wirk­sam­keit ih­rer Ta­rif­klau­seln mit Rechts­kraft er­ga om­nes ge­richt­lich bestäti­gen zu las­sen. In der Re­gel han­delt es sich um rei­ne Rechts­fra­gen. So wäre hier ei­ne Kla­ge des be­klag­ten Lan­des auf Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit des § 27 BAT selbst bei Säum­nis­la­ge als un­schlüssig ab­zu­wei­sen. Bei arg­lis­tig er­schli­che­nen Fest­stel­lungs­ur­tei­len kann die Rechts­kraft-wir­kung des § 9 TVG zur Not ver­sagt wer­den.
Mit der ge­bo­te­nen Aus­le­gung der §§ 256 I ZPO, 9 TVG ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en es selbst in der Hand, ei­nen un­ge­woll­ten An­pas­sungs­au­to­ma­tis­mus nach oben zu ver­mei­den. Will ein Ar­beit­ge­ber(ver­band) si­cher ge­hen, darf er un­si­che­re ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen nur auf­schie­bend be­dingt un­ter dem Vor­be­halt ei­ner nach § 9 TVG rechts­kräftig fest­ge­stell­ten Wirk­sam­keit ver­ein­ba­ren. An­sons­ten han­delt er auf ei­ge­ner Ge­fahr und ver­dient kei­nen Schutz.
Selbst wenn die­se Aus­le­gung des § 9 TVG nicht teil­te, wäre der Ein­griff in die Ta­rif­au­to­no­mie durch § 8 II AGG nicht an­ders wie im Fall des § 612 III BGB a.F. als zulässig zu er­ach­ten.
1.1.3.-5.3.8 Be­steht kein Ver­trau­ens­schutz macht der Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz auch kei­nen Halt vor ho­hen wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen. Selbst das BVerfG sah im Fall ei­ner mit­tel­ba­ren Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung durch ei­ne rück­wir­ken­de Gleich­stel­lung trotz ei­ner Mehr­be­las­tung von rund ei­ner Mil­li­ar­de DM die Verhält­nismäßig­keit und Zu­mut­bar­keit ge­wahrt, da die Gren­ze der Über­for­de­rung (für die Deut­sche Bun­des­post) nicht er­reicht wor­den sei (BVerfG [19.05.1999] - 1 BvR 263/98 - NZA 1999, 815).
1.1.4 Der Meist­begüns­ti­gungs­an­spruch des Klägers schei­tert je­doch hier an ei­nem Schutz der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vor ei­ner un­ech­ten Rück­wir­kung gemäß Art. 20 III GG für den vor­lie­gen­den Alt-Ta­rif­ver­trag. Ein Ver­trau­ens­schutz ist statt­haft. Sei­ne Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Es ist ei­ne Über­g­angs­frist zu gewähren. Für ei­ne Aus­set­zung fehlt es an ei­ner Rechts­grund­la­ge.
1.1.4.-1 Das AGG kennt kein Über­g­angs­recht. Es fin­det im Aus­gangs­punkt un­ein­ge­schränkt auch auf Alt-Ta­rif­verträge An­wen­dung. Da­mit ist die Fra­ge nach ei­nem Ver­trau­ens­schutz für Alt-Ta­rif­verträge aber noch nicht be­ant­wor­tet und zu ver­nei­nen (so aber Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG [2007], § 7 Rn. 22; wohl auch Löwisch, DB 2006, 1729 (1732)). Für vor dem In­kraft-tre­ten des AGG am 18. 8. 2006 ver­ein­bar­te Ta­rif­verträge (Alt-Ta­rif­verträge) ist ein Ver­trau­ens­schutz nicht aus­ge­schlos­sen (eben­so Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663 (668 f.); Wie­de­mann, NZA 2007, 950 (952 f.); dies müss­te in ei­nem Erst-Recht-Schluss auch der Auf­fas­sung al­ler Ver­tre­ter der re­la­ti­ven Vor­tritts­theo­rie ent­spre­chen, die schon für Neu-Ta­rif­verträge ei­ne An­pas­sungs-/Über­g­angs­frist be­ja­hen [oben zu A. I I. 1.1.3.-4.2.2]).
1.1.4.-1.1 Der Rück­wir­kungs­schutz des Art. 20 III GG schützt auch Ta­rif­ver­trags­par­tei­en. Ei­nen ge­min­der­ten Rück­wir­kungs­schutz gibt es für Ta­rif­verträge schon ge­genüber rück­wir­ken­der Recht­spre­chung (BAG [07.03.1995] - 3 AZR 282/94 - NZA 1996, 48 (52); BAG [23.01.1990] - 3 AZR 58/58 - NZA 1990, 778 = ju­ris [Rn. 39]; BAG [20.11.1990] - 3 AZR 613/89 - NZA 1991, 635 (637); BVerfG [19.05.1999] - 1 BvR 263/98 - NZA 1999, 815). Erst recht ge­genüber rück­wir­ken­den Ge­set­zen.
1.1.4.-1.2 Ei­nem Rück­wir­kungs­schutz steht das eu­ropäische Ge­mein­schafts­recht nicht ent­ge­gen.

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1.1.4.-1.2.1 Die Mo­no­po­li­sie­rung des Rück­wir­kungs­schut­zes vor ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen des EuGH durch den EuGH selbst (vgl. EuGH [08.04.1976] - Rs. 43/75 - <De­fren­ne II> - NJW 1976, 2068 (2070); ErfK/Wißmann, 7. Aufl. [2007], EGV Art. 234 Rn. 45) schließt ei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Rück­wir­kungs­schutz nach Art. 20 III GG vor mit­glied­staat­li­chem Um­set­zungs­recht nicht aus (vgl. zur Neu­in­ter­pre­ta­ti­on des § 17 KSchG: BAG [23.03.2006] - 2 AZR 343/05 - NZA 2006, 971 [Rn. 48] m.w.N.; BAG [13.07.2006] - 6 AZR 198/06 - NZA 2007, 25 [Rn. 34 ff.] = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22 (mit zust. Anm. Ni­co­lai); BAG [22.03.2007] - 6 AZR 499/05 - EzA KSchG § 17 Nr. 19 [Rn. 18 f.] m.w.N.; Dörner, NZA 2007, 57 (59); all­ge­mein: ErfK/Wißmann, 7. Aufl. [2007], EGV Art. 234 Rn. 45; Fran­zen, Anm. BAG, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 14, Bl. 18R f.; wohl auch Ko­kott, a.a.O., (37), wenn auch kri­tisch). Hier geht es um den Schutz vor dem mit­glied­staat­li­chen AGG, nicht vor ei­nem primärrecht­li­chen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot. Der Vor­la­ge­be­schluss des 3. Se­nats des BAG (BAG [27.06.2006] - 3 AZR 352/05 (A) - NZA 2006, 1276) be­trifft Primärrecht.
1.1.4.-1.2.2 Ein Ver­trau­ens­schutz wi­der­spricht auch nicht der EuGH-Recht­spre­chung, wo­nach das Ge­mein­schafts­recht sich ge­genüber dem Ta­rif­ver­trags­recht durch­setzt und kei­ne An­pas­sungs­zeit gewährt wer­den darf [A. II. 1.1.3-5.3.3.]. Dies be­trifft Neu-Ta­rif­verträge und berührt nicht den ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­trau­ens­schutz nach Art. 20 III GG im Aus­nah­me­fall von Alt-Ta­rif­verträgen.
1.1.4.-2 Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Ver­trau­ens­schutz­schut­zes nach Art. 20 III GG für den An­wen­dungs-TV Land Ber­lin vom 31. 7. 2003 ge­genüber dem am 18. 8. 2006 in Kraft ge­tre­te­nen AGG lie­gen vor.
1.1.4.-2.1 Folgt man der Dog­ma­tik des 1. (und nicht des 2.) Se­nats des BVerfG, ist zur Be­stim­mung der Gren­zen der Zulässig­keit ei­ner Rück­wir­kung zwi­schen ei­ner ech­ten und ei­ner un­ech­ten Rück­wir­kung zu un­ter­schei­den (vgl. auch BAG [23.02.2005] - 4 AZR 172/04 - NJOZ 2005, 4439 (4446)). Ei­ne un­ech­te Rück­wir­kung "liegt vor, wenn ei­ne Rechts­norm auf ge­genwärti­ge, noch nicht ab­ge­schlos­se­ne Sach­ver­hal­te und Rechts­be­zie­hun­gen ein­wirkt und da­durch ei­ne Rechts­po­si­ti­on nachträglich ent­wer­tet“ wird (BAG [29.10.2002] - 1 AZR 573/01 - NZA 2003, 393 (395)). Die Kor­rek­tur von Dau­er­re­ge­lun­gen für die Zu­kunft ist ein Fall der un­ech­ten Rück­wir­kung (Ja­rass, in: Ja­rass/Pie­roth, GG, 9. Aufl. [2007], Art. 20 Rn. 69 m.w.N.). Hier wur­de der durch den An­wen­dungs-TV vom 31. 7. 2003 fort­geführ­te § 27 A BAT durch das am 18. 8. 2006 in Kraft ge­tre­te­ne AGG nachträglich un­wirk­sam.
Ei­ne un­ech­te Rück­wir­kung ist zwar grundsätz­lich zulässig (BVerfG [14.01.1987] - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74, 129 = ju­ris [Rn. 69] m.w.N.; BAG 01.12.1993 - 7 AZR 428/93 - AP SGB VI § 41 Nr. 4). Ei­ne Aus­nah­me be­steht je­doch dann, "wo ein an­ge­mes­se­ner Aus­gleich zwi­schen dem Ver­trau­en auf den Fort­be­stand der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge, der Be­deu­tung des ge­setz­ge­be­ri­schen An­lie­gens für die All­ge­mein­heit und der grund­rechts­gemäßen Aus­ge­wo­gen­heit zwi­schen den Be­tei­lig­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­fehlt wird" (BVerfG [14.01.1987] - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74, 129 = ju­ris [Rn. 69]).

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Ein Ver­trau­ens­schutz setzt "ei­nen ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Ver­trau­en­stat­be­stand vor­aus" (BAG [23.01.1990] - 3 AZR 58/58 - NZA 1990, 778 = ju­ris [Rn. 39]). Für ei­nen Rück­wir­kungs­schutz spricht ins­be­son­de­re, wenn die Ent­wick­lung der Rechts­la­ge "nicht vor­her­seh­bar" war (BVerfG [14.01.1987] - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74, 129 = ju­ris [Rn. 76]).
1.1.4.-2.2 Ein Ver­trau­en­stat­be­stand ist hier ge­ge­ben.
1.1.4.-2.2.1 Oh­ne das AGG wäre § 27 A BAT nach mit­glied­staat­li­chem Recht wirk­sam.
Art. 3 GG enthält kein Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot. Art. 3 II und III GG führen das Al­ter nicht als Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal auf. Aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 I GG folgt kein Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot. Das Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot mag zwar ei­ne "Kon­kre­ti­sie­rung" des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes (vgl. zu § 75 I 2 Be­trVG BAG [28.07.2005] - 3 AZR 457/04 - NZA-RR 2006, 591) oder ein "Un­ter­fall des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes der Gleich­heit und der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung" (den EuGH re­fe­rie­rend BAG [26.04.2006] - 7 AZR 500/04 - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 23 [Rn. 23] m.w.N.) sein. Aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 I GG fol­gen je­doch nicht oh­ne zusätz­li­chen Rechts­set­zungs­akt die spe­zi­el­len Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des Art. 3 II, III GG oder er­wei­ternd ein grund­ge­setz­li­ches Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot. Dies läge zwar in der Lo­gik des EuGH in der Man­gold-Ent­schei­dung für die ana­lo­ge Pro­ble­ma­tik des Verhält­nis­ses des ge­mein­schafts­recht­li­chen all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes zu ge­mein­schafts­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten. Die Gleich­set­zung von Kon­kre­ti­sie­rung und Aus­ge­stal­tung ei­nes all­ge­mei­nen Grund­sat­zes mit ei­ner un­mit­tel­ba­ren Ab­leit­bar­keit ist je­doch ver­fehlt (vgl. auch zu­tref­fend Ge­ne­ral­an­walt des EuGH Mazák im Schluss­an­trag vom 15. 2. 2007 in der Rechts­sa­che C-411/05 - Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la/Corte­fiel Ser­vici­os SA - EuZW 2007, 198 = ju­ris; vgl. da­zu auch Reich, EuZW 2007, 198; Waas, EuZW 2007, 359; a.A. wohl Wank, Fest­schrift Wißmann [2005], 599 (600)). Eben­so gut könn­te man sich die ein­zel­nen Grund­rech­te des GG spa­ren und al­lein mit der Men­schenwürde als ma­te­ri­el­ler Grund­norm der Grund­rech­te aus­kom­men. "Zwi­schen dem all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­bot und den be­son­de­ren Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten" sind da­her "die for­ma­len und in­halt­li­chen Un­ter­schie­de ... im Staats­recht wie im Ar­beits­recht deut­lich her­vor­zu­he­ben" (Wie­de­mann, Gleich­be­hand­lungs­ge­bo­te [2001], S. 12 f.).
§ 27 A BAT verstößt auch nicht ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 I GG. Die­ser for­dert für ei­ne Un­gleich­be­hand­lung von Per­so­nen­grup­pen le­dig­lich, dass sie sich "auf ei­nen vernünf­ti­gen oder sonst wie ein­leuch­ten­den Grund von hin­rei­chen­dem Ge­wicht zurückführen lässt" (BAG [23.01.2007] - 3 AZR 398/05 - NZA 2007, 621 [Rn. 42]). Das Le­bens­al­ters­stu­fen­sys­tem des § 27 BAT - in sei­nen Vor­for­men schon 1961 vor­ge­fun­den (Cle­mens u.a., BAT, Lbl. [6/2007], § 27 Anm. 1) - wur­de (so­weit er­sicht­lich) in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur jahr­zehn­te­lang trotz Art. 3 I GG als un­pro­ble­ma­tisch emp­fun­den (vgl. BAG [29.04.2004] - 6 AZR 194/03 - ZTR 2005, 40 (zu § 27 C BAT) BAG [19.10.2000] - 6 AZR 244/99 - ZTR 2001, 362 (zu § 27 A VI BAT); BAG [31.01.2002] - 6 AZR 508/01 - ZTR 2002, 435 (§ 27 A II UAbs. I BAT/VKA)); BAG [30.03.1995] - 6 AZR 765/94 - ZTR 1996, 34 (§ 27 A VI UAbs. I, II BAT); BAG [14.12.1994] - 4 AZR 909/93 - n.v. = ju­ris (§ 27 A II BAT/VKA)).

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An­ders als im Fall des § 14 III 4 Tz­B­fG (vgl. BAG [26.04.2006] - 7 AZR 500/04 - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 23 [Rn. 50]) gab es vor dem Ta­rif­ver­trags­ab­schluss am 31. 7. 2003 kei­ne oder kaum Li­te­ra­tur­stim­men, die von ei­ner Un­wirk­sam­keit zum da­ma­li­gen Zeit­punkt aus­gin­gen. Stim­men, die die al­ters­abhängi­ge Vergütung (nach dem BAT) vor dem Ta­rif­ab­schluss am 31. 7. 2003 pro­ble­ma­ti­sier­ten (Schmidt/Sen­ne, RdA 2002, 80; Wie­de­mann/Thüsing, NZA 2002, 1234 (1241); Lin­sen­mai­er, RdA 2003, 22 (29)) wa­ren ver­ein­zelt, nicht de­zi­diert und be­zo­gen sich auf die Zeit nach der Um­set­zung(sfrist); vgl. auch Rieb­le/Zed­ler, ZfA 2006, 273 (290) ("neue Rechts­idee")).
1.1.4.-2.2.2 Ein Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot be­stand auch ge­mein­schafts­recht­lich nicht in ei­ner Wei­se, in der ein mit­glied­staat­li­cher Ver­trau­ens­schutz aus­ge­schlos­sen wäre.
Ein Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot folgt we­der aus Art. 13 EGV, der ei­ne bloße nicht un­mit­tel­bar gel­ten­de Kom­pe­tenz­norm (Epi­ney, in: Cal­lies/Ruf­fert, EWG/EGV, 3. Aufl. [2007], Art. 13 Rn. 1 m.w.N.) noch aus Art. 21 der Grund­rech­te-Char­ta der EU, die nur Ent­wurf ge­blie­ben ist (Fran-zen, Anm. BAG, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 23). Es folgt auch nicht aus der maßgeb­li­chen Rah­men­richt­li­nie 2000/78/EG vom 27. 11. 2000, die bis zum Ab­lauf der bis zum 2. 12. 2006 verlänger­ten Um­set­zungs­frist we­der ho­ri­zon­tal noch ver­ti­kal un­mit­tel­bar wirk­te und ge­genüber dem Mit­glieds­staat nur ei­ne Vor­wir­kung ent­fal­te­te. Et­was an­de­res folgt auch aus der Man­gold-Ent­schei­dung nicht (vgl. di­rekt EuGH [22.11.2005] - Rs. C-144/04 - <Man­gold> - NJW 2005, 3695 [Rn. 66 ff.]; so­wie Ko­kott, a.a.O. (35); Fran­zen, Anm. BAG, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 23 m.w.N.).
Ein Ver­trau­en­stat­be­stand schei­tert auch nicht an ei­nem un­ge­schrie­be­nen primärrecht­li­chen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot. Es kann of­fen blei­ben, ob der EuGH (EuGH [22.11.2005] - Rs. C-144/04 - <Man­gold> - NJW 2005, 3695) ein sol­ches Ver­bot fand oder er­fand. Die Man­gold-Ent­schei­dung aus dem Jahr 2005 liegt weit nach dem Ta­rif­ver­trags­ab­schluss im Jahr 2003. Ih­re (Nähe zur) Rechts­fort­bil­dung (vgl. zu die­sem Kri­te­ri­um BAG [12.03.1996] - 3 AZR 993/94 - NZA 1996, 939 = ju­ris [Rn. 32]) führt da­zu, dass selbst ein bis da­hin von al­len un­ent­deck­ter un­ge­schrie­be­ner primärrecht­li­cher Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots­satz ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand im Sin­ne des Art. 20 III GG nicht ver­hin­dert.
1.1.4-3.3 Die durch das AGG rück­wir­kend her­bei­geführ­te so­for­ti­ge Un­wirk­sam­keit des § 27 A BAT (i.V.m. dem An­wen­dungs-TV) ist un­verhält­nismäßig.
1.1.4.-3.3.1 Im Rah­men des Ver­trau­ens­schutz­prin­zips ist zu prüfen, ob die Verhält­nismäßig­keit ge­wahrt und die wirt­schaft­li­che Be­las­tung zu­mut­bar ist (BVerfG [19.05.1999] - 1 BvR 263/98 - NZA 1999, 815 = ju­ris [Rn. 21]). Für die Fra­ge der Gewährung ei­ner Über­g­angs­frist ist die wirt­schaft­li­che Be­las­tung zu berück­sich­ti­gen (BAG [25.01.1984] - 5 AZR 44/82 - NZA 1984, 327 = ju­ris [Rn. 33]). Ei­ne stets zu be­ach­ten­de Gren­ze ist ei­ne Über­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers (BAG [07.03.1995] - 3 AZR 282/94 - NZA 1996, 48 (54)).
1.1.4.-3.3.2 Hier ist ei­ne un­verhält­nismäßige Be­las­tung des be­klag­ten Lan­des zu be­ja­hen. Oh­ne Gewährung ei­ner Über­g­angs­frist dro­hen dem be­klag­ten Land Mehr­kos­ten in zu­min­dest mehr­fa­cher Mil­lio­nenhöhe. Dies vor dem Hin­ter­grund, dass das be­klag­te Land sich an­hal­tend in ei­ner wirt­schaft­li-

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chen Not­la­ge be­fin­det. Ist von der be­ste­hen­den ta­rif­ver­trag­li­chen Vergütungs­re­ge­lung auf Grund der Lo­gik des § 8 II AGG nur die höchs­te Le­bens­al­ters­stu­fe wirk­sam, so ist das Land Ber­lin un­ab­seh­bar an die­ses Vergütungs­ni­veau ge­bun­den. Verständi­gen sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht, blie­be es kraft Nach­wir­kung da­bei.
1.1.4.-3.4 Ent­ge­gen gewöhn­li­cher Pro­zessöko­no­mie kann sich die Ent­schei­dung trotz an sich man­geln­der Ent­schei­dungs­re­le­vanz nicht dar­auf be­schränken, va­ge von ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist zur Neu­re­ge­lung zu spre­chen und die Art, die Dau­er, den Be­ginn der Frist und die Fol­gen ei­ner Frist­versäum­nis of­fen zu las­sen. Dies würde die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­nem ite­ra­ti­ven Tri­al-and-Er­ror - Pro­zess mit ho­hem Kos­ten­ri­si­ko aus­lie­fern, der we­der dem Ef­fek­ti­vitäts­ge­bot des AGG noch dem Art. 9 III GG ge­recht würde. Darüber hin­aus be­darf es ei­ner Fol-gen­abschätzung
1.1.4.-3.4.1 Die Dau­er der Frist ist hier mit ei­nem hal­ben Jahr an­zu­set­zen.
Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ist ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zu gewähren (vgl. Schleu­se­ner, a.a.O., § 7 Rn. 46). Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en muss ei­ne Re­ak­ti­ons­zeit auf ein Ur­teil zu­ge­stan­den wer­den, das von der Un­wirk­sam­keit ih­rer Vergütungs­ord­nung aus­geht. Die An­ge­mes­sen­heit der Frist ist ei­ne Ein­zel­fall­fra­ge. Ab­zu­leh­nen ist die Auf­fas­sung, die Lauf­zeit ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges ge­be ei­ne An­ge­mes­sen­heit vor (so aber wohl Schlach­ter, Fest­schrift Schaub [1998], S. 651 (671)). Der An­wen­dungs-TV ist or­dent­lich frühes­tens zum 31. 3. 2010 künd­bar. So lan­ge kann die Durch­set­zung des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes nicht war­ten. Ent­schei­dend muss sein, in­ner­halb wel­cher Zeit mit dem Ge­lin­gen oder Schei­tern von Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen ge­rech­net wer­den kann. Dies hängt auch vom Um­fang der Un­wirk­sam­keit ab. Hier ist das ge­sam­te ta­rif­ver­trag­li­che Le­bens­al­ters­sys­tem neu zu ge­stal­ten. Da­mit steht aber ta­rif­po­li­tisch der BAT ins­ge­samt als Aus­lauf­mo­dell zur Dis­po­si­ti­on. Als an­ge­mes­sen er­scheint da­her ei­ne Frist­dau­er von sechs Mo­na­ten.
1.1.4.-3.4.2 Frist­be­ginn ist ent­we­der die Rechts­kraft die­ser Ent­schei­dung oder die Rechts­kraft ei­nes Fest­stel­lungs­ur­teils in ei­nem Ver­fah­ren nach § 9 TVG. Es ist für die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en un­zu­mut­bar, auf ei­ne nicht rechts­kräfti­ge, nur erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung hin, während der Lauf­zeit ih­res Ta­rif­ver­tra­ges in Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen ein­zu­tre­ten und ge­ge­be­nen­falls ei­nen Ar­beits­kampf zu be­gin­nen. Hier liegt al­ler­dings die pro­zes­sua­le Be­son­der­heit vor, dass das be­klag­te Land durch das Ur­teil nicht be­schwert ist und da­her auch kei­ne Be­ru­fung ein­le­gen kann. Wie aus­geführt muss auf Grund des Art. 9 III GG in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung dem be­klag­ten Land die Möglich­keit ei­ner Über­prüfung der Rechts­wirk­sam­keit nach § 9 TVG ge­ge­ben wer­den. Dies muss ent­spre­chend auch für die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on gel­ten. Durch ein in­ner­halb ei­nes Mo­nats anhängig ge­mach­tes Ver­fah­ren nach § 9 TVG als Er­satz-Be­ru­fungs­ver­fah­ren be­ginnt die Frist erst mit Rechts­kraft des Ver­fah­rens nach § 9 TVG. Würde im Übri­gen in ei­nem Ver­fah­ren nach § 9 TVG die Wirk­sam­keit des § 27 A BAT fest­ge­stellt, führt dies zu ei­ner Kla­ge­ab­wei­sung für im­mer: die hie­si­ge In­ci­den­ter-Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit des § 27 A BAT, die, da nicht streit­ge­genständ­lich, nicht in Rechts­kraft er­starkt, wird durch ei­ne ge­gen­tei­li­ge Fest­stel­lung in ei­nem Ver­fah­ren nach § 9 TVG mit er­ga-om­nes-Wir­kung ob­so­let.

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1.1.4-3.4.3 Die zu gewähren­de Frist ist ei­ne Über­g­angs­frist, d.h. trotz der an sich be­ste­hen­den Un­wirk­sam­keit des § 27 A BAT ist die­ser bis zum Frist­ab­lauf als wirk­sam zu be­han­deln. Auch das BVerfG geht aus Gründen der Rechts­si­cher­heit mit­un­ter von ei­ner be­fris­te­ten Fort­gel­tung ei­nes an sich ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ge­set­zes aus (vgl. Ja­rass, in: Ja­rass/Pie­roth, GG, 8. Aufl. [2006], Art. 3 Rn. 41a m.w.N.). Da­zu be­darf es auch nicht des BVerfGG. Dies folgt schon aus Art. 20 III GG. Ver­wei­ger­te man den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne Über­g­angs­frist und gewähr­te nur ei­ne An­pas­sungs­frist führt dies zu prak­tisch unüber­wind­li­chen Schwie­rig­kei­ten. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en müss­ten dann in­ner­halb der Frist, ein staat­li­ches Ge­richt nach frucht­lo­sem Ab­lauf der Frist ei­ne dis­kri­mi­nie­rungs­freie Neu­re­ge­lung auch für die Ver­gan­gen­heit be­stim­men. Dies würde zu ent­spre­chen­den Nach­for­de­run­gen der be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mer und zu Rück­zah­lungs­for­de­run­gen des Lan­des Ber­lin führen. Die Aus­schluss­frist des § 70 BAT würde auch nicht hel­fen, weil der Frist­be­ginn ei­ne Be­zif­fer­bar­keit der Nach­for­de­rungs-/Rück­zah­lungs­for­de­rung vor­aus­setzt. Die­se ist aber nicht vor ei­ner recht­ver­bind­li­chen wirk­sa­men Neu­fest­set­zung der Vergütungs­ord­nung - sei es durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, sei es durch den Staat - ge­ge­ben.
1.1.4.-3.4.4 Kom­men die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­ner Frist nicht zu ei­ner ei­ge­nen Re­ge­lung, hat der Ta­rif­vor­tritt ein En­de. Nach Frist­ab­lauf ist da­bei von ei­ner Ge­samt­nich­tig­keit aus­zu­ge­hen. Ei­ne staat­li­che Ent­schei­dung hat den In­ter­es­sen­an­t­ago­nis­mus der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu berück­sich­ti­gen. Im Fall ei­ner Teil­nich­tig­keit gäbe es i.V.m. § 8 II AGG den Lu­xus­ta­rif­ver­trag au­to­ma­tisch, nur et­was später. Die Ge­werk­schaf­ten sind über­for­dert, die­se Ge­le­gen­heit sich nicht ent­ge­hen zu las­sen. Ein bloßes Aus­sit­zenkönnen wird je­doch der Ta­rif­au­to­no­mie nicht ge­recht. Um über­haupt ei­nen Ver­hand­lungs­druck zu er­zeu­gen (zu die­ser Not­wen­dig­keit auch Rieb­le/Zed­ler, ZfA 2006, 273 (293)), muss da­her aus Gründen des Ver­trau­ens­schut­zes bei Alt-Ta­rif­verträgen von ei­ner Ge­samt­nich­tig­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Vergütungs­re­ge­lung und da­her nach Frist­ab­lauf sub­si­diär von ei­ner ge­richt­li­chen Fest­set-zungs­be­fug­nis nach § 612 II BGB aus­ge­gan­gen wer­den, die nicht zwin­gend auf ei­ne An­glei­chung nach oben hin­aus­lau­fen muss (vgl. Wie­de­mann, NZA 2007, 950 (953) m.w.N.). Da­bei ist das Ver­dikt der Ge­samt­nich­tig­keit zu präzi­sie­ren: es be­steht dann kein ab­so­lu­tes "Re­ge-lungs­va­ku­um" (so aber Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663 (667)), son­dern es ver­bleibt der An­spruch auf Vergütung nach der nied­rigs­ten Le­bens­al­ters­stu­fe als "gleich­heits­kon­for­mer Re­ge­lungs­so­ckel" (so all­ge­mein Bel­ling/Hart­mann, NZA 1993, 1009 (1014)).
1.1.4.-3.4.5 Zahlt das be­klag­te Land nach Ab­lauf der Über­g­angs­frist die Gehälter wie bis­her oh­ne Vor­be­halt aus, er­fol­gen die­se Zah­lun­gen, so­weit sie die Höhe der un­ters­ten Le­bens­al­ters­stu­fe über­stei­gen, oh­ne Rechts­grund. Das be­klag­te Land läuft dann Ge­fahr, dass al­le An­ge­stell­te da­durch ei­nen in­di­vi­du­al­ver­trag­li­chen An­spruch aus Gleich­be­hand­lung auf Zah­lung der Vergütung der höchs­ten Le­bens­al­ters­stu­fe ih­rer je­wei­li­gen Vergütungs­grup­pe er­hal­ten (Um­kehr­schluss zu BAG [26.11.1998] - 6 AZR 335/97 - NZA 1999, 1108), der nur theo­re­tisch durch ei­ne be­triebs­be­ding­te Ände­rungskündi­gung zu be­sei­ti­gen wäre.
1.1.4.-3.5 Das Ver­fah­ren ist nicht aus­zu­set­zen.

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1.1.4.-3.5.1 Ver­fah­rens­recht­lich wird zwar in An­leh­nung an die Recht­spre­chung des BVerfG ei­ne Aus­set­zung fa­vo­ri­siert (Schlach­ter, Fest­schrift Schaub [1998], S. 651 (670 ff.); Schleu­se-ner, a.a.O., § 7 Rn. 46). Die Recht­spre­chung der BAG-Se­na­te schwankt je nach Be­set­zung (ab­leh­nend: BAG [14.12.1982] - 3 AZR 251/80 - AP Be­trAVG § 1 Be­sitz­stand Nr. 1 = ju­ris [Rn. 29]; fol­gend Zwan­zi­ger, a.a.O., § 111 Rn. 19; aus­set­zend: BAG [21.03.1992] - 2 AZR 323/84 (A) - NJW 1991, 3170; BAG [16.02.1978] - 3 AZR 624/76 - AP BGB § 242 Ru­he­ge­halt Nr. 178).
1.1.4.-3.5.2 Ei­ne Aus­set­zung ist je­doch ab­zu­leh­nen. Es be­steht kein Aus­set­zungs­grund. Das BVerfGG gilt für die Ge­rich­te für Ar­beits­rechts­sa­chen nicht. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung würde die Gren­zen richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung spren­gen. Die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 148 ff. ZPO lie­gen nicht vor. Das ArbG kann die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht ver­pflich­ten, in Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen zu tre­ten. Es kann nur Ob­lie­gen­hei­ten und ma­te­ri­ell­recht­li­che Fol­ge­wir­kun­gen auf­zei­gen, wenn sie dies nicht tun.
Dem Kläger ent­steht durch ei­ne Kla­ge­ab­wei­sung auch kein we­sent­li­cher Nach­teil. Die Rechts­kraft die­ses Ur­teils schließt ei­ne zukünf­ti­ge Kla­ge un­ter geänder­ten Be­din­gun­gen nicht aus. Das anhängi­ge Kla­ge­ziel (Ein­ord­nung in die höchs­te Le­bens­al­ters­stu­fe) kann der Kläger zur Zeit nicht er­rei­chen. Ge­nau die­ses Kla­ge­ziel wird er ver­mut­lich nie er­rei­chen. Al­ler Vor­aus­sicht nach wird es in Zu­kunft ei­ne Le­bens­al­ters­stu­fe 47 nicht mehr ge­ben.
Die ent­ste­hen­de Kos­ten­last trägt der Kläger im Fall ei­ner Kla­ge­ab­wei­sung nicht we­sent­lich an­ders als im Fall ei­ner Aus­set­zung. Im Fall ei­ner Aus­set­zung hätte der Kläger später die Kos­ten ab­seh­bar als Teilrück­nah­me­kos­ten zu tra­gen. Nach § 12a ArbGG trägt er die an­walt­li­chen Kos-ten un­abhängig vom Pro­zess­aus­gang. Im Übri­gen ist ein ma­te­ri­ell­recht­li­cher Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch nach § 15 I AGG ent­ge­gen §12a ArbGG in ge­mein­schafts­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung des § 15 I AGG zu be­ja­hen. Die­ser ist Kon­se­quenz ei­nes ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes, den Art. 9 I RL 2000/78/EG ver­langt. Ent­we­der ge­ne­rell (so Busch, Der Per­so­nal­rat 2006, 322 (324)) oder zu­min­dest im vor­lie­gen­den Fall der Gewährung ei­nes Ver­trau­ens­schut­zes. Ein sol­cher ist aber un­abhängig von der Fra­ge ei­ner Aus­set­zung und im Übri­gen hier nicht gel­tend ge­macht.
1.2 Der Kläger hat auch kei­nen An­spruch i.V.m. ei­nem un­ge­schrie­be­nen primärrecht­li­chen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot. Wenn man dem EuGH fol­gend nun­mehr von ei­nem un­ge­schrie­be­nem primärrecht­li­chen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot aus­geht, so sind al­le an­de­ren Dis­kri­mie­rungs­ver­bo­te eben­falls un­ge­schrie­be­ne Rechts­grundsätze des Primärrechts. Das macht sie an­ders als den ko­di­fi­zier­ten Art. 141 EGV aber noch nicht zu un­mit­tel­ba­ren An­spruchs­grund­la­gen. Ent­spre­chend schreibt Art. 17 RL 2000/78/EG ei­nen bloßen Sank­ti­ons­zwang vor und gewährt den Mit­glied­staa­ten auf der Rechts­fol­gen­sei­te ei­nen Ge­stal­tungs­spiel­raum. Auch nach der Man­gold-Ent­schei­dung war vor Ab­lauf der Um­set­zungs­frist Nor­madres­sat nur der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber ge­we­sen (vgl. Ka­man­ab­rou, Anm. EuGH, EZA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, S. 28; Ku­ras, RdA 2007, 169 (174); MK/Thüsing, a.a.O., Einl. Rn. 45; BAG [27.06.2006] - 3 AZR 352/05 (A) - NZA 2006, 1276 [Rn. 29] äußert "Be­den­ken" ge­gen die ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung; so wohl auch Ko­kott, a.a.O. (35)). Die ge­gen­tei­li­ge Po­si­ti­on u.a. von Bau­er/Ar­nold, NJW 2006, 6 (10) er­scheint als Über­in­ter­pre­ta­ti­on (vgl. aber auch Preis, NZA 2006, 401

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(405)). Man mag gleich­wohl ei­nen ac­te clai­re ver­mis­sen (so der Vor­la­ge­be-schluss BAG [27.06.2006] - 3 AZR 352/05 (A) - NZA 2006, 1276 [Rn. 31]).
Dies führt je­doch für die ers­te In­stanz nicht schon zu ei­ner Vor­la­ge­pflicht, Art. 234 III EGV. Das ein­geräum­te Er­mes­sen führt hier zu ei­ner Nicht­vor­la­ge. Zum ei­nen zwingt schon der vor­lie­gen­de Vor­la­ge­be­schluss des BAG den EuGH (zum Ak­ten­zei­chen Rs. C-427/06) da­zu, Far­be zu be­ken­nen. Zum an­de­ren soll­te der In­stan­zen­zug die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit ab­si­chern. Zum Drit­ten spricht nicht viel für ei­ne un­mit­tel­ba­re Gel­tung des Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­grund­sat­zes als An­spruchs­grund­la­ge. Zum Vier­ten be­steht ein weit­ge­hen­der Gleich­klang des ge­mein­schafts­recht­li­chen mit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver-trau­ens­schutz. Auch wenn es primärrecht­lich nicht um ei­nen Ver­trau­ens­schutz vor ei­nem Ge­setz, son­dern vor ei­ner et­wai­gen, rück­wir­ken­den Ent­de­ckung ei­nes un­ge­schrie­be­nen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes als An­spruchs­grund­la­ge gin­ge. Da­bei nimmt der EuGH al­ler­dings grundsätz­lich die­je­ni­gen von ei­nem Rück­wir­kungs­schutz aus, die ge­klagt oder ei­nen ent­spre­chen­den Rechts­be­helf ein­ge­legt ha­ben (EuGH [17.05.1990] - Rs. C - 262/88 - <Bar­ber> - NJW 1991, 2204 [Rn. 45]; EuGH [10.02.2000] - Rs. C-50/96 - <Schröder> - NZA 2000, 313 [Rn. 31]) und geht nun­mehr so­gar da­von aus, dass ein Rück­wir­kungs­schutz nur bei der je­weils ers­ten Ent­schei­dung über ei­ne Aus­le­gungs­fra­ge möglich ist (EuGH [06.03.2007] - Rs. C-292/04 - <Meili­cke> - NJW 2007, 1440 [Rn. 32 ff.]; fol­gend Ko­kott/Hen­ze, BB 2007, 913 (916)).
Ist je­doch in ei­nem Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot kei­ne un­mit­tel­ba­re An­spruchs­grund­la­ge zu se­hen, ist die nach Al­ters­stu­fen ge­staf­fel­te Grund­vergütung al­lein nach dem AGG (eben­so Ka­man­ab­rou, Anm. EZA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, S. 30 für al­ters­abhängi­ge Son­der­zah­lun­gen) und ei­nem dar­auf be­zo­ge­nen Ver­trau­ens­schutz zu mes­sen.
1.3 Der Kläger hat kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Ein­grup­pie­rung in die höchs­te Le­bens­al­ters­stu­fe.
Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 AGG be­steht nicht. Nach dem Gel­tend­ma­chungs­schrei-ben und der Kla­ge­schrift macht der Kläger nur ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 I AGG gel­tend. Ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 15 I AGG schei­det schon man­gels Scha­den aus. Wenn der Kläger der­zeit kei­nen ver­trag­li­chen Erfüllungs­an­spruch auf Gleich­stel­lung hat, be­steht kei­ne Vergütungs­dif­fe­renz und da­mit in­so­weit kein Scha­den. Hätte er ei­nen Erfüllungs­an­spruch, bestünde eben­falls kein Scha­den (vgl. auch all­ge­mein Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663 (669 f.)).
1.4 Sons­ti­ge An­spruchs­grund­la­gen (vgl. zu die­sen all­ge­mein Pa­landt/Wei­den­kaff, a.a.O., § 15 Rn. 10) sind nicht er­sicht­lich.
2. Die Kla­ge ist auch hin­sicht­lich der Orts­zu­schlags­stu­fe 3 un­be­gründet. Es fehlt hier schon an ei­ner Be­nach­tei­li­gung i.S.d. § 3 AGG. Die Vor­ent­hal­tung der Orts­zu­schlag­stu­fe 3 ist kei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung i.S.d. § 3 I AGG. Nach § 3 II AGG liegt auch kei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung i.S.d. AGG vor, da die ver­gleichs­wei­sen Nach­tei­le des Klägers "durch ein rechtmäßiges Ziel" in verhält­nismäßiger Wei­se ge­recht­fer­tigt sind.

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2.1 Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung i.S.d. § 3 I AGG schei­det aus, da § 29 B BAT nicht un­mit­tel­bar an ein Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal i.S.d. § 1 AGG an­knüpft. § 29 B BAT stellt in zulässig ty­pi­sie­ren­der Wei­se auf Un­ter­halts­pflich­ten ab.
2.2 Dass § 29 B BAT zwar ei­ne neu­tra­le Vor­schrift ist, je­doch Per­so­nen we­gen Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­ma­le i.S.d. § 1 AGG an sich mit­tel­bar be­nach­tei­ligt (Al­ter, Ge­schlecht, Be­hin­de­rung, se­xu­el­le Iden­tität), kann un­ter­stellt wer­den. Je­den­falls bei der Orts­zu­schlags­stu­fe 3, die auf die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung ab­stellt, ist die­se Re­ge­lung je­doch durch ein le­gi­ti­mes Ziel in verhält­nismäßiger Wei­se ge­recht­fer­tigt. Der Orts­zu­schlag Stu­fe 3 enthält ei­ne so­zia­le Kom­po­nen­te, die die erhöhten Auf­wen­dun­gen bei Un­ter­halts­pflich­ten ge­genüber Kin­dern im Fall der Kin­der­geld­be­rech­ti­gung kom­pen­siert. Dies ist im Hin­blick auf den in Art. 6 Abs. 1 GG ga­ran­tier­ten Schutz von Ehe und Fa­mi­lie le­gi­tim (vgl. zur Orts­zu­schlags­stu­fe 2 auch BVerfG [21.05.1999] - 1 BvR 726/98 - NZA 1999, 878; BAG [15.05.1997] - 6 AZR 26/96 - NJW 1998, 1012) und auch nach dem Erwägungs­grund Nr. 22 der RL 2000/78/EG richt­li­ni­en­kon­form. Die Zu­la­ge ist dafür ge­eig­net und er­for­der­lich. Die Hint­an­set­zung des Klägers in dem Zu­la­gen­be­reich auch nicht un­verhält­nismäßig.

B. Der Hilfs­an­trag ist un­zulässig. Er ist nicht be­stimmt ge­nug i.S.d. § 253 II Nr. 2 ZPO. Es ist un­klar und un­be­stimmt, wor­in die "Be­sei­ti­gung" ei­ner Be­nach­tei­li­gung be­ste­hen soll. Dar­auf hat schon die Be­klag­ten­sei­te hin­ge­wie­sen.

C. Der un­ter­le­ge­ne Kläger hat gemäß § 91 ZPO i.V.m. § 46 ArbGG die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen. Die­se be­mes­sen sich nach ei­nem gemäß im § 61 I, 46 II ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO i.V.m. § 42 IV 2 GKG fest­ge­setz­ten Streit­wert.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Kläger/in Be­ru­fung ein­ge­legt wer­den.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Rechts­an­walt oder ei­nem Ver­tre­ter ei­ner Ge­werk­schaft bzw. ei­ner Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gung oder ei­nes Zu­sam­men­schlus­ses sol­cher Verbände ein­ge­reicht wer­den.

Die Be­ru­fungs­schrift muss in­ner­halb
ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat
bei dem
Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg,
Mag­de­bur­ger Platz 1, 10785 Ber­lin,
ein­ge­gan­gen sein.

Die Be­ru­fungs­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Be­ru­fung ge­rich­tet wird, so­wie die Erklärung ent­hal­ten, dass Be­ru­fung ge­gen die­ses Ur­teil ein­ge­legt wer­de.

Die Be­ru­fung ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb
ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten
in glei­cher Form schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Da­bei ist zu be­ach­ten, dass das Ur­teil mit der Ein­le­gung in den Brief­kas­ten oder ei­ner ähn­li­chen Vor­rich­tung für den Pos­t­emp­fang als zu­ge­stellt gilt.
Wird bei der Par­tei ei­ne schrift­li­che Mit­tei­lung ab­ge­ge­ben, dass das Ur­teil auf der Geschäfts­stel­le ei­nes Amts­ge­richts oder ei­ner von der Post be­stimm­ten Stel­le nie­der­ge­legt ist, gilt das Schriftstück mit der Ab­ga­be der schrift­li­chen Mit­tei­lung als zu­ge­stellt, al­so nicht erst mit der Ab­ho­lung der Sen­dung.
Das Zu­stel­lungs­da­tum ist auf dem Um­schlag der Sen­dung ver­merkt.
Für d. Be­klag­te/n ist kei­ne Be­ru­fung ge­ge­ben.
Von der Be­gründungs­schrift wer­den zwei zusätz­li­che Ab­schrif­ten zur Un­ter­rich­tung der eh­ren­amt­li­chen Rich­ter er­be­ten.

Wei­te­re Statt­haf­tig­keits­vor­aus­set­zun­gen er­ge­ben sich aus § 64 Abs.2 ArbGG :
"Die Be­ru­fung kann nur ein­ge­legt wer­den,
a) wenn sie in dem Ur­teil zu­ge­las­sen wor­den ist,
b) wenn der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 600 Eu­ro über­steigt,
c) in Rechts­strei­tig­kei­ten über das Be­ste­hen, das Nicht­be­ste­hen oder die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses oder
d) wenn es sich um ein Versäum­nis­ur­teil han­delt, ge­gen das der Ein­spruch an sich nicht statt­haft ist, wenn die Be­ru­fung oder An­schluss­be­ru­fung dar­auf gestützt wird, dass der Fall schuld­haf­ter Versäum­ung nicht vor­ge­le­gen ha­be."

Dr. St.